Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Mahmut Can Şenyurt
 
 
1 Temmuz 2014 tarihli S.A.S. – Fransa kararında İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (Mahkeme), kamuya açık alanda yüzü tamamen kapatan peçenin, yani nikabın [1] giyilmesinin yasaklanmasını değerlendirmiştir. Mahkeme oybirliğiyle, somut olayda İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Ayrımcılık Yasağı” başlıklı 14. maddesinin, ikiye karşı onbeş oyla “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. ve “Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü” başlıklı 9. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

Fransa’da 11 Nisan 2011 tarihinde yürürlüğe giren 2010-1192 sayılı Kanunla, kamuya açık alanlarda yüzü tamamen kapatan peçenin, yani nikabın giyilmesi yasaklanmıştır. Bu yasağa uyulmaması ise, 150-Euro’ya kadar para cezası ve/veya belirli bir süre vatandaşlık eğitimi almak olarak öngörülmüştür.

Mahkeme, Fransız Hükümeti’nin “birlikte yaşam” kavramının şartlarına saygı tezini yargılamaya konu yasal düzenlemenin meşru amacı olarak kabul etmiş ve Devletin, üzerinde ciddi fikir farklılıkları bulunan bu konuda geniş bir takdir yetkisi olduğunu kabul etmiştir.

Başvurucu, nikap giyememesi sebebiyle İHAS m.8 ve 9’un, cinsiyet, din ve etnik kökene dayalı yasak sonucunda da İHAS m.14’ün ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Mahkemeye göre, bireyin karakterinin bir ifade biçimi olan dış görünüşü ile ilgili kişisel kararları, “özel hayat” kavramı kapsamında değerlendirilmelidir. Ancak Başvurucu, kamuya açık alanlarda inandığı dinin gerektirdiği şekilde giyinmesinin engellendiğini iddia etmiştir. Bu sebeple Mahkeme, başvurunun din veya inanç açıklama özgürlüğü bakımından bir tartışma oluşturduğu ifade etmiştir.

Mahkeme, başvurucunun İHAS m.8 ve 9 ile güvence altına alınan haklarına yönelik devam eden bir müdahale bulunduğunu, çünkü başvurucunun bir tarafta dinine aykırı şekilde giyinerek yasağa uymak, diğer tarafta ise dinine uygun şekilde giyinip cezai yaptırımlara tabi olma ikilemi arasında kaldığı ifade edilmiştir.

Mahkeme, somut olayda sınırlamanın 2010-1192 sayılı Kanunla öngörüldüğünü, yani müdahalenin yasayla öngörüldüğünü gözlemlemektedir.

Mahkeme, İHAS m.8 ve 9 kapsamında müdahalenin “kamu güvenliği” ve “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” şeklinde iki meşru amacı olduğunu kabul etmiştir.

Mahkeme; kanun koyucunun başvuruya konu yasayı kabul ederek, kişilerin ve mülkiyetin güvenliğinin sağlanması ve kimlik sahteciliğiyle savaşmayı amaçladığını gözlemlemektedir. Ancak Mahkeme, uygulanan bu yasağın “kamu güvenliği” meşru amacına ulaşılması için demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir. Mahkeme göre, kadınlar üzerindeki etkisi gözönünde bulundurulduğunda başvuruya konu Kanunla öngörülen mutlak yasak, sadece kamu güvenliğine yönelik genel bir tehdidin varlığı halinde orantılı kabul edilebilecektir. Mahkemeye göre Fransız Hükümeti, somut olayda bu şekilde bir genel tehdidin var olduğunu gösterememiştir.

Hükümet “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” kapsamında ise; açık demokratik bir toplumun asgari değerler dizisi olarak sıraladığı cinsiyet eşitliği, insanlık onuru ve birlikte yaşamın asgari gerekliliklerine saygının güvence altına alınması ihtiyacına dikkat çekmiştir. Mahkeme ilk iki iddiayı reddetmiş, ancak kamuya açık alanlarda yüzün tamamen kapatılması sonucunda toplumun diğer bireylerine karşı bir engel/bariyer oluştuğunu, bu hususun da “birlikte yaşama” kavramını zayıflatabileceğini belirtmiştir. Mahkeme bu kapsamda, Fransız Hükümeti’nin yüzün sosyal etkileşimde hayati bir rol oynadığı yönündeki tezini kabul etmiştir.

Mahkeme; bazı bireylerin, herkese açık alanlarda Fransız toplumu için vazgeçilmez niteliği haiz bir unsur olan açık kişilerarası ilişki imkanını temelinden sorgulayan davranış ve uygulamaları görmek istemeyebilecekleri görüşünü de anlayabilmektedir. Mahkeme, birlikte yaşama kavramının esnekliği ve bunun sonucunda ortaya çıkabilecek kötüye kullanım dolayısıyla başvuruya konu tedbirin gerekliliğinin dikkatli bir değerlendirmesini yapacağını ifade etmiştir.
Mahkeme incelemesinde, özetle bu yasağın ulaşılmak istenilen amaç bakımından orantılı olup olmadığını ele almıştır. Mahkeme, yasağın umumiyetle belirli bazı Müslüman kadınları etkilediğini, ancak kamuya açık alanlarda yüzü tamamen kapatan peçe haricindeki kıyafetlerin yasak olmadığını, dolayısıyla yasağın açıkça dini giyiniş ile ilgili değil, yüzün kapatılması ile ilgili olduğunu ifade etmiştir.

Ayrıca Mahkeme, Yasada yer alan 150-Euro’ya kadar para cezası ve/veya belirli bir süre vatandaşlık eğitimi şeklindeki cezaların öngörülebilecek en hafif nitelikteki yaptırımlardan olduğunu belirtmiştir. Mahkemeye göre, kamuya açık alanlarda yüzü tamamen kapatan peçenin giyilmesine izin verilmesi toplumun bir tercihi olup, Fransa’nın bu konuda geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır. Mahkemenin görüşüne göre, kamuya açık alanlarda yüzü kapatan peçenin giyilmesi konusunda Avrupa Konseyi üyesi ülkelerde ortak bir yaklaşım olmaması da, devletin takdir yetkisinin geniş olduğu tezini desteklemektedir. Mahkemeye göre, yüzü tamamen kapatan peçenin giyilmesinin sınırlandırılması veya yasaklanması konusunda Fransa düzenleme yapma yetkisine sahiptir.

Tüm bu sebeplerle Mahkeme, yasağın birlikte yaşama şartlarının korunması meşru amacı açısından orantılı olduğunu, yani İHAS m.8 veya 9’un ihlal edilmediğini belirtmiştir. Mahkemeye göre, somut olayda İHAS m.14 de ihlal edilmemiştir.
 
-------------
[1] Nikap, Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlük’de, “yüz örtüsü, peçe” olarak tanımlanmaktadır. (http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.53b40d6d177ad3.21688696)

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan Şen tarafından www. hukukihaber. net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)