"Dünyadaki en güzel şey, nerede durduğumuz değil, hangi yöne doğru hareket ettiğimizdir." Oliver Wendell Holmes
Normlar ve kuralların davranış için rehberlik yaptığı düşünülmekte ise de yapılan araştırmalar, onların ekseriyetle eylemi haklı çıkarmak için sonradan başvurulan bir kaynak olduğunu, onlara genelde düzenli olarak bağlı kalındığını ve fakat gerektiğinde veya uygun olduğunda hile/muvazaaya1 başvurulduğunu veya onlardan sapıldığını göstermektedir. Davranışı açıklar nitelikte olan kurallar oldukça belirsiz (endeterminan) olduğunda, kuralların ne anlama geldiğini nasıl belirleyeceğimiz sorusu yanında hangi koşullarda uyuldukları veya uyulmadıklarının nedenlerinin saptanması da karşımıza çıkmaktadır. Son zamanlarda, pragmatistlerin davranış kökenli görüşleri doğrultusunda, kuralların kendisini açıklamak üzere davranışa yeniden dönüldüğü görülmektedir.
Kuralların endeterminan olduğu saptandığında, hâkimler yasayı yorumlar ve uygularken seçim yapmak zorundadırlar. Bu noktada yasanın meşruiyetini tehdit eden önemli soru, “bu adlî seçimlerin nasıl oluştuğudur?” Yanıtı hâkimlerin kişisel değerleri ise, “hâkim olan şahıs değil, yasaların hükmettiği” anlayışı gerçeği ifade etmemektedir.2
Sosyal davranış modelinin, kuralın normatif benimsenmesi (diğerlerinin de norma uygun davrandığı farz edilerek) ve/ya rasyonel bir seçim (vasıta-sonuç muhasebesi ürünü) olarak oluştuğu da göz ardı edilmemelidir.
Bu bağlamda, aşağıda sorular hâlâ önemini korumaktadırlar:
- Hâkimlerin nasıl karar verdiklerini hangi kesin vasıta ile saptayabiliriz?
- Hüküm verme, seçilen sonucu takip eden gerekçelendirme ürünü müdür?
- Davranışçı ekolce yapılan araştırmalar yeterli yanıt sağlayabilmiş midir?
- Geçerli ve doğru bir yanıt şimdiye kadar elde edilmiş midir?
- Bazı teorisyenlere göre, “kararların hukuk tarafından belirlendiği keyfiyeti” gerçeği ne derece yansıtmaktadır? 3
İş yükü stresi altında kalan hâkimlerin içe bakış yöntemi ile yaptıkları işin niteliğini pek irdelemedikleri gibi irdeleme gereğini de duymadıkları görülmektedir. Bunun birkaç istisnasına A.B.D.’de tanık olunmuştur. Bu bağlamda özellikle Hukuki Pragmatizm/Gerçekçilik akımın öncülerinden olan hâkim B. Cardozo’nın ilginç saptamalarına aşağıda yer verilmiştir.
Kuşkusuz, bilim adamları gibi hâkimler de keşfi (discovery) gerekçeden (justification) ayırmaktadırlar. Ne var ki, sosyal bilim adamlarından çok azı, nihai sonuca erişmede giderilen tüm kuşkuları ve potansiyel kusurları sıralamaktadır. Aynı saptama hukuki karar ve görüşler için de geçerlidir. Ancak öznelliğimiz bizi yalnızca eşsiz kılmakla kalmayıp, aynı zamanda yanılabilir de yapmaktadır. Öznellik insanlığın ayrılmaz bir koşuludur. İnsan olmak subjektif olmak demektir. Eflatun ve Kant gibi büyük düşünürlerin uzun zaman önce dikkatle incelediği ve modern araştırmalarla tutarlı bir şekilde doğrula- dığı gibi, biz insanlar, gerçekliği olduğu gibi (nesnel olarak) değil, yorumladığımız gibi algılıyoruz.
İnsanın karar vermesinin kusurlu olduğuna şüphe yoktur. Öznelliğimiz, farklı insanların aynı konuları farklı şekilde değerlendirmesine neden olmaktadır. Eğer bu üzücü gerçeği kendi deneyimlerimizden öğrenerek tanıyamazsak, bu doğuştan gelen özellik, katı bilimsel gerçeklerle karşılaştığımızda açıkça ortaya çıkmaktadır. Kuşkusuz, yasal karar alma bu evrensel ilkenin bir istisnası değildir. Hâkimin mahkeme salonuna girdiğinde sihirli bir şekilde öznelliğinden kurtulabileceğine ve nihai karara kendiliğinden hiçbir şey katmayan tarafsız, nesnel bir gözlemci haline gelebileceğine inanmak isteriz. Bunun doğru olmadığını elbette biliyoruz.
İnsanlar her zaman kötü kararlar verebilirler: Sabah yürüyüşüne çıkmak yerine uyumak; ödev yapmak yerine oyun oynamak, çocuklara ve eşine çok az zaman ayırmak; ihtiyacımız olmayan yeni bir araba satın almak ve vb. Kötü kararlar yalnızca özel hayatlarımıza özgü olmayıp, profesyonel yaşamımızda da sürekli kötü kararlara gebe bulunmaktayız. Hukuk alanındaki aktörler de ne kadar duyarlı olursa olsun, bir istisna oluşturmazlar!
Hâkimlerin kurallarla bağlı olduğu fikri ekseri Eleştirisel Teorisyenler ile hukuk teorisyenlerince bir aldatmaca olarak görülmektedir. Hâkimler ise “kural takipçiliği” rolüne bürünerek eylemleri için sorumluluk almayı reddetmektedirler. Bu okul mensupları, bu Dünya’nın bir rüya olduğunu ve bilim adamının görevinin yalnızca bu rüyayı anlamak değil ve fakat rüya görenleri de uyandırmaktır.
B. Cardozo, düşünce, eylemsel tutarlılık ve yön göstericilik açısından hepimizde var olan bir eğilime işaret etmektedir. Tüm ölümlüler gibi hâkimler de bu eğilimden kaçamamakta; onların tanımadığı veya adlandıramadığı-doğal dürtüler, geleneksel inanç ile kazanılmış değersel-güçler onları yaşamları süresince etkilemektedirler. Sonuçta oluşan yaşama bakış perspektifi, gerekçelerin güzelce dengelen- mesi halinde yapılacak seçimi belirlemekte ise de “iyi bir hâkim” olma istemi ile hâkimlerin çokça legalist bir biçimde kararlarını kanuni metinlere, yüksek mahkeme içtihatları ile kabul gören diğer hukuki karar alma vasıtalarına başvurarak kamufle ettiği görülmektedir.
Hâkimler her yıl milyonlarca (2023 yılı ilk derecedeki hukuk ve ceza karar sayısı 4,778,956) karar vermektedir. Gerçekte karar verme, önündeki davalar münasebetiyle, diğer etmenler arasında âdil olmayı, doğru şeyi yapmayı, hukuku uygulamayı, davaya taraf olanları tatmin etmeyi, meslektaşları arasında itibarlı olmayı, âdil davranmayı, davaların yönetilmesini ve ciddi veya belirgin nitelikte hiç hata yapılmamasını içeren bir karışımdır. Kısacası, hâkimin görevi hukuku adalete dönüştürmektir.4 İşte bu gerçek üzerine inşa edilecek bir hukuk teorisi oldukça ilginç olacaktır. Ne var ki, ekseri hukuk teorileri gerçekten soyutlanmış bulunmaktadır.
Kuşkusuz, tasvir normatiflik için gereklidir. Nitekim “evlenmeli miyim?” gibi normatif bir karar için insanın kendisi ve potansiyel nişanlısı hakkında ayrıntılı tasviri bir anlayış edinilmediğinde, soru anlamlı bir yanıt bulamayacaktır. İşte hâkimlerin de nasıl karar vermesi konusu üzerine geliştirilen çokça teoriye karşın adli saikler ve yetenekler üzerine çok az tasviri anlatıma yer verilmiştir. Bu tasviri yaklaşım, kuşkusuz, uygulamacılar, hâkimler, yöneticiler veya yasama organı için yararlı olacaktır. Hâkim Posner “How judges think” adli eserinde A.B.D’de günümüz hâkimlerin çoğunun uygulamada pragmatist olduğunu belirtmektedir. Farklı kişiler için farklı anlamları olan pragmatizm, Posner’e göre “makullük” anlamına gelmektedir. O’na göre, siyaset yargıları, kavramsallık ve genellemelerden ziyade gerçekler ve sonuçlara endeksli bir konumun ifadesidir.
Yalnız yargı sisteminde tüketicilerin tatmini ile gecikme arasında ilişki üzerine tartışmalar süregel- mektedir. A.B.D’deki Rand Araştırma Kuruluşunca yapılan araştırmaya göre, davacıların tatmini için ne gider, ne gecikme ve ne de dava sonucunun kritik bir önemi vardır; önemli olan algılanan adilliktir. Davaya taraf olanlar, yargıda gördükleri adil işlem oranında tatmin olmaktadırlar. İşte bu doğrultuda, taraflar mahkemece verilecek kararı (ex post) önceden (ex ante) tahmin edebilmelidirler (hukuk güvenliği). Aksi takdirde sofistike bir falcılık türü olarak güvenlik, güvensizlik ilkesine dönüşecektir.5
A.B.D'li ünlü filozof Ronald Dworkin, hukukun uygulama olduğunu belirtmektedir. Yine, güçlü bir belâgat ustası olmasına karşın hukuku şairlerden ziyade düşünenlerin işi olduğunu, hukukun nihai olarak bilimsel bir temele oturtulmasını görmeyi umut ettiğini söyleyen Holmes, hukuku hâkimlerin ne yaptığını tahmin olarak tanımlamıştır.6 Böylece, adam öldürmenin suç olduğunu söylediğimde, bu suçu işlediğimde ceza mahkemesince cezalandırılacağımı söylemekteyim. Sözleşmedeki belli bir şartın geçerli ve bağlayıcı olduğunu önerdiğimde, ben yalnızca o şartın mahkemelerce infaz edileceğini tahmin etmekteyim. İşte hukuku böyle tanımlamak, hukuku avukatın değil, hâkimin bakış açısından tanımak anlamına gelmektedir. Hâkimin rolünün esas itibariyle analitik iken, avukatın rolünün retorik ağırlıklı olması, kuşkusuz, bu tanımdaki tutarlılığı göstermektedir.
İşte doğa bilgini için veri ne ise, hâkim için de dava odur. Teori ve veri arasındaki uyarlığı göz ardı eden bilim adamı nasıl kötü bir iş yapıyorsa, kurallara olan istisnaların, kuralların davalara uygunluğunu sağlamak için ekseriya gerekli olduğunu anlamayan ve her şeyi kuralların yönettiğini zanneden hâkimler de kötü iş yapmaktadırlar. Bu farklı alanlardaki iki örnek de insan düşüncesindeki ampirik duyarlığın önemini göstermektedir. Ne var ki, hâkimlerin başvurdukları veri tabanı ekseriya içtihat ve hukuki görüşlerle sınırlı kalmaktadır.
Öte yandan karar sürecinde hâkimlerde bir seçim yapmaktadırlar. Varoluşçu J.P. Satre'ın eserinde, İkinci Dünya Savaşında Fransa’nın işgali üzerine direnişçilere katılmak veya yaşlı annesinin yanında kalma konusunda seçim yapmak konumunda olan hayali Pierre'in, hangi seçimi yaparsa yapsın doğru bir seçim yaptığı hiçbir zaman bilinemeyecektir. Bu türden radikal nitelikli indeterminancy'nin/belirsizliğin hukukta da olağan olduğu unutulmamalıdır. Nitekim, avukatlar ve hâkimlerin en önemli görevlerinden biri de hukuk kurallarının kapsamını belirlemesi ve bunun da üst mahkemelerce denetlenmedir.
Öte yandan, paylaşılan hukukî anlam sistemi (shared legal meaning system), hâkimler, avukatlar ve hukuk teorisyenlerine, hukuku, az çok aynı şekilde, görmek ve iletmek imkânını vermekte ise de bu saptama ile realitenin ne derece örtüştüğü nitelikli bir saptamayı gerektirmektedir.
Günümüzde yargılamanın uygun yönetimi ile bu süreçte rol alan kişilerin pratiği, bu süreci düzenleyen hukuk kurallarının teknik mükemmelliğinden daha fazla önemlidir. Unutulmamalıdır ki, kişi haklı olduğu davasını kaybedebileceği gibi suçlu kişi de (örneğin davası zamanaşımından düştüğü için) ceza görmeyebilir. Bu bağlamda, yargılama usulündeki kurum ve araçların adaletin gerçekleşmesine ne derece yardımcı olduğu, mahkeme kararlarının usuldeki rafine kavramlar sonucu daha mı adil olduğu gibi sorular gündeme gelmektedir. Yargılama süreci gerçekte akademisyenlerin eserlerinde işlediği mantıksal soyutlamalardan üretilmiş kesin sonuç sağlayan bir normlar kümesi değildir. Usul hukuku, bir bakıma, biçimden ibaret gözüküyorsa da biçimin özgürlüğün ikiz kardeşi olarak keyfiliğe set çektiği de unutulmamalıdır (Jhering). Usul hukukuna özgü soyut irdelemeler ve entelektüel oluşumlar bir yana bırakıldığında, gerçekte bu hukukun, kamu düzenini sağlamak amacıyla yargı gücüne verilmiş işlevsel sosyal araçlar olduğu unutulmamalıdır. Hukukçular ve akademisyenler çabalarını artık adaletin etkin bir şekilde gerçekleşmesi ve adalete susamış insanların/kamu vicdanının tatmin edilmesi çarelerine yöneltmelidirler. Bu konuda yargılama diyalektiği saklı tutularak sistemde dinamik bir denge sağlamak üzere "temiz eller"(mani pulite) operasyonu için yargıya hız kazandıracak "hızlı eller"e ve iş yoğunlu- ğunu azaltıcı alternatif usullere gereksinim olduğu göz önünde bulundurulmalıdır.
Yargılama sürecinde yer alan aktörler, savcılar/hâkimler, taraflar, avukatlar ile yardımcı personelden oluşmaktadır. Bu kişiler ne soyut yaratıklar ve ne de benzer mekanik kuklalardır. Her biri kendi bireysel ve sosyal dünyasında duygu, düşünce, ilgi alanları ve alışkanlıkları (bazen de kötü alışkanlıkları) olan kişilerdir. İşte tüm bu kişilerin ilişkileri ile oluşan ve her adliyeye özgü olan "adliye kültürü" zaman zaman sorun kaynağı olabilmekte, yargılama sürecini etkileyerek yargılama hızını yükseltebilmekte(!) veya yavaşlatabilmektedir. Bu durumda, yargının uygun işleyişinde de-facto uygulama, yasalardan daha önemli olmakta; usul hukukunda seçenek ve takdire yer veren fırsatlardan yararlanan aktörler, norm uygulamayı, amaçlananın tam tersi istikamete yöneltebilmekte veya deforme edebilmektedirler. İşte aktörlerce sistemde sergilenen bu durum, mükemmel detay çalışmalarına karşın adalet sarayı mimarı projesindeki, irrasyonel rüzgarların girmesine olanak veren, açık pencerelerdir.
Hukuk Teorilerinin Adli Kararlara Etkisi
Bu konudaki başlıca sorular, hukuk fakültelerinde teorilere neden yer verilmektedir? Hâkimlere teoriler nasıl yön vermektedir? Hâkimler teorilerle sınırlandırılmıyorsa, hukuk fakültelerinde teorilerin öğretil- mesine neden gerek görülmektedir? Gerçekte bu sorulara yanıt verebilmek, tüm tatbiki bilimlerde olduğu üzere tahmine dayanak sağlamaktır. Nitekim, fakültelerdeki hukuk öğrencileri, hukukun ne olduğuna karar verecek hâkimlerin bu kararlarını en iyi nasıl tahmin edebileceklerini öğrenmektedirler. Gerçekte, uygulama açısından sorunun temelinde yatan husus, genelde adli karar verme ile özelde bir hâkimin karar vermesi arasındaki farktır. Aşağıda bu çıkarıma götüren irdelemeye yer verilmektedir.
Adli kararlara bakıldığında genelde her hâkimin kendi teorilerini takip ettiği söylenebilirse de her hâkimin diğer hâkimin teorilerini her zaman takip ettiği söylenemez. Diğer bir anlatımla, hâkim (A), hâkim (B)’nin teorisini onun gördüğü derinlikte göremez. Hâkim (A), hâkim (B)’nin bir yasanın yorumunda yasa koyucunun niyetinin göz ardı edilmesine ilişkin kararlarında yer alan tüm nedenlere katılabilir. Öte yandan, bir anayasa hükmünün yorumunda yasa koyucunun niyetinin önemine işaret etmesi herkesi şaşırtabilir. Hâkim (B) heyetteki üyeleri ikna edebilecek tutarlı bir ayrımı sergileyemezse de hâkim (B) kendi kafasına göre, Anayasa ile bir yasa arasında dünyalar kadar fark görebilir- fark o ölçüdedir ki, hiçbir yorum teorisi her ikisi için geçerli olmayabilir. Bu ayrım ilkesel olarak dile getirilmese bile mantık açısından elmalarla portakalın mukayese edilemeyeceği belirtilebilir.
Hukuk Teorisi
Profesörlerin öğrencilere hukuk teorilerini neden öğrettikleri sorulduğunda, bir öğrenci, “Sınavlarda doğru yanıt vermek için öğreniyorum”, diğeri, “davalara egemen olan sonucu açıklayan teoriyi sınavda sorulan davaya uygulayarak bildiğimi kanıtlamak veya soruyu en azından profesörün düşündüğü gibi yanıtlayarak iyi not almak için, ben de onun gibi düşünmek istediğim için öğreniyorum” diyebilir.
Ne var ki, profesörler yıllarca tekrarladığı teorilerin kıskacında kalarak yargısal bir kalıp oluşturmakta, öğrencileri de bu kalıba sokmaktadırlar. Adli kararlara gelindiğinde, zaman içinde verilen kararlarda beliren modele dışardan bakılmakta ve bu modelle “açıklayıcı” bir teori oluşturmaya çalışmaktayız. Bu süreçte teori modele değil, model teoriye kaynak olmaktadır. Model değiştiğinde, biz hukukçuların yaptığı teorilerin geliştirilmesi, uygulamadaki değişim ışığında teorinin değiştirilmesi gündeme gelmektedir.
Yalnız bu dışsal bakış açısı iş görmez ve göremezse de bizlerin öğrendiği o olmaktadır. Çünkü, yalnızca bu görüş açısı, karar verecek hâkimlerin kafalarındakini kısmen elde etmek konusunda genel bir referans sağlamaktadır. Ülkedeki tüm hâkimler bugün fakültelerde okutulan teorilerinin benzerlerini öğrenmiş durumdadırlar. Böylece, teorileri öğrenerek hâkimlerin neleri teorileştirdikleri hakkında yeterli bilgi sahibi olabilmekteyiz.
Genelde mantık bu olmakta ise de avukatlık sanatı de facto esasında teorileri sergilemek değil, hâkim- leri ikna etmektir. Bu amaçla, hâkimi ikna için onun teorilerinin ne olduğunu bulmalıyız. Uygulamada bu bilgiyi hâkimin daha önce verdiği kararları inceleyerek elde edebilir, Fakülte sıralarında edindiğimiz teoriler yelpazesinde onun teorisini belirleyebiliriz. İşte öğrendiğimiz teorilerin sezgisel (heuristic) bir değeri vardır. Bir hâkimin vermiş olduğu kararlar “pozitivist” olduğunu gösteriyorsa, iddiamıza dayanak olan gerçekleri o bağlamda irdeleyerek hâkimi ikna etmeye uğraş veririz. İşte hâkimlerin benimsedikleri “doğal hukuk” veya “hukuki gerçekçilik”, “pragmatik” veya “biçimcilik” görüşüne uyarlı bir biçimde savunuya girişildiğinde, yorumu bu teorilere uygunluğunu gösterebildiğimizde ikna sanatında en iyisini sergileyeceğimize kuşku duyulmamalıdır.
Bu irdelemelerimizin altında yatan temel etmen her hukuk teorisinin hukuku açıkladığına inanma yerine hâkimlerin kendi teorilerinin (içsel bakış açısı) hukuka açıklık getirdiğine inandıklarını algılamamızdır. Yinelersek, savunma pratiğinde ikna edici bir yeti kazanmak için öncellikle taraf olduğumuz davada hâkimin inandığı teori belirlenmeli ve sonrasında o teori uyarınca davaya özgü gerçekler sunulmalıdır. Kuşkusuz, teorinin her zaman ve her yerde geçerli olacağına inanmamız gerekmeyecektir. Bunun çıkarımı hiçbir teori bu anlamda iş göremez. İnançlı olacağımız tek seçenek, derdest davada hâkimin o teorinin iş göreceğine kanaat ettiğine olan bilincimizdir. İşte etkili bir avukatlık pratiği için farklı bir teori ile savunmaya girişmek yerine hâkimin teorisiyle onu ikna etmeye çaba gösterilmelidir. Diğer bir anlatımla, hukuk pratiği en açıklayıcı teorileri sunma yerine benimsedikleri teorileri belirgin olan kişileri ikna edebilmektir.
Sosyal Açıdan Hüküm
Max Weber’in (1864-1920) kararların veriliş biçimi ile kullanılan usullerin rasyonalitesi açısından adli sistemleri inceleyerek ortaya koyduğu tipoloji, irrasyonel/rasyonel maddi sistemler ile irrasyonel/ rasyonel biçimsel sistemleri göstermektedir.7 Rasyonel usuller, belli amaçları elde etmek için mantık ve bilimsel metotların kullanılmasını içermektedir. Rasyonel bir sistemde, karara dayanak olan genel kurallar var iken, irrasyonel bir sistemde genel kuralları içeren bir sistem yoktur. İrrasyonel usuller, ahlaki veya sihir ve tabiat üstü güçler gibi mistik mülahazalara dayalıdır. Biçimsel/rasyonel bir sistemde kararlar, belirli kanıt ve usul kuralları uyarınca verilmektedir. Maddi hukukta bireysel davaların özellik- leri ile mevcut adalet anlayışı egemendir. İşte, adli karar verme süreci, rasyonalite ve biçimselliğin varlık/yokluğuna göre tanımlanmaktadır. Bu doğrultuda saf biçimleriyle özel toplumlarda ender olarak görülen Weber’in dört ideal türdeki karar tipolojisine aşağıda yer verilmiştir.
Karar Tipolojisi
Sistem Türü Tasviri Örneği
Maddi/irrasyonel Her dava hakkındaki karar Kadı adaleti
karizmatik hâkimin iç görüsüne Salomon adaleti
dayalı verilmektedir.
Maddi/rasyonel Davalar gayri hukuki kaynaktaki Puritan’ların
kurallara (örneğin din,bilim veya mukaddes kitap-
ideolojiye) göre karara bağlan- daki emirleri
maktadır. kullanmasıdır.
Biçimsel/irrasyonel Özel hukuki usuller kullanılmakta Oracle(Kehanet)
ise de kararlar doğa üstü Musa’nın On Emri
varlıklarca belirlenmektedir.
Biçimsel/rasyonel Davalar, ahlak, din ve diğer normatif
ölçütlerden bağımsız, mantıksal A.B.D veya Batı
uyumluluk içindeki soyut kuralların hukuk Sistemi
tatbiki ile karara bağlanmakta ve aynı
tabiattaki tüm davalar eşit işlem
görmektedirler.
M. Weber, biçimsel ve maddi rasyonellik ilkesine dayalı üç tür adalet yönetimi belirlemiştir: (1) Kadı adaleti, (2) Ampirik adalet ve (3) Rasyonel adalet. Kadı adaleti İslam’da şeriat mahkemesi hâkimince dağıtılan adalettir. Bu yönetim, dini kavramlara dayalı ve keyfilik görüntüsü verecek şekilde usul kurallarından yoksun bulunmaktadır. Ampirik adalet yönetiminde davalar, analojilere ve önceki kararlar ile yorumlarına dayalı olarak verilmektedir. Bu yönetim, kadı adaletinden daha rasyonel ise de tam rasyonellikten eksik bulunmaktadır. O’na göre, modern hukuk rasyonel iken, geleneksel ve ilkel hukuklar irrasyonel veya en azından daha az rasyoneldir ve bu batı hukuku, hâkim ve avukatların oynadığı profesyonel rollerle birlikte, soyut legal kavramlar ve kurallar anlamının mantıksal analizine dayalı bulunmaktadır.
İşte biçimsel/rasyonel bir nitelik kazanmış olan günümüz yargılama sürecinde bireysel hâkim ve hâkimlerin çalıştığı ortam açısından konunun irdelenmesi gereklidir. Hâkimin çalışma ortamı oldukça önemli bir değişkendir. Görev yerinin değişmesi nedeniyle farklı sosyo-kültürel bir ortamda çalışmaya başlayan aynı hâkim farklı hareket edecektir. Adli karar verme üzerine yapılan araştırmalarda, her ortamı çevreleyen ve hüküm verme üzerine etkisi olan, sosyal ve kurumsal nitelikte belirgin iki tür çevreye işaret edilmektedir.
1. Sosyal çevre iki ayrı nüfus veya topluluktan oluşmaktadır:
- Geneldeki sosyal toplum ile,
- Avukatlar, hukukçular ile savcılar ve hâkimlerden oluşan toplumsal çevredir.
Hâkimlerin en yakın dinleyicileri işte bu ikinci gruptakilerdir. Her iki toplumca icra edilen gerçek etki büyük ölçüde mahkeme kadar davaya göre de değişmektedir-bireysel hâkimin duyarlılığı ile etkileşim içindedir. Sosyal görüntü bağlamında bilimsel nitelikte araştırma kısırlığına karşın görsel medyanın yansıttığı olumsuzluklar, tıpkı silâhın icat edilmesi sonrası mertliğin bozulması sosyal olgusunda olduğu gibi yargıyı yıpratmış ve yeni CMK ile “açık duruşmalar” görsel medyaya kapatılmıştır.
2. Kurumsal çevrenin de belirgin iki bileşeni vardır: En yakın mekân boyutu ile dikey boyutudur. En yakın kurumsal çevre, yargılamanın yer aldığı mekânı çevreleyen koşullardır: Yargıtay için genel kurullar ile daire zeminlerinde grup dinamiklerinin üyeleri etkilemesi (meslektaşlarca aforoz edilme riski), tetkik hâkimlerince hizmet verilmesi, müzakereler, üyelerden baskılar ve oylamalarda oy teatisi (logrolling). Özellikle hukuk/ceza genel kurullarında halk/jüri oylaması türü (yalnız jüri sisteminde oy birliği ve gerekçe olmazken, burada birinci oylamada üçte iki, ikinci oylamada ise oy çokluğu ve gerekçeli olması öngörülmektedir) bir oylamaya tanık olunmakta; genel kurul gündemindeki özel dava üyenin uzmanlık alanı dışında olduğunda verilen oy yalnızca hukukçu olmanın bilinciyle sınırlı kalmaktadır. Üyelerinin, verilecek hüküm hakkında kendi aralarında yaptıkları müzakereler, henüz kişisel bazı görüşlerin ve fikirlerin ifadesidir ve tabiatları gereği herkese açık değildir. Daire bazında üçer kişilik gruplarla çalışılması halinde ise, ufak grup dinamizminin olanca etkilemesi; ilk derece mahkemelerinden tek hâkimli mahkemelerde ise, her dava için değişen taraflar, avukatları; ceza davalarında ek olarak savcı ve sanıkların katılımı yer almaktadır.
Bu çevredeki uygulamanın ne derece ilkeleri olduğu sorgulanmalıdır. Bu bağlamda sorulacak başlıca sorular şunlardır: Yargıtay’da tetkik hâkimlerince incelenecek dosyaların dağıtımında belirli bir ölçüt var mı? Dosyalar random olarak mı, yoksa tetkik hâkimlerinin yetilerine göre Daire Başkanlarınca dağıtılmaktadır? Yoksa dağıtım, yazı işleri müdürlüğünce mi yapılmaktadır?
Adli Sapmalar/Hatalar
Çoğu insan başkalarına adalet ve eşitlikle davranmayı hedefler; ancak psikoloji biliminde yapılan araştırmalar, en iyi niyetimize rağmen davranışlarımızın sıklıkla bilinçli farkındalığımızın dışında işleyen ince önyargılardan/noise’dan etkilendiğini göstermektedir-“bilinçsiz önyargı/hatalar”.8 Düşünceler ve duygular, onlardan habersizsek veya doğaları hakkında yanıldıysak "örtüktür " /bilinç dışıdır. Tarafsız olmaktansa, bir kişiyi veya bir grubu tercih ettiğimizde (veya ondan hoşlanmadığı- mızda) önyargılıyız. Bu nedenle, bilinçli bilgimiz olmadan insanlara karşı tutumlarımız olduğunda veya onlarla klişeleri ilişkilendirdiğimizde "örtük önyargı " (bilinçsiz) terimini kullanırız.
Örtük önyargılar, her gün aldığımız kararlarda ekseriya fark edilmeyen etkili, örtülü tutumlar veya klişelere dayalı bilinç dışı akli süreçlerdir. Örtülü önyargılar insanın düşünce sürecinin temel mekanizmalarına kök salmıştır. İnsanlar erken bir yaşta birlikte ele aldıkları hususları ilişkilendirmeyi öğrenmekte ve mantıki olarak bunların başka alanlarda kaçınılmaz olarak birlikteliğini beklemekte- dirler: “Gök gürültüsü ve yağmur veya beyaz saç ve yaşlı kişi.” Örtülü önyargılar, kişinin özellikle adli karar alımında kişinin belirgin inançları veya ilkelerinden sapmayı üretebilmekten sorumludur. Özetle örtük önyargı, klişe tiplemelerden (stereotypes), önyargı (prejudice) ve ayrımcılıktan (discrimination) bilinçli değil; otomatik, akli kısa devrelerdir. Kültür, medya ve yetiştirme de bu tür önyargıların gelişmesine katkıda bulunabilir. Örtük önyargılar adil süreçleri ve adil sonuçları tehdit eder niteliktedir. Temel soru adli davranış ve kararlardaki önyargıyı nasıl azaltabiliriz? İlk adım, var olduğunu kabul etmek olabilir. Önyargınızı tanımak, yokmuş gibi davranmaktan daha iyidir.
ABD Yüksek Mahkemesi Hâkimi Benjamin Cardozo 1921’de şunu yazdı: “Hâkimi hâkim yapan bilincin derinliklerinde başka güçler, sevilenler ve hoşlanmayanlar, tercihler ve önyargılar, içgüdüler, duygular, alışkanlıklar ve inançlar kompleksi vardır”.
Bir hâkimin kaçınmak isteyeceği iki tür önyargı vardır:
1. Düşünce süreçlerimizde bizi hataya sürükleyebilecek sistematik eğilimler' olan “bilişsel önyargılar”; ve
2. İnsanların üye oldukları sosyal gruba dayalı olarak insanlar hakkında otomatik olarak izlenimler oluşturduğu veya sonuçlara vardığı “sosyal önyargılar”. Bu tür önyargıların 'cinsiyetler ve ırklar gibi sosyal kategorilerle ilgili tutumlarımız ve stereotiplerimizden kaynaklandığı öne sürülüyor.
İşte yargılama sürecinde hata kaynağı olarak sapma/noise önemlidir. Aynı suça bir hâkim ağır bir ceza verirken, öteki hâkim hafif bir ceza verirse bu noise/sapmadır. Nerede yargı varsa orada noise vardır ve bunun sayısı düşünülenden fazladır. Görünmez olduğu için küçümsenmektedir. İşte bu nedenle, noise’un yargı sisteminde bir problem olduğu bilinci oluşmalıdır.9
Hükmedilen ceza yaptırımı üzerine 208 hâkim üzerine yapılan bir araştırmada ortalama cezanın 7 yıl olduğu; tesadüfi olarak seçilen iki hâkim arasındaki ceza farkının ise yaklaşık 4 yıl (3,5 yıldan fazla) olduğu saptanmıştır. Bu durum karşısında ortaya çıkan tablo ceza tayininde bir piyangonun söz konusu olması şoke edici bir olgudur. İşte bunu gidermek üzere noise/sapma ölçümlemeleri yapılmalıdır. Aynı suç dosyası farklı hâkimlere verilerek sonuç değerlendirilmesi/ sapmalar tespit edilmelidir. Kuşkusuz, önyargınızı tanımak, yokmuş gibi davranmaktan daha iyidir:
- İnsanlar noise/hata sorunu olduğunu bilmiyorlar-gerçek yaşam sonuçları ise çok ciddi olmak- tadır.
- Bizler farklı insanlarız, aynı şeye bakıp farklı görebilmek bize özgüdür. Aynı hâkimde sapmalar olabileceği gibi farklı iki hâkim arasında da sapmaya tanık olabilirsiniz.
- Önyargı veya sapma olabileceği gibi her ikisi de olabilir.
- Burada söz konusu olan hatanın farklı davalarda söz konusu olmasıdır.
- Büyük resmi görmek için istatistiki referanslara bakılmalıdır. Bu bakış önyargılı hükümler dışında bilinçsizce yapılan hatalara tanık olmak kaçınılmazdır. Aynı adliyede iki ayrı hâkimin aynı suça belirgin derecede farklı cezalar verdiğine tanık olunacak; günlük iş cetveli yüklü bir hâkimin sabah ve öğle sonrası verdikleri kararlar farklı olabilecektir. İşte nerede karar verme söz konusu ise orada sapmaya (noise) tanık olunacaktır. Ne var ki, kişiler ve örgütler o’nun bilincinde olmayıp, noise’ı göz ardı etmekte, karar sağlığı sorunu söz konusu olmaktadır.
- Hâkimlerin suçları farklı derecelendirmesi de/farklı kişilikleri de noise neden olmakta; bireysel farklılıklar dünyayı nasıl gördüğümüze göre değişmektedir.
- İşte yargıda hatayı algılamak için önyargı ve noise’ı anlamalıyız. Değişiklik var ise noise var demektir.
- Doğru yanıtı bilmeksizin noise’ı saptayabilirsiniz.
- Sistemdeki noise’lar tutarsızlıklar yaratmakta ve tutarsızlıklarda sistemin güvenirliğini zedelemektedir.
- Bir örgütte noise görülmeyen bir sorundur. Yalnız bunun düzeltilmesi önyargıya göre daha kolaydır.
Sonuç olarak, “Yargılarımızın/hükümlerin kalitesini artırmak için önyargıların yanı sıra noise’ın da üstesinden gelmemiz gerekiyor” (D.Kahneman).
Sorgulamalar
Karar sürecinde adli tıp ülkede adaletin sağlanmasına katkı sağlıyor mu? Adli bilimin adaleti destekleme konusundaki güçlü ve zayıf yönleri nelerdir? Savcılar, hâkimler ve avukatların Ceza Adaleti Sistemi içerisinde adli bilimleri anlama düzeyi nedir? Nasıl geliştirilebilir?
Yargıtay üyelerinin konumu, muhalefet şerhlerinin içeriği, muhalefet şerhleri olan kararların yıllık oranı, içtihatlara uyarlı kararların oranı ve adli üretimdeki etkisi nedir?
Yargıtay’da duruşmalı işlerin oranları nedir? Tetkik hâkimlerinin konumu nedir? Dosyanın heyete takrir edilmesi dışında kararları da yazmakta mıdırlar?
Bu bağlamda şu sorular da irdelenmelidir: Duruşmalı işler bakımından dosyanın Hukuk Dairesine geldiği anda tetkik hâkimine verilerek “uyuşmazlık konusu” hususların saptanarak taraflara bildirilmesi ve kendilerine bu konularda söz verileceğinin (gerektiğinde kendilerince de saptanan ek uyuşmazlık konuları varsa onların da bildirilmesinin) hatırlatılması şeklindeki bir uygulamanın yargıya güven sağlama bakımından bir katkısı olamaz mı?
Temyiz incelemesi ilk derece mahkemelerindeki yorumların bir örnek olmasını güvence altına alınma- sına ne derece yardımcı olmaktadır?10
Karar verme sürecindeki dinamiklere bakıldığında, genelde hâkimler, özelde Yargıtay/Anayasa mahke- mesi üyeleri, gerçekte siyah cüppeli siyasetçi midirler?11 Siyasi partileri kapatan, siyasetçilerin yaptığı kanunları iptal eden Anayasa mahkemesi zaten “siyasi yargı”nın ta kendisi değil midir?
Kuşkusuz, insanlarda duyarlığı değiştiren sanat eserleri gibi sosyal ve iş uygulamalarını değiştiren karar- lar da alınmaktadır. İşte bu noktada yasama ve mahkemelerdeki mantıksal değişime tanık olunmaktadır. Genelde bu kurumların kullandığı mantığa bakıldığında birincisinde oy veren halkın istemleri yanında gelecek nesillerin de menfaatlerini gözeten tercihlere yönelmesi nedeniyle toplumsal/ yararcı mantık söz konusu iken, mahkemeler, muhakeme ve değerlendirmede fazlaca deontolojik biçimlere demir atmış görüntü verirken, sosyal ve ekonomik haklar söz konusu olduğunda öteki mantıklara da yönelmektedir. Aşağıdaki diyagramda sergilendiği üzere, yasama toplumsal/yararcı bağlama odaklanmış görüntüsü vermekte ise de okun gidişine bakıldığında, gerçekte, popüler açıklamanın elverdiğinden daha çok kategorik ve deontolojik karar yapım işini üstlenmektedir.
Siyaset, popüler taleplere yanıtsız kaldığında, mahkemeler, olabildiğince etkiye sahip olabilir; siyaset arenasında önemli bir aktör işlevini üstlenebilir ve yoksulların konumlarını, en azından kötü yapmaksızın, düzeltebilir.
Yasama → ← Mahkemeler
Toplumsal/yararcı mantık Kategorik/deontolojik mantık
Sosyal Açıdan Hüküm
Bu bölümde irdelediğimiz hususlar sosyal açıdan hükmün analizine odaklıdır. Tüm sorun eşyanın tabiatını anlamaktır. Sokrates’in Meno’unda belirttiği gibi “Bir şeyin ne olduğunu bilmediğinizde, içerdiği nitelikleri nasıl bilebiliriz”. İşte bu bilme süresinde aşağıdaki yeni sorular karşımıza çıkmak- tadır:
- Yargıtay/Anayasa mahkemesine gelen yeni bir üyenin dinamik ilişkileri etkilemesi sonucu mahkemenin değişmesi ne ölçüde olmaktadır?
- Mahkeme sistemindeki bürokrasinin niteliği ile hukukun alacağı şekil üzerindeki etkisi ne derecededir?
- Klişe/basit davalar ile hâkimlerin fazlaca fikri çabasını gerektiren orijinal/çetin davaların (hard cases) oranları nedir?
- Hâkimler karar verirken ne düşünürler? Nasıl düşünürler? Rehberlik için ne tür bilgi kaynak- larına başvururlar? Bunların katkısı ne oranda olmaktadır?
- Yargıtay Dairelerince verilen bozma kararlarına karşı ilk derece mahkemeleri hâkimlerince "ısrar" kararı verilmesi olağan bir olgu mudur? "Zayıf not" kaygısı/meslekteki kıdemi, araştırma gereği bu karara ne derece etkili olmaktadır?12
- Öte yandan aşağıda yer alan zamana endeksli ilk derece mahkemelerine ait “adli hizmet formülü” ndeki parametrelerin etkin ve âdil hüküm verme üzerindeki etkileri ne derece olmak- tadır? Bu formüldeki parametrelerin rasyonelliğinden söz edilebilir mi? Örneğin ücretin fazlaca artması çıkarılan iş sayısı/ bağımsızlıkta belirgin bir artışa sebep olabilecek mı? Yoksa olsa olsa konut edinmek için üye olunacak kooperatif sayısını mı artıracaktır? (Harvard Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden Eric Posner, ücret ile bağımsızlık arasında bir ilişki olmadığını belirti- yor.) Hâkimler (Y) arasında birinci sınıfa ayrılanların/ayrılamayanların iş temposunda bir azalmaya tanık olunmakta mıdır?
Adli Hizmet Formülü: AH=Y (Yz, Bz, M, N, P)
Yz= Hâkimin günlük yargılama işine ayırdığı zaman dilimi,
Bz=Yargılama dışında geçen boş zamanları değerlendirmeye ayırdığı zaman dilimi,
Yz+Bz=24 (bir günlük zaman süresi)
M= Aylık maaşı,
N= Namı,
P= Popülarite, prestij ile hükümlerinin üst mahkemelerce onanması veya çok az sayıda bozulması.
Her insan gibi hâkimler de sevgi, nam ve prestij sağlamaya çalışırlar. Kuşkusuz, bu değerler belli bir çabanın işlevidir ve normal yetenekteki bir hâkimin minimum çabası yeterli gelmektedir. Yalnız normal bir seviyenin ötesinde çalışma bir matematik öğretmenini matematik üstadı yapmayacağı gibi bir hâkimi de üstat yapmayacaktır. Heyet halinde çalışan işkolik bir hâkim adli üretimi yavaşlattığı gibi karşı oy yazıları ile sevimsiz de olabilmektedir. Öte yandan, zihinsel yetenekleri ne olursa olsun, insanlar bilişsel tarzları veya yargılama görevlerine yaklaşımları bakımından farklılık göstermektedir. Bu konudaki belirgin ölçüm, Algısal Yansıma Testidir (Cognitive Reflection Test). Bu testin soruları, insanların akıllarına gelen ilk (ve yanlış) cevabı geçersiz kılma olasılıklarını ölçmeye çalışır. Düşük CRT puanları, hayaletlere inanç, astroloji ve duyu dışı algı dahil olmak üzere birçok gerçek dünya yargısı ve inancıyla ilişkilidir. Puanlar, insanların açıkça yanlış olan "sahte haberlere" kanıp kanmayacağını tahmin etmekte ve hatta insanların akıllı telefonlarını ne kadar kullanacağıyla da ilişkilendirilmektedir.
Tenis raketi ve bir top toplam olarak 110 ₺’dir. Raket’in bedeli toptan 100 ₺ fazladır. Topun bedeli nedir? Çoğu insanlar için Shane Frederick’ in Algısal Yansıma Testi (CRT)’deki ilk soru sezgisel ve aniden verilen yanıt olarak 10 ₺’yi davet etmektedir. Bu sezgisel yanıt, ne var ki, yanlıştır. Düşünüldüğünde doğru yanıtın beş ₺ olması-top beş ₺, raket 100 ₺ fazla olarak 105₺ ve ikisi birlikte 110 ₺.dir. CRT açıklandığında veya üzerinde düşünüldüğünde kolaylıkla anlaşılan problemleri içermektedir; yalnız her problemde doğru sonuç elde etmek için soru üzerine dürtüsel olarak ortaya çıkacak yanlış yanıtın baskılanması gerekmektedir.
Raket-top sorusuna yeniden baktığımızda, aklınıza gelen sayı sezgisel olarak 10 ₺ cazip gelse de yanlıştır. Matematiğe başvurduğunuzda yanlış olduğunu göreceksiniz. Topun bedeli 10 ₺ olduğunda toplam bedeli 120.₺ olacak (topun bedeli 10 ₺ olduğunda toplam bedel 110 ₺ değil, 120 ₺). Doğru yanıt 5 ₺ dir. Doğru yanıtı verenlerin de aklına ilk gelenin sezgisel olduğu yadsınamaz.
Binlerce üniversite öğrencisinin top ve raket bilmecesinde verdikleri yanıt şoke edici olmuştur. A.B.D üniversitelerinden Harvard MIT ile Princeton’daki öğrencilerin %50’sinden fazlası sezgisel-yanlış- yanıt veridiler.
Aynı derecede önemli olan husus da yargı mensuplarındaki zihinsel kirlenmedir. Bir yargı, duygu veya davranış, bilinçsiz veya kontrol ötesi aklı süreçlerle önyargılı olduğunda akıl kirlenmesine tanık olunmaktadır. Bunu önlemek üzere şu dört koşulun yerine getirilmesi önerilmektedir:
1. Kişilerin istenmeyen akli süreçlerden bilinçli olmaları sağlanmalı;
2. Hatayı düzeltmek üzere motive edilmeleri;
3. Yeterince motive ile önyargının yönü ve kapsamından bilgilendirilmeli; ve
Önyargıları düzeltmek üzere akli süreçleri yeterince kontrol yetisi oluşmalıdır. Ne var ki, bu yeti son derece sınırlıdır. “Bilinçaltı, bilinçli yapılıncaya dek, yaşamınızı yöneltecek ve bunun adına kader diyeceksiniz.”(Carl Jung). Unutulmaması gereken “bilinçaltının asla uyumadığıdır.”
Yargı Kararların Kalitesi
Yargı kararlarının kalitesi yalnızca ilgili hâkime değil, aynı zamanda mevzuatın kalitesi, hukuk eğitiminin kalitesi, yargı sistemine sağlanan kaynakların yeterliliği ve yargı sistemi gibi adaleti idare etme sürecinin dışında kalan bir dizi değişkene de bağlıdır. Adli kararın kalitesi, diğer faktörlerin yanı sıra, yargılamaya katılan tüm hukuk profesyonellerinin hukuki eğitimine bağlıdır. Hâkimlerin profesyonelliği, yüksek kalitede bir yargı kararının temel garantisidir. AİHS'nin 6. maddesi uyarınca kararın makul sürede verilip verilmediği de kararın kalitesinin önemli bir unsuru olarak değerlendiri- lebilir. Bir yargı kararının yüksek kalitede olabilmesi için, taraflarca ve genel olarak toplum tarafından, hukuk kurallarının doğru uygulanmasının, adil bir yargılamanın ve olgulara ilişkin uygun bir değerlendirmenin sonucu olarak algılanması ve etkili bir şekilde uygulanabilir olması gerekir. Gerekçeler tutarlı, açık, net olmalı ve çelişkili olmamalıdır. Okuyucunun hâkimi karara yönlendiren muhakeme zincirini takip etmesine izin verilmelidir. Gerekçelerin beyanı, tarafların iddialarına, yani farklı iddia başlıklarına ve savunma gerekçelerine yanıt vermelidir. Bu önemli bir güvence olarak davacıların iddialarının incelendiğinden ve dolayısıyla hâkimin bunları dikkate aldığından emin olmalarına olanak tanır. Gerekçede taraflar hakkında hakaret edici veya kötüleyici ifadeler bulunma- malıdır.13
İnsan olarak hâkimlerin netlik arayışları, rahatsız edici kanıtlara veya davranışlara verdikleri duygusal tepkiler, avukatlarla ilgili hayal kırıklıkları, stres duyguları, iş yükü ve duruşmalar/ süresi nedeniyle bunalmış olmalarıyla gölgelenebilir. Ve herkes gibi, hâkimlerin kişisel yaşamlarından kaynaklanan duygular da onları iş yerinde takip edebilir. Fiziki kısıtlamalar ve rahatsızlıklar, dikkati eldeki görevler- den fazlaca uzaklaştırabilir. İşte bu noktada farkındalık eğitimi söz konusu olmaktadır.
Yargı kararlarının kalitesini etkileyen iç ortam, hâkimin profesyonelliği ve davanın yönetimi ile ilgilidir. Profesyonellik konusunda yargı bağımsızlığı, yargı etiği ve deontolojisine uyum ve yeterli hizmet içi eğitimi sayılabilir. Bununla birlikte, herhangi bir hâkimin (veya mahkemenin) Bölge Mahkemeleri veya Temyiz’de bozulan kararların oranı, bunların kalitesini değerlendirmek için yanıltıcı bir araç olabilir. İlk olarak, tarafların her biri, yargılamanın sonucundan memnun olmasa bile, davaya itiraz etmeyebilir. İkinci olarak, üst mahkeme de aynı şekilde yanlış bir karar alabilir.
2023 yılı verilerine göre,
- Yargıtay ceza dairelerince sonuçlandırılan dosyalardan (45,588) % 31,0'ında onama, (35,977) %24,5'inde bozma, %17,2'sinde ilgili daireye gönderme, %6,8'inde ret kararı verilmiştir.
- Yargıtay hukuk dairelerince sonuçlandırılan dosyalardan (66,606) %57,1'inde onama, (19,330) %17,1'inde (19,330) bozma, %10,2'sinde ret, %5,5'inde ise ilgili daireye gönderme kararı verilmişti.14
Gerçekte, hukuk sistemiyle oluşturulan normatif çerçevenin, toplum hayatında adaleti de içeren bir düzeni gerçekleştirmesi beklenmektedir. Mahkemelerce verilen nihai karar, iyi işleyen bir adalet mekanizmasının zorunlu koşulu ise de bu nihai karar zorunlu olarak “tek bir doğru yanıt” anlamına gelmemektedir. Nitekim, gerçek yaşamda adaletsizlik duygusunun fazlaca tezahürüne tanık olduğumuz adli işlemler (örneğin haksız yere göz altına alma ve tutuklamalar, makul süre ihlâlleri ve adli hatalar) zaman zaman sayıca kabarık olmaktadır. İşte mahkeme kararlarında bu “olması gerekenden” sapmala- rın, zaman zaman adalet yerine adaletsizlik yaratılmasının profili özel araştırma projeleri ile saptanma- lıdır.15
Adalet istatistiklerinin belgelediği beraat ve düşme oranlarındaki yükseklik ile adli yanılma oranındaki çarpıcı oranlar, ceza adaleti sisteminde kalite açısından endemik/patolojik bir görüntüye işaret etmektedir.16 Japonya’da beraat oranı çok düşüktür. Savcılar sanki hâkim rolü oynamaktadırlar. Savcılar suçlamadan önce gerçeği saptamak ve mahkûmiyet için yeterli delil toplamaktadırlar. Bir savcının ifadesine göre, “yüksek mahkûmiyet oranı savcılık uygulamalarının bir sonucudur. Hem gerçekleri hem de kanunu iyice inceledikten sonra, dava edilmesi gereken davaları, edilmemesi gereken davalardan dikkatle ayırarak kendimiz soruşturmalar yürütüyoruz. Ayrıca itham standartlarımız oldukça katıdır. Yalnızca mahkûmiyetle sonuçlanma olasılığı yüksek olan davaları takip ediyoruz”.17
Yapısal analiz bağlamında dikey kurumsal çevrede yer alan mahkemelerde (ilk derece mahkemesi/ Bölge Mahkemeleri/Yargıtay) kırtasiyeciliğin boyutları, basit/çetin davaların oranları ve metropol adliye mahkemelerindeki kabarık iş yükü ve nedenleri ile giderilmesi tedbirleri de irdelenmelidir.
Bu irdelemelerde hukukçunun yaşamında deneyimin (uygulama refleksinin) ağırlıklı bir yeri olduğu; her sonuca da mantıklı bir biçim verilebileceği göz önünde bulundurulmalıdır. Yalnız doğa bilimcileri için veri ne ise, hukukçular için de dava odur. Teorisi ile verileri arasındaki uyumu göz ardı eden bir bilim adamı nasıl kötü bir iş yapıyorsa, kurallara ait istisnaların, kuralların davalara uyumunu sağlamak için ekseriyetle gerekli olduğunu algılayamayan hâkim ve avukatlar da aynı derece kötü bir iş yapmak konumundadırlar. İşte farklı düşün alanlarındaki bu iki örnek, ampirik duyarlığın önemini vurgulamaktadır.18 Bu alanda üzüntü verici husus, hâkimlerle avukatların başvurdukları veri tabanlarının ekseriyetle içtihatlarla sınırlı olmasıdır.
Hüküm verilmesi sürecinde irdelenecek bir hususta belagatin (retorik) rol ve işlevidir. Retorik ikna sağlama sanatı olup; iyi bir retoriksen her şeyden önce âdil bir insan olmalıdır. Yalnız, kişilerin akli yetenekleri kadar duygulara hitap edebilme yetenekleri de büyük ölçüde farklılık göstermektedir. İşte bu doğa gerçeği yanında adli müzaheret hizmetlerinin istenilen düzeyde olmadığı ülkemizde olası adaletsizliklerin önlenmesi için, hukuk hâkimlerinin, ceza yargılaması örneğinde olduğu gibi aktif bir tavır almasını sağlayacak gerekli değişikliğin Hukuk Yargılama Usulünde yapılması zamanı artık gelmiş bulunmaktadır. Yukarda söylediklerimizi yinelersek, güçlü bir retoriksen olmasına karşın, hukukun şairlerden ziyade düşünenlerin işi olduğunu; hukukun nihai olarak bilimsel bir temele oturtulmasını görmeyi umut ettiğini belirten O.W. Holmes, hukuku, hâkimlerin ne yaptığını tahmin olarak tanımlamış- tır. Hukuku böyle tanımlamak, hukuka hâkim açısından bakmaktır ve hâkimin rolü de esas itibariyle analitik iken, avukatınki retorik ağırlıklı olmaktadır. Yalnız retorik bir bilgi üretimi/keşfi değildir. Retorik ve bilim arasındaki fark, pazarlama ve üretim arasındaki fark gibi olup; pazarlama üretimin bir evresini oluşturmaktadır.
Bu konuda son olarak hukukta yer alan kural ve ilkelerin önemine değinmekte yarar vardır. İlkelerin–ağırlık veya önem–boyutu almasına karşılık kuralların bu niteliği yoktur. İlkeler kesiştiğinde/ çarpıştı- ğında hâkimin her ilkenin ağırlığını göz önüne alması gerekmektedir. Diğer bir anlatımla ilkenin ne derece önemli veya ağırlıklı olduğunun saptanması söz konusu olmaktadır. Nitekim, otomobil alımı için yapılan sözleşmede söz konusu iki ilkeden (sözleşme serbestisi ilkesi ile tüketicilerin korunması ilkesi) ikincisi genelde ağırlık kazanmaktadır.
Bir boyuttan yoksun olan kuralların ancak işlevsel olarak önemli veya önemsiz olduğu söylenebilir. Davranışı düzenlemek bakımından bir kuralın diğerinden önemli olduğu belirtilebilirse de kurallar sisteminde bir kuralın çok önemli olduğuna değinilerek iki kural çatışması halinde ağırlığı olanın üstün- lüğü söz konusu olamaz.
Özet olarak, hukuk, kurallar kadar ilkeleri de kapsamaktadır. Davaya karar verilme öncesi içtihadın varlığına karşın mahkemenin yeni bir içtihat oluşturması halinde ilkelere haklılık gerekçesi olarak yer verilmektedir.
İş yükünün azaltılması ve yargının etkililiğinde içtihatlardaki insicamında oldukça önemli bir işlev gördüğü belirgindir. İçtihat etme gerçeği (olaylar üzerine değil, kavram tanımı üzerinde olacağı) yakalanarak hukuk tüketicilerinin verilecek kararları doğru tahmin edebilmeleri sağlanmalıdır.19
Öte yandan, adliye saraylarında adaleti simgeleyen bir elinde terazi gözü bantlı bir tanrıçaya (insan değil) tek bir figüre tanık olmaktayız. Gerçek yaşamda ise, hukuk bir tek figürle temsil edilemez. Hukuk kurumları birçok insandan oluşmakta ve mahkemeleri de tanrı veya tanrıça değil, insanlar yönetmektedirler. Kararı verenler insan olduğunda mutlak tarafsızlık veya nesnellik hiçbir zaman gerçek anlamda sağlanamaz. Akla gelen soru, başka seçenek var mı? Modern çağda mahkeme salonları teknolojik gelişmeye paralel olarak, katiplerin yerini kayıt cihazlarının, kalın dava dosyalarının yerini bilgisayar belgelerinin alması, mahkeme tutanaklarının elektronik veri kümeleriyle basitleştirildi ise de karar alma hâkimin elinde kaldı. Ancak büyük miktarlarda veriyi işleme becerilerimizdeki ilerlemeden kaynaklanan yeni gelişmeler, daha teknoloji destekli karar alma süreçlerine, hatta belki de teknoloji merkezli karar alma süreçlerinin olanaklarını açacaktır.
Hukuk Sisteminin Geleceği: Yapay Zekâ
IBM’ın bilişsel bilgisayarı Watson tarafından dünyanın yapay zekalı ilk avukatı (Ross) olarak üretildi. Ross, okuma, dili anlama, sorulara hipotezle yanıt verme, araştırma yapma ile referans ve alıntılarla yanıt geliştirme yeteneklerine sahiptir. Ross ayrıca deneyimlerinden faydalanabiliyor; hukuki gelişme- leri sürekli taradığından davanızı etkileyecek yeni bir karar olduğunda haber verebiliyor. AİHM’since verilen 584 davanın (genelde işkence, kötü muamele ve özel yaşamın gizliliğini ihlal) yapay zekâ yazılımı ile taratılması sonucunda sanal hâkim bu davaların hükümlerini % 79 doğru tahmin etti. Watson; algılar, anlamlandırır, değerlendirir ve karar verir. Yakın bir gelecekte “yapay genel zeka”nın yaratılması ile yargıda yer alan çoğu sorunlar çözüme kavuşturulmuş olacaktır.19 Kuşkusuz, bazı koşulları öğreterek, yapay zekanın öğrenme mekanizması değiştirilerek makinelerin (machine learning) daha adil/hakkaniyetli kararlar vermesi de sağlanabilecektir. Kuşkusuz, yapay zekâ algoritmalı yazılımlarla sanıkların tutuksuz mu yoksa tutuklu mu yargılanacağına karar verilmesi öncelikle devreye sokulacak; özel kişiler “adalet tahmini yazılımlarla” (predictive justice tools) mahkeme kararını tahmin edebileceklerdir.20
Artık hâkimlerin gözlerinin bantlanmasına da ihtiyacı yoktur, olsa olsa, kendilerini tarafsızlıktan uzaklaştıracak duygu ve düşüncelere karşı kişiliklerinde fren ve refleks oluşturmaya ihtiyaçları vardır.21 Hâkimler, elinde (Anayasa Mahkemesi binasında) terazi olmadığı gibi özel türden bir sosyal heterojenlikle karşı karşıya gelmektedirler: Üyeleri arasında temel ilkeye ilişkin hususlarda bazen keskin görüş ayrılıklarına tanık olunmaktadır. Bu görüş ayrılıklarının bazıları siyasi/sosyal karakterde; bazıları hürriyet ve eşitlik kavramlarına ilişkin olmaktadır. İşte, iyi işleyen bir adalet sistemi, sosyal görüş ayrılıklarını barındıran çoğulcu ortamda, stabilite ve mutabakat sağlayıcı nitelikte özel bir strateji benimseme eğilimdedir.
Sonuç
Hâkimler kendilerine ve hizmet ettiği halka karşı dürüst olmalıdır ve hukuka göre adalet dağıtmalıdırlar. Yalnız girift davalara (hard cases) çözümü kitaplarda bulamadığında kestirmeden karar vermek yerine uzunca bir düşünme sürecine olanak sağlamalı ve verilen karar tarafları ve kamu oyunu tatmin etmelidir. Aksi takdirde adli hatalar kaçınılmaz olacaktır. Düşünün “Bir ülkede, yargısal kararlardan üçte biri Yargıtay’ca bozuluyor; üç karardan birinde olay değişmediği halde, hukukçular en azından tanıda (teşhiste) anlaşamamaktadırlar, aynı görüşte değildirler. Peki bu görüşlerden hangisi doğrudur? ... biri ya da hiçbiri. Bozma kararında yargısal yanılgı olasılığı, onama kararlarına oranla daha yüksektir. Çünkü, duruşma yapmayan denetim organındaki hâkimlerin titiz, daha deneyimli ve bilgili olmaları, bu konuda her zaman elbette yeterli bir güvence olamaz.”22 Kuşkusuz, bu değişkenliğin yeteneksizliğe atfedilebileceği durumlar olacaktır: Bazı hâkimler ne hakkında konuştuklarını bilirken, diğerleri ise bilmeyebilir. Böyle bir beceri açığı olduğunda, öncelik elbette eksik olan becerilerin iyileştirilmesi olmalıdır. Kuşkusuz, yetkin ve iyi eğitimli profesyonellerin kararlarında bile büyük miktarda sapma olabiliyor. Yargıları iyileştirmenin mantıklı bir yolu elbette mümkün olan en iyi hâkimleri seçebilmektir.
Yinelersek, temel soru yargı sistemindeki profesyonellerinin verdiği kararlar nasıl geliştirebilir? Özellikle yargıdaki yanlış kararları nasıl azaltılabilir? Gerekli ilk adım, yargısal kararlardaki sapmanın/ hataların(noise’ların) dikkat edilmesi gereken bir konu olduğunu kabul etmesini sağlamaktır.
Yapay zeka destekli büyük veri bankası ile belirli bir durumda ortaya çıkan soruya mümkün olan en iyi yanıtı (yani suçlunun yeniden suç işleme olasılığını/mükerrirliğini) tahmin edebilen güçlü bir algoritma oluşturmak için önceden karar verilmiş çok sayıda vakayı (gerçek anlamda “büyük veri bankası”/big data bank) kullanmak mümkün olabilecek; tutuksuz yargılama/kefaletle/denetimli serbesti mi yoksa hürriyeti bağlayıcı cezaya mı hükmedilmesinde referans alınabilecektir.23 Makine tahmininden elde edilen kazanç büyük olabilecek; hapis cezası oranlarında herhangi bir değişiklik yapılmadan suçlar %25 oranında azaltılabilecek; ya da suç oranlarında herhangi bir değişiklik olmadan cezaevi nüfusu (nesnellik sağlayarak tutuklu sayısını da içermek üzere) % 42 oranında düşürülebilecek, koşullu salıverme kararlarında isabet oranı artırılarak mükerrir suçluluk olabildiğince önlenebilecektir. Öte yandan, sebep ne olursa olsun, makine bazlı "büyük veri" tahminlerinden elde edilen kazançlar (özellikle önyargılardan soyutlanmak) bu uygulamada önemlidir.
İleride UYAP bağlamında oluşturulacak büyük veri bankası ile insan bilgisi, deneyimi ve sezgisinin yerine muazzam miktarda verinin istatistiksel analizi yapılabilecek; yapay zekâ ile insanın doğuştan kusurlu görülen öznelliğinden kaçınmak ve kararların daha nesnel, bilimsel ölçütlere dayandırılması ve böylece yanlış kararlara yol açabilecek insan kusurunun önüne geçilmesi söz konusu olabilecektir.24
Yapay zekanın verdiği adli kararlar gelecek mi?
“İnsan kararlarındaki sapmayı azaltmak için
‘karar hijyenine’ ihtiyacımız var.”
Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel
-------------------
1 “Anayasaya karşı hile” yöntemi için bkz. C. San. “Anayasa Kültürü ile Hukuk ve Demokrasi Kültürü İlişkisi” TBB Uluslararası Anayasa Hukuku Kurultayı (Ank., 9-13 Ocak 2001) s.80.
2 Eleştirel Hukuk Çalışmaları (CLS) okulunun görüşlerine göre, iyi bir avukatın bir davanın leh/aleyhinde inandırıcı söylem sunabilmesi gerçeği karşısında adli bir kararı kaçınılmaz yapan bir şey hukukta yoktur. Bir davanın sonucu, tamamen olmasa da büyük ölçüde davaya bakan hâkimin eğilimlerine dayalı bulunmaktadır. Bu bağlamda hukuk, bir ilim olmaktan uzak, siyaset, ekonomi ve kültürden hemen hemen ayrılmaz bir olgu olup; hukukun siyaset ve ekonomi üstü konumu da reddedilmektedir. Bkz. K. Akbaş. Hukukun Büyübozumu-Eleştirel Hukuk Çalışmaları Hareketi, Legal Yayınları, İst., 2006.
3 İsmail Çınar. Ceza Muhakemesinde Hüküm Verme Sürecine Metodolojik Bir Bakış, TAAD, Sayı 56, Yıl.14, Ekim 2023, ss. 337-370. Bkz. S.Erman. “Adalet Alanında Neler Oluyor?” Milliyet (20/09/1978) s.2. Bir yargı kararı tam olarak "hüküm" ile aynı şey değildir ve mahkemeler iki kelime arasındaki ayrımı kabul etmiştir. Öğretide, bir davaya bakan hâkimin bir olguya ilişkin bulgusu veya hukuki bir sonuca varması veya tartışmalı bir hususa ilişkin kararı veya sunulan konularla ilgili sözlü veya yazılı görüşün bir hüküm teşkil etmediğini bilinmektedir. Duruşma sona erdiği açıklandıktan sonra verilen karar hüküm olmaktadır.
4 Bkz. Good judgment YouTube, Predicting Judicial Decision making with Machine YouTube
5 Katı kuralların olduğu ceza davalarında pek sürpriz beklenmese de ticari davalar, özel hukuk ile anayasal uyuşmazlıklarda sürprizler yaşanabilir. Kaybeden taraf için her halde karar sürpriz olacaktır. Türk yargısına özgü önemli sorunlardan biri de içtihatlardaki istikrarsızlıktır. Bkz. C. Otacı. “Öngörülebilirlik Bağlamında Ceza Hukuku İçtihatları ve İçtihatların Sağlaması Gereken Hukuki Güvenlik” HFSA 26 Kasım 2014, ss.315-358; O.Ergül. Türk Anayasa Mahkemesi Kararlarında İçtihat İstikrarsızlığı (Stare Indecisis) Adalet,2016. Stare decisis, Latince “kararların arkasında durmak ve karara bağlanmış işleri bozmamak” (stare decisis et non quieta movere) tümcesinin kısaltılmış halidir. Bu öğretiye göre, maddi gerçekler aynı olan davalar aynı şekilde karara bağlanmalıdır. Yaşam akışı bağlamında bir davanın tüm gerçekler asla yenilenmeyecekse de hukuki maddi gerçekler yenilenebilir ve öğreti de buna ilişkin bulunmaktadır. Örneğin belli bir davada A, B ve C gerçeklerin varlığı karşısında, mahkeme A ve B gerçeklerinin maddi ve C’nin de gayri maddi olduğunu saptayarak (davacı veya davalı lehine) bir (X’e) karar verebilir. Bu durumda emsal karar öğretisi ileride B ve C gerçekleri veya A, B ve C gerçekleri olduğunda sonucun (X) olması gerektiğini söylemektedir (Yazarın notudur).
6 Shakespeare, Holmes’un kendi tahmin teorisinden asırlar öncesi hukukun bir tahmin teorisini (belli durumlarda mahkemelerin nasıl davranacaklarına dair bir tahminler dizini var diyerek) araştırıyor ve bu teorinin nasıl başarısız olduğunu sergiliyor. Bkz. Lloyd. “Let’s skill all the lawyers: Shakespearean lessons on the nature of law” Vera Lex Winter 2010, Vol.11, Issue ½, ss.33-74.
7 M.Weber. Law in Economy and Society (Ed.M.Rheinstein) Cambridge: Harvard Univer- sity Press, 1954, ss.63, 224-55; M.Weber. “Rational and Irrational Administration of Justice” V.Aubert, ed. Sociology of Law: Selected Readings. Harmondsworth, Middlesex, England: Penguin Books, 1969.
8 The Cambridge Handbook of Psychology and Legal Decision-Making (Cambridge Handbooks in Psychology) by Monica K. Miller (Editor), Logan A. Yelderman (Editor), Cambridge Psikoloji ve Yasal Karar Verme El Kitabı, 2024.
9 Daniel Kahneman, Olivier Sibony, Cass R. Sunstein. Noise - A Flaw in Human Judgment, William Collins, 2021. Daniel Kahneman, Olivier Sibony, Cass R. Sunstein. Gürültü -İnsan Yargısında Hata, Pegasus Yayınları, 2023. Ayrıca bkz. Daniel Kahneman: Biases and Flaws in Human Judgment… YouTube
10 “Temyiz Mahkemelerinde Mükemmeliyet” Sonuç Metni (Yargıtay Konferans Salonu, Ankara, (2/09/2021): Başlıca ilkeler şunlardır: Derece mahkemelerinin kararları arasındaki tutarsızlıkları takip etmeli, bunların giderilmesi için gerekli önlemleri almalıdır. Mahkeme kullanıcıları ile güçlü ve etkili iletişim önemlidir. Onlardan geri bildirim alınması ve bu geri bildirimlerin işlenmesine yönelik sistemler kurulması gerekir. Hizmet alanların memnuniyeti düzenli olarak ölçülmeli, avukatlara ve dava taraflarına memnuniyet anketi uygulanmalı(!).
11 “Hâkimlerin de siyasi tercihlerinin etkileri altında kalmaları mümkündür. Siyasi tercihlerini bir köşeye itebilen yetkin hâkimlerin sayısı çok azdır.” E.Göğer. Hukuk Başlangıcı Cilt 2 Sevinç Matbaası, Ank., 1976, s.145; H.R. Glick. Court, Politics and Justice New York: McGraw Hill, 1983, p.243; J.Griffith. The Politics of the Judiciary 5.Bası 1997, p.342. Griffiths için, hukuk değil, sosyal kontrol hukuk sosyolojisi için uygun bir konudur.
“Ben hukukun yegâne işlevinin statükoyu korumak olduğuna inananlardan değilim. Belki de hukukun, statükonun bekçisi olduğunu söylemeliyim. Bir toplumun düşünceleri etrafına üşüşen yeni fikirlere her zaman tanık olunur. Bunların tümü içeriye giriş arayışında iseler de her biri liyakatini kazanmalıdır. Hukuk ilk önce direnç gösterse de, bir fatihe boyun eğecek ve onun hizmetine girecektir. Değişen bir toplumda (ve iki veya daha fazla nesilden oluşan özgür toplumlar doğası gereği her zaman değişmektedir) hukuk bir supap gibi çalışmaktadır. Yeni siyasetler, girişi zorlama öncesi güç kazanmalı; kabul edildikleri ve uzlaşıya mazhar olduklarında hukuk sistemi onları kapsayıcı şekilde genişlemeli; konsensüsün yitirildiği eski siyasetler de dışlanmalıdır” Lord Devlin The Judge, 1981, p.1.
12 İlk derece mahkemelerindeki ısrar sayısını göstermek üzere yıllar itibariyle Yargıtay Ceza/ Hukuk Genel Kurullarına gelen
iş miktarına aşağıdaki tabloda yer verilmiştir.
Kurul 1991 1995 2000 2008 2011 2019 2020 2021 2022 2023
Ceza Genel 399 422 269 284 902 661 480 437 617 614
Hukuk Genel 774 1306 1870 833 893 859 741 1026 1285 1166
13 Avrupa Hâkimler Danışma Konseyi (CCJE) Görüş No.11 (2008) Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Dikkatine-Yargı Kararlarının Kalitesi, Strasburg (18/12/2008).
14 Adalet İstatistiklerinde Adli Bölge Mahkemeleri karar tütüne ilişkin veri yeri almamaktadır. Bu mahkemelerin eleştirisi için bkz. Mustafa T. Yücel. Yargı Sistemi Üzerine Denemeler, Seçkin, 2019.
15 Bkz. Adalet Akademisi. Mahkemelerin Yönetimi ve Adaletin Kalitesi Semineri (Ed.M.Tiryaki) Ank., 2005,ss.19-34; ülkelerin adaletin kalitesi ve etkinliğine yaptıkları katkılar, araştırmalar ve raporlar için Avrupa Etkin Yargı Komisyonu (cepej) sitesine bkz. www.coe.int/cepej M. Jolicoeur. International Perspective on Wrongful Convictions- Workshop Report, September 2010. Tüm CAS’lara egemen olan suçlu kişinin mahkumiyeti, masum insanın beraat ettirilmesi amacından ABD’deki sapmalar/ karanlık sayı için bkz.S.R.Gross. “Convicting the innocent” Annual Review of Law and Social Science, Vol.4, 2008, ss.173-192. Mustafa T. Yücel. https://www.hukukihaber.net/ceza-adaletinde-adli-hata-bilinci-awareness-of-judicial-error-in-criminal-justice; Council of Europe. HANDBOOK On improving the quality of judicial decisions, March 2021.
16 Bu istatistik görüntünün yıllarca süregelmesine karşın gerekli adli irade tezahürüne tanık olunamadığı gibi Beş Yıllık Kalkınma Plan Stratejileri ve yıllık kalkınma programlarında şimdiye dek beraat/düşme/adli yanılma için bir oran hedeflenmedi. Halkta ta bilinç yaratılamadığı için demokratik sistem gerekli değişimi sağlayamadı. ABD ceza adaleti sisteminin adil oluşu konusundaki kuşku nedenlerinden bazıları için bkz. Hon. Alex Kozinski. “Criminal Law 2.0” 44 Georgetown L.J.Ann.Rev. Crim.Proc., 2015, ss. 1-42.
17 David T. Johnson. The Japanese Way of Justice-Prosecuting Crime in Japan, Oxford, 2002, ss. 220-223.
18 Z.İmre. “Türk Medeni Hukukuna Göre Hâkimin İktisadi Meseleler Karşısında Durumu” Prof. Dr. Kemal Fikret Arık’a Armağan Ank.,1973, ss.160 –194.
19 Bu tahmin işleminin şu kayıtlar çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir:
Yargıtay kararları ciddi bir şekilde irdelendiğinde, yalnızca hukuk kuralları hakkındaki derinliğine bilginin, verilecek kararları tahminde yeterli olmayacağı görülecektir. Nitekim, karar verme sürecindeki matematik eşitlik formülü (Olgusal gerçek-O x N- Normatif kurallar = K-Karar) ele alınarak verilen karara 150 değer verildiğinde, bu sonucu verecek çeşitli kombinasyonlar saptanacaktır. Nitekim, şu üç kombinasyon da (N=10, O=15 veya N=30, O=5, veya N=25, O=6 değerleri çarpıldığında) hep aynı sonucu verecektir.
Bu duruma beş üyelik bir Yargıtay Dairesinde çoğunluk görüşü (4 üyenin katılımı) ile verilen bir kararda tanık olunabilir. Aynı görüşü paylaşan dört üyeden biri çoğunluk görüşünü kaleme alırken bir diğeri aynı görüşe katılmakla birlikte gerekçede muhalefet beyan edebilir. Öte yandan bu dört üyeyle aynı görüşü paylaşmayan beşinci üye de karşı oy açıklaması yapabilir.
Çoğunluk görüşünde olanların her birine özgü gerçek nedenler bir yana bırakıldığında, mutabakatlarını şu şekillerde ifade edebilirler:
a) Her biri N ve O üzerinde mutabıktırlar (N=25 ve O= 6 olarak kabul ederler).
b) N ve O üzerinde ayrı görüş belirtmelerine karşın K’de mutabıktırlar (Birincisi N=15, O=10, İkincisi, N=25, O=6, Üçüncüsü N=30, O=5, Dördüncüsü N=10, O=15 olarak görmektedir).
c) Dördü birden hesap hatası yaparak (N=15 ve O=9 olarak görüp 15 ile 9 çarptığın- da) 150’yi bulmaktadırlar.
Kararda karşı oy açıklaması yapan üye ise, aynı görüşü paylaşmayarak K’ya 100 değer vermektedir. Kararda çoğunluk görüşünde olanlarla muhalif kalan arasındaki farklılığın altında yatan gerçek nedenler bir tarafa bırakıldığında, görüş ayrılığına ilişkin farklılıklar şu dört halde toplanabilir:
a) Muhalif kalan, O için evet derken, N’de ayrılmaktadır (Her iki görüş, O=10 kabul ederken, çoğunluk görüşü N=15, buna karşın azınlık görüşü N=10 kabul etmektedir).
b) N’de birlik içindeyken, O’da ayrılmaktadırlar (Her iki görüşte N=25 iken, birinci görüşte O = 6 iken diğerinde O=4 olmaktadır).
c) O ve N üzerinde mutabık olmayabilirler (Birinci görüşte O=30, N=5 iken, diğerinde O=5 ve N=2 olmaktadır).
d) Her iki görüşte N ve O üzerinde mutabıkken, çarpmada farklılık göstermektedirler).
İşte matematiksel değerlerle oldukça basite indirgenmiş karar parametrelerindeki analiz göstermektedir ki, kararların güvenli bir biçimde tahmin edilmesi aşağıdaki nedenlerle kesinlikten yoksun bulunmaktadır:
1) Mahkemenin uygulayacağı kural tahmin edilebilirse de mahkemenin neyi sübut olarak kabul edeceğinde yanılgıya düşülebileceği;
2) Mahkemenin sübut işlemi tahmin edilebilirse de seçeceği kuralda hata edilebileceği;
3) Kurallar ve sübut hakkında yanılabileceği; ve
4) Mahkemenin kuralın sübutla çarpımında hata yapabileceğidir.
19 Bkz. Artificial intelligence 'judge' developed by UCL computer scientists | Technology|TheGuardian https://www. google.ca/amp/s/amp.theguardian.com/technology/2016/oct/24/artificial-intelligence-judge-university-college-london computer scieists? Client=ms-android-rogers-ca Ayrıca bkz. M. Goodman “Watson suça bulaştığında-Yapay zekâ” Geleceğin Suçları-Dijital Dünyanın Karanlık Yüzü Timaş, İst., 2016, ss.462-465. European Commission DSM blog post 16/02/2017: The future of robotics and artfıcial intellegience (civil law rules on robotics)
20 Ayrıca bkz. The European Ethical Charter on the use of artificial intellegigence (AI) in the judicial systems adopted by the CEPEJ(2018) CEPEJ’ce kabul edilen yargı sistemlerinde yapay zeka kullanımı üzerine Avrupa Etik Sözleşmesi(2018). Ayrıca bkz. E. Mumcuoğlu. Prediction of Outcomes in Higher Courts of Turkiye Using Natural Language, Bilkent Master Tezi, 2022. Ayrıca bkz. Lecture 13 Improve Judicial Decisions YouTube
21 The Australian Law Reform Commission (ALRC). JUDICIAL IMPARTIALITY Cognitive and Social Biases in Judicial Decision-Making April 2021.- “Yargısal olmak tarafsız olmaktır.”
22 S.Selçuk. Zorba Devletten Hukukun Üstünlüğüne Yeni Türkiye Yayınları Ank., 1998, s.409. Ayrıca bkz. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün yazılı emirle bozma talepleri hakkındaki 17/12/2002 tarih ve 3.3-337/ 143 sayılı Genelgesi.
23 İngiltere’de 2010 yılında kurulan Cezalandırma Konseyi tüm yargı mensuplarının kullanabileceği kılavuz ilkeler üretmekte- dir. Yasama yetkisi kapsamında (2009 Adli Hakimler ve Adalet Yasası), Konsey, yönergeler üretirken bunların halkın ceza adaleti sistemine (CAS) olan güveni üzerindeki etkileri hakkında da sonuçlar çıkarmaktadır. Bu nedenle, güvenin artmasını teşvik edebilmek için Konseyin halkın görüşlerini ve cezalandırma ve daha geniş sistemle ilgili konulardaki anlayış düzeylerini anlaması söz konusu olmaktadır. Cezalandırma yönergelerin varlığı, cezanın adilliğine olan güveni artırdı. Bkz. Sentencing Council. Public knowledge of and confidence in the criminal justice system and sentencing: 2022 research (England)
24 Law GPT?: Using AI to Modernize Judicial Systems, Legal Practices and the Future…YouTube
