başlığı ile Tasarıda yer alan maddelerin uyumlu olmadığını, Tasarı başlığının dışına çıkan maddelere yer verildiğini, ancak “torba kanun” adı ile bilinen yasal düzenlemelerde bu tür sorunların yaşandığını ifade etmek isteriz.
Kanunlarda sürekli değişikliklere gidilmesi derde deva olmayabileceği gibi; istikrara, içtihat birliğine, değiştirilen temel kanunun özüne, kanunların benimsenmesine ve sık olarak değiştirilmeyeceğine olan toplumsal inanca zarar verebilir. Kanunlar elbette değişebilir, fakat değişikliklerin sürekliliği çözüm yerine sorunların artmasına yol açabilecektir. Bu nedenle başlangıçta, toplumsal ihtiyaçların tespit ve analizini iyi yapıp, hukukun 25 başlıkta toplanan evrensel ilke ve esaslarından sapmayan kanunlar çıkarıp, bunları uzun süre uygulamada tutmak daha doğrudur.
1- Tasarının 1. ve 2. maddelerinin, olağan kanun yolu olan temyize başvurunun azaltılması amacını taşıdığı anlaşılmaktadır. Ceza yargısında temyiz harcı daha önce de gündeme gelmiş ve Anayasa Mahkemesi tarafından 20.10.2011 tarihli, 2011/54 E. ve 2011/142 K. sayılı kararla iptal edilmiştir. Kanaatimce, Kamu Hukuku dalı olan Ceza ve Ceza Yargılaması Hukuku açısından bu iptal kararı doğru idi. Cumhuriyet savcısının iddianamesi ile başlayan kamu davası ve kovuşturma sürecinde; en az iki dereceli yargılama sistemini kabul ettiğiniz bir yerde, yerel mahkeme aşamasından sonra kovuşturmanın bir derecesi olarak başlayan temyiz kanun yoluna başvuru harca tabi tutulamaz. Bunun aksi bir yöntemin izlenebilmesi için, ya istinaf kanun yolunun olağan kanun yolu olarak kabul edilip temyiz kanun yolunun olağanüstü hale dönüştürülmesi veya temyiz kanun yoluna başvurunun bazı davalar için kısıtlanması gerekir ki, yine hatırladığım kadarı ile bu son yöntem de Anayasa Mahkemesi tarafından daha önce iptal edilmiştir.
Kanaatimce, temyiz iş yükünün azaltılabilmesinde üç çözüm yolu benimsenmelidir:
İlki, istinaf kanun yolunun uygulamaya koyulması,
İkincisi, temyiz kanun yoluna başvurunun daraltılıp, Yargıtay’ın içtihat mahkemesine dönüştürülmesi ve gerçek fonksiyonunu yerine getirmesinin sağlanması,
Üçüncüsü ise, ya aleyhe bozma yasağının kaldırılması veya sanığın temyiz ettiği durumda cumhuriyet savcısının sanık aleyhine temyize başvurma zorunluluğu getirilmesinin kabul edilmesi. Bu yol; hak arama hürriyetini baskı altına alacağından ve “müktesep hak” kuralını ihlal edeceğinden bahisle eleştirilebilir, ancak Fransız Ceza Yargılaması Hukuku’nda kullanıldığı ve Yargıtay’ın iş yükünün azaltılması yönünden olumlu sonuçlara varıldığı bir gerçektir. Kanaatimce; Ceza Yargılaması Hukukunda kabulü mümkün olmayan harca bağlı olağan kanun yoluna başvuru yöntemi, “hukuk devleti” ilkesi, hak arama hürriyeti ve iki dereceli yargılama sistemi bakımından Anayasaya aykırıdır.
2- Tasarının 3. maddesinde; akıl hastalarının iyileşmeyeceği, yalnızca tehlikelilik halinin ortadan kaldırılmasının veya azaltılmasının mümkün olabileceği kuralı karşısında, ağır suç işlemiş tehlikeli akıl hastalarının Kanunla kabul edilecek alt sınırın altında tedavi ve koruma amacıyla tutuldukları kurumdan çıkarılmalarının önüne geçilmesi öngörülmekle, bu konunun hastane ile mahkemenin veya hakimin takdir ve kararına bırakılmaması isabetli olmuştur.
Akıl hastalığından dolayı uygulanan hastanede veya rehabilitasyon merkezinde tutma usulü bir ceza olmayıp, güvenlik tedbiridir. Bu sebeple, kanun koyucunun bu tedbiri bir ceza gibi alt sınır belirtmek suretiyle tatbik etmesi eleştiriye açıktır. Akıl hastasına; işlediği eylemin bir suç olduğundan bahisle ceza uygulanmadığı, bunun yerine tehlikelilik halinin ortadan kaldırılması mümkünse tedavisi ve rehabilite edilmesi için tedbir uygulandığı, bunun da yönteminin ve süresinin hekimlerce bilinip belirleneceği, bu noktada kanun koyucunun bir alt sınır koymasının şartları değişkenlik gösteren her somut olay bakımından uygunluk taşımayacağı düşünülebilir. Ancak Tasarının; Türk Hukuku’nun bu konuda yaşadığı, suça konu olabilecek bir eylem icra eden akıl hastasının yeterli tedbir uygulanmaksızın serbest bırakılması sorununun önüne geçmeyi ve hiç olmazsa tedbire alt sınır belirlemek suretiyle bu sorunu biraz olsun ortadan kaldırmayı amaçladığı görülmektedir.
Akıl hastalarının ceza ehliyetlerinin olmadığı veya kısmi olduğu, bu sorumsuzluk bilinci ile hareket edebilecekleri, çevrelerine ve başka insanlara zarar verebilecekleri düşünüldüğünde, bu meselenin sıkı tutulmasının ve başkalarının hukuki yararlarının korunmasının önemli olduğu anlaşılacaktır.
3- Tasarının 4. maddesinde; mahkemelerin iş yükünü azaltmak amacıyla önödeme kapsamının genişletildiği, ancak getirilecek 6. fıkra ile bazı suçlar yönünden de daraltıldığı görülmektedir. Önödeme konusu; kanun koyucunun takdirinde olup, şüpheli veya sanığın kabulüne bağlı tutulduğu ve müsadere hükmü sert uygulanmadığı sürece, iş yükünün azaltılmasına ve sabıkanın lekelenmemesine fayda sağlayacaktır.
Ancak belirtmeliyiz ki; TCK m.75’de yazılı olan “üç ayı” ibaresinin “iki yılı” olarak değiştirildiğinde, Ceza Hukukunun işlevinin azalacağı, suçun işlenme oranını artıracağı ve üst sınırı iki yılı geçmeyen birçok suçu deyim yerinde ise “bir kullanımlık af” kapsamına sokacağı gözardı edilmemelidir. Bu sebeple; Ceza Hukukunun işlevini azaltan, cezanın özellikle caydırma fonksiyonunu zedeleyen af benzeri kurumların kabul edilmesi ve geliştirilmesi, hukuk düzeni ile kişi hak ve hürriyetlerinin korunması bakımından fayda yerine tehlikeye de yol açabilir. Toplum düzeni için en önemli şart, hukuka ve adalete olan inancın korunmasıdır. Bunun kaybolmaya başladığı ve “itaatsizlik” olarak adlandırılabilecek keyfi hareketlerin arttığı, suça konu olabilecek eylemlerin işlenmesi karşılığında açık veya örtülü cezasızlığın gündeme geleceği, yani suçun karşılıksız kalabileceğine dair kabulün öne çıktığı bir durum ve ortamda, ister istemez asayiş bozulacak, suç artacak, “bir kereden bir şey olmaz” mantığı hakimiyet kazanacak, yerleşik adalet duygusunun ve bu kavrama olan inancın özü zedelenebilecektir ki, bunun tamiri çok güç ve hatta imkansız olabilir.
Bu gibi sorunlar nedeniyle; örtülü cezasızlığa yol açacak müesseselerin düzenlenmesinden ve geliştirilmesinden beklenen yarar ile suç ve ceza fonksiyonlarının karşılaştırılıp, aralarında ince bir denge kurulup bu dengenin korunmasına dikkat edilmelidir.
Türk Yargısının en önemli ve kronikleşmiş sorununun; mahkemelerin iş yükü ve ağır işleyen, yani bitmeyen davalar olduğu dikkate alındığında, soruşturma veya kovuşturma başlangıcında ve hatta kovuşturma aşamasında önödeme, uzlaşma, kamu davasının açılmasının ertelenmesi ve şikayetten vazgeçmeye bağlı usullerin geliştirilmesi yararlı olacaktır. Ancak bir sorunun da; şikayet etme alışkanlığı ve Özel Hukuka veya İdare Hukukuna konu ihtilafları Ceza Yargısı ile çözmeyi amaçlayan bireylerin çokluğu olduğu düşünüldüğünde, bu konuda ilkokullardan başlayacak “hukuka giriş”, “temel hukuk” veya “hukuk başlangıcı” adlı eğitim ve öğrenimin isabetli olacağını, bu yolla hukuk kültüründe gelişme kaydedileceğini ifade etmek isterim.
Dava yükünü azaltmak için öngörülecek usullerin, Ceza Yargısını Hukuk Yargısına çevirmemesi gerektiği, bireylerde para vermekle ve uzlaşmak suretiyle suça konu eylemlerden kurtulma bilinci oluşmamasının isabetli olacağı, başkalarının hukuki yararlarını bozan kişilerin bunların sonuçlarına katlanacaklarını, bazı özel yöntemlerin tatbiki suretiyle geçici olarak kurtuldukları hapis ve sair yaptırımlarla, aynı veya benzer suçları işlediklerinde tekrar karşılaşacaklarını da bilmeleri gerektiği, çünkü toplumda teamüle dönüşmüş bir af kültürünün bulunduğu gözardı edilmemelidir.
Yeri gelmişken; Türk Ceza Kanunu (TCK) m.192/2-3’de düzenlendiği gibi, m.38/3 ve m.221’in kapsamını genişletecek şekilde maddi hakikate ve adalete ulaşmaya yardımcı olabilecek “pazarlık” yönteminin neden getirilmediğini, Dönmezer TCK Öntasarısı’nda bulunan bu sistemin Türk Hukuku’na kazandırılması amacıyla niçin çaba sarf edilmediğini, bu konuda usul güvencelerine aykırı gizli tanıklıktan ve duruşmaya getirilemeyen tanıklardan medet umulduğunu anlayabilmek mümkün değildir.
4- Uyuşturucu bulundurma ve kullanma suçu ile ilgili en önemli sorun, GBT ve sabıka kaydıdır. Bu suçun daha çok çocuk ve gençler tarafından işlendiği dikkate alındığında; uyuşturucu ticareti iddiası olmadığı ve iddianın uyuşturucu bulundurma veya kullanma ile sınırlı olduğu durumda, GBT ve sabıka kaydının lekelenmemesi için gerekli düzenlemenin yapılmasından fayda elde edilecektir.
Yeri gelmişken, TCK m.188’de düzenlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti suçları bakımından, bu maddelerin neler olduğunun Kanunda sayılması ve buna ek olarak da bu maddelerle ilgili genel bir tanımın yapılıp, konunun bilirkişinin inisiyatifine bırakılmamasının isabetli olacağını, mevcut durumun keyfi ve “kanunilik” ilkesini ihlal eden uygulamalara yol açtığını ifade etmek isteriz.
Ayrıca; kim tarafından gönderildiği belirlenemeyen ve “trol” olarak adlandırılan internet veya cep telefonları ile işlenen suçlarda ana sorunun, sahte telefonlar, yani gerçekte kimin üzerine kayıtlı olduğu veya kim tarafından kullanıldığı belirlenemeyen hatlar olduğunu, meselenin bu yanının yurtdışı internet şirketlerinden bilgi alamamak kadar önemli olduğunu gündeme getirmek isterim.
Tasarının 5. maddesinde, TCK m.192/4’de öngörülen tedavi karşılığı uyuşturucu veya uyarıcı madde kullananın cezalandırılamayacağına dair hükmün genişletilmesinin hedeflendiği görülmektedir. Maddenin 4. fıkrasına yapılması düşünülen eklemeler isabetlidir.
5- Tasarının 6. maddesinde; TCK m.226’da düzenlenen müstehcenlik suçunun çocukların kullanıldığı ürünler yönünden genişletildiği, çocuğu çağrıştıran görüntü, ses ve kişilerin kullanılması suretiyle işlenen müstehcenlik suçunun cezasının ağırlaştırıldığı görülmektedir. Türk Hukuku’nda “çocuk” kavramı; 18 yaşından küçük olanı kapsadığından, bu yaş sınırının fazla ve karıştırılmaya elverişli olduğu, bu sebeple yaş sınırının 15’i doldurmakla sınırlandırılmasının cezanın ağırlığı bakımından isabetli olacağı fikri ileri sürülebilir. Ancak burada çocukların korunması ve cinsellik malzemesi olarak kullanılmaması hedeflendiğinden; yaş sınırının en az 18’i doldurma olarak kabul edilmesinde isabet olduğu, fakat maddenin 3. fıkrasına eklenmesi düşünülen ibarenin, ceza ağırlığı bakımından fazla olduğu eleştirisi de yapılacaktır. Suç ve ceza düzenlemesinde, gerek fiili husus sayılması ve gerekse ceza ağırlığı hayata ve adalete uygun olacaktır. Önemli olan; düşünce alanında yasakları genişletmek veya hakkaniyete aykırı cezalar kabul etmek değil, eyleme dönüşen veya somut tehlike içeren ve tatbik edildiğinde adalet duygusunu incitmeyen suç ve cezaları kabul etmektir.
6- Tasarının 7. maddesinde, bilişim sistemine girme suçuna ek bir seçimlik hareket getirildiği ve TCK m.243’de düzenlenen suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete bağlanmasının amaçlandığı görülmektedir. Maddenin 1. fıkrasında “ve” yerine“veya” bağlacının kullanılması isabetli olmuştur. Bu durumda “veya” bağlacından sonra gelen “orada kalmaya devam eden” ibaresi, ya kaldırılmalı veya bu eylem hakkında daha ağır bir ceza öngörülmelidir.
7- Tasarının 8. maddesinde; bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçunun cezasının artırıldığı ve maddenin ikinci fıkrasında da “elde eden”ibaresi ile isabetli bir eklemenin yapıldığı, cezanın artırıldığı görülmekle birlikte, “başka bir yere gönderen” ibaresinin yanına “başka bir yere gönderen veya başkasına veren”ibaresinin de eklenmesi “kanunilik” ilkesi açısından isabetli olacaktır.
Günümüzde bilişim suçlarının artış göstermesi, bilişim sistemlerinin ve internetin yoğun şekilde kullanılması ve önem kazanmaya başlaması karşısında, suça konu eylemin ağırlığına göre mahkemece takdir ve tayin edilecek cezanın alt ve üst sınırında artışa gidilmesi yersiz değildir. Bununla birlikte; TCK m.244/3 için öngörülen cezanın bir kat artırılacak olması, suç ve ceza arasında korunması gereken dengeye uygun değildir.
TCK m.244’e 5. fıkra olarak düşünülen ek, esasında “İçtima” başlıklı TCK m.212’de düzenlenmiştir. Anlaşıldığı kadarı ile kanun koyucu, bilişim sistemleri kullanılarak üretilen belgelerin “sahte belge” olarak kabul edilmesini ve bu tür belgeler hakkında sahtecilik suçunun tatbikini hedeflemektedir. Önerilen hükmü okuduğumuzda; ilk bakışta bilişim suçu ile oluşturulan verilerden hareketle düzenlenen sahte belgenin bir kağıda yansıması halinde “sahte belge” kavramının gündeme geleceği düşünülse de, bu belgenin bilgisayar ortamında oluşturulup kağıda dökülmeden “soft copy” olarak bilinen şekilde kullanıldığında da sahtecilik suçu oluşacaktır. Burada ana sorun; sahtecilik suçunun oluşması için belgenin kullanılmasını arayan özel belgede sahtecilikten değil, resmi belge olarak düzenlenen ve düzenlenmekle suçun oluştuğu resmi belgede sahtecilikten kaynaklanacaktır. Bir resmi belge, TCK m.244/2-3’de tanımlanan eylemleri işlemek suretiyle oluşturulduğunda da suç tamamlanmış sayılacak ve fail hakkında TCK m.204’ün tatbiki gündeme gelecektir.
8- Tasarının 9. maddesinde; banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunda, sağlanan menfaatin değerine göre cezanın azaltılacağı ifade edilmiş ve bunun takdiri mahkemeye bırakılmıştır. Değer azlığının ne olacağı tartışmalı olmakla birlikte, bulunan bir bütün değerin, yani suça konu malvarlığının tümünü alma imkanı varken, bunu almayıp da bir kısmını alan mı, somut olayda suça konu değerin azlığı mı, tümünün alınıp alınmamasına bakılmaksızın dikkate alınacaktır? Yağma suçunda Yargıtay; bu tartışma konusunda hatalı davranıp, bir bütün olarak değerin azlığına veya çokluğuna değil, failin tümünü alıp almadığına bakmaktadır. Kanaatimce bu tespit, somut olayda suça konu değerin azlığına veya çokluğuna veya suç mağdurunun iktisadi gücüne bakmak suretiyle her somut olayda ayrı yapılmalıdır. Bir başka ifadeyle, failin o an ele geçirdiği veya ele geçirmeye teşebbüs ettiği yarar ve bunun mağdur için taşıdığı iktisadi önem dikkate alınmalıdır.
9- Tasarının 10. maddesiyle, TCK m.245’den sonra gelmek üzere “Yasak cihaz veya programlar” başlıklı TCK m.245/A’nın eklenmesi düşünülmektedir. Maddede; “suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince, suç işlemek için yasak cihaz veya programları üretme, ticaretini yapma, nakletme, verme veya bulundurma filleri suç sayılmıştır. Bu suç bir tehlike suçu olarak tanımlanmış ve günümüzde hayatın her alanına giren bilişim sistemlerini korumayı ve bu sistemler vasıtasıyla işlenecek suçları önlemeyi hedef almaktadır. İsabetli bir madde olarak önerilmiştir.
10- Tasarının 11. maddesiyle; Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m.19’un başlığı değiştirilip maddeye bir fıkra eklenerek, il sınırları içinde duruşmanın nakli ile ilgili bir yasal boşluğun giderilmesi amaçlanmıştır. Bir il sınırları içinde mahkeme, fiili sebepler veya güvenlik gerekçesi ile duruşmanın aynı il sınırlarında olmak üzere bir başka yerde yapılmasına karar verebilecektir. Adliyelerin duruşma salonlarının fiziki yetersizliği veya somut güvenlik gerekçesi ile sınırlı olmak üzere, duruşma naklinin mümkün hale getirilmesi hedeflenmiştir. Belirtmeliyiz ki bu noktada; cezaevlerinin yanlarına kurulan, ulaşım zorluğu içeren, sanığın müdafii ile görüşmesini kısıtlayan ve bireylerde “tecrit edilmiş mahkeme” hissi uyandıran duruşma nakillerine izin verilmemesi gerekir. Esasında her adliye; çok sanıklı duruşmalara, sanıkların, mağdurların ve tanıkların güvenli bir şekilde gelip gitmelerine uygun şekilde inşa edilmiş duruşma salonlarına sahip olmalıdır.
11- Tasarının 12. maddesinde, yine bir yasal boşluğun giderilmesi hedeflenmiştir. CMK m.112/1’e eklenecek bir cümleyle, tutukluluk için öngörülen azami sürenin dolması nedeniyle adli kontrol uygulanarak salıverilip de, adli kontrol tedbirlerine uymayanlar hakkında tutuklama kararının verileceği ifade edilmiştir. Anlaşıldığı kadarıyla burada, tutuklulukta azami sürenin de dolduğu düşünüldüğünde yeni bir süre öngörülmeyerek hataya düşülmüştür. Azami tutukluluk sürelerinin asliye ceza mahkemelerinin görevine giren işlerde bir buçuk ve ağır ceza mahkemelerinin görevine giren işlerde beş yıl olduğu düşünüldüğünde, bu süreler dolduktan sonra sırf adli kontrol tedbirine uyulmaması sebebiyle tatbik edilecek ek tutuklamada da bir süre sınırına yer verilmelidir.
Kanaatimce, Türk Ceza Yargılaması Hukuku’nun deyim yerinde ise kanayan yarası olan tutuklama tedbiri ile ilgili önemli sorunlardan bir diğeri de, CMK m.102’den kaynaklanmaktadır.
Bundan önce; tutuklamada şüpheli veya sanık için “kuvvetli suç şüphesi” yerine “yeterli şüphe” kavramının aranması, yeni suç işleme ihtimali ile şüpheli veya sanığın tutuklanması, eyleme konu suça verilecek cezanın ağırlığına göre uygulanan tutukluluk ile beş yıllık azami tutukluluk süresinin uzunluğu, “azami tutukluluk” ile “makul sürede tutuklu yargılanma hakkı” kavramlarının birbirine karıştırılması, katalog suç uygulamasının kesin kanuni karine gibi uygulanma hatası, “suç örgütü” ile “terör örgütü” suçlarının mütemadi, yani neticesi devam eden suçlar sayılarak ve “amaç suç” kavramı gözardı edilerek “suçüstü” kavramından hareketle verilen tutuklama kararları ve hükümlünün aynı zamanda bir başka suçtan tutuklu olarak yargılanmasında geçen sürenin tutukluluktan sayılmayıp yalnızca ve öncelikle hapis cezasından mahsup edilmesi sorunlarının da ayrıca ele alınıp düzenlenmesi gerektiğini ifade etmek isterim.
Yine kamuoyunda “telefon dinleme” olarak bilinen iletişimin denetlenmesinde yaşanan yetki ve kararların oybirliği ile alınması sorunu, denetim yetersizliği, itiraz kanun yolunun etkin kullanılamadığına ve sonuç alınamadığına dair inanç, kuralların karmaşıklığı, kişi hak ve hürriyetlerini kısıtlayan tedbir kararlarında somut gerekçe yoksunluğu, ifade alma ve sorgu tekniklerinin, delil toplama ve değerlendirme yetersizliklerinin süratli yargılamayı, maddi hakikate ve adalete ulaşmayı güçleştirmesi ve hatta imkansız hale getirmesi gibi meseleler mutlaka gündeme alınmalı, gerek kanunlar ve gerekse de tatbikat gözden geçirilmelidir. Her somut olayın özellikleri ve o olayı inceleyen göz farklı olsa da, temel konularda içtihat ve uygulama birliğinin, disiplin ve istikrarın çok önemli olduğu, kanuna ve yargıya güveni artıracağı bilinmelidir. Örneğin; tutuklama tedbirinin şartları itibariyle uygulanmasının gerektiği bir yargılamada uygulanmayıp, uygulanmaması veya yerine adli kontrol tedbirinin tatbikinin yeterli olduğu durumda uygulandığında, toplumsal inançla ayakta duran hukuka, yargıya ve adalete duyulan ve duyulması gereken güven unsuru zedelenmekte, “eşitlik” ilkesi ile hukuk güvenliği hakkının özünde aşınmalar yaşanabilmektedir.
Yargıtay’da geçen süre tutukluluktan sayılmalı mıdır? CMK m.2’de temyiz aşamasının kovuşturmaya dahil olduğu ve bu aşama dahil yargılanan kişinin “sanık” sıfatını taşıdığı, “hüküm özlü” kavramının Kanunda tanımlanmadığı ve en önemlisi de olağan kanun yolu olan temyizde geçen sürenin azami tutukluluk süresinden sayılmayacağına dair bir hükmün CMK m.102’de yer almaması nedeniyle, temyizde geçen sürenin tutukluluktan sayılmamasına dair tatbikatın kabulünün mümkün olmadığını, bu sorunun çözümü için mutlak şekilde CMK m.102’ye temyizde geçen sürenin tutukluluktan sayılmayacağına dair bir hüküm eklenmesi gerektiğini, ancak bunun da bir buçuk ve beş yıllık azami tutukluluk sürelerinin azaltılmaması halinde doğru olmayacağını belirtmeliyim.
12- Tasarının 13. maddesinde, yanlış anlaşılmaları ortadan kaldırmaya yönelik bir düzenlemeye gidileceği görülmektedir. Gizli soruşturmacının; yalnızca örgütlü suçlarda değil, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarının örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyenlerinde de görevlendirilebilmesi öngörülmüştür.
Gizli soruşturmacı maddesinde yetersizlik vardır; gizli soruşturmacının sadece kamu görevlisi olması, suç işleyememesi ve bu tedbirin iletişimin denetlenmesi veya teknik araçlarla izleme tedbirleri ile birlikte uygulanmayacağı anlamını taşıyan “başka surette delil elde edilememesi halinde” ibaresi değiştirilmelidir.
13- Tasarının 14. maddesinde; yedinci bölüm başlığında yer alan “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” yerine “Suç Soruşturması ve Kovuşturması Nedeniyle Tazminat” başlığının tercih edildiği, CMK m.141’e makul sürede bitirilemeyen soruşturma ve kovuşturma aşamaları sebebiyle tazminat hükmünün eklendiği, ayrıca “görevin kötüye kullanıldığının tespitinden itibaren” ibaresiyle, rücu davasının hangi andan itibaren açılacağının netleştirildiği ve bu davanın bireyin açtığı tazminat davasını karara bağlayan Yargıtay ilgili ceza dairesince görüleceği ifade edilmiştir.
CMK m.141’in ana sorunu; uğranılan zararın hesabında, CMK m.142/6’ya göre mahkemece re’sen yapılacak araştırma ile belirlenecek tazminat miktarında asgari ücreti esas alması, bu rakamın altına düşmemesi, fakat üstüne çıkabilmek için somut ve belgeli tespit aramasından kaynaklanmaktadır. İlk bakışta, CMK m.142/6’da yer alan “İstemin ve ispat belgelerinin değerlendirilmesinde ve tazminat hukukunun genel prensiplerine göre verilecek tazminat miktarının saptanmasında mahkeme gerekli gördüğü her türlü araştırmayı yapmaya veya hakimlerinden birine yaptırmaya yetkilidir.” hükmünün tazminatın doğru belirlenmesinde yeterli olduğu düşünülebilir. Hem haksız yakalama, gözaltına alma, tutuklama, bitemeyen dava ile uğranılan gerçek manevi zarar ve beklenen maddi kazancın dikkate alınmaması, hem de maddi zarar ve ziyanın tespitinde mutlak belge aranması, CMK m.141 ila 144’de düzenlenen tazminat müessesesinden beklenen bireysel faydanın gerçekleşmesini engellemektedir. Özellikle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının açık haksızlıkla kısıtlanmasında, bu haksızlığın kasten, yani bilerek ve isteyerek veya hukuk kuralları ile bağdaşmayacak şekilde veya özel saikle işlenmesinde maddi ve manevi tazminat miktarları yüksek tutulmalı ve ödenen tazminatlar sorumlularına rücu edilmelidir. Bu sayılanlar ile her olayın özelliklerine göre değişen, kabul edilebilir, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına getirilen kısıtlamaların o an için elde edilen deliller, gösterilen hukuki ve somut fiili gerekçeler nedeniyle “makul” bulunan, hukuki tartışma ve değerlendirme seviyesinde olanları, manevi tazminatın miktarı ve kusurun ağırlığı açısından farklı ele almak gerekir.
Bir diğer sorun da, CMK m.141’e eklenmesi düşünülen “makul süre” kavramından kaynaklanmaktadır. Tutuklama, diğer sanıklar yönünden savunma ve beyanları önem taşıyan sanıkların beklenmesi ve yargılamanın tamamlanmasında, “makul süre” kavramı ile karşılaşılmaktadır. “Makul süre” nedir? Kanunda ve içtihatlarda bu kavramın tanımlanmadığı anlaşılmakla, bu sürenin tespitinin her somut olayın özelliklerine göre değişebileceği ve ayrıca belirleneceği sonucuna varılmalıdır.
CMK m.141’e eklenmesi düşünülen “makul süre” kavramı; bir soruşturma ve kovuşturmada şüpheli ve sanık sayısının çokluğuna, suça konu eylemlerin karmaşıklığına, delillerin toplanma ve değerlendirme zorluğuna, yargılamanın esasını etkileyecek kaçak sanıkların yakalanmasına, gıyapta açılan davalarda sanığın mahkeme önüne getirilmesine, soruşturmanın etkinliğine ve “faili meçhul” olarak adlandırılan soruşturmalarda şüphelilere ulaşılamamasına, bu sırada yapılan soruşturma ve kovuşturmaların etkinliğine, yargılama kurallarının doğru ve zamanında uygulanıp uygulanmadığına göre değişecektir.
Bu sebeple, “makul süre” kavramının mutlak ve her yargılama için bağlayıcı bir tanımını vermek mümkün değildir. Belki “makul süre” kavramının kriterlerini koymak veya en azından tanımını yapmak gerekir, çünkü bu kavram o kadar sübjektif, değişken, savcıdan savcıya ve mahkemeden mahkemeye değişen şekilde uygulanabilmektedir ki, yargılamalar arasında bu konuda bir istikrar ve denge sağlanamadığı görülmektedir.
14- Tasarının 15. maddesinde, “Tazminat isteminin koşulları” başlıklı CMK m.142’de istemi inceleyecek yargı merciinin değiştirildiği, bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtay’ın yetkili kılınmasının amaçlandığı, bu şekilde tazminat taleplerinin daha etkin incelenip sonuçlandırılmasının hedeflendiği ve avukatla takip edilen tazminat davaları için özel vekalet ücreti usulü düzenlendiği, oranı gösterilmeden alt ve üst sınır öngörülüp vekalet ücretinin takdirinin mahkemeye bırakıldığı, bu noktada nisbi bir oran gösterilmesinin veya tazminat davalarında uygulanan oranların esas alınacağına dair bir atfa yer verilmesinin isabetli olacağını düşünmekteyim.
15- Tasarının 17. maddesinde, “Kamu davası açmada takdir yetkisi” başlıklı CMK m.171’de değişikliğe gidilmesinin amaçlandığı ve cumhuriyet savcılarının kamu davasını açmayı erteleme yetkilerinin genişletildiği, bu yolla mahkemelerin iş yükünün azaltılmasının düşünüldüğü görülmektedir. Bu hüküm de; kanun koyucunun takdir yetkisi ile ilgili olup, hukuk düzenine, adalete, Ceza Hukukunun caydırıcılık fonksiyonuna zarar vermediği, Ceza ve Ceza Yargılaması Hukukunu Özel Hukuk vasıtasına çevirmediği sürece sorun olmayacaktır.
16- Tasarının 20. maddesinde, CMK m.250’nin “Basit yargılama” adlı başlığı ile yeniden düzenlendiği ve Ceza Yargısına yeni bir müessesenin getirilmesinin amaçlandığı görülmektedir. Bu müessesenin kabulü halinde, klasik bir yargılama usulünün izlenmeyeceği bilinmelidir. “Basit yargılama” tekniğinde, yalnızca suçun şüpheli tarafından işlendiğine dair yeterli şüphe ve şüphelinin ikrarı aranmaktadır. Burada, itham sistemi ile maddi hakikate ve adalete ulaşma amacının bir kenara bırakılabileceği görülmektedir. Örneğin; yaralanmalı bir trafik kazasında bu tip bir kazanın olduğu ve araçta, aracı kullananla birlikte yanında oturan bir kişinin bulunduğu, esasında suçu üstlenenin aracı kullanmadığına dair bir şüphe olduğunda, pekala yeterli şüphe ve ikrarla yetinilip maddi hakikatin araştırılmasından vazgeçilebilecektir. Eğer basit yargılama usulü kabul edilecekse; mahkemenin, savcının bu tespiti ile yetinmemesi, yani hükümde geçen “kanaat” kelimesini kağıt üzerinde bırakmaması ve şüpheli durumlarda maddi hakikati araştırması, şüphesini gideremediği durumda da dosyayı iade etmesi gerekir. Aksi halde; mahkemelerin iş yükünü azaltması için kabul edilen “basit yargılama” usulü, bir anlamda maddi hakikatin bir kenara bırakıldığı ve şekli yargılamanın kabul edildiği sözde yargılama yöntemine dönüşebilecektir. Bizce bu usul kabul edilmemeli ve ceza yargılamasının maddi hakikat ile adalete ulaşma amacından vazgeçilmemelidir.
Üst sınırı beş yıl veya daha az süreli hapis cezasını (kanaatimce buraya “ve/veya adli para cezasını” ibaresi eklenmeli ve suçun temel cezasının mı yoksa somut olaya konu eyleme göre nitelikli hali ile ulaştığı cezasının mı dikkate alınacağı da belirtilmeli) gerektiren ibaresi eklenmelidir. Suçlarda yargılamayı süratlendirmeyi, dolayısıyla “makul süre” kavramını hayata geçirmeyi hedefleyen, bunun için de soruşturma aşamasının etkin kullanılmasını ve işin soruşturmada tamamlanmasını öngören madde, suçunu ikrar eden (kanaatimce bu ikrarın müdafii huzurunda ve özgür irade ile yapılması/alınması gerektiğine dair “cumhuriyet savcısının ve müdafiinin huzurunda” ibaresine maddede yer verilmelidir) şüphelinin, bu ikrarının karşılığında daha ceza ile cezalandırılmayı bir ödül olarak görmesi ve teşvik edilmesi amaçlanmıştır. Bu noktada, şüphelinin salt suçu ikrarının yeterli olmayacağı, şüpheli tarafından suçun işlendiğini gösteren somut delillere ihtiyaç olduğu, dosya üzerinden de olsa mahkemenin bu hususu inceleyip tespit etmesi, şartların oluşmadığını belirlediği durumda da dosyayı savcıya iade edebilmesi gerekir. Unutulmamalıdır ki, mahkemece şüphenin yüzde yüz yenilmediği bir yargılama “in dubio pro reo/şüpheden sanık yararlanır” ilkesine aykırı olacaktır.
Basit yargılama usulünün şüpheli ile savcı arasında bir pazarlık olduğunu, fakat bu usulün yukarıda bahsettiğimiz asıl faile veya azmettiriciye, maddi hakikate ve adalete ulaşılmasında kullanılacak pazarlık sisteminden farklılık gösterdiğini, burada amaçlananın daha ziyade yargının iş yükünü azaltmak olduğunu belirtmek isterim.
17- Tasarının 21. maddesinde, “Uzlaşma” başlıklı CMK m.253’ün başlığı ile birlikte değiştirilmesi önerilmektedir. Yeni başlığı “Uzlaştırma” olarak düşünülen ve Ceza Yargısının iş yükünü azaltmayı hedefleyen yeni CMK m.253’e göre; yalnızca adli para cezasını gerektiren veya kanun maddesinde öngörülen hapis cezasının üst haddi beş yılı aşmayan (“ve/veya adli para cezası olan” ibaresi eklenmeli ve suçun temel şeklinin mi yoksa somut olayda nitelikli hal varsa bununla ortaya çıkan cezanın üst haddi mi, bu husus da madde metninden anlaşılmalı) ve mağduru gerçek kişi olan (kanaatimce tüzel kişi de mağdur sayılmalı) suçun işlendiği iddiası ile soruşturma başlatan cumhuriyet savcısının, iddiaya konu suçun uzlaştırma kapsamına girdiğini tespit etmesi halinde, isterse veya fail ile mağdurun uzlaştırmayı talep etmesi ile zorunlu olarak uzlaştırma sürecini başlatır.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun yürürlükte olan “Uzlaşma” başlıklı 253. maddesine göre, uzlaşmaya tabi suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar ve şikayete tabi olup olmadığına bakılmaksızın maddenin 1. fıkrasının (b) bendinde sayılan suçlar olduğu; Tasarıda ise, takibi şikayete bağlı suç ayırımından ve uygulamanın katalog suçlarla sınırlı tutulmasından vazgeçildiği anlaşılmaktadır. Kanaatimce, mağdurun can ve mal güvenliğini tehlikeye atan suçların (örneğin tehdit suçu ve nitelikli halleri gibi) cezalarının üst sınırı itibariyle uzlaşma kapsamında kabul edilmesi uygulamada sorunlara yol açabilecek ve beklenen amaca hizmet etmeyebilecektir. Canına ve malına zarar geleceğinden endişelenen mağdurun, fail veya failler tarafından bu kez uzlaşmaya zorlanması ve mağdurun bu endişesinden hareketle baskı altında uzlaşmayı kabul etmesi mümkün olabilecektir. Maddede, uzlaşma kapsamı dışında bırakılan sınırlı sayıda suçlara yer verilmesi uygun olacaktır. Aksi halde, cinsel taciz veya sarkıntılık gibi suçlar da uzlaşma kapsamında kalacaktır. Bu husus ise, cinsel suçlarda cezaların artırılmasına dair 2014 yılı Kanun değişikliğinin amacına aykırı olacaktır.
Yürürlükte olan maddede uzlaşma işlemlerinin yürütülmesi için cumhuriyet savcısı tarafından avukat veya hukukçu uzlaştırmacı görevlendirilebilmekte iken; Tasarıya göre, Adalet Bakanlığı tarafından kendisine sertifika verilen, bulundukları yerlerde Adalet Bakanlığı’na bağlı uzlaştırma bürolarına kayıtlı (maddede uzlaştırmacının yer itibariyle yetki alanına dair hüküm bulunmadığı görülmektedir) uzlaştırmacılar arasından bu büro ve büronun bulunmadığı yerlerde de cumhuriyet savcısı tarafından, soruşturmaya konu ceza ihtilafının çözülmesi, bir anlamda fail ile mağdurun anlaşması için uzlaşmacı olarak görevlendirilir. Uzlaştırma süreci, bir anlamda Özel Hukukta kabul edilen “arabuluculuk” müessesesine benzemektedir. Uzlaştırmacının hukukçu olması zorunlu bir şart olarak öngörülmeli, bu konuda yürürlükte olan hükme bağlı kalınmalıdır.
“Uzlaştırmacı” kavramı ile fikrimi belirtmek isterim;
Ceza ve Ceza Hukukuna yabancı olması gereken, Kamu Hukuku anlayışına ters düşen, kamu otoritesini sarsabilecek, Devletin elinden cezalandırma yetkisini kısmen alma ihtimali bulunan, Ceza Hukuku ile Özel Hukuku birbirine karıştırmaya elverişli (para ve tazminatı ön plana çıkaran, para karşılığı suç işleme kültürünü yerleştirme ihtimali kuvvetle muhtemel olan), güçsüzü korumaktan uzak, “mafya” türü yapılanmaların faaliyetlerinde “kılıf” olarak kullanılabilmesi gündeme gelecek “uzlaştırma” usulünde isabet olmadığını, bunun yerine İdari Ceza Hukukunun güçlendirilmesinin, bazı eylemleri suç olmaktan çıkarmanın (depenalizasyon usulünün), mevcut ve yürürlüğe koyulacak basit yargılama usulünün tercih edilmesinin faydalı olacağını ifade etmek isterim. Ayrıca; soruşturmanın amiri savcılık makamı güçlendirilmeli, savcılar adliye binasının dışına alınmalı, mahkeme salonunda bulundukları yerler savunmanın yanı olarak değiştirilmeli, delil toplama ve değerlendirmede uzman ve cumhuriyet savcılarının emrinde faaliyet gösterecek “adli kolluk” teşkilatı ile hukukçulardan oluşan “savcı yardımcılığı” müessesesi kurulmalı, gerekirse Devletin bazı dosyalarda avukatları savcı olarak görevlendirme usulünün önü açılmalı, bu usul en azından duruşmalarda uygulanmalıdır.
Her ne kadar uzlaştırma işinin başında ve sonrasında cumhuriyet savcısı olsa da, “uzlaştırmacı”, yani bir anlamda “arabulucu” tayini yoluyla Kamu Hukuku alanına giren ceza ihtilaflarını çözmeye çalışmanın; benimsediğimiz itham sistemine uygun olmadığı, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun sistematiğine, tekniğine, sözüne ve özüne, yani ruhuna uygun düşmediğini, Tasarı metninden çıkarılması gerektiğini veya en azından uzlaştırmacıların avukat veya hukukçu olması bakımından mevcut düzenlemede değişiklik yapılmamasının uygun olduğunu ifade etmek isterim.
18- Tasarının 26. maddesinde; çocuklar yönünden kamu davasının açılmasının ertelenmesinin genişletildiği, adli para cezasını gerektiren veya kanun maddesinde öngörülen hapis cezasının üst sınırı beş yılı geçmeyen (“ve/veya adli para cezası olan”ibaresi eklenmeli ve suçun temel şeklinin mi yoksa somut olayda nitelikli hal varsa bununla ortaya çıkan cezanın üst haddi mi, bu husus da madde metninden anlaşılmalı) suçların, dava erteleme kapsamına alındığı görülmektedir. CMK m.171/2’de, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan ve adli para cezası hariç üst sınırı bir yıl ve daha az süreli hapis cezası gerektiren bir suçtan dolayı kamu davasının açılmasının ertelenmesi yoluna gidilebileceği ifade edilmiştir. Tasarı kanunlaşırsa; kamu davasının açılmasının ertelenmesi bakımından çocuk ile yetişkinin, kamu davasının açılmasının ertelenmesine konu suç bakımından ayrı değerlendirileceğini ifade etmek isterim.
Çocuklarda da bu süre artışının işlediği iddia olunan suç tarihinde 15 yaşını doldurmamış çocukla sınırlandırılması, 15 ila 18 yaş çocukların suça özendirilmemesi ve başkaları tarafından suçun işlenmesinde kullanılmaması için önemlidir. Gerçi bu ikinci sorun 12 ila 15 yaş çocukları için de gündeme gelebilir. Bununla birlikte; 15 yaşını doldurduktan sonra ve 18 yaşa doğru insanda anlama, bilme ve isteme yeteneğinin gösterdiği gelişmeden dolayı, suça özendirme ihtimali kuvvetle muhtemel olan beş yıl hapis cezası sınırı kabul edilmemelidir.
19- Tasarının 27. maddesinde; çocuklar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının genişletildiği, hükmolunan, fakat ilan edilmeyen, yani bir mahkumiyet kararına dönüşmeyen (bu bakımdan maddede geçen “hükmolunan” yerine yanlış anlamaya yol açılmaması ve HAGB kararının bir mahkumiyet kararı gibi değerlendirilmemesi için “hükmedilecek” ibaresinin tercih edilmesi daha isabetli olacaktır) adli para cezası veya hapis cezasının üst sınırı üç yılı geçmeyen suçların HAGB kapsamına alındığı görülmektedir.
Ancak Tasarı, işlediği iddia olunan suç tarihinde çocuk olmayanlar için hapis cezasının üst sınırı olarak CMK m.231/5’de öngörülen iki yıllık süreyi aynen korumuştur. Bu tercih isabetlidir, çünkü HAGB toplumda bir cezasızlık hali olarak anlaşılmaktadır.
Çocuklarda da bu süre artışının, işlediği iddia olunan suç tarihinde 15 yaşını doldurmamış çocuklarla sınırlandırılması, 15 ila 18 yaş çocuklarının suça özendirilmemesi ve başkaları tarafından suçun işlenmesinde kullanılmaması için önemlidir. Gerçi bu ikinci sorun 12 ila 15 yaş çocukları için de gündeme gelebilir. Bununla birlikte; 15 yaşının doldurduktan sonra ve 18 yaşa doğru insanda anlama, bilme ve isteme yeteneğinin gösterdiği gelişmeden dolayı, suça özendirme ihtimali kuvvetle muhtemel olan üç yıl hapis cezası sınırı kabul edilmemelidir.
