AİHM KARARLARI BAĞLAMINDA İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ PERSPEKTİFİYLE CUMHURBAŞKANINA HAKARET

TCK'nın 299. maddesinde tanımlanan cumhurbaşkanına hakaret suçunu işleyen kişi bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suçun alenen işlenmesi halinde verilecek ceza altıda bir oranında artırılır. Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması Adalet Bakanının iznine bağlıdır. Fakat Adalet Bakanı izni tamamen prosedür olup, hakkında izin verilmeyen kimse bugüne kadar olmamıştır. Partili

Cumhurbaşkanının göreve başladığı 28 Ağustos 2014 tarihinden itibaren, cumhurbaşkaruna hakaret iddiasıyla birçok vatandaş hakkında kamu davası açılmaktadır. Öte yandan bu ifadelerin birçoğu Anayasa, Anayasa'nın 90. maddesi uyarınca tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ve iç hukuk düzenlemelerimiz uyarınca, ifade hürriyeti kapsa-mındadır. Yapılan yargılamalar vatandaşlar üzerinde baskı aracına dönüşmüş durumdadır. Şiddet içermeyen veya şiddeti teşvik etmeyen ifadelerin kullanılmasında cezalandırılması yoluna gidilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Bu yazıda da "Ifade Özgürlüğü" ile arasında "Demokrasi" kadar kalın bir çizgi olan "Cumhurbaşkanına Hakaret" suçu ile ilgili olarak; madalyonun iki yüzü anlatılmaya çalışılacaktır. Daha sonrasında ise pozitif hukuk açısından 16 Nisan 2016 referandumu ile siyasetler üstü bir makam olmaktan çıkarılan Cumhurbaşkanlığı makamının siyasi bir makam olduğu anlatılacaktır. Ulusal ve uluslar arası Mahkeme Kararlarından örneklerle İfade hürriyeti kavramı da irdelenmeye çalışılacaktır.

İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ

Devletin ifade Özgürlüğü Karşısında Pozitif ve Negatif Yükümlülüğü olmak üzere iki temel yükümlülüğü vardır. Olumlu (pozitif) anlamda mali, idari ve hukuki tedbirler almak ve alınan tedbirleri uygulamaya geçirmek zorundadır. Olumsuz (negatif) anlamda da yükümlülükleri vardır ve bu yükümlülük devletin bizzat kendisinin insan hakları ihlallerine yol açmaması gerektiğini ifade eder. İfade özgürlüğünün de içinde yer aldığı ilk kuşak hakların genellikle olumsuz yükümlülük öngördüğü düşünülür. Elbette devletin bu hakkı ihlal etmemek gibi negatif yükümlülüğü vardır. Devlet, ifade özgürlüğü söz konusu olduğunda hareketsiz kalma, karışmama, kaçınma gibi "olumsuz" tutum takınmalıdır. Ancak bu tür bir tutum, hakkın getirdiği yükümlülükler açısından yeterli değildir. Devletin bu özgürlükler söz konusu olduğunda yasal düzenlemeler yapmak, bu özgürlüklerin kullanılmasını kolaylaştıracak yasal önlemler almak, üçüncü kişilerce bu özgürlüklere yönelik gerçekleştirilen müdahalelere karşı kişileri korumak gibi bir dizi önlem alması gerekmektedir.

Türkiye'de pozitif yükümlülükler açısından temel güvence hükmü Anayasa'nın 5. maddesidir. Madde metnine göre devletin temel amaç ve görevi "...

kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluğunu sağlamak, temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanların maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır:" Maddenin gerekçesinde de: "Temel hak ve hürriyetlerden herkesin yararlanabilmesi, yani bunların herkes tarafından kullanılabilir hale gelmesi için devletin 'müdahale etmesi tutumunun yetersizliği nedeniyle, hak ve hürriyetlerin devlet tarafından desteklenmesi yani devletin hak ve hürriyetlerin gerçekleşmesine yardımcı olması gereği de benimsen-miştir" denilerek 5. madde pozitif yükümlülüklerin güvencesi olarak kabul edilmiştir. Madde diğer hak ve özgürlüklerde olduğu gibi ifade özgürlüğünün korunması, gerçekleştirilmesi ve geliştirilmesini içeren pozitif yükümlülüklerin normatif dayanağını oluşturmaktadır.

Nitekim Anayasa Mahkemesine göre de, devletin pozitif yükümlülük kapsamında, "ifade özgürlüğünün korunması için gerçek ve etkili korunması için gereken tedbirleri almalıdır." Mahkeme'ye göre "demokratik çoğulculuğun sağlanmasındaki önemi dikkate alındığında ifade özgürlüğünün kullanılmasında [1] sadece devletin müdahale etmemek şeklindeki negatif bir yükümlülüğünün olduğunun kabulü etkin koruma için yeterli değildir. İfade özgürlüğünün gerçek anlamda ve etkili olarak kullanılabilmesi için devletin müdahale etmeme yükümlülüğünün ötesinde pozitif yükümlüğünün de olduğunun kabul edilmesi gerekir.

İfade Hürriyeti bakımından Türkiye’nin de Mevzuat açısından ele alınması icap eder. İfade özgürlüğü Anayasa tarafından koruma altına alınmıştır:

Anayasa'nın 25. maddesi; "Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz."

26. maddesi; "Herkes, düşünce ve kanaat/erini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir." hükümlerini içermektedir.

Oysa ülkemizin düşünce ve ifade özgürlüğü bakımından sınıfta kaldığı, gelişmemiş ülkelerin de altına düştüğü artık herkesçe bilinen bir realitedir. Özellikle de Partili Cumhurbaşkanına yönelik her türlü eleştiri soruşturma, ceza, tutuklama gibi tehditlerle karşı karşıya bırakılmakta, toplum sindirilmeye çalışılmaktadır. Mahkemelerce de bu konuda verilen bir cezanın düşünce ve ifade özgürlüğü açısından ihlale yol açacağı ve ilerleyen aşamada bu ihlalin tespitiyle birlikte ülkemizin tazminata mahküm olacağı açıktır. Ancak maalesef ülkemizde bağımsız ve tarafsız bir yargıdan bahsedebileceğimiz günler artık geride kalmıştır. Bu konuda AİHM içtihatları doğrultusunda bir karar veren bir yargıcın inandırıcılıktan yoksun her çeşit suçlamayla karşı karşıya kalabileceği, mesleğinden olabileceği açıktır.

Bu bakımdan 15.02.2017 tarihinde Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri tarafından yayınlanan Memorandıun'a değinmek gerekmektedir.

Memorandumun 2. Kısmı "ifade Özgürlüğünü Kısıtlayan Yargı Tacizi" başlığın' taşımaktadır. Burada hükümetin "üzerinde büyük güç sahibi olduğu” [2]

Hakimler ve Savcılar Kurulu da değerlendirilmekte ve hakimlerin ifade özgürlüğünü destekleyen tartışmalı kararlar almak suretiyle dikkat çekmek istememe gibi eğilimlerinin ortaya çıktığı not edilmektedir. Komiser raporunda Cumhurbaşkanına Hakaret suçuna özel bir başlık da açmakta ve bir önceki raporunda bu suça ilişkin açıklamalarına yer vermektedir. Buna göre ülkemizdeki uygulamaların 46 Avrupa Konseyi devletin de eşi benzeri yoktur ve "bu maddenin kullanımı Cumhurbaşkanına ve bu vesileyle onun desteklediği her türlü politikanın her türlü eleştirinin bastırılması için bir araç haline gelmiş olduğu ve fark gözetmeksizin emsali olmayan bir seviyede herkese karşı başta gazetecilere, karikatüristlere, akademisyenlere, ünlülere, öğrencilere ve bazıları reşit dahi olmayan öğrencilere yöneldiği görülmektedir" Komiser bu hükmün AİHM içtihatlarına aykırı şekildeki uygulamalarının artık yargı tacizine vardığını belirtmektedir. Bu da ifade özgürlüğünün sınırlarından Demokratik bir toplumda gereklilik ilkesinin ne kadar aşındığını net bir biçimde gözler önüne sermektedir. Ülkemizde nadir de olsa yerel mahkemelerin de AİHM içtihatları doğrultusunda, “berlinde hakimler var” özdeyişine mündemiç kararlar verdikleri görülmektedir. Bu nedenlerle tamamen aynı ifadelerin suçlama konusu yapıldığı kararlardan cumhurbaşkanına hakaret dosyalarına emsal sunulmak üzere üç örnek aşağıdadır:

Ankara 10. Asliye Ceza Mahkemesi'nin henüz çok yeni bir tarihte verdiği 2016/682 Esas ve 2016/763 Karar sayılı, 01.11.2016 tarihli Gerekçeli Kararında da önce yukarıda da deyinilen Anayasa 2. ve 26. maddelerine atıfta bulunulmuş, devamla "Düşünce özgürlüğü bir olayda hakaret ve kasten yaralamaya dönüştüğünde, düşünce özgürlüğünden bahsedilemez. Olayda sanığın Cumhurbaşkanı'na hakaret ettiğinden bahsedilmiş ise de, halkın temsilcilerinin eleştirilere daha açık olmaları, bireylerin de eleştirilerini güvenli ve daha rahat biçimde dile getirerek sorunlarını açıklayabilmeleridir. Bu diktatör suçlaması kişiye sövmek ve hakaret etmek kastını taşımayıp eleştiri ve tenkit düzeyinde kaldığından sanığın BERAATİNE karar verilmiştir." denilmiştir.

Çanakkale 2. Asliye Ceza Mahkemesi 2015/247 Esas ve 2015/538 Karar sayılı ilamında; "Cumhurbaşkanının, seçilmeden önce hükümeti kuran ve iktidarda bulunan Adalet ve Kalkınma Partisi'nin genel başkanı ve Başbakan olduğu, yukarıda bahsi geçen tutuklamaların daha önce uzun süre başbakanlık yapan mağdurun ve başında bulunduğu iktidar partisinin uygulamalarından, mağdurun tutum ve davranışlarından kaynaklandığını düşünen sanık ve yanındakilerin, bu durumu eleştirmek ve protesto etmek amacıyla toplantı düzenleyerek basın açıklaması yaptıkları, açıklamanın öncesinde ve sonrasında siyasi eleştiri kapsamında bahsi geçen sloganların atıldığı, sloganların grubu oluşturan kişilerin gündemde olan bu konu ile birlikte mağdurun ve daha önce genel başkanı olduğu iktidar partisinin uygulamalarını, mağdurun, kendilerinin de içinde bulunduğu toplumun bir kesimi açısından uygun olmayan tutum ve davranışları ve söylemleri ile ilgili düşünce ve duygularını açıklama niteliğinde olduğu, yapılan toplantı ve atılan sloganların Türkiye tarafından da imzalanmış Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin koruduğu düşünce, düşünceyi yayma ve ifade özgürlüğü kapsamında kaldığı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin yerleşik kararlarına göre, Anayasa ve yasalar ile öncelikle de sözleşmeyle koruma altına alınan ifade özgürlüğü kapsamında taraflı düşüncelerin açıklanabileceği, düşünce ve görüşler açıklarken sözleşme kapsamında kamuoyunu şiddete teşvik etmediği sürece saldırgan, ağır kelimeler kullanabileceği, siyasi kimliği olan kişiler hakkında bu tarz düşünce açıklamalarında bulunulabileceği, mağdur gibi daha önce siyasi kişiliği bulunan ve kamuoyuna mal olmuş kişilerin, siyasi kişilik taşıdıkları dönemde yerine getirdikleri görevlerini yaparken izledikleri yol açısından bu tarz eleştiri ve düşünce açıklamalarını göğüslemek zorunda oldukları, olay günü yapılan toplantıda, tutuklamalarla beraber, Soma'daki maden kazasında ve Gezi Parkı olaylarında yaşanan ölümlerden sorumlu oldukları düşüncesi ile iktidar partisinin ve o dönemlerde partinin başında yer alan mağdur başbakanın, meydana gelen olaylar öncesi ve sonrası tutum ve davranışlarına, izledikleri politikalara karşı protesto mahiyetinde görüşlerin ve eleştirilerin atılan sloganlar, dile getirildiği, mağdurun başbakan olduğu dönemde hakkında yapılan yolsuzluk soruşturmalarına konu olup kamu oyuna yansımış olayların da aynı kasıtla sloganlarla dile getirildiği, "Hırsız", "Katil" ve "Diktatör" sözlerinin bu bağlamda ifade, düşünce ve düşünceyi açıklama, yayma özgürlüğü kapsamında kaldığı, olay tarihinde gerçekleşen toplantıda herhangi bir şiddet veya kişileri kin ve nefrete sürükleme unsurunun da bulunmadığı, Cumhurbaşkanına hakaret suçu Türk Ceza Kanunun'da özel olarak düzenlenmiş ve müeyyidelendirilmiş ise de mevcut anayasal düzenlemede devletin başı olan Cumhurbaşkanının tarafsız ve toplumun tüm kesimlerine aynı mesafede olduğunun kabul edildiği ve temsil ettiği maddi ve manevi değerler açısından bu sıfatı taşıyan kişilerin özel olarak korunması yoluna gidilerek, onlara yönelik hakaret suçunun ayrı bir maddede düzenlendiği, mağdurun, Cumhurbaşkanı olduktan sonraki birtakım davranışları ve sözlerinin, toplumun bazı kesimlerinde halen iktidarda bulunan partinin genel başkanı gibi hareket ettiği, eski partisi ile bağlarını kopartmadığı algısını oluşturduğu ve halen siyasi kişilik taşıdığı düşünülerek mevcut olaydaki gibi protestolara konu olduğu, bununla birlikte bahsi geçen sloganları sanıkla beraber atan ve toplantıya katılan diğer şahıslar hakkında herhangi bir işlem yapılmamasının da Anayasa ve yasalar önünde eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu, tüm bu açıklanan nedenlerle sanığın atılı suçtan beraatine karar vermek gerektiği kanaatine varılmış, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." denilerek sanıkların BERAATİNE karar verilmiştir. Sinop 2. Asliye Ceza Mahkemesi ise 2015/340 Esas ve 2015/473 Karar sayılı vermiş olduğu beraat kararında "Mahkeme somut davanın kendine has koşullarını dikkate alındığında ve devlet başkanına hakaret sebebiyle verilen mahkumiyetin yararını ve başvuran üzerindeki etkisinin tarttıktan sonra kamu yetkililerinin cezalandırma yoluna başvurmalarının hedeflenen amaç ile orantılı olmadığına ve dolayısıyla demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir. Nihayet kovuşturmanın Cumhurbaşkanının girişimi ile değil iç hukuk hükümleri uyarınca savcılık tarafından başlatıldığını da vurgulamak gerekir. Somut olayda sanıkların "hırsız katil Erdoğan" şeklinde slogan attıkları sabittir. Ancak AİHM kararlarında da belirtildiği üzere bir siyasetçiye siyasetçi olması dolayısıyla yöneltilen eleştirinin sınırları sıradan bir kişiye yöneltilen eleştirilinin sınırlarından daha geniştir: ikincisinin aksine birincisi zorunlu ve bilinçli olarak fiillerini ve davranışlarını vatandaşların ve gazetecilerin dikkatli bir kontrolüne açık bırakmaktadır dolayısıyla siyasetçinin daha fazla hoşgörülü olması gerekmektedir ve kamu yetkililerinin cezalandırma yoluna başvurmalarının hedeflenen amaç ile orantı olmadığına ve dolayısıyla demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir.... 5237 sayılı TCK'nun 299/1.maddesine göre cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de sanıklara yüklenen filin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle 5271 Sayılı CMK'nun 223/2-a maddesine göre AYRI AYRI BERAATLERİNE..." ifadelerine yer vererek AİHM içtihatlarına uygun karar vermiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90/5. maddesi uyarınca usulüne uygun yürürlüğe giren uluslararası sözleşmeler kanun hükmündedir. Bu kapsamda AİHS'de düzenlenen hak ve özgürlükler iç hukukumuzun bir parçası olarak değerlendirilmelidir. Sözleşme'nin 9. maddesi inanç özgürlüğünü, 10. maddesi ifade özgürlüğünü ve 11. maddesi örgütlenme özgürlüğü hükümlerini düzenlemekte ve güvence altına almaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi sözleşmede düzenlenen bu hakları içtihatlarıyla açıklamış ve evrensel ölçütleri ortaya koymuştur. ifade özgürlüğü büyük ölçüde eleştiri özgürlüğünün güvence altına alınmasını hedeflemektedir AİHM kararlarında en çok yer tutan ifadeler siyasi nitelikli ifadelerdir. AİHM siyasi ifade özgürlüğüne diğer ifade türleri ile karşılaştırıldığında ayrıca bir önem atfetmektedir. AİHM'e göre siyasi tartışma özgürlüğü "Tüm demokratik sistemlerin temel ilkesidir". Mahkemeye göre hükümetler yalnızca yasama organı ve yargı tarafından denetlenmemelidirler, hükümetler aynı zamanda halk ve kitlesel medya tarafından da denetlenmeleri gerekmektedir. Hükümetler hem ağır eleştirilere hoşgörü göstermeli, hem de öngördükleri sınırlayıcı önlemlerin ifade özgürlüğü üzerinde caydırıcı etki doğurması engellemelidirler. AİHM'in siyasi ifadeler konusundaki yaklaşımına göre yargısal organların denetimi bir yurttaşlık görevidir ve yurttaşların bu görevi yerine getirirken ağır ve sert bir üslup kullanması mümkündür. Mahkemeye göre hükümet kendisine yöneltilen ağır ve sert eleştirilere etkili bir şekilde cevap verebilecek konumda-dır. Özellikle siyasetçilerin ifade özgürlüğünü kullandığı durumlarda daha az sınırlayıcı olabilecek müdahaleye başvurması beklenmektedir.

Anayasa Mahkemesine göre hükümetlere ve siyasetçilere yöneltilen eleştirinin sınırı da özel kişilere göre daha geniştir."1 "Siyasi tartışma özgürlüğünün 'tüm demokratik sistemlerin temel ilkesi' olduğu göz önüne alındığında diğer ifade türlerine nazaran, başvuru konusu konuşmalardaki gibi siyasal politikaları veya açıklamaları muhalif bir tarzda ele alan siyasi ifade özgürlüğüne ayrıca önem vermek gerekmektedir.” Bu yönde emsal Kararlar için BKZ: [3]

AİHM’NİN Bu yönde bir çok Kararı mevcut olup, bunlar arasında irdelenmesi gereken bir diğer önemli Karar da Handyside/Birleşik Krallık Kararıdır.

AİHM yerleşik içtihatlarından Handyside v. Birleşik Krallık" kararının 43-53. paragrafları arasında ifade özgürlüğü ve bu özgürlüğe getirilebilecek standartları belirlemiştir. Buna göre ifade özgürlüğünü: "Müdahalenin hukuken öngörülmüş sınırlar içerisinde olması (ifade özgürlüğünü çeşitli durumlarda sınırlayan yasaların mutlaka mevcut olması)", "Müdahalenin meşru bir amaca sahip olması" ve "Müdahalenin demokratik bir toplumda gerekliliği sorunu" çerçevesi içerisine yerleştirmiştir.

Aynı kararda devamla, “ifade özgürlüğü ilerlemesi ve gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. ifade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen 'haber' ve 'düşünceler' için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her formalite', 'koşul', 'yasak' ve 'ceza', izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır." kayıt altına alınmış ve AİHM yerleşik içtihatları da bu doğrultuda şerhlendirilmiştir.

Bilâhare AİHM içtihatlarından en önemlilerinden birisi de Lingens v Avusturya kararıdır. Mahkeme bu kararının 35. paragrafında ifade özgürlüğüne kamu makamları tarafından müdahale yapıldığını ifade etmiş; Handyside kararındaki gibi ifade özgürlüğüne getirilecek sınırlamaları aynen sıralamıştır.

Mahkeme Lingens adlı bir gazetecinin Avusturya Başbakanı Kreisky hakkında bir yazısında "aşağılık oportünist, ahlaksız, onursuz" ifadelerini kullanmasının cezalandırılması karşısında verdiği kararda 42. paragrafta şu yorumda bulunmuştur:

"Daha genel olarak siyasal tartışma özgürlüğü, Sözleşme'nin her noktasına egemen olan demokratik toplum kavramının tam da merkezinde yer alır. O halde, bir siyasetçiye yönelik eleştirilerin kabul edilebilir sınırları, özel bir şahsa yönelik eleştiri sınırına göre daha geniştir. Bir siyasetçi, özel şahıstan farklı olarak, her sözünü ve eylemini bilerek ve kaçınılmaz bir biçimde, gazetecilerin ve halkın yakın denetimine açar; bu nedenle daha geniş bir hoşgörü göstermek zorundadır. Hiç kuşku yok ki, Sözleşme'nin 10/2. fıkrası, başkalarının, yani bütün bireylerin itibarının korunmasına imkân verir; bu koruma, siyasetçileri şahsi sıfatları dışında hareket ettikleri zaman da içine alır. Ancak bu gibi durumlarda söz konusu korumanın gerekleri, siyasi meseleleri açık biçimde tartışmanın yararıyla bağlantılı olarak tartılmalıdır. "Ne var ki olay Kreisky'nin bir siyasetçi sıfatıyla ilgili olduğundan bu yazıların yazıldığı ortama bakılması gerekir. Bu yazılar Ekim 1975 seçimlerinden hemen sonra çıkmıştır. Seçimler öncesinde birçok Avusturyalı Kreisky'nin partisinin mutlak çoğunluğu kaybedeceğini ve hükümet kurabilmek için Peter'in partisiyle bir koalisyon oluşturacağını düşünmüştür. Seçimlerden sonra Wiesenthal Peter'in nazi geçmişiyle ilgili açıklamalarda bulununca başbakan da Peter'i savunmuş ve kendisini kötüleyenlerin faaliyetlerini "maha yöntemleri" olarak tanımlamak suretiyle onlara saldırmıştır; işte bunun üzerine Lingens sert bir tepki göstermiştir. O halde tartışma konusu ifadeler seçim sonrası siyasal tartışma ortamı içinde ele alınmalıdır. Başvurucuya verilen Ceza ve buna dair ulusal mahkemelerin gerekçeleri sözleşme bakımından değerlendirilirken bu koşullar göz ardı edilmemelidir..."

"başvurucunun ifade özgürlüğünü kullanmasına yapılan müdahalenin "başkalarının itibarlarının korunması için demokratik bir toplumda gerekli" bir müdahale olmadığı, izlenen meşru amaçla orantılı olmadığı anlaşılmaktadır. Buna göre sözleşmenin 10.maddesi ihlal edilmiştir..." [4]

AİHM yakın zamanda da benzer bir olayda ihlal kararı vermiştir. Eon v. Fransa" davasında mahkeme Fransa Cumhurbaşkanı Sarkozy hakkında "Defol Git Gerizekalı" yazan bir döviz kaldıran başvurana verilen para cezasının ifade özgürlüğünün ihlali olduğu sonucuna varmıştır.

Mahkeme demokratik bir toplumda gereklilik ölçütü üzerinden gitmiş burada verilen cezanın demokratik bir toplumda gerekli olmadığı sonucuna varmakta bu tarz cezalarm caydırıcı bir etkisi olduğundan bahsetmiştir. " Mahkeme 10. maddenin 2. fikrasının, siyasi soylem ve tartışma alanında ifade özgürlüğünün en üst düzeyde önem taşıdığı ve kamuyu ilgilendiren genel nitelikli sorunlara ilişkin alanlarda ifade özgürlüğüne sınırlama getirilmesine kesinlikle izin vermediğini hatırlatmaktadır." şeklindeki gerekçeyle ifade hürriyetinin sınırlarını açıklamıştır. Bu bakımdan AİHM kararlarında belirtildiği üzere "siyasi meselelerin açık biçimde tartışılması= yararıyla bağlantılı olarak tartılmalıdır" ve "bir siyasetçiye yönelik eleştirilerin kabul edilebilir sınırları, özel bir şahsa yönelik eleştiri sınırına göre daha geniştir" içtihadı kapsamında suç olarak nitelendirilemez. Burada cumhurbaşkanının hukuki ve siyasi sorumluluğuna işaret edildiği tartışmasız şekilde ortadadır. iddia makamı her ne kadar hakaret olarak nitelemiş ise de olay yukarıda anlatılan bütünlükte değerlendirilmelidir. [5] Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin siyasetçilerin eleştirilere karşı hoşgörülü olması gerektiği yorumu istikrarlı bir içtihattır. Buna göre siyasal tartışmaların sertliği ve siyasetçinin bu tartışmadaki payının da değerlendirildiği ve bir denge unsuru gözetilmektedir. Bu nedenlerle Türkiye Cumhuriyeti'nde aynı zamanda Parti Genel Başkanı da olan Devlet Başkanı hakkındaki ifadelerin söylendiği ortam suçun maddi ve manevi unsurlarının tespiti bakımından önem arz etmektedir.

Anayasa'nın 90. maddesine göre "usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır:"

Anayasa Mahkemesine göre "Anayasa'nın 90. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, sözleşmeler hukuk sistemimizin bir parçası olup, kanunlar gibi uygulanma özelliğine sahiptir. Yine aynı fıkraya göre, uygulamada bir kanun hükmü ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan sözleşme hükümleri arasında bir uyuşmazlığın bulunması halinde, sözleşme hükümlerinin esas alınması zorunludur. Bu kural bir "zımni ilga" kuralı olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümleriyle çatışan kanun hükümlerinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır.""

Anayasa'nın 90. maddesi ve Anayasa Mahkemesinin açık içtihatlarının açık olarak gösterdiği üzere Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarıyla Sözleşme'ye aykırı olduğu şüpheye yer bırakılmayacak şekilde tespit edilmiş olan hükümlerin hukukumuzda uygulanabilirliği yoktur. Çünkü bu hükümler Anayasa Mahkemesi'nin ifadesiyle "zımnen ilga" edilmiştir.” [6]

Bir suçun varlığı ve şüphesiz suça karşılık uygulanacak cezai yaptırımın haklılığı için, bir suçu hukuk âleminde var eden hukuki ve maddi olguların varlığı aranır ki; bilindiği üzere ceza hukuku öğretisinde bu kavram "suçun kurucu unsurları" olarak adlandırılmaktadır. Suçun kurucu unsurları içinde, her suç tipinde varlığı aranan bir "genel kurucu unsur" olarak da karşımıza, diğer genel kurucu unsurlar yanında "ihlalsiz suç olmaz" ilkesi gereği "suçun hukuki konusu" da çıkmaktadır.

Ceza hukuku öğretisine göre bu unsur: "Hukukça korunan, tabii bundan ötürü kendisine "hukuki değer" veya "hukuki menfaat" denen varlık, yani ceza normunun bir ceza tehdidi ile olası saldırılardan korumayı amaçladığı "şey" anlaşılmaktadır.

5237 Sayılı TCK'nın 299. maddesinde tanımlanan "Cumhurbaşkanına Hakaret" suçunun hukuki konusu ise, şüphesiz bir siyasi olgu/makam olarak siyaset üstü makam olan Devlet Başkanıdır..

Nevzat Toroslu'nun da doktrindeki görüşüne göre: "Belirtmek gerekir ki, özel hakaret hallerinde failin hareketi, bir kişinin şerefini ihlal etmekle kalmamakta, ayrıca başka bir hukuki varlığı da ihlal etmektedir. Kanun, bu hallerde, kişinin şeref varlığından çok başka bir varlığı korumak istemektedir. Bu nedenle özel hakaret suçlarında suçun pasif süjesi şerefi ihlal edilen kişi değil, bu suçlarla ihlal edilen diğer bir varlığın hamili, yani çoğu defa devlettir. Şerefi ihlal edilen kişi suçun maddi konusudur. Örneğin cumhurbaşkanına hakaret edilmesi durumunda, onun her insan gibi sahip olduğu şeref varlığından çok, temsil ettiği makamın yani devletin manevi dokunulmazlık korunmaktadır. Bu nedenledir ki, söz konusu suç kişilere karşı suçlar bölümünde değil bölümünde düzenlenmiştir."["]

Madde gerekçesinde de ifade olunduğu üzere yasa koyucu; "Cumhurbaşkanının devleti temsil etmesi ve Anayasada belirtilen görev ve yetkileri göz önüne alınarak onun kişiliğine yöneltilen hakaretin bir bakıma Devlet kuvvetleri aleyhinde cürümlerden sayılması" yoluna gitmiştir. Diğer bir ifade ile yasa koyucu, Cumhurbaşkanın Anayasada tanımlanan siyasi taraflar ve erkler üstündeki manevi konumunu, ayrı bir suç düzenlemesi ile korumayı elzem görmüştür. Mülga 765 Sayılı TCK lafzında da 158. maddede aynı suç düzenlemesi, aynı gerekçe ve hukuki yarar saiki ile düzenlenmiş bulunmaktadır.

Öğreti ve yerleşik yargı kararlarında da, Cumhurbaşkanının Anayasa 104. maddesi gereği "Devletin başı" olduğu, bu sıfatıyla "Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil ettiği", bu özgün konumundan kaynaldı "kamu görevlileri arasında Cumhurbaşkanının istisnai bir konum taşıdığı", burada bir kişinin yararını korumaktan daha önemli olarak "devlete ilişkin bir hukuki yararın korunması= amaçlandığı", ifade edilmektedir. Daha somut bir ifade ile bu suç, "Cumhurbaşkanı olan kişiye karşı işlenmekte ise de, suçla korunan ve bu nedenle ihlal edilen hukuki değer devletin siyasi iktidar yapısıdır"

Nitekim TCK lafzında yalnızca "Cumhurbaşkanı" için ayrı bir suç düzenlemesi mevcut olup; bunun yanında başbakanı, bakanları ve hatta yasama organı başkanının ve diğer herhangi bir kamu kişisini/makamını ayrıca korumayı amaçlayan/hukuki koruma ve güvence sağlayan bir başka suç düzenlemesi, ceza yasasında yer bulmamaktadır. [7]

Öte yandan 5237 sayılı TCK'nin 299. maddesinde tanımlanan "Cumhurbaşkanına Hakaret" suçu, 5237 sayılı TCK'nin 125. maddesinde yer alan "hakaret" suçundan farklı olarak, doğrudan "Dördüncü Kısım; Millete ve Devlete Karşı Suçlar" kapsamında, "Üçüncü Bölüm; Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenmiştir. Oysa yasa koyucunun, 5237 Sayılı TCK'nın 125. maddesinde yer alan "hakaret" suçuna yönelik tercihi ise, bilindiği üzere "İkinci Kısım; Kişilere Karşı Suçlar" kapsamında, "Sekizinci Bölüm; Şerefe Karşı Suçlar" şeklindedir.

Hatta bütün bu nedenlerle denilebilir ki, 5237 sayılı TCK'nin 299. maddesinde tanımlanan "Cumhurbaşkanına Hakaret" suçu, bizzat bu makamda/ konumda bulunan Cumhurbaşkanı tarafından da işlenebilir. Nitekim ceza hukuku öğretisine göre fail, maddi konunun sahibi de olabilir, ancak o hukuki konunun sahibi olamayacaktır.

Bilindiği üzere, 6771 Sayılı "Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun", 21.01.2017 günü TBMM'de kabul edilmiş, devamında 16.04.2017 tarihinde gerçekleştirilen halk oylaması sonucu, yasal geçerlilik kazanmıştır.

Bu kapsamda Anayasa lafzında mevcut olan "Cumhurbaşkanının Nitelikleri ve Tarafsızlığı" başlıklı 101. madde, "Görev ve Yetkileri" başlıklı 104. madde, "Sorumluluk ve Sorumsuzluk Hali" başlıklı 105. madde başta olmak üzere, özünde mevcut "Siyasi iktidarın Yapısı"nı ve doğrudan Cumhurbaşkanlığı makamın' yeniden belirleyen köklü değişiklikler gündeme gelmiş bulunmaktadır. Özellikle 104. maddenin lafzı dikkate alındığında, her ne kadar Cumhurbaşkanının "devletin başı" olduğu ve "milletin birliğini temsil" ettiği lafı' şelden korunsa da; herkesçe kabul olunduğu üzere onun artık doğrudan bir siyasi aktör, bir siyasi taraf, doğrudan yürütme erkinin bir öznesi olunduğu açıkça görülmektedir.

Hakeza şu an dahi muhalefet partileri ile arasında ciddi çekişme olan mevcut partili Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın siyaset yapmadığını iddia etmenin maddi gerçekle bir alakası yoktur.

Söz konusu Anayasa değişikliği neticesi ortaya çıkan hukuki ve maddi tablo; yeni belirlenen siyasi iktidar yapısında, artık Cumhurbaşkanının; her durumda 16 nisan gününe kadar 5237 sayılı TCK'nin 299. maddesi tarafından korunan "bedeninde devleti temsil eden" hukuki ve siyasi olgudan farklı bir durumda olduğunu ortaya koymaktadır. Bir anlamda 5237 sayılı TCK 299. maddesinde yer alan suç düzenlemesinin "hukuki konusu", dolayısıyla bu suçun varlığı, artık ortadan kalkmış, en azından mutasyona uğramış bulunmaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM) bir kararında yer verdiği değerlendirmelere atıf ile, artık ortada, özgün bir suç düzenlemesi ve yaptırım tehdidi ile korunması gereken bir "devlet adamı" değil, bir "politikacı" bulunmaktadır. Bu da Handyside kararındaki ifade özgürlüğünün yasayla kaldırılması ölçütünü ortadan kaldırmaktadır.

Bilinen hukuki tabiri ile 5237 sayılı TCK'nin 299. maddesinde yer alan suç düzenlemesi, 6771 Sayılı "Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un TBMM'de ve devamında halk oylamasında kabulü ile "zimmen ilga" olmuş durumdadır.

Aksi bir kabul, 5237 Sayılı TCK 299. maddede yer alan suç düzenlemesi ile artık lider ve siyasi farklılıklar üstünde bulunan "Cumhurbaşkanının” değil; onun yerine doğrudan bir siyasi partinin üyesinin, bir siyasetçinin, özünde bir farklı düşünce ve eylemin -üstelik diğer farklı düşünce ve eylemler aleyhinde-yersiz bir korumaya alınması olur ki; ancak bu durumda eşitlik ve hakkaniyetten söz etmek olananağı mümkün değildir. Kaldı ki Cumhurbaşkanı artık yürütme organının başı olarak siyasi bir aktördür.

Bilindiği üzere çağdaş ceza hukuku disiplininin vazgeçilmezi, hem Anayasa 38. madde, hem de 5237 Sayılı TCK 2. madde lafzında yer bulan "kanunilik ilkesi"dir ve bu ilke aynı zamanda, suçun varlığı için aranan "tipiklik unsuru"nu da karşılamaktadır.

"Kanunun açıkça suç saymadığı bir fil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz" kuralı, şüphesiz hiçbir istisnası bulunmayan, temel bir

ilke ve kuraldır. Yine anılan kanunilik ilkesinin bir gereği olarak, "Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz".

Hal böyleyken, halen 5237 sayılı TCK lafzında nazari yer bulsa da; açıklandığı üzere "zımnen ilga" olmuş, hukuki ve maddi varlığını yitirmiş bulunan bir suç düzenlemesinin uygulanması, ceza hukukunun en temel gereklerinin dışına düşmek olacaktır.

Kaldı ki, değinilen güncel tablo karşısında bir ceza yargıcının, hele ki sanık aleyhine, 5237 sayılı TCK 299. maddesinde yer alan suç düzenlemesine yine de bir varlık kazandırma yolundaki çabaları, doğrudan değinilen "kıyas yasağı" nın açık bir ihlali de olacaktır. Zira basit hakaret TCK 125. maddenin konusu olmakla birlikte siyasetçilerin eleştirileri kaldırma yükümlüğü de mevcuttur.

Anayasa değişikliğinden önce açılan davalar bakımından suçun işlendiği andan sonra gelişen söz konusu hukuki ve maddi olguların ve doğan neticenin, "lehe kuralın geçmişe uygulanması ilkesi"nin bir gereği olarak sanık lehine ele alınması da, ceza hukuku disiplinin diğer bir temel gereğidir.

Tüm bu nedenlerle o güne kadar yasanın/yasa koyucunun hukuki değer olarak korumayı amaçladığı, bir "cumhurbaşkanı"; artık hukuki ve maddi anlamda mevcut değildir. Cumhurbaşkanına Hakaret, hukuki varlığını, her durumda hukuki meşruluğunu ve geçerliliğini yitirmiştir.

Av. Abdullah Alaboğa

-------------------------------------

[1] Ulaş 1

AYM, Emin Aydın Kararı, B. No: 2016/2602, 23.01.2014, p. 55, Youtube LLC Corperation Service Company ve diğerleri, B. No: 2014/4705, 29.05.2014, p. 53.

[2] AYM, İlter Nur Kararı, B. No: 2013/6829, 14.04.2016, p. 24.

Türkiye'de ifade özgürlüğü ve medya özgürlüğüne ilişkin Memorandum, Nils Muiffiieks, Avrupa Konseyi İnsan Haldan Komiseri, CommDH (2017)5, 15 Şubat 2017.

[3] AYM, Bekir Coşkun Kararı, B. No: 2014/12151, 4/6/2015, p. 64.

AİHM, Lingens/Austria, Appl. No: 9815/82, 08.07.1986, p. 41-42.

AİHM, Şener/Turkey, Appl. No: 26680/95, 17.08.2000, p. 40.

Ulaş KARAN, Ifade özgülügü, "Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitaplar Serisi-2", s. 8.

D. J. Harris, M. O'Boyle, E. P. Bates, C. M. Bucldey, Avrupa İnsan Hakları Hukuku, Çev. Mehveş Bingöllü, Ulaş Karan, Avrupa Konseyi, Ankara, 2013, s. 468

AYM, Bekir Coşkun Kararı, B. No: 2014/12151, 4/6/2015, p. 69. [Il] AYM, Tansel Çölaşan Kararı, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, p. 64.

[4] AİHM, Handyside/United Kingdom, Appl No: 5493/72, 07.12.1976.

AİHM, Lingens/Austria, Appl. No: 9815/82, 08.07.1986.

[5] AİHM, Eon v. Fransa, Başvuru No: 26118/10, K.T. 14.03.2013.

[6] AYM Sevim Akat Ekşi Kararı, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, p. 45.

AYM, Neşe Aslanbay Akbıyık Kararı, B. No: 2014/5836 16/04/2015, p. 44.

[7] Zeki HAFIZOĞULLARI, Muharrem ÖZEN, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, US-A Yay., B. 6, Ankara 2012, s.225.

Nevzat TOROSLU, Ceza Hukuku Özel Kısım, Savaş Yay., Ankara 2013, s. 103.

AİHM KARARLARI BAĞLAMINDA İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ PERSPEKTİFİYLE CUMHURBAŞKANINA HAKARET

ÜÇÜNCÜ HACİZ İHBARNAMESİNDE MENFİ TESPİT DAVASI

Tapu İptal ve Tescil Davası Nedir?

Belirli ve Muayyen Olmayan Artış Hükmünün TBK 344/1-2 ve TBK 345/3 Kapsamında Değerlendirilmesi

Hukukçu (!) Kibri

İMAR BARIŞI 2024 - YAPI KAYIT BELGESİ HAKKINDAKİ TEKLİFİN HUKUKİ DEĞERLENDİRİLMESİ

İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEN TARAFIN BİLDİRİM SÜRELERİNE UYMAKSIZIN İŞ SÖZLEŞMESİNİ SONA ERDİRMESİ AKABİNDE MEYDANA GELEN HUKUKİ NETİCELER

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı İtirazında Tebliğname ile Bağlı mıdır?

Kamu İhale Sözleşmesinin İdare Tarafından İmzalanmaması Halinde Uğranılan Zararın Tazmini İstenebilir mi?

BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİ SONA ERDİREN HALLER VE SONA ERMENİN HUKUKİ SONUÇLARI

Fiziki Takibin Hukuka Uygunluk Şartları