Aile Hayatına Saygı Hakkı Kapsamında Devletin Pozitif Yükümlülüklerini Yerine Getirmemesi

Aile yaşamına saygı hakkı kapsamında devlet için söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak aile yaşamına etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler arası ilişkiler alanında olsa da aile yaşamına saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar.

10.01.2024 - 07:00 Yayınlanma

11.01.2024 - 09:40 Güncelleme

Aile Hayatına Saygı Hakkı Kapsamında Devletin Pozitif Yükümlülüklerini Yerine Getirmemesi

Anne-baba ve çocukların birlikte yaşama hakkı aile hayatının esaslı bir unsuru olup, anne ve baba arasındaki ilişkinin sona ermesi durumunda, hukuksal düzenlemelerden kaynaklanan ve bu ilişkiyi kısıtlayan ya da engelleyen tedbirler, aile hayatına saygı hakkına bir müdahale oluşturur.

Aile hayatına saygı hakkı kapsamındaki negatif ve pozitif yükümlülükler arasındaki sınırları kesin biçimde tanımlamak mümkün olmayıp, ilgili makamların, her iki yükümlülük çerçevesinde de belirli bir takdir alanına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte, her iki yükümlülük kapsamında da benzer ilkelerin göz önünde bulundurulması, özellikle, her iki durumda da kamusal makamlarca, olayın bağlamı ve müdahalenin türüne göre, birey menfaatleri ile toplum menfaatleri ve çocuk ile ebeveyn menfaatleri arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmesi gerekmektedir. Bu dengenin tesisinde niteliği gereği çocuğun menfaatlerine özel bir önem verilmesi gerektiği açıktır.

Derece mahkemelerinin aile hayatı kapsamındaki ilişkilerin sürdürülebilir ve etkili olmasını temin edecek şekilde hareket etmesi zaruridir. Derece mahkemelerinin takdir yetkilerini makul ve sağduyulu bir şekilde kullanıp kullanmadıkları hususunu özellikle değerlendirmek durumunda olan Anayasa Mahkemesi, takdiri haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığını incelemektedir.

Ayrıca, aile hayatının korunması konusunda devlete düşen pozitif yükümlülüklerden biri de hukuk kurallarını belirlemek ve yasal düzenlemeleri hayata geçirmektir. Düzenleyici çerçeve aile ilişkilerinin hukuken kurulmasını sağlamaya elverişli, yeterli düzeyde açık, öngörülebilir ve ulaşılabilir olmalıdır.

İlgili Kararlar:

♦ (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015) (Boşanma sonrası çocukla kişisel ilişkinin kurulması)
♦ (Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015) (Lahey Sözleşmesi kapsamındaki uyuşmazlıklar)
♦ (Cengiz Kılıç, B. No: 2013/3181, 3/2/2016) (Boşanma sonrası çocukla kişisel ilişkinin kurulması)
♦ (Serpil Toros, B. No: 2013/6382, 9/3/2016) (Çocuklara ilişkin koruma kararı)
♦ (Fatma Julia Ekinciler, B. No: 2013/2758, 17/2/2016) (Miras ve soybağı)
♦ (Angela Jane Kilkenny, B. No: 2015/10826, 17/7/2018)   (Lahey Sözleşmesi kapsamındaki uyuşmazlıklar)
♦ (Nurbani Fikri, B. No: 2014/2502, 11/10/2018) (Atama işlemleri)
♦ (Yıldız Eker [GK], B. No: 2015/18872, 22/11/2018) (Aile konutu)
♦ (Murat Demir [GK], B. No: 2015/7216, 27/3/2019)  (Koruyucu aile statüsü)
♦ (Emine Göksel [GK], B. No: 2016/10454, 12/12/2019)  (Aile konutu)
♦ (S.A., B. No: 2017/40199, 8/9/2020) (Evlenme hakkı)
♦ (Deniz Sarıcaoğlu, B. No: 2017/35776, 2/6/2020) (Velayet)
♦ (Dilek Tsakırıdıs, B. No: 2018/35068, 9/6/2020) (Lahey Sözleşmesi kapsamındaki uyuşmazlıklar)
♦ (Emrah Acıdereli, B. No: 2018/34860, 12/1/2021) (Lahey Sözleşmesi kapsamındaki uyuşmazlıklar)
♦ (Ayşe Nortcu, B. No: 2019/39998, 8/12/2022) (Atama işlemleri)
♦ (B.K., B. No: 2020/21844, 31/1/2023) (Boşanma sonrası çocukla kişisel ilişkinin kurulması)
♦ (Yıldız Ceylan Var [GK], B. No: 2020/10490, 25/7/2023) (Medeni Kanunda evlatlık ilişkisi kurulması bakımından gözetilen asgari yaş farkına ilişkin düzenlemede haklı ve kabul edilebilir istisnalara yer verilmemesi)

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

MURAT ATILGAN BAŞVURUSU

Başvuru Numarası: 2013/9047

Karar Tarihi: 7/5/2015

R.G. Tarih- Sayı: 25/6/2015-29397

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Alparslan ALTAN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
Raportör	:	Şebnem NEBİOĞLU ÖNER
Başvurucu	:	Murat ATILGAN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucu velayeti annesine verilen müşterek çocukla arasında tesis edilen kişisel ilişkinin yetersiz olduğunu ve bu hususta ileri sürdüğü itirazların karşılanmadığını belirterek Anayasa'nın 20., 36. ve 41. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş, ihlalin tespiti ile sonuçlarının ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 16/12/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön incelemede başvuruda Komisyona sunulmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca, kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm tarafından yapılmak üzere dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 5/1/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular ile başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Adalet Bakanlığının 9/3/2015 tarihli görüş yazısı 13/3/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş olup, başvurucu tarafından Adalet Bakanlığı görüşüne karşı beyanda bulunulmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve ekleri ile başvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit edilen ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu aleyhine Diyarbakır 1. Aile Mahkemesinde 19/4/2011 tarihinde açılan boşanma davası sonucunda, Mahkemenin 3/10/2012 tarih ve E.2011/480, K.2012/1272 sayılı kararı ile, tarafların boşanmalarına, 2011 doğumlu müşterek çocuğun velayetinin davacı anneye verilmesine, başvurucuyla müşterek çocuk arasında, ayrı şehirlerde yaşamaları durumunda her yıl Temmuz ayının 1 ile 30. günleri arasında, dini bayramların birinci günü saat 10.00'dan ikinci günü saat 10.00'a kadar; aynı şehirde yaşamaları halinde ise her ayın ilk ve üçüncü Pazar günü saat 08.00'den saat 21.00'e kadar ve dini bayramların birinci günü saat 10.00'dan ikinci günü saat 10.00'a kadar çocuğun başvurucuya teslimi suretiyle kişisel ilişki tesisine karar verilmiştir.

8. İlk Derece Mahkemesi kararı, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 18/4/2013 tarih ve E.2012/25260, K.2013/11101 sayılı ilamı ile, müşterek çocuğun yaşı, bedeni ve fikri gelişimi dikkate alınarak babayla uzun süreli ve yatılı kalmayacak şekilde kişisel ilişki düzenlenmesi gerekirken yerel mahkeme kararındaki gibi düzenleme yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek, gerekçeli kararın hüküm kısmındaki başvurucu ile müşterek çocuk arasındaki kişisel ilişkiye ilişkin hükmün, çocuğun her ayın birinci ve üçüncü Cumartesi günleri 10.00 ile 17.00 saatleri arasında, dini bayramların ikinci günü 10.00 ile 17.00 saatleri arasında davacı anneden alınarak başvurucu babaya verilmesi şeklinde düzeltilerek onanmasına hükmedilmiştir.

9. Başvurucunun karar düzeltme talebi Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 11/11/2013 tarih ve E.2013/21938, K.2013/25892 sayılı ilamı ile reddedilmiştir.

10. Ret kararı başvurucuya 4/12/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

11. 16/12/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

B. İlgili Hukuk

12. 22/11/2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Hâkimin takdir yetkisi” kenar başlıklı 182. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.

Velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

13. Mahkemenin 7/5/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 16/12/2013 tarih ve 2013/9047 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

14. Başvurucu, yerel mahkeme kararında çocuğu ile kişisel ilişkisinin çok kısa tutulması nedeniyle temyiz isteminde bulunduğunu, ancak Yargıtay tarafından itirazlarının karşılanmadığını, Yargıtay ilamında yerel mahkemece belirlenen kişisel ilişki sürelerinin daha da kısaltıldığını, Cumartesi günlerinin çalışma günü olması nedeniyle kişisel ilişkinin çalışma programına uygun şekilde tesis edilmesi talebinde bulunmasına rağmen, Yargıtay tarafından yerel mahkemece kişisel ilişki tesisi için belirlenen Pazar gününün neden gösterilmeksizin Cumartesi olarak değiştirildiğini, ayrıca İlk Derece Mahkemesi tarafından Temmuz ayı boyunca kişisel ilişki kurulması öngörüldüğü halde, bu hükmün de Yargıtay tarafından değiştirildiğini, bu suretle çocuğunu belirli periyotlarla yanına alarak baba sevgisi ve şefkatini göstermesinin önlendiğini ve çocuğu ile kişisel ilişki tesisinin anlamsız hale geldiğini, ayrıca itirazlarının karşılanmadığını ve başvuruya konu yargılamanın adil olmadığını belirterek, Anayasa’nın 20., 36. ve 41. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

15. Başvurunun incelenmesi neticesinde, açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşıldığından, kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

16. Başvurucu, velayeti annesine verilen müşterek çocukla arasında tesis edilen şahsi ilişkinin yetersiz olduğunu ve bu hususta ileri sürdüğü itirazların karşılanmadığını belirterek Anayasa’nın 20., 36. ve 41. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

17. Adalet Bakanlığı görüş yazısında, başvurucunun iddiaları gerekçeli karar hakkı ile aile yaşamına saygı hakkı kapsamında değerlendirilerek, gerekçeli karar hakkına ilişkin ihlal iddiası hususunda, Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlar ile daha önce bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen, görüş sunulmasına gerek görülmediği belirtilmiştir. Aile yaşamına saygı hakkı kapsamında ise, aile yaşamının ebeveynin çocukla görüşme hakkını da kapsadığı, söz konusu hakkın ebeveyn ile çocuğun bütünlüğünün sağlanması için Devlete pozitif tedbirler alma yükümlülüğü getirdiği, belirtilen yükümlülük mutlak olmamakla birlikte, barışçıl, uygun ve çocuğun psikolojik durumunu dikkate alan bir çözüm üretilmesinin her zaman önemli bir unsur olduğu, alınacak kararların nitelik ve kapsamının her olayın kendine özgü şartlarına bağlı olacağı, söz konusu hak bağlamında karar alma sürecinin şekil ve süresinin de nazara alınması gerektiği, mevcut başvuru açısından belirleyici olan hususun, ulusal makamların ziyaret hakkının kullanılmasına ilişkin yargılama çerçevesinde kendisinden beklenilen bütün makul tedbirleri alıp almadığı ve bu tedbirlerin başvurucunun çocuğu ile bir araya gelmesini hedefleyip hedeflemediğinin tespiti olduğu ifade edilmiştir.

18. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/11/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre, Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No. 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

19. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”

20. Anayasa’nın “Ailenin korunması ve çocuk hakları” kenar başlıklı 41. maddesi şöyledir:

“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”

21. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

(2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”

22. Aile yaşamına saygı hakkı, Anayasanın 20. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Madde gerekçesi de dikkate alındığında, resmi makamların özel hayata ve aile hayatına müdahale edememesi ile kişinin ferdî ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi gereğine işaret edildiği görülmekte olup, söz konusu düzenleme Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde korunan aile yaşamına saygı hakkının Anayasadaki karşılığını oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin, Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, özellikle aile yaşamına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır.

23. Aile yaşamındaki temel ilişkiler kadın ve erkek ile ebeveyn ve çocuk arasındaki ilişkilerdir. Resmi evlilik birliklerinin aile hayatı kapsamında korunduğu kuşkusuz olup, evlilik içinde doğan çocuklar da kendiliğinden evlilik ilişkisinin bir parçası sayılırlar. Bu çerçevede, çocuğun doğumundan itibaren çocuk ve ebeveyn arasında aile yaşamı anlamına gelen bir bağ kurulduğunun kabulü gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Gluhakovic/Hırvatistan, B. No: 21188/09, 12/4/ 2011, § § 54, 60). Başvuru konusu olayda, başvurucunun çocuğu evlilik içinde dünyaya gelmiş olup, hukuken mevcut olan ailenin bir parçasıdır. Bu bağlamda, başvurucu ile çocuğu arasındaki söz konusu ilişki, aile yaşamının kurulması için yeterlidir.

24. Aile yaşamının temel unsuru, aile ilişkilerinin normal bir şekilde gelişebilmesi ve bu bağlamda aile fertlerinin birlikte yaşama hakkıdır. Bu hakkın kapsamının ise aile yaşamına saygı yükümlülüğünden ayrı düşünülmesi mümkün değildir.

25. Ebeveyn ile çocukların birlikte yaşama istekleri aile yaşamının vazgeçilmez bir unsuru olup, boşanma veya ayrılık davaları kapsamında aile ilişkisine müdahalede bulunulmuş olması, aile yaşamını ortadan kaldırmaz. Ebeveyn ve çocuk arasındaki aile yaşamının anne ve babanın boşanmasının ardından da devam edeceği açık olup, anne babanın ve çocuğun aile yaşamlarına saygı hakları, belirtilen durumlarda ailenin yeniden birleştirilmesine yönelik tedbirleri de içermektedir. Söz konusu yükümlülük, yalnızca çocukların kamusal makamlarca koruma altına alınması bağlamındaki uyuşmazlıklar açısından değil, ebeveyn veya diğer aile bireyleri arasındaki velayet ve kişisel ilişki tesisine ilişkin uyuşmazlıklar için de geçerlidir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Berrehab/Hollanda, B.No. 10730/84, 21/6/1988, § 21; Gluhakovic/Hırvatistan, B. No: 21188/09, 12/4/ 2011, § § 56-57).

26. Aile yaşamına saygı hakkı kapsamında devlet için söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfi surette müdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp, öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak, aile yaşamına etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler arası ilişkiler alanında olsa da, aile yaşamına saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. X ve Y/Hollanda, B.No. 8978/80, 26/3/1985, § 23).

27. AİHM de, önüne gelen birçok davada, aile yaşamına saygının kamu makamlarına, ebeveynler ve çocuklarını bir araya getirmek şeklinde pozitif bir görev yüklediğini ve bu durumun, ayrılığa devletin değil ebeveynin yol açtığı durumlarda dahi geçerli olduğunu, bu alandaki pozitif yükümlülüğün bireyler arasındaki ilişkiler alanında dahi aile yaşamına saygıyı güvence altına almak için tasarlanmış ve hem bireylerin haklarını koruyan düzenleyici yargısal bir çerçeve oluşturulmasını, hem de fiilen hayata geçirilecek uygun tedbirlerin alınmasını gerektirdiğini ifade etmektedir (Hokkanen/Filnadiya, B. No. 19823/92, 23/9/1994, § 58; Glaser/Birleşik Krallık, B. No. 32346/96, 19/9/2000, § 63; Bajrami/Arnavutluk, B. No. 35853/04, 12/12/2006, § 52).

28. Bununla birlikte, aile yaşamına saygı hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerin, hangi koşullarda olumlu edimde bulunmayı gerektirdiğinin kesin çizgilerle belirlenmesi, söz konusu hak kapsamındaki ilişkilerin mahiyeti gereği kolay değildir. AİHM de, özellikle pozitif yükümlülükler söz konusu olduğunda, saygı kavramının çok kesin bir tanımının bulunmadığını ve taraf devletlerde karşılaşılan durumlar ve izlenen uygulamalardaki farklılıklar dikkate alındığında, bu kavramın gereklerinin olaydan olaya önemli ölçüde değiştiğini kabul etmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Abdulaziz, Cabales ve Balkani/Birleşik Krallık, B.No. 9214/80, 28/5/1985, § 67).

29. Anne-baba ve çocukların birlikte yaşama hakkı aile hayatının esaslı bir unsuru olup, anne ve baba arasındaki ilişkinin sona ermesi durumunda, hukuksal düzenlemelerden kaynaklanan ve bu ilişkiyi kısıtlayan ya da engelleyen tedbirler, aile hayatına saygı hakkına bir müdahale oluşturur (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Hoppe/Almanya, B. No: 28422/95, 5/12/2002, § 44; Johansen/Norveç, B. No. 17383/90, 7/8/1996, § 52; Elsholz/Almanya, B.No. 25735/94 13/7/2000, § 43). Somut başvuru açısından, boşanma davası neticesinde velayet hakkı tanınmayan başvurucuya sınırlı görüşme hakkı tanınması ve kişisel ilişki konusundaki kısıtlamaların, başvurucunun aile hayatına saygı hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.

30. Anayasa’nın 20. maddesinde, bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı anlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber, özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunmakta, ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu noktada Anayasanın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri işlevsel niteliği haizdir (Sevim Akat Ekşi, B. No. 2013/2187, 19/12/2013, § 33).

31. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

32. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup, Anayasada yer alan bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler göz önünde bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasanın bütünselliği ilkesi çerçevesinde, Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları göz önünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan, belirtilen düzenlemede yer alan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Ekşi, B. No. 2013/2187, 19/12/2013, § 35).

33. Hak ve özgürlüklerin yasayla sınırlanması ölçütü anayasa yargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün, yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Ekşi, B. No. 2013/2187, 19/12/2013, § 36).

34. Boşanma davaları bağlamında velayet ve kişisel ilişkinin tesisine ilişkin olarak, 4721 sayılı Kanun’un 182. maddesinde ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş olup, başvurucunun aile yaşamının uygulamada ve etkili bir şekilde korunmasını güvence altına alan yasal bir çerçevenin mevcut olduğu ve velayet hakkı ile kişisel ilişki tesisine dair somut başvuruya konu uygulamanın, belirtilen hüküm temelinde yürütüldüğü anlaşılmaktadır.

35. Somut olayda uygulama alanı bulan 4721 sayılı Kanun’un 182. maddesinde, velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin, çocuk ile kişisel ilişkisi düzenlenirken, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararlarının esas tutulacağı açıkça belirtilmiş olup, velayet ile kişisel ilişkiye ilişkin düzenlemeler kapsamında alınan tedbirlerin, çocuğun eğitimi, sağlığı ve ahlakı ile, çocuk ve ebeveynin hak ve özgürlüklerini koruma şeklindeki meşru temellere dayandığı anlaşılmaktadır.

36. Ancak belirtilen meşru temellere rağmen, bireyin temel haklarına yapılan müdahale ile bu müdahaleyle güdülen meşru amaç arasında bir orantı bulunması zorunludur. Anayasa’nın 13. maddesinde, bu orantının değerlendirilmesi noktasında nazara alınmak üzere, demokratik toplumda gereklilik, hakkın özü ve ölçülülük unsurlarına riayet edilmesi şeklinde üç ayrı güvence ölçütüne daha yer verilmiştir.

37. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup onları büyük ölçüde kısıtlayan veya tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleriyle de bağdaştığı kabul edilemez. Demokratik hukuk devletinin amacı kişilerin hak ve özgürlüklerden en geniş biçimde yararlanmalarını sağlamak olduğundan yasal düzenlemelerde insanı öne çıkaran bir yaklaşımın esas alınması gerekir. Bu nedenle getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi ve kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları gibi unsurların tamamı demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir (Serap Tortuk, B. No. 2013/9660, 21/1/2015, § 46).

38. Hakkın özü, dokunulduğunda söz konusu temel hak ve özgürlüğü anlamsız kılan asli çekirdeği ifade etmekte olup, bu yönüyle her temel hak açısından kişiye dokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağlamaktadır. Bu çerçevede, hakkın kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz hale getiren veya ortadan kaldıran sınırlamaların, hakkın özüne dokunduğu kabul edilmelidir. Aile hayatına saygı hakkı bağlamında da, bu hakkın ortadan kaldırılması, kullanılamaz hale getirilmesi veya kullanılmasının aşırı derecede güçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin, bu hakkın özünü zedeleyeceği açıktır. Ölçülülük ilkesinin amacı da, temel hak ve özgürlüklerin gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden zorunluluk ve araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüz bir yükümlülük getirmemesini deyimleyen orantılılık unsurlarını içermektedir (Serap Tortuk, B. No. 2013/9660, 21/1/2015, § 47; AYM, E.2012/100, K.2013/84, K.T. 4/7/2013).

39. Anayasa’nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa’da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge, aile hayatına saygı hakkının sınırlandırılmasında da göz önünde bulundurulmalıdır. Aile hayatına saygı hakkının sınırlanması mümkün olmakla beraber, sınırlamada öngörülen meşru amaç ile, sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırma ile ulaşılabilecek yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmelidir. Bu noktada, belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıp yapılmadığının tespiti için, müdahale teşkil ettiği ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiği iddia edilen önlemin temelini oluşturan meşru amaç karşısında, bireye düşen fedakârlığın ağırlığının göz önünde bulundurulması ve özellikle velayet ve kişisel ilişki tesisine dair uyuşmazlıklar söz konusu olduğunda, ebeveyn ve çocuğun menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

40. Başvuruya konu yargısal uygulamanın yukarıda belirtilen meşru temellere dayandığı açık olmakla birlikte, başvurucunun aile hayatına bir müdahale teşkil ettiği anlaşılan sınırlamanın, belirtilen hakkın özüne dokunarak, onu anlamsız kılacak ölçüde olmaması gerekmektedir.

41. Kamusal makamların izlenen meşru amaçlar bağlamında bir hakkın sınırlandırılması sürecinde takdir yetkisi bulunmakla birlikte, belirtilen takdir yetkisi, her bir vakıa özelinde ayrı bir kapsama sahiptir. Güvence altına alınan hakkın veya hukuksal yararın niteliği ve bunun birey bakımından önemi gibi unsurlara bağlı olarak, bu yetkinin kapsamı daralmakta veya genişlemektedir.

42. Aile hayatına saygı hakkı kapsamındaki negatif ve pozitif yükümlülükler arasındaki sınırları kesin biçimde tanımlamak mümkün olmayıp, ilgili makamların, her iki yükümlülük çerçevesinde de belirli bir takdir alanına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte, her iki yükümlülük kapsamında da benzer ilkelerin göz önünde bulundurulması, özellikle, her iki durumda da kamusal makamlarca, olayın bağlamı ve müdahalenin türüne göre, birey menfaatleri ile toplum menfaatleri ve çocuk ile ebeveyn menfaatleri arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmesi gerekmektedir. Bu dengenin tesisinde niteliği gereği çocuğun menfaatlerine özel bir önem verilmesi gerektiği açıktır (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Hokkanen/Finlandiya, B. No. 19823/92, 23/9/1994, § 55; Hoppe/Almanya, B. No: 28422/95, 5/12/2002, § 49). Kamu makamları, söz konusu uyuşmazlıklarda, ebeveyn arasındaki işbirliğini kolaylaştıracak tedbirleri almakla yükümlü olup, ebeveyn ile görüşmenin aile yaşamına saygı hakkı kapsamındaki menfaatleri tehdit ettiği durumlarda, ilgili makamların görevi, söz konusu menfaatler arasında gereken dengenin tesisi olacaktır. Bu dengenin kurulmasında ilgili kamu makamları belirli bir takdir alanına sahip olmakla birlikte, burada önemli olan husus, ilgili makamların ailenin yeniden bütünleşmesini kolaylaştırmak için olayın özel şartlarının gerektirdiği her türlü tedbiri almış bulunup bulunmadıklarıdır.

43. Şüphesiz çocuğun üstün yararının ne olduğuna ilişkin tespit, bu tür davalarda dikkate alınması gereken en önemli unsur olup, bu bağlamda ilgili taraflarla doğrudan temas halinde olan yargısal organların, belirtilen hususun tespiti noktasında daha avantajlı konumda olduğu açıktır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi’nin görevi, derece mahkemelerinin yerine geçerek koruma ve kişisel ilişki tesisine ilişkin davalarda, belirtilen hususun bizzat tanzim ve tespiti olmayıp, ilgili Anayasal normlar bağlamında, derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış olan takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesidir.

44. Özellikle müdahalenin ölçülülüğü noktasında, derece mahkemelerinin takdir yetkilerini makul ve sağduyulu bir şekilde kullanıp kullanmadıkları hususunu değerlendirme durumunda olan Anayasa Mahkemesi, bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığını incelemek durumundadır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Johansen/Norveç, B. No. 17383/90, 7/8/1996, § 64).

45. Derece mahkemelerinin, takdirlerinin gerekçelerini, ilgili ebeveynin kanun yoluna müracaat imkanını da etkili şekilde kullanabilmelerini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya koymaları ve ulaşılan sonuçların yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi, yeterli ve objektif verilere dayandırılması gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Saviny/Ukrayna, B.No. 39948/06, 18/12/2008, § § 56-58; Gluhakovic/Hırvatistan, B. No: 21188/09, 12/4/ 2011, § 62).

46. Derece mahkemelerinin, kendisine velayet hakkı tanınmayan anne veya baba ile çocuk arasında kişisel ilişki tesis ettiği durumlarda, kurulması öngörülen ilişkinin uygulanabilir ve etkili olmasını temin edecek şekilde hareket etmesi zaruridir. Bu anlamda lehine kişisel ilişki tesis edilen anne veya babanın çalışma saatlerinin veya görüşme için uygun ortam tespitinin nazara alınmadığı kararların, aile hayatının korunması noktasında etkisiz kalacağı açıktır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Gluhakovic/Hırvatistan, B. No: 21188/09, 12/4/ 2011, § § 60-80).

47. AİHM de, benzer başvurular açısından, ilgili müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığının denetlenmesinde, müdahalenin haklılığını ortaya koymak üzere ileri sürülen nedenlerin, Sözleşme’nin 8. maddesinin ikinci fıkrası bağlamında ilgili ve yeterli olup olmadığını nazara almaktadır (Hoppe/Almanya, B. No: 28422/95, 5/12/2002, § 48).

48. Başvuru konusu yargısal sürecin değerlendirilmesinden, başvurucu ve eşi arasında devam eden boşanma davası neticesinde, velayet hakkı anneye tanınan müşterek çocuk ile başvurucu baba arasında kişisel ilişki tesisine karar verildiği anlaşılmaktadır. Mahkemenin karar gerekçesi incelendiğinde, çocuğun yaşı ve yargılama sürecinde alınan uzman raporu göz önünde bulundurularak, çocuğun psikolojik ve sosyal gelişimi açısından velayetinin anneye verilmesinin uygun olacağı kanaatine varıldığının belirtildiği ve velayeti anneye verilen çocuk ile başvurucu baba arasında, ayrı şehirlerde yaşamaları durumunda her yıl Temmuz ayının 1 ile 30. günleri arasında, dini bayramların birinci günü saat 10.00'dan ikinci günü saat 10.00'a kadar; aynı şehirde yaşamaları halinde ise her ayın ilk ve üçüncü Pazar günü saat 08.00'den saat 21.00'e kadar ve dini bayramların birinci günü saat 10.00'dan ikinci günü saat 10.00'a kadar, müşterek çocuğun başvurucuya teslimi suretiyle şahsi ilişki tesisine karar verildiği görülmektedir.

49. İlk Derece Mahkemesi kararının, kişisel ilişki tesisi noktasındaki tespitinin yetersiz ve uygunsuz olduğu belirtilerek temyiz edildiği ve temyiz dilekçesinde özellikle haftalık görüşmeler için belirlenen gün ve saatlerin başvurucunun iş ve mesai durumu itibarıyla uygun olmadığı belirtilerek, kişisel ilişkinin Pazar veya Pazartesi günlerinde kurulması yönünde talepte bulunulduğu, ancak kararın, Yargıtay tarafından müşterek çocuğun yaşı, bedeni ve fikri gelişimi dikkate alınarak babayla uzun süreli ve yatılı kalmayacak şekilde kişisel ilişki düzenlenmesi gerekirken yerel mahkeme kararındaki gibi düzenleme yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğu ve gerekçeli kararın hüküm kısmındaki başvurucu ile müşterek çocuk arasındaki kişisel ilişkinin, çocuğun her ayın birinci ve üçüncü Cumartesi günleri 10.00 ve 17.00 saatleri arasında, dini bayramların ikinci günü 10.00 ve 17.00 saatleri arasında davacı anneden alınarak başvurucu babaya verilmesi şeklinde düzenlenmesi gerektiği belirtilerek, düzeltilerek onandığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, Temmuz ayı içerisinde babanın yanında uzun süreli ve yatılı olarak kalmak suretiyle tesis edilen kişisel ilişkinin uygun olmadığına dair yukarıda belirtilen gerekçelere yer veren temyiz merciinin, babanın çalışma gün ve saatlerinin nazara alınması suretiyle kişisel ilişki tesisine dair talebi karşısında, haftalık ilişki gün ve saatlerinin belirlenmesine ilişkin takdiri noktasında ayrıntıya yer vermediği gibi, İlk Derece Mahkemesince Pazar günü olarak öngörülen ve başvurucu tarafından kısmen çalışma programına uygun olduğu belirtilen kişisel ilişki gününün gerekçesi belirtilmeksizin Cumartesi olarak tashih edildiği ve kararda, başvurucunun mesleki durumu bağlamında ileri sürdüğü görüşme gün ve saatlerine ilişkin talebinin neden göz önünde bulundurulmadığına dair bir açıklamada bulunulmadığı görülmektedir.

50. Başvurucunun çalışma gün ve saatlerine uygun olmayan kişisel ilişki tesisine ilişkin hükmün yetersiz ve müşterek çocuk ile arasındaki manevi bağı koruma noktasında etkisiz kalacağı yönündeki itirazlarının, kanun yolu mercii tarafından da karşılanmayarak İlk Derece Mahkemesi hükmünün düzeltilerek onandığı, bu kapsamda özellikle İlk Derece Mahkemesi kararında öngörülen görüşme gününde gerekçesi belirtilmeksizin yapılan değişiklik nazara alındığında, kişisel ilişkiye ilişkin takdirin gereklerinin Derece Mahkemesi kararlarında, somut verilerle bağlantı kurulmak suretiyle yeterli şekilde ortaya konulmadığı görülmektedir.

51. Bu çerçevede çocuk ile başvurucu arasında sınırlı kişisel ilişki tesisi ile ilgili kararlardaki gerekçelerin aile hayatına saygı hakkı bağlamında ilgili ve yeterli olmadığı, kurulması öngörülen kişisel ilişkinin uygulanabilir ve etkili olmasını temin edecek şekilde hareket etme yükümlülüğü açısından etkisiz kaldığı, sonuç olarak başvurucunun çocuğu ile kişisel ilişki kurma hakkının yerine getirilmesinde kamusal makamlarca gereken çabanın gösterilmemiş olduğu anlaşılmaktadır.

52. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

53. Başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varılarak, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş olmakla (§ 57), başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde tanımlanan hakkının ihlal edildiği yönündeki iddiasının ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

3. 6216 Sayılı Kanunun 50. Maddesi Yönünden

54. Başvurucu, ihlalin tespiti ile sonuçlarının ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

55. Adalet Bakanlığı görüşünde, ihlal sonuçlarının giderimine ilişkin görüş bildirilmemiştir.

56. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

57. Mevcut başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinin ihlal edildiği tespit edilmiş olmakla, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın Diyarbakır 1. Aile Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

58. Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1. Anayasa’nın 20. maddesinin ihlal edildiği yönündeki iddiasının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

B. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın Diyarbakır 1. Aile Mahkemesine gönderilmesine,

C. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

D. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına,

7/5/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

MARCUS FRANK CERNY BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/5126)

Karar Tarihi: 2/7/2015

R.G. Tarih- Sayı: 12/8/2015-29443

GENEL KURUL

KARAR

Başkan	:	Zühtü ARSLAN
Başkanvekili	:	Alparslan ALTAN
Başkanvekili	:	Burhan ÜSTÜN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Serruh KALELİ
		Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Recep KÖMÜRCÜ
		Engin YILDIRIM
		Nuri NECİPOĞLU
		Hicabi DURSUN
		Celal Mümtaz AKINCI
		Erdal TERCAN
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Hasan Tahsin GÖKCAN
		Kadir ÖZKAYA
		Rıdvan GÜLEÇ
Raportör	:	Şebnem NEBİOĞLU ÖNER
Başvurucu	:	Marcus Frank CERNY
Vekili	:	Av. Nuri ALPER KEŞMER

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, müşterek çocuğun Amerika Birleşik Devletleri’nden (ABD) annesi tarafından götürülmesi ve geri dönmesine izin verilmemesi üzerine, 25 Ekim 1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme (Lahey Sözleşmesi) kapsamında yapılan başvurunun reddedilmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiası hakkındadır.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 10/7/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön incelemede başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca, kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm tarafından yapılmak üzere dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm tarafından 18/2/2014 tarihli toplantıda, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Adalet Bakanlığına, başvuru konusu olay ve olgular bildirilmiş, başvuru evrakının bir örneği görüş için gönderilmiştir. Adalet Bakanlığının 21/4/2014 tarihli görüş yazısı 29/4/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiş olup başvurucu tarafından Adalet Bakanlığı görüşüne karşı beyanda bulunulmamıştır.

6. İkinci Bölüm tarafından 25/6/2015 tarihinde yapılan toplantıda başvurunun, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve ekleri ile başvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit edilen ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu ABD vatandaşı olup Türk vatandaşı olan A. A. ile 31/5/2011 doğumlu müşterek bir çocukları vardır.

9. Müşterek çocuğun, mutat meskeni olan ABD’den annesi tarafından götürüldüğü ve geri dönmesine izin verilmediği iddiası ile başvurucu tarafından ABD Dışişleri Bakanlığına, Lahey Sözleşmesi kapsamında iade işlemlerinin başlatılması hususunda başvuruda bulunulmuştur.

10. Söz konusu talep, ABD Dışişleri Bakanlığı tarafından Lahey Sözleşmesi kapsamında Türk Merkezi Makamı konumunda olan Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğüne (Genel Müdürlük) iletilmiştir.

11. Talep, Genel Müdürlük tarafından 19/1/2012 tarihinde, çocuğun iade işlemlerinin başlatılması için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmiştir.

12. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 11/6/2012 tarihli davaname ile Ankara 7. Aile Mahkemesinin E.2012/757 sayılı dosyası üzerinde iade davası açılmıştır.

13. Mahkemece 16/6/2012 tarihinde düzenlenen tensip zaptı sonrasında, iki duruşma icra edilmiş ve 1/10/2012 tarihli ve E.2012/757, K.2012/1403 sayılı karar ile dava reddedilmiştir. Ret gerekçesi olarak tarafların müşterek bir çocuklarının bulunduğu, tarafların ABD’de yaşadıkları, davalı kadının kız kardeşinin düğünü için müşterek çocuk ile birlikte Türkiye’ye geldiği, akabinde Ankara 9. Aile Mahkemesinin E.2011/1268 sayılı dosyası üzerinde boşanma davası açtığı, söz konusu dava kapsamında çocuğun geçici velayetinin anneye verilerek başvurucu baba ile çocuk arasında kişisel ilişki tesisine karar verildiği, Lahey Sözleşmesi’nin 12. maddesinde düzenlenen derhâl iade koşullarının oluşmadığı, çocuğun yaşı, anneye muhtaç hâli de dikkate alınarak talebin reddi yönünde tam bir vicdani kanaat oluştuğu belirtilmiştir.

14. Karar temyiz edilmekle, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 12/2/2013 tarihli ve E.2012/26180, K.2013/3223 sayılı kararı ile onanmış ve karar gerekçesinde, dosya kapsamından, iadeden kaçınma koşullarının oluşmadığının ve Lahey Sözleşmesi’nin 13. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin nazara alındığının anlaşılmasına göre yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine karar verildiği belirtilmiştir.

15. Karar düzeltme talebi Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 16/5/2013 tarihli ve E.2013/9169, K.2013/13947 sayılı kararı ile reddedilmiş, ret kararı 27/6/2013 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

16. 10/7/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

17. Lahey Sözleşmesi kapsamında yürütülen iade sürecinin yanı sıra, başvurucunun eşi tarafından Ankara 9. Aile Mahkemesinin E.2011/1268 sayılı dosyası üzerinde açılan boşanma davası sonucunda tarafların boşanmalarına, müşterek çocuğun velayetinin anneye verilmesine ve başvurucu baba ile çocuk arasında kişisel ilişki tesisine hükmedilmiş, karar derece mahkemelerinden geçerek 13/10/2014 tarihinde kesinleşmiştir.

B. İlgili Hukuk

18. 22/11/2007 tarihli ve 5717 sayılı Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun’un “Amaç” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

“Bu Kanunun amacı; velâyet hakkı ihlâl edilerek Sözleşmeye taraf bir ülkeden diğer bir taraf ülkeye götürülen veya alıkonulan çocuğun mutat meskeninin bulunduğu ülkeye iadesine veya şahsî ilişki kurma hakkının kullanılmasına dair 25/10/1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Sözleşmenin uygulanmasını sağlamaya yönelik usûl ve esasları düzenlemektir.”

19. 5717 sayılı Kanun’un “Kapsam” kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

“Bu Kanun, bir kişiye veya bir kuruma tek başına veya birlikte kullanılmak üzere tevdi edilmiş bulunan ve yer değiştirmenin veya alıkonulmanın gerçekleştiği sırada fiilen kullanılmakta olan velâyet veya şahsî ilişki kurulması haklarının ihlâlinden hemen önce mutat meskeninin bulunduğu taraf ülkelerden birinde bulunan çocuklara uygulanır.”

20. 5717 sayılı Kanun’un 12., 13., 14. ve 15. maddeleri

21. Lahey Sözleşmesi’nin 1. maddesi şöyledir:

“İşbu sözleşmenin amacı:

a) Taraf Devletlere gayrikanuni yollardan götürülen veya alıkonan çocukların derhal geri dönmelerini sağlamak;

b) Taraf bir Devletteki koruma ve ziyaret haklarına, diğer taraf Devletlerde etkili biçimde riayet ettirmek.”

22. Lahey Sözleşmesi’nin 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Bir çocuğun yer değiştirmesi veya geri dönmemesi:

a) Çocuğun, yer değiştirmesinden veya geri dönmemesinden hemen önce mutat ikametgahının bulunduğu Devlet kanunu tarafından, bir şahsa, müesseseye veya başka bir kuruma, tek başına veya müştereken verilen koruma hakkının ihlali şeklinde meydana geldiği taktirde; ve

b) Bu hak, yer değiştirme veya geri dönmeme anında tek başına veya müştereken fiili biçimde kullanılmakta veya bu olaylar meydana gelmese kullanılacak idi ise,

Kanuna aykırı addedilir.

(a) da söz konusu edilen koruma hakkı, özellikle, kanuni bir yetkiden, adli veya idari bir karardan veya bu Devletin kanununa göre yürürlükte olan bir anlaşmadan doğabilir.”

23. Lahey Sözleşmesi’nin 12. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Bir çocuğun, 3. maddede belirtildiği şekilde, kanuna aykırı olarak yeri değiştirilmiş veya çocuk alıkonulmuş ve çocuğun bulunduğu taraf Devletin adli veya idari makamına müracaat anında, yer değiştirme veya alıkonulmadan itibaren bir yıldan az zaman geçmişse, müracaatta bulunulan makam, çocuğun derhal geri dönmesini emreder.

Yukarıdaki fıkrada öngörülen bir yıllık sürenin sona ermesinden sonra bile müracaatta bulunulursa, adli veya idari makamın, keza çocuğun geri dönmesini emretmesi gerekir, yeter ki, çocuğun yeni çevresine intibak ettiği tespit edilmesin.”

24. Lahey Sözleşmesi’nin 13. maddesi şöyledir:

“Yukarıdaki madde hükümlerine rağmen, talepte bulunulan Devletin adli veya idari makamı, geri dönmeye itiraz eden kişi, kurum veya örgüt:

a) Çocuğun şahsının bakımını üstlenmiş bulunan kişi, kurum veya örgütün, yer değiştirme veya alıkoyma döneminde koruma hakkını etkili şekilde yerine getirmediğini veya yer değiştirmeye veya alıkoymaya muvafakat etmiş olduğunu veya daha sonra kabul etmiş olduğunu veya,

b) Geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde, müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk olduğunu tesbit ederse, çocuğun geri dönmesini emretmek zorunda değildir.

Adli veya idari makam keza çocuğun, geri dönmek istemediğini ve görüşünün gözönünde bulundurulmasının uygun olacağı bir yaşa ve olgunluğa erişmiş bulunduğunu gözlerse, geri dönmesini emretmeyi reddedebilir.

Bu maddede yer alan şartların değerlendirilmesinde, adli veya idari makamların, çocuğun sosyal durumuna ilişkin bilgileri, merkezi makam veya çocuğun mutat ikametgâhı devletinin diğer herhangi bir yetkili makamı tarafından sağlanan bilgileri gözönünde bulundurması gereklidir.”

25. Lahey Sözleşmesi’nin 16. ve 19. maddeleri

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

26. Mahkemenin 2/7/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 10/7/2013 tarih ve 2013/5126 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

27. Başvurucu, Türk vatandaşı olan eşi tarafından müşterek çocuklarının mutat mesken ülkesi olan ABD’den götürülmesi ve geri dönmesine izin verilmemesi nedeniyle, Lahey Sözleşmesi kapsamında yaptığı başvuru üzerine verilen yargısal kararda iade şartlarının oluşmadığı ve çocuğun yaşı ve annenin şefkati ile dikkatine ihtiyaç duyduğundan bahisle iade talebinin reddedildiğini, yargılama sırasında tarafların iddiaları ayrıntılı olarak incelenmeden, gerekli bilirkişi incelemesi yaptırılmadan, taraflar dinlenilmeden karar verildiğini, verilen kararda Lahey Sözleşmesi’nde yer verilen iadeye ilişkin istisnalar göz önüne alınmadığı gibi Adalet Bakanlığı adına mahallî Cumhuriyet savcısının katılımının da sağlanmadığını, Lahey Sözleşmesi’nde iade kararının istisnaları arasında çocuğun yaşı ve annenin şefkati ile dikkatine ihtiyaç duyulması şeklinde bir istisnaya yer verilmemiş olmasına rağmen bu hususun karar gerekçeleri arasında yer aldığını, Lahey Sözleşmesi’nin temel amacının hukuka aykırı olarak mutat meskeninden uzaklaştırılan çocuğun derhâl iadesi ve uluslararası çocuk kaçırma vakalarının engellenmesi suretiyle çocuğun anne ve babasıyla doğrudan ve kişisel ilişki kurma hakkının korunması olduğunu, ancak derece mahkemelerinin iadenin istisnası olan durumları genişleten söz konusu uygulamaları nedeniyle benzer eylemlere meşruiyet tanınmasının önlenmesini amaçlayan Lahey Sözleşmesi hükümlerinin zayıflatıldığını, Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca kanun hükmünde olan Lahey Sözleşmesi hükümlerine uygun karar verilmesi gerektiğini, Lahey Sözleşmesi’nin velayet ve kişisel ilişkiye dair hukuki süreçlerin anne baba ve çocuk arasındaki ilişkiler sekteye uğratılmaksızın çocuğun mutat meskeni olan yerde yürütülmesini amaçladığını, buna rağmen derece mahkemelerince olayda tatbiki gereken Lahey Sözleşmesi’nin esasa ve usule dair hükümlerinin dikkate alınmadığını ve sonuç olarak çocuğu ile kişisel ilişkisinin engellendiğini belirterek Anayasa’nın 36., 41., 90. ve 138. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

28. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Başvurucu tarafından Anayasa’nın 36., 41., 90. ve 138. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiği iddia edilmiş olmakla beraber, ihlal iddialarının mahiyeti gereği Anayasa’nın 20., 36. ve 41. maddeleri açısından değerlendirme yapılması uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

29. Başvurunun incelenmesi neticesinde, açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

30. Başvurucu, müşterek çocuklarının mutat mesken ülkesi olan ABD’den annesi tarafından götürülmesi ve geri dönmesine izin verilmemesi üzerine, Lahey Sözleşmesi kapsamında yaptığı başvuru üzerine verilen yargısal kararlar nedeniyle Anayasa’nın 36. ve 41. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

31. Adalet Bakanlığı görüş yazısında, benzer başvurularda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 8. maddesi bağlamında değerlendirme yapılarak 6. madde bağlamında ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmediği belirtilerek benzer kapsamda görüş hazırlandığı ifade edilmiş, Sözleşme’nin 8. maddesinin devlete negatif yükümlülüklerin yanı sıra pozitif yükümlülükler de yüklediği, çocuklar hakkında alınan tedbirler ve koruma kararlarıyla ilgili davalarda müdahalenin demokratik bir toplumda gerekliliği denetlenirken gösterilen gerekçelerin ilgili ve yeterli oluşu ile karar verme sürecinin adil olup olmadığının ve bu süreçte başvurucunun Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamındaki haklarına saygı gösterilip gösterilmediğinin denetlendiği, anne ve babanın ayrılması sonrasında da anne baba ve çocuk arasında uygun ilişkiler kurulması gerektiği belirtilmiş, AİHM önüne benzer ihlal iddialarıyla yansıyan dava ve karar örneklerine yer verilmiştir.

a. Genel İlkeler

32. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

33. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

34. Anayasa’nın “Ailenin korunması ve çocuk hakları” kenar başlıklı 41. maddesi şöyledir:

“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”

35. Sözleşme’nin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

36. Aile yaşamına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Madde gerekçesi de dikkate alındığında resmî makamların özel hayata ve aile hayatına müdahale edememesi ile kişinin ferdî ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi gereğine işaret edildiği görülmekte olup söz konusu düzenleme Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde korunan aile yaşamına saygı hakkının Anayasa’daki karşılığını oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin, Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, özellikle aile yaşamına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında göz önünde bulundurulması gerektiği açıktır.

37. Aile yaşamındaki temel ilişkiler kadın ve erkek ile ebeveyn ve çocuk arasındaki ilişkilerdir. Resmî evlilik birlikleri kural olarak aile hayatı kapsamında güvence altına alınmakta olup evlilik içinde doğan çocuklar da kendiliğinden evlilik ilişkisinin bir parçası sayılırlar. Bu çerçevede, çocuğun doğumundan itibaren çocuk ve ebeveyn arasında aile yaşamı anlamına gelen bir bağ kurulduğunun kabulü gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Gluhakovic/Hırvatistan, B. No: 21188/09, 12/4/ 2011, §§ 54, 60). Başvuru konusu olayda, başvurucunun çocuğu evlilik içinde dünyaya gelmiş olup hukuken mevcut olan ailenin bir parçasıdır. Bu bağlamda başvurucu ile çocuğu arasındaki söz konusu ilişki, aile yaşamının kurulması için yeterlidir.

38. Aile yaşamının temel unsuru, aile ilişkilerinin normal bir şekilde gelişebilmesi ve bu bağlamda aile fertlerinin birlikte yaşama hakkıdır. Bu hakkın kapsamının ise aile yaşamına saygı yükümlülüğünden ayrı düşünülmesi mümkün değildir.

39. Ebeveyn ile çocukların birlikte yaşama istekleri, aile yaşamının vazgeçilmez bir unsuru olup anne ve baba arasındaki ortak yaşamın hukuken veya fiilen sona ermiş olması, aile yaşamını ortadan kaldırmaz. Ebeveyn ve çocuk arasındaki aile yaşamının, anne ve babanın birlikte yaşamaya son vermelerinin ardından da devam edeceği açık olup anne babanın ve çocuğun aile yaşamlarına saygı hakkı, belirtilen durumlarda ailenin yeniden birleştirilmesine yönelik tedbirleri de içermektedir. Söz konusu yükümlülük, yalnızca çocukların kamusal makamlarca koruma altına alınması bağlamındaki uyuşmazlıklar açısından değil, ebeveyn veya diğer aile bireyleri arasındaki velayet ve kişisel ilişki tesisine ilişkin uyuşmazlıklar açısından da geçerlidir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Berrehab/Hollanda, B. No: 10730/84, 21/6/1988, § 21; Gluhakovic/Hırvatistan, §§ 56-57).

40. Aile yaşamına saygı hakkı kapsamında devlet için söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak aile yaşamına etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler arası ilişkiler alanında olsa da aile yaşamına saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. X ve Y/Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 23).

41. Devletin pozitif tedbirler alma yükümlülüğü konusunda Anayasa’nın 20. ve 41. maddeleri; ebeveynin, mevcut olayda babanın, çocuğuyla bütünleşmesinin sağlanması amacıyla tedbirler alınmasını isteme hakkını ve kamusal makamların bu tür tedbirleri alma yükümlülüğünü içermektedir. 41. maddede her çocuğun yüksek yararına aykırı olmadıkça anne ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahip olduğu açıkça belirtilmektedir. Ancak bu yükümlülük mutlak olmayıp her olayın özel koşullarına bağlı olarak alınacak tedbirlerin nitelik ve kapsamı farklılaşabilmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ignaccolo-Zenide/Romanya, B. No:31679/96, 25/1/2000, § 94; İlker Ensar Uyanık/Türkiye, B. No:60328/09, 3/5/2012, § 49).

42. AİHM de önüne gelen birçok davada, aile yaşamına saygının kamu makamlarına, ebeveyn ve çocuklarını bir araya getirmek şeklinde pozitif bir görev yüklediğini ve bu durumun, ayrılığa devletin değil, ebeveynin yol açtığı durumlarda dahi geçerli olduğunu, bu alandaki pozitif yükümlülüğün bireyler arasındaki ilişkiler alanında dahi aile yaşamına saygıyı güvence altına almak için tasarlanmış ve hem bireylerin haklarını koruyan düzenleyici yargısal bir çerçeve oluşturulmasını hem de fiilen hayata geçirilecek uygun tedbirlerin alınmasını gerektirdiğini ifade etmektedir (Hokkanen/Finlandiya, B. No: 19823/92, 23/9/1994, § 58; Glaser/Birleşik Krallık, B. No: 32346/96, 19/9/2000, § 63; Bajrami/Arnavutluk, B. No: 35853/04, 12/12/2006, § 52).

43. Bununla birlikte aile yaşamına saygı hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerin, hangi koşullarda olumlu edimde bulunmayı gerektirdiğinin kesin çizgilerle belirlenmesi, söz konusu hak kapsamındaki ilişkilerin mahiyeti gereği kolay değildir. AİHM de özellikle pozitif yükümlülükler söz konusu olduğunda saygı kavramının çok kesin bir tanımının bulunmadığını ve taraf devletlerde karşılaşılan durumlar ve izlenen uygulamalardaki farklılıklar dikkate alındığında bu kavramın gereklerinin olaydan olaya önemli ölçüde değiştiğini kabul etmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Abdulaziz, Cabales ve Balkani/Birleşik Krallık, B. No: 9214/80, 28/5/1985, § 67).

44. Anne baba ve çocukların birlikte yaşama hakkı aile hayatının esaslı bir unsuru olup anne ve baba arasındaki ilişkinin hukuken sona ermemesine rağmen anne ve baba tarafından, diğer eşe tanınan velayet ve kişisel ilişki haklarının hukuka aykırı şekilde engellenmesi durumunda da devletin bireylerin haklarını koruyan düzenleyici yargısal bir çerçeve oluşturulmasını ve fiilen hayata geçirilecek uygun tedbirlerin alınmasını sağlama yükümlülüğü, aile hayatına saygı hakkı bağlamındaki pozitif yükümlülüklerinin bir görünümünü oluşturmaktadır. Bu bağlamda ebeveynler tarafından gerçekleştirilen uluslararası çocuk kaçırma vakaları, aile hayatına saygı hakkı bağlamında değerlendirme yapılmasını gerektiren önemli bir dava grubudur.

45. Uluslararası çocuk kaçırmanın hem çocuklar hem de ebeveyn üzerinde çeşitli etkileri bulunmakla birlikte özellikle bu eylemin mağduru olan çocuk yalnızca diğer ebeveyn ile temasından, onlardan alması gereken sevgi, şefkat ve korunma duygusundan mahrum kalmamakta, aynı zamanda kendi ev ortamından da uzaklaşmakta ve yeni bir kültür, farklı bir yasal sistem, dil ve genellikle farklı bir sosyal yapıya nakledilmekte ve belirtilen bu farklılıklar aile hayatına saygı hakkı bağlamında ciddi sorunları gündeme getirmektedir.

46. Uluslararası çocuk kaçırma vakaları, uluslararası anlamda ciddi bir iş birliğini gerektirmekte olup bu iş birliği bakımından en önemli vasıtalardan biri Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yönlerine Dair 25 Ekim 1980 tarihli Lahey Sözleşmesi’dir. Türkiye adına 21 Ocak 1998 tarihinde imzalanan Lahey Sözleşmesi’nin onaylanması 3 Kasım 1999 tarihli ve 4461 sayılı Kanun’la uygun bulunarak 29 Aralık 1999 tarihli ve 99/13909 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanmasını müteakip 15 Şubat 2000 tarihli ve 23965 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış ve onay belgesi 31 Mayıs 2000 tarihinde tevdi edilen Sözleşme, 1 Ağustos 2000 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

47. Lahey Sözleşmesi en basit ifadesiyle, yasa dışı kaçırılan veya taraf devletlerden birinde alıkonulan çocuğun ivedi şekilde iadesini öngörerek ebeveyn tarafından gerçekleştirilen uluslararası çocuk kaçırma vakalarının çözümü hususunda hızlı bir prosedür öngörmekte olup Lahey Sözleşmesi’ne taraf bir devlette mutat olarak ikamet eden çocuğun, diğer bir taraf devlete yasa dışı kaçırılması veya orada alıkonulması durumunda Sözleşme’de yer verilen sınırlı sayıdaki istisnai hâller dışında, çocuğun bulunduğu ülke yetkili makamlarının, çocuğu mutat ikametgâhı olan ülkesine ivedi şekilde iade etmesi zorunludur.

48. Anne veya baba tarafından gerçekleştirilen uluslararası çocuk kaçırma vakalarında, devletin aile hayatına saygı hakkı bağlamındaki pozitif yükümlülüklerinin değerlendirilmesi açısından Lahey Sözleşmesi hükümleri önemli bir yer tutmaktadır.

49. Sözleşme iade prosedürüne ilişkin genel çerçeveyi çizmekle beraber, iade başvurusunun adli prosedürü hakkında bir hüküm içermemekte, süreçte yer alan yetkili makamların ve prosedürün tesisini taraf devletlere bırakmaktadır. Türkiye de Lahey Sözleşmesi’nin uygulanabilirliği için pozitif hukukunda ve uygulamasında bazı düzenlemeler öngörmüş olup 5717 sayılı Kanun’un kabulü, bu noktada atılan en önemli adımdır. 5717 sayılı Kanun öncesinde Lahey Sözleşmesi’nin uygulanmasına ilişkin olarak Adalet Bakanlığının 1/1/2006 tarihli ve 65 sayılı Genelgesi kapsamında yürütülen uygulama, böylece daha sağlam bir yasal çerçeveye kavuşmuştur. Ayrıca 65 sayılı Genelge, 5717 sayılı Kanun’un hükümleriyle uyum sağlaması açısından 16/11/2011 tarihli ve 65/2 sayılı Genelge ile güncellenmiştir.

50. AİHM’in birçok kararında da Lahey Sözleşmesi’nin muhtelif yönlerine işaret edildiği ve bu davalarda Mahkemece, Sözleşme’nin özellikle 8. maddesinin Lahey Sözleşmesi ışığında yorumlandığı görülmektedir. Bunun yanı sıra AİHM, Sözleşme’nin 6. maddesi bağlamında ve ağırlıklı olarak makul sürede yargılanma hakkı özelinde, Lahey Sözleşmesi hükümlerini ve uygulamasını da nazara alarak değerlendirmelerde bulunmakta, yapılan inceleme sırasında makul süre koşulu değerlendirilirken kullanılan davanın karmaşıklığı, tarafların tutumu, yetkili makamların tutumu ve başvurucunun davanın hızla sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği kriterlerinden özellikle son ölçüte vurgu yapıldığı anlaşılmaktadır. AİHM’e göre koruma hakkına ilişkin davalar, işte tam da bu nedenle süratle neticelendirilmesi gereken davalardır. Mahkeme, Sözleşme’nin boşlukta yorumlanmayıp uluslararası hukukun genel ilkeleriyle uyumlu şekilde yorumlanmak zorunda olduğunu belirtmekte ve bu bağlamda, uluslararası çocuk kaçırma meselelerinde Sözleşme’nin 8. maddesinin aile hayatına saygı hakkı kapsamında Sözleşmeci Devletlere yüklediği yükümlülüklerin, Lahey Sözleşmesi hükümleri dikkate alınarak yorumlanması gereğine işaret etmektedir (Neulinger ve Shuruk/İsviçre, B. No: 41615/07, 6/7/2010, §§ 131-132).

51. Bu bağlamda AİHM, ulusal mahkemeler tarafından izlenen usulü denetleme ve özellikle ulusal mahkemelerin Lahey Sözleşmesi hükümlerini yorumlayıp uygularken Sözleşme’deki ve özellikle 8. maddedeki güvenceleri gözetip gözetmediğini belirleme yetkisine sahip olduğunu vurgulamakta, yaptığı denetime temel aldığı önemli bir ilke olan ikincillik ilkesi gereği, ulusal mahkemelerin iade veya iadeyi red konusundaki takdirini değerlendirmeye tabi tutmamakta ancak ulusal mahkemeler tarafından ulaşılan sonucun Sözleşme’nin 8. maddesinde öngörülen standartlara uygun bir denge sağlayıp sağlamadığını ve ulaşılan sonucun bu yönüyle aile hayatının korunması hakkının ihlali anlamına gelip gelmediğini incelemektedir.

52. Lahey Sözleşmesi kapsamında AİHM’in, koruma ve ziyaret hakkıyla ilgili çok sayıda kararı bulunmaktadır. Belirtilen kararlarda Mahkemenin, Lahey Sözleşmesi’ni özellikle pozitif yükümlülükler bağlamında yorumladığı görülmektedir. Bu kapsamda Mahkeme, örneğin Lahey Sözleşmesi çerçevesindeki mükellefiyetler uyarınca çocuğun ivedi olarak iadesinin sağlanması hususunda yeterli önlemlerin alınmasında başarısız olunması, çocuğun mutat ikametine dönüşünün sağlanmasında özenli davranılmaması ve iadeye ilişkin talep hakkında yürütülen yargılamanın gereğinden uzun sürmesi nedeniyle Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmektedir (Iglesias Gil ve A. U. I./İspanya, B. No: 56673/00, 29/4/2003, §§ 56-63; Sylvester/Avusturya, B. No: 86/03, 24/4/2003, §§ 67-72; Carlson/İsviçre, B. No: 49492/06, 6/11/2008, §§ 70-82; Serghides/Polonya, B. No: 31515/04, 2/11/2010, §§ 72-75). Mahkemeye göre ebeveynin çocuk ile birlikte yaşamaya devam etmeleri, Sözleşme’nin 8. maddesinin birinci paragrafı anlamında aile hayatının temel bir unsurunu oluşturmaktadır. Sözleşme’nin 8. maddesi, ebeveynin çocuğu ile yeniden birleşmesini sağlayacak önlemlerin alınmasını talep hakkının yanı sıra ulusal makamların bu önlemleri alma yükümlülüğünü de kapsamaktadır. Bu husustaki belirleyici nokta, uygulamadaki mevzuat ya da mahkeme kararlarıyla ebeveyne tanınan velayet, ziyaret ya da birlikte yaşama hakkının icrasını kolaylaştırma noktasında kendilerinden beklenilen bütün makul önlemlerin ulusal makamlarca alınıp alınmadığıdır. Bu alanda Sözleşme’nin 8. maddesinin Sözleşmeci Devletlere yüklediği pozitif yükümlülükler ise Lahey Sözleşmesi ışığında yorumlanmaktadır (Neulinger ve Shuruk/İsviçre, § 132).

53. Türk hukukunun da bir parçası hâline gelmiş olan Lahey Sözleşmesi’nin, aile hayatına saygı hakkı bağlamındaki pozitif yükümlülüklerin tespiti ve uygulanması noktasında yön verici hükümler içerdiği görülmektedir. Bu nedenle Anayasa’nın 20 ve 41. maddelerinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkı bağlamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin tespitinde, söz konusu Sözleşme hükümlerinin göz önünde bulundurulması gerekir.

54. Lahey Sözleşmesi’nin amaçları, taraf devletlere gayrikanuni yollardan götürülen veya bu devletlerde yine kanuna aykırı şekilde alıkonulan çocukların derhâl iadelerini temin etmek ve taraf bir devletteki koruma ve ziyaret haklarına, diğer taraf devletlerde etkili biçimde riayet edilmesini sağlamaktır. Lahey Sözleşmesi kaçırılan veya kanuna aykırı şekilde alıkonulan çocuğun acilen mutat ikametgâhı olan ülkesine iadesini sağlayarak bu vakadan önceki mevcut durumu (status quo) yeniden tesis etmeyi amaçlamakta, bu bağlamda aile bağlarının sürdürülebilirliğine önemli katkı sunmaktadır. Lahey Sözleşmesi’nin uygulama alanı bulabilmesi için çocuğun mutat meskeninin taraf devletlerden birinde bulunması gerekmekte olup bununla kastedilen çocuğun fiilî yaşam merkezidir. Lahey Sözleşmesi kapsamında hukuka aykırı bir yer değiştirme veya alıkoyma durumunun varlığının ve bir koruma hakkı ihlali bulunup bulunmadığının tespiti de mutat mesken hukukuna göre yapılmaktadır. Yani Lahey Sözleşmesi’nin öngördüğü güvencelerden yararlanılabilmesi için çocuğun yer değiştirmesi veya geri dönmemesi, çocuğun mutat meskeni hukukuna göre hukuka aykırı addedilmelidir. Lahey Sözleşmesi’nde kastedilen mutat mesken, belirtilen yer değiştirme eyleminden hemen önce çocuğun fiilî yaşam merkezi konumunda olan yerdir. Bunun yanı sıra her bir hukuk sistemi koruma hakları bakımından farklı bir terminolojiye sahip olduğundan Lahey Sözleşmesi uygulaması açısından çocukların bakım ve gözetimlerine dair hakların nasıl adlandırıldıklarından ziyade belirtilen hakların hangi yetki ve görevleri kapsadığının nazara alınması gerekmektedir.

55. Lahey Sözleşmesi uyarınca taraf devletler ülke sınırları içinde, Sözleşme’nin amaçlarının gerçekleşmesini sağlamak üzere uygun bütün önlemleri almak ve bu amaç doğrultusunda en süratli usullere başvurmakla yükümlüdürler. Bu yükümlülük ilgili vakalarda aile hayatına saygı hakkının öngördüğü pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi açısından oldukça önemlidir.

56. Lahey Sözleşmesi kapsamına giren bir talebin varlığı hâlinde Lahey Sözleşmesi’nin 11. maddesi uyarınca tüm taraf devletlerin adli ve idari makamlarının, çocuğun geri dönmesini temin etmek maksadıyla en kısa zamanda gerekli girişimlerde bulunma yükümlülükleri vardır. Esasen iade prosedürü için belirli süre sınırlamaları öngörülmesinin nedeni, çocuğun kaçırıldığı veya alıkonulduğu ülkedeki yaşam şartlarına alışmasının, bu suretle çocuk için yeni bir yaşam alanı ve mutat mesken oluşmasının ve velayet veya kişisel ilişki hakkı, hukuka aykırı olarak elinden alınan anne baba ile çocuk arasında sürdürülmesi gereken ilişkilerin zarar görmesinin engellenmesidir.

57. Lahey Sözleşmesi kapsamındaki bir iade talebinde, çocuğun bulunduğu yerin tespiti akabinde çocuğu yanında bulunduran ebeveynin dostane çözümü kabul etmemesi hâlinde Sözleşme’nin 7. maddesinin ikinci fıkrasının (f) bendi uyarınca çocuğun iadesinin sağlanması için yargı yoluna başvurulmaktadır. Sözleşme’nin Türkiye uygulaması açısından iade talebinde bulunan kişi, kurum veya kuruluş adına tüm yasal işlemler, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülmektedir. Çocuğun iadesi davalarında görevli mahkeme, 5717 sayılı Kanun’un 6. maddesi uyarınca aile mahkemeleri, aile mahkemesi bulunmayan yerlerde ise asliye hukuk mahkemeleri olup yetki ise çocuğun bulunduğu tespit edilen yer mahkemesindedir.

58. Lahey Sözleşmesi kapsamında kural ivedi iade olmakla birlikte, zorunlu iade kararının bir dizi istisnası bulunmaktadır. Bu istisnalar Sözleşme’nin 13. ve 20. maddelerinde yer almakta olup ilgili hükümlerin yargısal makamlara çocuğun iadesini reddetme yetkisi tanıdığı görülmektedir. Sözleşme’nin temel amacı, çocuğun mutat meskeni olan ülkesine iade edilmesini sağlayarak koruma hakkının nasıl düzenlenmesi gerektiğinin çocuğun üstün menfaatleri nazara alınmak suretiyle mutat mesken yargı makamlarınca belirlenmesidir. Bununla birlikte yer değiştirmenin veya alıkoymanın geçerli sebeplerinin bulunabileceği veya iadenin çocuğa ciddi zararlar verebileceği durumların olabileceği gerçeği karşısında, belirtilen istisna hükümlerine yer verilmek suretiyle Sözleşme uygulamasında bazı güvence hükümlerine yer verilmek istenildiği anlaşılmaktadır.

59. Uygulamada yaygın olarak ortaya çıkan istisna, Lahey Sözleşmesi’nin 13. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer almaktadır. Söz konusu düzenleme, ilgili yargısal makamlara, geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağının veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğinin tespit edilmesi hâlinde iadeyi reddetme yetkisi vermektedir. Ancak ilgili hüküm, koruma hakkının esasını değerlendirmek için bir vasıta olarak kullanılamaz. Bunun yanı sıra belirtilen istisna, çocuğun üstün yararı kavramıyla eş değer olmayıp bu istisna hüküm, belirli inanç ve düşünceler doğrultusundaki hassasiyetler ve farklılıkların bir iadeyi ret nedeni olarak algılamasını da içermemektedir. Önemli risk veya müsamaha edilemeyecek durumun klasik görünümleri, çocuk istismarı (fiziksel ve/veya cinsel) ve aile içi şiddet iddialarını içeren vakalardır. Bu durumlarda iade talebi, önemli risk veya müsamaha edilemeyecek durum gerekçesine istinaden reddedilebilmektedir (Bkz. E. Pérez-Vera, Explanatory Report on the 1980 Hague Child Abduction Convention, § 27-34, http://www.hcch.net/upload/expl28). Bu bağlamda Lahey Sözleşmesi’nin iadeyi sağlama amacı muhafaza edilirken aynı zamanda iade üzerine çocuğun güvenliğini sağlamak için güvenli iade kararlarının fonksiyonunun, titiz bir araştırma ve öngörülü bir uygulama gerektirdiği anlaşılmaktadır.

60. Lahey Sözleşmesi bir bütün olarak uluslararası çocuk kaçırma olgusunun tüm devletler tarafından reddi ve bu vakalarla uluslararası düzeyde mücadele etmenin en iyi yolunun, belirtilen vakalar sonucu oluşan mevcut durumlara yasal olarak tanıma şeklinde bir himaye sağlanmaması olduğu düşüncesine dayanmaktadır. Bu nedenle Lahey Sözleşmesi’nin öncelikli hedefi olan iade amacı da nazara alınarak belirtilen istisna hükümleri ile çocuğun menfaatleri arasındaki hassas dengenin gözetilmesi noktasında azami özen gösterilmesi zaruridir. Bu dengenin kurulması, söz konusu vakalar özelinde devletin aile hayatına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülüklerinin icrası ile yakından ilgilidir.

61. Bu kapsamda, Lahey Sözleşmesi çerçevesinde çocuğun iadesine ilişkin olarak verilen kararın, koruma hakkının esasını etkileyen bir karar olamayacağı, Sözleşme kapsamındaki iade taleplerinin, bir velayet/koruma hakkı davası olmadığı, iade kararının da koruma hakkı/velayet kararı olmayıp bu kararın yalnızca çocuğun, koruma ve ziyaret hakkının esasına ilişkin karar vermesi en uygun olan yargı alanına iadesini sağlamayı amaçladığı kabul edilmektedir. İade kararının, koruma hakkının esasına ilişkin bir karar olmadığı, Lahey Sözleşmesi’nin 19. maddesinde açıkça ifade edildiği gibi 5171 sayılı Kanun’un 12. ile 15. maddelerinde de dile getirilmektedir. Bu bağlamda koruma hakkıyla ilgili uyuşmazlığın esasına dair ilave prosedür, çocuğun iadesini müteakip, mutat meskeni yetkili makamlarınca yerine getirilecektir. Zira mutat mesken, çocuğun yer değişikliğinden önce belirli bir süre yaşadığı ve bu kapsamda çocuk için en uygun koruma hakkı süjesinin belirlenmesi hususundaki delillerin birçoğunun bulunduğu yerdir.

62. Mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmek, öncelikle derece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanındadır. İç hukukun genel olarak uluslararası hukuka veya uluslararası anlaşmalara atıf yaptığı hâllerde de durum böyledir. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kuralların yorumunun Anayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, derece mahkemeleri tarafından izlenen usulü denetleme ve özellikle mahkemelerin Lahey Sözleşmesi hükümlerini yorumlayıp uygularken Anayasa’nın 20. ve 41. maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmediğini belirleme yetkisine sahiptir.

b. Müdahalenin Mevcudiyeti

63. Mevcut olayda başvurucunun çocuğunun ülkeden çıkarılmasının, babanın velayet ve bu kapsamda çocukla ilişki kurma hakkı üzerinde etkili olduğunda kuşku yoktur. Bu bağlamda somut başvuru açısından, çocuğun iadesi talebinin reddedilmesi suretiyle başvurucunun çocuğu ile ilişki kurma hakkı konusundaki kısıtlamanın, aile hayatına saygı hakkına bir müdahale oluşturduğu açıktır.

c. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

64. Anayasa’nın 20. maddesinde bu hakkın tüm boyutlarına ilişkin olmadığı anlaşılan birtakım sınırlama sebeplerine yer verilmiş olmakla beraber özel sınırlama nedeni öngörülmemiş olan hakların dahi hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın diğer maddelerinde yer alan kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Bu noktada Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvence ölçütleri, işlevsel niteliği haizdir (Sevim Akat Eşki, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33).

65. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

66. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup Anayasa’da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler göz önünde bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği ilkesi çerçevesinde, Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları göz önünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan, belirtilen düzenlemede yer alan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 20. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (Sevim Akat Eşki, § 35).

i. Kanunilik

67. Hak ve özgürlüklerin yasayla sınırlanması ölçütü anayasa yargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (Sevim Akat Eşki, § 36).

68. Uluslararası çocuk kaçırma vakaları kapsamındaki idari ve yargısal prosedüre ilişkin olarak Lahey Sözleşmesi’nin ve 5717 sayılı Kanun’un ilgili maddelerinde ayrıntılı düzenlemelere yer verilmektedir. Başvurucunun aile yaşamının uygulamada ve etkili bir şekilde korunmasını güvence altına alan yasal bir çerçevenin mevcut olduğu ve çocuğun iadesi isteminin reddine dair başvuruya konu uygulamanın, belirtilen hükümler temelinde yürütüldüğü anlaşılmaktadır. Derece mahkemesi kararlarının Türkiye tarafından kabul edilmiş olan Lahey Sözleşmesi ve bu kapsamda yürürlüğe konulan 5717 sayılı Kanun’a dayandığı anlaşılmakla, çocuğun iadesi talebinin reddine dair karar, yeterli bir hukuki temele sahiptir.

ii. Meşru Amaç

69. Anayasa’nın 41. maddesinin ikinci fıkrasında devletin, çocukların korunması için gerekli tedbirleri alacağı, teşkilatı kuracağı; dördüncü fıkrasında ise her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirlerin öngörüleceği belirtilmiştir. Somut başvuru açısından çocuğun iadesi talebinin reddine ilişkin kararlarda, derece mahkemelerinin çocuğun sağlık ve güvenliğinin temini şeklinde meşru bir amaç izlediği, bu çerçevede başvuruya konu müdahalenin meşru temellere dayandığı anlaşılmaktadır.

iii. Demokratik Toplum Düzeninde Gerekli Olma ve Ölçülülük

70. Kanuni dayanağı bulunan ve meşru amaç taşıyan müdahalenin, ihlal teşkil etmemesi için Anayasa’nın 13. maddesinde yer verilen demokratik toplum düzeninde gereklilik, hakkın özüne dokunmama ve ölçülülük şeklindeki güvence ölçütlerine uygun olması gerekir.

71. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup onları büyük ölçüde kısıtlayan veya tümüyle kullanılamaz hâle getiren sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleriyle de bağdaştığı kabul edilemez. Demokratik hukuk devletinin amacı kişilerin, hak ve özgürlüklerden en geniş biçimde yararlanmalarını sağlamak olduğundan yasal düzenlemelerde insanı öne çıkaran bir yaklaşımın esas alınması gerekir. Bu nedenle getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil; koşulları, nedeni, yöntemi ve kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları gibi unsurların tamamı demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 46).

72. Hakkın özü, dokunulduğunda söz konusu temel hak ve özgürlüğü anlamsız kılan asli çekirdeği ifade etmekte olup bu yönüyle her temel hak açısından kişiye dokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağlamaktadır. Bu çerçevede, hakkın kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz hâle getiren veya ortadan kaldıran sınırlamaların, hakkın özüne dokunduğu kabul edilmelidir. Aile hayatına saygı hakkı bağlamında da bu hakkın ortadan kaldırılması, kullanılamaz hâle getirilmesi veya kullanılmasının aşırı derecede güçleştirilmesi sonucunu doğuran müdahalelerin, bu hakkın özünü zedeleyeceği açıktır. Ölçülülük ilkesinin amacı da temel hak ve özgürlüklerin gereğinden fazla sınırlandırılmasının önlenmesidir. Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ölçülülük ilkesi, sınırlama için kullanılan aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye uygun olmasını ifade eden elverişlilik, sınırlayıcı önlemin sınırlama amacına ulaşmak bakımından zorunlu olmasına işaret eden zorunluluk ve araçla amacın orantısız bir ölçü içinde bulunmaması ile sınırlamanın ölçüsüz bir yükümlülük getirmemesi anlamına gelen orantılılık unsurlarını içermektedir (Serap Tortuk, § 47; AYM, E.2012/100, K.2013/84, K.T. 4/7/2013).

73. Anayasa’nın 13. maddesi vasıtasıyla Anayasa’da yer alan tüm temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması hususunda geçerli olan bu denge, aile hayatına saygı hakkının sınırlandırılmasında da göz önünde bulundurulmalıdır. Aile hayatına saygı hakkının sınırlanması mümkün olmakla beraber, sınırlamada öngörülen meşru amaç ile sınırlandırma aracı arasında orantısızlık bulunmamalı, sınırlandırma ile ulaşılabilecek yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmelidir. Bu noktada, belirtilen ölçütlere riayetle bir sınırlandırma yapılıp yapılmadığının tespiti için müdahale teşkil ettiği ve aile hayatına saygı hakkını ihlal ettiği iddia edilen önlemin temelini oluşturan meşru amaç karşısında, bireye düşen fedakârlığın ağırlığının göz önünde bulundurulması ve özellikle velayet ve kişisel ilişkiye ilişkin uyuşmazlıklar söz konusu olduğunda ebeveyn ve çocuğun menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

74. Bu alandaki belirleyici mesele; çocuğun, anne babanın ve kamu düzeninin yarışan menfaatleri arasında, devletin kendisine tanınan takdir alanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığıdır. Ancak bu denge kurulurken velayet ve kişisel ilişki hakkıyla ilgili meselelerde çocukların menfaatlerinin üstün bir öneme sahip olduğu unutulmamalıdır. Bununla birlikte, söz konusu haklar arasında denge kurulurken ebeveynin çocukla düzenli ilişkide bulunmaları gereği de dikkate alınması gereken bir diğer önemli faktördür (İlker Ensar Uyanık/Türkiye, § 52).

75. Her çocuk, menfaatleri aksini gerektirmedikçe ebeveyni ile doğrudan ve düzenli olarak kişisel ilişkisini sürdürme hakkına sahiptir. Çocuğun menfaati; bir yandan, söz konusu ailenin sağlıksız olması durumu hariç, ailesiyle bağlarını sürdürmesi gerektiğine işaret etmekte, öte yandan çocuğun sağlıklı ve güvenli bir çevrede gelişimini sürdürmesini içermektedir. Aynı düşünce Lahey Sözleşmesi için de geçerli olup Sözleşme, çocuğun geri döndürülmesi, çocuğu ağır fiziksel veya psikolojik zarar riskine maruz bırakmadıkça veya başka bir şekilde katlanılmaz bir duruma sokmadıkça kural olarak kaçırılan çocuğun ivedi olarak iadesini gerektirmekte ve bu şekilde aile ilişkilerinin sürdürülebilirliğini amaçlamaktadır.

76. AİHM de somut olay benzeri vakalarda, çocuğun ve ebeveynin menfaatlerine ilişkin değerlendirmenin ulusal yargı makamlarınca yapılması gerektiğini kabul etmekle birlikte, uyuşmazlığa ilişkin yargılama prosedürünün adil olması ve ilgililere bütün haklarını kullanabilme olanağı sağlaması gerektiğini ifade etmekte ve bu bağlamda ulusal mahkemelerin özellikle olgusal, duygusal, psikolojik, maddi ve tıbbi nitelikteki bütün faktörler ile ailenin durumunu derinlemesine inceleyip incelemediğini ve kaçırılmış çocuğun iadesine ilişkin başvuru bağlamında çocuğun yüksek menfaatlerini tespit etmek suretiyle ilgili kişilerin de yararlarına ilişkin makul bir değerlendirme ve dengelemede bulunulup bulunulmadığını belirlemek durumunda olduğunu belirtmektedir (İlker Ensar Uyanık/Türkiye, § 52; Neulinger ve Shuruk/İsviçre, § 139).

77. Başvuruya konu yargısal uygulamanın yukarıda belirtilen meşru temellere dayandığı açık olmakla birlikte başvurucunun aile hayatına bir müdahale teşkil ettiği anlaşılan sınırlamanın, belirtilen hakkın özüne dokunarak onu anlamsız kılacak ölçüde olmaması gerekmektedir.

78. Kamusal makamların izlenen meşru amaçlar bağlamında bir hakkın sınırlandırılması sürecinde takdir yetkisi bulunmakla birlikte belirtilen takdir yetkisi, her bir vaka özelinde ayrı bir kapsama sahiptir. Güvence altına alınan hakkın veya hukuksal yararın niteliği ve bunun birey bakımından önemi gibi unsurlara bağlı olarak bu yetkinin kapsamı daralmakta veya genişlemekte ve özellikle pozitif yükümlülükler söz konusu olduğunda bu yükümlülüklerin türü ve kapsamı her bir olay özelinde farklı değerlendirme yapılmasını gerektirmektedir.

79. Kamu makamları somut olay benzeri uyuşmazlıklarda, anne ve baba arasındaki iş birliğini kolaylaştıracak tedbirleri almakla yükümlüdür. Çocuğun, anne babanın ve kamu düzeninin yarışan menfaatleri arasındaki dengenin kurulmasında ilgili kamu makamları belirli bir takdir alanına sahip olmakla birlikte burada önemli olan husus, ilgili makamların ailenin yeniden bütünleşmesini kolaylaştırmak için olayın özel şartlarının gerektirdiği her türlü tedbiri almış olup olmadıklarıdır.

80. Şüphesiz çocuğun üstün yararının ne olduğuna ilişkin tespit, bu tür davalarda dikkate alınması gereken en önemli unsurdur. Bu bağlamda ilgili taraflarla doğrudan temas hâlinde olan yargısal organların, belirtilen hususun tespiti noktasında daha avantajlı konumda olduğu açıktır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesinin görevi, derece mahkemelerinin yerine geçerek uluslararası çocuk kaçırma vakalarına ilişkin iade taleplerinde iadenin gerekliliği hususunun bizzat tanzim ve tespiti olmayıp ilgili anayasal normlar bağlamında, derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış olan takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesidir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin görevi, somut olay açısından çocuğun ABD’ye iadesi hâlinde Lahey Sözleşmesi’nin 13. maddesi anlamında ağır bir psikolojik zarara maruz kalma riski bulunup bulunmadığı konusunu inceleyen derece mahkemelerinin yerini almak değildir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi, derece mahkemelerinin Lahey Sözleşmesi’nin hükümlerini yorumlayıp uygularken anne baba ile çocuğun ve kamunun menfaatleri arasında kurulması gereken dengeyi tespit etmek suretiyle Anayasa’nın 20. maddesindeki güvenceleri koruyup korumadıklarını belirleme yetkisine sahiptir. Bu nedenle derece mahkemelerince varılan sonucun Anayasa’nın 20. maddesine uygun olup olmadığının yani çocuğun ABD’ye iade edilmemesi yönündeki kararın başvurucunun aile yaşamına saygı hakkına orantılı bir müdahale olup olmadığının karara bağlanması gerekmektedir.

81. Lahey Sözleşmesi’nde yer verilen iadenin istisnası hükümleri kapsamında, iadeye ilişkin gerekliliğin belirlenmesinin yanı sıra bu tür olaylarda bir tedbirin yeterli olup olmadığı, tedbirin hızla uygulanmasıyla birlikte değerlendirilmelidir. Zira velayet ve kişisel ilişki tesisi hususundaki davalar, zamanın geçmesi çocuğun birlikte yaşamadığı ebeveyn ile arasındaki ilişkiler üzerinde telafisi mümkün olmayan sonuçlar doğurabileceğinden ivedi şekilde sonuçlandırılmalıdır. Lahey Sözleşmesi de bu kabul doğrultusunda hukuka aykırı olarak ülkeden çıkarılan veya Sözleşmeci Devlette alıkonulan bir çocuğun hemen geri döndürülmesini sağlamak için bir dizi tedbir öngörmüştür. Aile hayatına saygı hakkı bağlamındaki uyuşmazlıklarda, pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi hususunda, ilgili idari ve yargısal işlemlerin süratle yerine getirilmesi kadar, karar oluşturma sürecinin ilgili kişilerin görüşlerini tam olarak sunabildikleri adil bir süreç olmasının sağlanması da önemlidir. Bu çerçevede, Anayasa’nın 20. maddesi kapsamında aile hayatına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülük değerlendirmesinin içeriğine, ilgili yargısal süreçlerin ivedi şekilde, tarafların katılımına açık ve adil yargılanma hakkının usule ilişkin gereklerine riayetle yürütülmesi şeklindeki usule ilişkin yükümlülüğün de eklenmesi gerekmektedir.

82. AİHM de ebeveyn ve çocuklar arasındaki ilişkileri konu alan uyuşmazlıklar açısından, söz konusu yargılamaların adil yargılanma hakkının usule ilişkin gereklerini haiz olması ve ilgili ebeveyn ve çocuğu birleştirmek için uygun tedbirlerin alınması gereğini birlikte ele almakta ve söz konusu vakaların birçoğunda Sözleşme’nin 6. maddesi açısından ayrıca bir değerlendirme yapmamaktadır (Amanalachioai/Romanya, B. No:4023/04, 26/5/2002, § 63, İlker Ensar Uyanık/Türkiye, § 33).

83. Derece mahkemelerinin, söz konusu iade taleplerinin değerlendirilmesinde, aile hayatı kapsamındaki ilişkilerin sürdürülebilir ve etkili olmasını temin edecek şekilde hareket etmesi zaruridir. Bu kapsamda özellikle müdahalenin ölçülülüğü noktasında, derece mahkemelerinin takdir yetkilerini makul ve sağduyulu bir şekilde kullanıp kullanmadıkları hususunu değerlendirme durumunda olan Anayasa Mahkemesi, bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığını incelemek durumundadır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. İlker Ensar Uyanık/Türkiye, § 54).

84. Derece mahkemelerinin, takdirlerinin gerekçelerini, ilgili ebeveynin kanun yoluna müracaat imkanını da etkili şekilde kullanabilmelerini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya koymaları ve ulaşılan sonuçların yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi yeterli ve objektif verilere dayandırılması gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Saviny/Ukrayna, B. No: 39948/06, 18/12/2008, §§ 56-58; Gluhakovic/Hırvatistan, § 62).

85. Başvuru konusu yargısal sürecin değerlendirilmesinden, müşterek çocuğun mutat meskeni olan ABD’den annesi tarafından götürüldüğü ve geri dönmesine izin verilmediği iddiası ile başvurucu tarafından Lahey Sözleşmesi kapsamında iade talebinde bulunulduğu, ABD Dışişleri Bakanlığı tarafından talebin, Lahey Sözleşmesi kapsamında Türk Merkezi Makamı konumunda olan Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğüne iletildiği, Genel Müdürlük tarafından 19/1/2012 tarihinde, çocuğun iade işlemlerinin başlatılması için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına bildirimde bulunulduğu, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 11/6/2012 tarihli davaname ile Ankara 7. Aile Mahkemesinin E.2012/757 sayılı dosyası üzerinde iade davası açıldığı görülmektedir. Mahkemece 16/6/2012 tarihinde düzenlenen tensip zaptı sonrasında iki duruşma icra edilerek 1/10/2012 tarihinde uyuşmazlığın karara bağlandığı, ret gerekçesi olarak tarafların müşterek bir çocuklarının bulunduğu ve tarafların ABD’de yaşadıkları; davalı kadının, kız kardeşinin düğünü için müşterek çocuk ile birlikte Türkiye’ye geldiği, akabinde Ankara 9. Aile Mahkemesinin E.2011/1268 sayılı dosyası üzerinde boşanma davası açtığı, söz konusu dava kapsamında çocuğun geçici velayetinin anneye verildiği ve başvurucu baba ile kişisel ilişki tesisine karar verildiği, Lahey Sözleşmesi’nin 12. maddesinde düzenlenen derhâl iade koşullarının oluşmadığı, çocuğun yaşı, anneye muhtaç hâli de dikkate alınarak talebin reddi yönünde tam bir vicdani kanaat oluştuğunun ifade edildiği, kararın temyiz ve karar düzeltme kanun yollarından geçerek 16/5/2013 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

86. Bu çerçevede, iade talebine ilişkin idari ve adli sürecin, talebin ABD merkezi makamına iletildiği 3/11/2011 tarihinden itibaren yaklaşık bir yıl altı aylık bir zaman diliminde tamamlandığı, yargılama sürecinin ise temyiz ve karar düzeltme aşamaları da dâhil bir yıldan az bir süreci kapsadığı anlaşılmaktadır. Başvurucunun iade sürecinin ivedi olarak yürütülmesi ile ilgili bir iddiası olmamakla beraber, söz konusu sürecin ivedi olarak tamamlanması noktasında ilgili kamu makamları tarafından gereken hassasiyetin gösterildiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte başvurucu, yargılama sürecinde tarafların iddiaları ayrıntılı olarak incelenmeden, gerekli bilirkişi incelemesi yaptırılmadan, taraflar dinlenilmeden karar verildiğini ve Adalet Bakanlığı adına mahallî Cumhuriyet savcısının katılımının da sağlanmadığını belirterek yargılamada usule ilişkin olanakların temin edilmediğini iddia etmektedir. İlgili yargılama evrakının incelenmesinden, başvurucunun çocuğun iadesi talebiyle açılan dava sürecine 20/7/2012 tarihli dilekçe ile katılma talebinde bulunduğu, akabinde 27/7/2012 tarihinde cevap dilekçesi ibraz ederek iddia ve savunmalarını yazılı olarak sunduğu ve delil olarak esasen Genel Müdürlük nezdinde yürütülen süreçte ibraz ettiği belgelere dayandığı, yargılama sürecinde 12/9/2012 tarihli celsede taraflara delillerini ibraz hususunda süre verildiği ancak takip eden celsede başvurucu vekili tarafından daha önce delillerini dosyaya ibraz etmiş olmaları nedeniyle ek delil sunmadıklarının ve aşamalardaki beyanlarını tekrar ettiklerinin belirtildiği görülmektedir. Başvurucu vekili tarafından cevap dilekçesi ekinde delil olarak bilirkişi deliline de dayanılmakla birlikte Lahey Sözleşmesi’nin 12. maddesinde düzenlenen derhâl iade koşullarının oluşmadığı; çocuğun yaşı, anneye muhtaç hâli de dikkate alınarak talebin reddi gerektiği yönünde karar veren ilk derece mahkemesince bu kapsamda bilirkişi incelemesine başvurulmadığı anlaşılmaktadır. Başvurucu ayrıca Adalet Bakanlığı adına mahallî Cumhuriyet savcısının yargılama sürecine katılımının sağlanmamasının da usule ilişkin bir eksiklik olduğunu belirtmekle birlikte, söz konusu usul eksikliğinin yargılama süreci ve sonucu üzerindeki menfi etkisine dair açıklamada bulunulmadığı gibi ilk derece mahkemesi kararının ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından usul ve esasa ilişkin yönlerden temyiz edildiği görülmektedir. Bu kapsamda, derece mahkemelerinin, başvuranın bir avukatla kendini temsil ettirebildiği, delillerini sunabildiği ve karşı tarafın iddialarına itiraz edebildiği bir yargılama prosedürü neticesinde karar verdiği anlaşılmaktadır.

87. Bununla birlikte başvurucu, iade davasında Lahey Sözleşmesi’nin esasa ve usule dair hükümlerinin dikkate alınmadığını, derece mahkemelerinin karar gerekçelerinin Lahey Sözleşmesi’nde belirtilen prensiplere aykırı olduğunu ve bu kapsamda çocuğu ile kişisel ilişkisinin engellendiğini iddia etmektedir. İlk derece mahkemesi kararında, Lahey Sözleşmesi’nin 12. maddesinde düzenlenen derhâl iade koşullarının oluşmadığı; çocuğun yaşı, anneye muhtaç hâli de dikkate alınarak talebin reddi gerektiğinin belirtilmesine rağmen çocuğun Türkiye’de bulunmasının ilgili Sözleşme hükümleri uyarınca yasal olup olmadığı ve iade kararına temel alınacak olan mutat meskenin neresi olduğu ve nasıl tespit edildiği ile Sözleşme’nin 12. maddesindeki iade şartlarının hangi suretle gerçekleşmediği hususlarında hiçbir açıklamaya yer verilmediği görülmekte, Yargıtay onama ilamında ise ilk derece mahkemesince iadeden kaçınma koşullarının oluşmadığının ve Lahey Sözleşmesi’nin 13. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin nazara alındığının anlaşıldığı ifade edilmektedir. İlgili Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz dilekçesinde, Lahey Sözleşmesi ve 5717 sayılı Kanun hükümlerinde mutat meskenin tespiti ve çocuğun mutat mesken ülkesine iadesinin öngörülmesine karşın davanın velayet hükümlerine göre çözümlenmesi yoluna gidildiği ve olayda uygulama yeri olmayan çocuğun küçüklüğü ve anneye ihtiyacı gibi öznel ölçütlere dayanılarak sonuca gidildiği tespitlerine yer verilmesine ve başvurucunun da aynı yöndeki itirazlarına rağmen derece mahkemelerince söz konusu istisna hükümleri ve somut olaya uygulanabilirlikleri hususunda bir inceleme yapılmadığı gibi bu hususta bir açıklamada da bulunulmadığı nazara alındığında karar gerekçelerinin aile hayatına saygı hakkı bağlamında ilgili ve yeterli olmadığı, bu hakka orantılı bir müdahalede bulunulmadığı anlaşılmaktadır.

88. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamıştır.

89. Başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmış olup bu kapsamda yapılan tespitler çerçevesinde, başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde tanımlanan hakkının ihlal edildiği yönündeki iddiasının ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

3. 6216 Sayılı Kanunun 50. Maddesi Yönünden

90. Başvurucu, ihlalin tespitiyle uyuşmazlık hakkında yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

91. Adalet Bakanlığı görüşünde, ihlal sonuçlarının giderimine ilişkin görüş bildirilmemiştir.

92. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

93. Mevcut başvuruda Anayasa’nın 20. maddesinin ihlal edildiği tespit edilmiş olmakla birlikte Ankara 9. Aile Mahkemesinin E.2011/1268 sayılı dosyası üzerinde açılan boşanma davası sonucunda velayet ve kişisel ilişki hakkının esasına dair kurulan hükmün derece mahkemelerinden geçerek 13/10/2014 tarihinde kesinleştiği, söz konusu hükümde başvurucu baba ile çocuk arasında çocuğun yaşına ilişkin dönemler de nazara alınmak suretiyle belirli periyotlar dâhilinde şahsi ilişki kurulmasına hükmedildiği, Lahey Sözleşmesi’nin çocuğun velayetinin esasına ilişkin değerlendirmenin henüz yapılmadığı dönemde, kaçırma fiilinin mağduru olduğunu iddia eden anne veya baba ile müşterek çocuk arasındaki ilişkinin koparılmadan sürdürülmesine dair menfaati güvence altına almaya çalıştığı, bu kapsamda başvuru sürecinde kesinleştiği anlaşılan Mahkeme kararı ile velayet ve kişisel ilişkinin esasının karara bağlandığı, bu yönüyle yeniden yargılamaya hükmedilmesi suretiyle söz konusu ara dönemdeki ilişkilerin sürdürülmesi bağlamında zarara uğrayan menfaatin yeniden canlandırılmasının mümkün olmadığı; ayrıca davalı annenin vekili tarafından bireysel başvuru dosyasına ibraz edilen ve başvurucu tarafından Kaliforniya Yüksek Mahkemesinde açılan boşanma davasına ait olduğu belirtilen 11D010650 dava numaralı evrakta, yetkili olduğu kabul edilen Türk Mahkemelerince velayet ve ziyaret hakkına ilişkin uyuşmazlığın karara bağlanmış olması nedeniyle kendilerince karara bağlanacak meselenin sadece evlilik mallarının paylaşımı olduğu yönündeki tespitler nazara alındığında, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar görülmediğinden, başvurucunun yeniden yargılama yapılması yönündeki talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

94. Başvuruya konu ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması noktasında manevi tazminat uygun bir giderim aracı olmakla birlikte, başvurucu tarafından tazminat talebinde bulunulmadığından bu hususta karar verilmesine gerek görülmemiştir.

95. Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1. Anayasa’nın 20. maddesinin ihlal edildiği yönündeki iddiasının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, OY BİRLİĞİYLE,

2. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, Celal Mümtaz AKINCI’nın karşı oyu ve OY ÇOKLUĞUYLA,

B. Başvurucunun yeniden yargılama yapılması yönündeki talebinin REDDİNE, OY BİRLİĞİYLE,

C. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE, OY BİRLİĞİYLE,

E. Kararın bir örneğinin bilgi edinilmesi açısından Ankara 7. Aile Mahkemesine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesine ve Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğüne gönderilmesine, OY BİRLİĞİYLE,

2/7/2015 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Başvurucu, annesi Türk vatandaşı olan müşterek çocuğun mutat meskeni olan ABD’den Türkiye’ye götürüldüğü ve geri dönmesine izin verilmediği iddiası ile Lahey sözleşmesi kapsamında ABD Dışişleri Bakanlığına başvurmuş, bu Bakanlık da talebi Türkiye Cumhuriyeti Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğüne iletmiştir. Genel Müdürlüğün girişimleri sonucu Ankara C. Başsavcılığı davanamesi ile Ankara 7. Aile Mahkemesinde iade davası açılmıştır. Açılan bu dava, “tarafların ABD’de yaşadıkları müşterek bir çocuklarının olduğu, davalı kadının kız kardeşinin düğünü için çocuğuyla Türkiye’ye geldiği, akabinde Ankara 9. Aile Mahkemesinde boşanma davası açtığı bu dava kapsamında çocuğun geçici velayetinin anneye verilerek, başvurucu ile çocuk arasında kişisel ilişki tesisine karar verildiği, Lahey Sözleşmesinin 12. maddesinde düzenlenen derhal iade koşullarının oluşmadığı, çocuğun yaşı, anneye muhtaç hali gözetilerek talebin reddi gerektiği” gerekçesiyle reddedilmiştir.

Başvuru dosyası incelendiğinde, başvurucunun eşinin çocuğu ile birlikte kocasının rızası ile (bilgisi dahilinde) kız kardeşinin düğünü için Türkiye’ye geldiği ve Türkiye’de iken Ankara 9. Aile Mahkemesinde boşanma davası açtığı, bu sırada müşterek çocuğun velayetinin geçici olarak davacı anneye verildiği, dava sonunda da tarafların boşanmalarına ve çocuğun velayetinin de anneye bırakıldığı çocukla baba arasında da kişisel ilişki kurulmasına karar verildiği, kararın Yargıtay’ca da onandığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda çocuğun babasının rızası dışında Türkiye’ye kaçırılmasından bahsetmek mümkün görünmemektedir. Lahey Sözleşmesinin devreye girebilmesi için çocuğun ebeveynin rızası hilafına kaçırılmış ve alıkonulmuş olması gereklidir. Çocuk Türkiye’ye başvurucu babanın rızası çerçevesinde gelmiş ve geldikten sonra Ankara 9. Aile Mahkemesinde boşanma davası açılmış, dava aşamasında da o tarihte üç aylık olan çocuğun velayeti geçici olarak davacı anneye verilmiş, dava sonunda da çocuğun anne bakım ve şefkatine muhtaç olması gözetilerek velayet anneye bırakılarak çocukla baba arasında kişisel ilişki kurulması kararı verilmiştir. Ortada fiilen ve hukuken bir çocuk kaçırma olmadığı için Lahey Sözleşmesinin uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Çocuk babanın rızası hilafına Türkiye’ye getirilmiş (kaçırılmış) olsaydı bu takdirde Lahey Sözleşmesi doğrudan devreye girecek ve sözleşme gereği çocuğun iadesi yönünde karar verilmesinin tartışılması gerekecekti. Ankara 9. Aile Mahkemesinin egemenlik hakkı çevresinde verdiği geçici ve daimi velayet kararları, Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yönlerine Dair Lahey Sözleşmesinin devreye girmesini ve uygulanmasını engellemiştir. Mahkeme bu hususa, “…Lahey Sözleşmesinin 12. maddesinde düzenlenen derhal iade koşullarının oluşmadığı, çocuğun yaşı, anneye muhtaç hali dikkate alınarak talebin reddi gerektiği…” gerekçesiyle isabetli olarak kararında değinmiştir.

Sunulan nedenlerle, Lahey Sözleşmesi hükümleri de gözönünde bulundurulmak suretiyle esas yönünden yapılan inceleme sonucunda, aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği yönündeki çoğunluk görüşüne katılmadım.

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

CENGİZ KILIÇ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/3181)

Karar Tarihi: 3/2/2016

R.G. Tarih ve Sayı: 16/3/2016-29655

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
Raportör Yrd.	:	Fatih ALKAN
Basvurucu	:	Cengiz KILIÇ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; çocuk ile başvurucu baba arasında kişisel ilişki kurulması yönünde verilmiş mahkeme kararlarına rağmen kişisel ilişki tesis edilememesi, buna neden olan şahısların cezalandırılmaması ve konu ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından 6/12/2011 tarihinde verilen ihlal kararı gereklerinin iç hukukta yerine getirilmemesi nedenleriyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 30/4/2013 tarihinde Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 29/12/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 9/4/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Yapılan inceleme neticesinde konu bakımından aynı nitelikte olmaları nedeniyle 2015/12127 numaralı başvurunun 2013/3181 numaralı başvuruyla birleştirilmesine ve incelemenin bu dosya üzerinden yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 4/6/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

7. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 16/6/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 23/6/2015 tarihinde ibraz etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

1. AİHM Kararı Öncesi Süreç

9. Başvurucu baba tarafından 1996 tarihinde evlendiği eşi ve aynı zamanda evlilik birliği içinde doğan müşterek çocuk 18/5/2001 doğumlu E.C.K.nın annesi olan S.K.ya karşıilk olarak 23/11/2001 tarihinde Bakırköy 2. Aile Mahkemesinde boşanma davası açılmış ve çocuğun velayetinin kendisine verilmesi talep edilmiştir. Dava sürecinde eşler ortak bir yaşam sürmediklerinden müşterek çocuk davalı anne yanında ikamet etmeye devam etmiş, başvurucu baba ile çocuk arasındaki ilişkinin devamının sağlanması amacıyla başvurucuya belli zamanlarda ziyaret hakkı tanınmıştır. Davalı anne, başvurucunun kendisine şiddet uyguladığını ancak boşanmak istemediğinden davanın reddedilmesini; başvurucu ise çocuğu ile kişisel ilişki kurma girişimlerine davalı tarafından engel olunduğunu ileri sürmüş, yapılan yargılama neticesinde Bakırköy 2. Aile Mahkemesinin 13/12/2005 tarihli ve E.2003/415, K.2005/1034 sayılı kararı ile başvurucunun aile içi şiddet eyleminde bulunması sebebiyle aldığı mahkûmiyet hükmü gerekçe gösterilerek boşanma davası reddedilmiştir. Karar temyiz edilmediğinden kesinleşmiştir.

10. Başvurucu baba, davalı anne ile evlilik birliğinin uzun süredir fiilen bitmiş olduğu ve ortak yaşamın devamında fayda bulunmadığı gerekçesiyle 15/6/2006 tarihli dava dilekçesi ile yeniden boşanma davası açmış; çocuğu ile arasında öncelikle kişisel ilişki kurulmasını, dava sonunda velayetinin kendisine verilmesini ve lehine tazminata hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı anne tarafından ise nafaka talebiyle karşı dava açılmıştır. Belirtilen davaların birleştirildiği Şişli 2. Aile Mahkemesine anne tarafından sunulan cevap dilekçesinde, başvurucunun boşanma isteğine karşı çıkılmış; velayet hakkının anneye tanınması ile kendisi ve müşterek çocuk için tedbir, iştirak ve yoksulluk nafakasına hükmedilmesi talep edilmiştir. Bu süreçte çocuk annesi ile birlikte ikamet etmektedir.

11. Mahkeme 21/9/2006 tarihli ara kararı ile, annenin tedbir nafakası talebini kabul etmiş ve çocukla başvurucu arasında Mahkemece belirlenmiş zamanlarda kişisel ilişki kurulmasına, kişisel ilişkinin bitiş saatinde çocuğun anneye teslim edilmesine karar vermiştir. Kişisel ilişki kararının icrası için başvurucu baba tarafından İstanbul 29. İcra Müdürlüğünün E.2007/14669 numaralı dosyasında takip başlatılmıştır.

12. Başvurucu 1/3/2007 tarihli dilekçesi ile kişisel ilişki kurulması yönünde verilmiş Mahkeme kararı olmasına rağmen çocuğu ile görüşme ve ziyaret hakkının davalı anne tarafından engellendiğini, bu nedenle çocuk ile kişisel ilişki kuramadığını, engellemelerin kaldırılmasını ve kişisel ilişki kapsamının genişletilmesini talep etmiştir. Başvurucu, süreç içinde farklı zamanlarda sunduğu benzer içerikli dilekçeler ile oğlunun annesinin tesiri altında kaldığından onun istekleri doğrultusunda kendisine karşı saldırgan bir tutum sergilediğini, annenin uzlaşmaz tavırları nedeniyle oğlu ile arasındaki bağların kopma noktasına geldiğini, ayrıca bu durumun sorumlusu olarak gösterdiği annenin psikolojik rahatsızlıklarının bulunduğunu, kişisel ilişkinin gerçekleşmesi için tüm önlemlerin alınması gerektiğini belirterek şikâyetlerini yinelemiştir. Bu talepler karşısında Mahkeme, çocuk ile başvurucu arasında kişisel ilişki kurulması yönündeki hükmünü tekrarlayarak kişisel ilişkinin kapsamına ve şekline yönelik farklı zamanlarda birden fazla karar vermiştir.

13. 27/6/2008 tarihinde başvurucu baba, kişisel ilişki kurulması hakkı kapsamında kendisine tanınan ziyaret hakkını bir polis memuru, bir psikolog ve bir icra memuru eşliğinde kullandığında çocuğu ile yarım saat kadar görüşebilmiş ancak çocuk kendisi ile gelmek istememiştir. Tavsiyeler neticesinde ertesi gün çocuk ile görüşebilmek için tekrar davalı annenin evine gittiğini belirten başvurucu, davalı eşinin ailesi tarafından darbedildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu 30/6/2008 tarihinde kişisel ilişkinin kurulması talebiyle tedbir alınması için yeniden talepte bulunmuştur. Davalı anne ise başvurucunun oğluna şiddet uyguladığını ve onu kaçırmak istediğini ileri sürerek babaya tanınan kişisel ilişki imkânının kaldırılmasını talep etmiştir. Mahkeme, velayet hakkının hangi tarafa verileceğini belirlemek üzere atanacak uzmanların ebeveyn ve çocuk ile görüşüp haklarında rapor hazırlamaları yönünde ara kararı vermiş ve bu doğrultuda hazırlanan iki farklı bilirkişi raporu Mahkemeye sunulmuştur.

14. Tarafların tümü ile gerçekleştirilen görüşmeler neticesinde Mahkemece atanan psikolog tarafından hazırlanan 17/12/2008 tarihli raporda, tarafların ayrılık sürecinden sonra birbirlerine karşı devam ettirdikleri uzun süren çeşitli davaların, zaman zaman şiddete varan tartışmaların ve tarafların birbirlerine gösterdiği olumsuz tutumların çocuğu duygusal yönde olumsuz şekilde etkilediği, tarafların arasında devam eden uzun süreli çatışma hâlinin tarafların birbirlerine olan güvenlerinin sarsılmasına neden olduğu, bu durumun da çocuğun ebeveyn algısının olumsuz yönde etkilenmesine, birlikte yaşadığı ebeveyne daha çok yakınlaşmasına, diğer ebeveynden ise uzaklaşmasına neden olduğu; çocuğun, birlikte yaşadığı annesinden ve çevresinden etkilenmesi nedeniyle anneye karşı bağlılık geliştirdiği, uzun süredir görüşmediği babaya karşı ise aşırı reddedici tutum gösterdiği, bu durumun çocuğun babadan duygusal olarak uzaklaşmasına neden olacağı, dolayısıyla çocuğun ruhsal gelişimini olumsuz yönde etkileyeceği, bu olumsuz durum ile taraflar arasındaki gerginliğin çocuğa aktarılmaması için çocuk ve ebeveynin uzman yardımı almaları gerektiği, mevcut durumda uzun süredir annesi ile birlikte yaşayan çocuğun alışmış olduğu yaşam şartlarının, ev ve okul düzeninin şu an değiştirilmesinin doğru olmayacağı, bu nedenle çocuğun velayet hakkının annede kalmasının ve farklı şehirde yaşayan baba ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasının uygun olacağı yönünde değerlendirmelere yer verilmiştir. Yine tarafların tümü ile gerçekleştirilen görüşmeler neticesinde Mahkemece atanan pedagog tarafından hazırlanan 17/12/2008 tarihli raporda, çocuğun doğduğundan itibaren annesi ile yaşamış olması nedeniyle alışmış olduğu düzenin değiştirilmesinin onu olumsuz etkileyeceği düşünüldüğünden velayet hakkının anneye tanınmasının uygun olacağı ancak anne tarafından çocuğun babası ile iletişim kurmasının dolaylı olarak engellenmesi amacıyla çocuğun yanında baba ile ilgili eleştiriler ve düşmanca düşünceler dile getirildiği, çocuğun annenin bu yaklaşım ve yönlendirmesinden etkilendiği, babanın çocuk ile görüşmesine yönelik annenin engelleyici davranışlarının devam etmesi durumunda velayet hakkının kötüye kullanımı söz konusu olacağından anneye tanınan bu hakkın kendisinden alınması hususunun yeniden değerlendirilmesinin gerekeceği, mevcut durumda çocuk ile babanın kişisel ilişkilerinin düzenli olarak devam ettirilmesinin uygun olacağı yönünde kanaat bildirilmiştir.

15. Şişli 2. Aile Mahkemesinin 19/3/2009 tarihli ve E.2007/596, K.2009/191 sayılı kararı ile tarafların boşanmalarına, müşterek çocuğun velayetinin davalı anneye verilmesine, başvurucuyla çocuk arasında, aynı şehirde yaşamaları hâlinde her ayın birinci ve üçüncü cuma akşamı saat 18.00'den pazar akşamı saat 18.00'e kadar, dinî bayramların ikinci günü saat 10.00'dan üçüncü günü saat 18.00'e kadar, Millî Eğitim Bakanlığınca belirlenecek yarı yıl tatillerinde tatilin ilk hafta başı olan pazartesi günü saat 10.00'dan ikinci hafta başı olan pazartesi günü saat 10.00'a kadar, ayrıca her yıl yaz tatillerinde 1 temmuz saat 10.00'dan 31 temmuz saat 18.00'e kadar, ayrı şehirlerde yaşamaları hâlinde her ayın son cuma akşamı saat 18.00'den pazar akşamı saat 18.00'e kadar, dinî bayramların birinci günü saat 18.00'den üçüncü günü saat 18.00'e kadar, Millî Eğitim Bakanlığınca belirlenecek yarı yıl tatillerinde tatilin ilk hafta başı pazartesi günü saat 10.00'dan ikinci hafta başı pazartesi saat 10.00'a kadar, ayrıca her yıl yaz tatillerinde 1 temmuz saat 10.00'dan 31 Temmuz saat 18.00'e kadar kişisel ilişki tesisine karar verilmiştir. Ayrıca başvurucunun davalı anne ve müşterek çocuk için yoksulluk ve iştirak nafakası ödemesine hükmedilmiştir. Mahkeme, velayet hakkının anneye tanınmasının gerekçesini ise küçüğün yaşına ve uzman raporlarına dayandırmıştır.

16. İlk Derece Mahkemesi kararı, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 7/6/2010 tarihli ve E.2009/9989, K.2010/11204 sayılı ilamı ile boşanma, velayet hakkının tayini, kişisel ilişki tesisi ve nafakanın belirlenmesi yönünden onanmış; aynı Dairenin 2/11/2010 tarihli ve E.2010/16541, K.2010/18182 sayılı ilamıyla karar düzeltme isteminin reddedilmesi neticesinde kesinleşmiştir.

17. Boşanma davasının kesinleşme sürecinde başvurucu baba ile davalı anne, birbirleri hakkında farklı zamanlarda karşılıklı suç duyurularında bulunmuşlardır. 17/3/2003 tarihinde Bakırköy Sulh Ceza Mahkemesince başvurucu aleyhine aile içi şiddet uyguladığı gerekçesiyle yaralama suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmuş, temyiz incelemesi neticesinde kararın bozulmasına karar verilmesi nedeniyle dosyayı yeniden inceleyen İlk Derece Mahkemesince zamanaşımı gerekçesiyle davanın düşürülmesine karar verilmiştir. Bu defa başvurucu tarafından davalı anne ve yakınları aleyhine çocuğun hayatının tehlikeye düşürüldüğü, Mahkeme kararına rağmen çocuğun gösterilmediği gibi hakaret edilip kendisinin darbedildiği, çocuğun teslimi emrine muhalefet edildiği, yalan yere tanıklık yapıldığı gerekçeleriyle 8/8/2005, 2/6/2006, 28/7/2007, 25/8/5007, 3/10/2007, 3/4/2008 tarihlerinde suç duyurularında bulunulmuştur.

18. Davalı anne 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun “Çocuk teslimi emrine muhalefetin cezası” başlıklı 341. maddesinde düzenlenen ve çocuk teslimi hakkındaki ilamın veya ara kararının gereğini yerine getirmeyen veya yerine getirilmesini engelleyen kişi hakkında tazyik hapsi cezası verilmesine hükmeden düzenleme gereğince başvurucunun şikâyeti üzerine Şişli İcra Ceza Mahkemesinde yargılanmış ise de Mahkeme 13/3/2008 tarihli kararıyla çocuğun babasını görmeyi reddetmiş olmasını gerekçe göstererek anne hakkında beraat kararı vermiştir. Bu karara karşı yapılan itiraz reddedildiğinden hüküm kesinleşmiştir.

19. Çocuk teslimi emrine muhalefette bulunduğu gerekçesiyle davalı anne aleyhine farklı zamanlarda başvurucu tarafından birçok defa şikâyette bulunulmuş, bu şikâyetlerin bir kısmı davalı annenin başvurucunun ziyaret hakkını engelleyici bir davranış sergilemediği gerekçesiyle reddedilmiştir. Yine benzer bir şikâyette, 1/7/2009 tarihinde başvurucu babanın, ziyaret hakkı kapsamında psikolog ve icra memuru eşliğinde davalı anne ile müşterek çocuğun birlikte yaşadıkları eve gittiği ancak çocuğun baba ile görüşmek istemediği, tutulan tutanakta çocuğun annesi tarafından etki altına alınması neticesinde bu tepkiyi verdiği, çocuğun babası ile kişisel ilişkinin gerçekleşmesi için davalı anne tarafından bir hazırlık yapılmadığının gözlemlendiği tespitine yer verilmesi nedeniyle davalı anne hakkında 2004 sayılı Kanun’un 341. maddesinde yer alan düzenleme gereği annenin cezalandırılması talep edilmiştir. Sanık anne hakkında yapılan yargılamada, Şişli 4. İcra Ceza Mahkemesinin 15/4/2011 tarihli ve E.2009/518, K.2011/432 sayılı kararı ile çocuğu teslimden kaçınması suretiyle kişisel ilişki kurulmasına engel olduğu, tebliğe rağmen belirtilen gün ve saatte çocuğu teslim etmediği gerekçesiyle annenin altı ay süreli tazyik hapsi ile cezalandırılmasına hükmedilmiş ise de itiraz üzerine inceleme yapan Şişli 1. İcra Ceza Mahkemesi 31/5/2011 tarihli ve 2011/260 Değişik iş sayılı ilamı ile bu hükmü kaldırmış; annenin beraatinekarar vermiştir.

2. AİHM Süreci (Cengiz Kılıç/Türkiye, B. No: 16192/06, 6/12/2011)

20. Başvurucu; çocuğu ile kişisel ilişki kurması yönünde kesinleşmiş Mahkeme kararları olmasına rağmen davalı annenin engellemeleri, bu engellemelerin şahsi girişimlerine rağmen kaldırılmaması, sorumluların cezalandırılmaması ve çocuğu ile kişisel ilişki kararlarının icrasını sağlayacak imkânların sunulmaması ya da etkin tedbirlerin alınmaması nedenleriyle çocuğuyla olan aile bağlarının kopmak üzere olduğunu, aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürerek 3/4/2006 tarihinde AİHM'e başvuruda bulunmuştur.

21. 6/12/2011 tarihinde aldığı karar ile AİHM; her iki boşanma davası sürecinde başvuranın oğlu ile kişisel ilişkilerinin devamının sağlanması içinen az on kez talepte ya da kendisine tanınan ziyaret hakkının çocuğun annesi tarafından engellendiği yönünde şikâyetlerde bulunduğunu, baba ile çocuğun çok sınırlı bir temas kurduğunu ya da hiç kuramadığını, ebeveynin ve çocuğun psikolojik muayenelerinin ilk olarak çiftin fiilî olarak ayrı yaşamaya başlamalarının üzerinden yaklaşık yedi yıl geçtikten sonra gerçekleştirildiğini; uzman psikolog raporlarına göre çocuğun babasına karşı olan isteksiz tavrının önemli bir nedeninin başvurucu baba ile oğlu arasında uygun bir kişisel ilişki kurulamadan geçen süre olduğunun anlaşıldığını; velayet, ziyaret ve misafir etme haklarında karşılaşılan direnmelerin mahkemeler kanalıyla çözülmesinin zor olduğunun kabulüyle birlikte Aile Mahkemesinin tarafları uzlaştırma ve bu uzlaşma neticesinde Mahkeme kararlarının tarafların kendi istekleriyle icra edilmesini sağlama yönünde tedbirler aldığını gösteren unsurların bulunmadığını, kendisine kişisel ilişki kurma hakkı tanınan başvurucu baba ile oğlunun aile bağlarının yeniden tesisini sağlayacak tedbirler alınmasının hassas bir alan oluşturduğunu, çocuklara karşı zorlayıcı tedbirler uygulanmasının istenen bir durum olmadığını ancak gerektiğinde çocuğun birlikte yaşadığı ebeveynin açıkça kanun dışı davranışlarının cezalandırılmasından kaçınılmaması gerektiğini hatırlatarak çocuğun annesinin davranışlarının cezalandırılması konusunda ulusal mahkemelerin tedbir almakta çekingen davrandığını, ulusal makamlarca dava koşullarına uygun olarak kendisinden beklenen makul tüm tedbirlerin alınmadığını belirtmiş ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (Sözleşme) 8. maddesinde yer alan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir (Cengiz Kılıç/Türkiye, B. No: 16192/06, 6/12/2011). Diğer yandan AİHM, ebeveyn ile çocuğun bir araya getirilmesi konusunda devletin üzerine düşen pozitif tedbir alma yükümlülüğünün mutlak olmadığını hatırlatmış; tüm tarafların anlayış ve iş birliği içinde olmalarının yanı sıra barışcıl, uygun ve çocuğun psikolojik durumunu dikkate alan bir çözüm yöntemi belirlenmesinin önemli olduğunu ve aile içi sorunların çözümünde rol alacak ara buluculuk yöntemlerinin ulusal makamlarca değerlendirilmesi gerektiğine atıfta bulunmuştur.

22. AİHM, Sözleşme'nin 8. maddesinin yanı sıra 6. maddesinin ve 6. madde ile bağlantılı olarak 13. maddesinin de ihlal edildiğini tespit ederek başvurucuya 17.000 euro manevi tazminat ödenmesine hükmetmiştir.

3. AİHM Kararı Sonrası Süreç

a. Velayet Hakkına ve Kişisel İlişkinin İcrasına Yönelik Yargısal Kararlar

23. Başvurucu baba tarafından, müşterek çocuğun annesi aleyhine 13/12/2010 tarihinde nafakanın kaldırılması talebiyle İstanbul 7. Aile Mahkemesinde ve 21/12/2010 tarihinde velayetin değiştirilmesi talebiyle İstanbul 5. Aile Mahkemesinde açılan davalar bağlantılı görüldüğünden İstanbul 7. Aile Mahkemesinde birleştirilmiş ve Mahkemenin 22/1/2013 tarihli ve E.2010/1038, K.2013/32 sayılı kararıyla dava reddedilmiştir. Velayetin değiştirilmesi talebinin reddi gerekçesinde Mahkeme, değişiklik için velayet hakkına sahip olan tarafın ya da velayet hakkına konu çocuğun durumunda boşanmadan sonra önemli, sürekli ve esaslı değişikliklerin olması gerekliliğini esas almış ve dava konusu olayda davacı tanıklarının görgüye dayalı bir beyanda bulunmadıklarını, Mahkemece atanmış uzmanlarca hazırlanan raporlarda davalı annenin velayet görevini gereği gibi yerine getirmediğine ilişkin bir olgudan bahsedilmediğini, davalı annenin davacı baba ve çocuk arasındaki kişisel ilişkiyi engellediğine dair iddia olunan olayların ise velayet hakkının düzenlenmesine ilişkin hükmün kesinleşmesinden önceki döneme ait olduğunu, ayrıca bu yönde yapılan suçlamaların tamamından davalının beraat ettiğini, beraat kararlarının da usulünce kesinleştiğini, sonuç olarak boşanma kararı ile birlikte tayin edilen velayet hakkı sahibinin değiştirilmesini gerektirecek yeni bir durumun oluştuğunun kanıtlanamadığı gibi küçüğün menfaatinin de böyle bir değişikliği gerektirdiğine ilişkin bir sebebin de ortaya konulamadığından velayet değişikliğine ilişkin davanın reddedilmesi gerektiğini belirtmiştir.

24. İlk Derece Mahkemesi kararı, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 24/12/2013 tarihli ve E.2013/10321, K.2013/30601 sayılı ilamıyla onanmış; karar, düzeltme isteminin aynı Dairenin 20/3/2014 tarihli ve E.2014/3803, K.2014/6299 sayılı ilamıyla reddedilmesi neticesinde kesinleşmiştir.

25. Müşterek çocuk, bu davanın kesinleşmesi sürecinde 2011 yılının Temmuz ayında kişisel ilişki kapsamında uzmanlar eşliğinde anneden teslim alınmış ve başvurucunun evinde bir ay süreyle misafir edilmiştir.

26. Müşterek çocuğun annesi tarafından 26/2/2013 tarihli dilekçe ile çocuk ve baba arasında kurulan kişisel ilişkinin kaldırılması ve nafakanın artırılması talebiyle İstanbul 4. Aile Mahkemesinde dava açılmıştır. Dava devam ederken bu defa başvurucu tarafından velayetin değiştirilmesi ve nafakanın kaldırılması talebiyle İstanbul 5. Aile Mahkemesinde başka bir dava açılmıştır. Bağlantılı olan davalar, İstanbul 4. Aile Mahkemesinde devam eden E.2013/141 sayılı dava dosyasında birleştirilmiştir.

27. Başvurucu baba tarafından sunulan cevap dilekçesinde, çocuğuyla kişisel ilişki kuramamasının çocuk ile annesi arasındaki ilişkilerden kaynaklandığı ve çocuğun sağlığının annesi tarafından bozulduğundan kişisel ilişki kurabilmesi için bu konuda Mahkemece etkin önlemlerin alınması talep edilmiştir. Uzman raporlarına başvuran Mahkeme, talebi değerlendirmiş ve 12/7/2013 tarihli ara kararı ile çocuk ile görüşme neticesinde hazırlanan uzman raporunda çocuğun babasıyla görüşmek istemediğinin ve bu konuda çocukta aşırı olumsuz yaklaşım belirlendiğinin tespit edilmesi üzerine 8/3/2012 tarihli ve 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un 5. maddesinin 3. fıkrası ile 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrası gereğince anne ve çocuk hakkında danışmanlık ve sağlık tedbiri uygulanmasına, tedbir kararının gereğinin yerine getirilmesi için alınan ara kararı örneğinin İstanbul Valiliği Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğüne (İl Müdürlüğü) gönderilmesine hükmetmiştir.

28. Sağlık tedbiri kararı gereğince çocuk hakkında hazırlanan raporlar, İstanbul Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü Şişli Toplum Sağlığı Merkezinin 26/3/2014 tarihli ve 2170 sayılı yazısı ve Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Çocuk Psikiyatrisi Polikliniğinin 25/3/2014 tarihli ve 1394 sayılı yazısı ile Mahkemeye sunulmuş, yine danışmanlık tedbiri kararı gereğince İl Müdürlüğünce talimatlandırılan Beyoğlu Sosyal Hizmet Merkezi Müdürlüğünün 8/7/2014 tarihli ve 494 numaralı raporu İl Müdürlüğünce Mahkemeye ulaştırılmıştır.

29. Yine Mahkemece taraflar ve müşterek çocuk hakkında İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı Başkanlığına müzekkere yazılarak çocuk ile babası arasındaki kişisel ilişkinin durumu hakkında tıbbi değerlendirme yapılması ve rapor düzenlenmesi istenmiştir. Anılan Başkanlık tarafından hazırlanan 24/10/2013 tarihli raporda, çocuk hakkında klinik ortamında psikiyatrik değerlendirme ve muayenenin yapıldığı, babası ile 2011 yılında görüştüğünde kendisine şiddet uyguladığını ifade ettiği, annesi ile mutlu olduğunu ve babasıyla kesinlikle görüşmek istemediğini söylediği, psikiyatrik muayene ve değerlendirmede çocuğun görünümünün yaşına uygun olduğu, görüşmeye kısmen istekli olduğu, tutumunun iş birliğine kısmen açık olduğu; bilincinin açık, kişi, yer ve zaman yöneliminin yaşı ile uyumlu olduğu, çocukta algısal bir patoloji saptanmadığı, duygulanımının zaman zaman kaygılı olduğu, çocuğun babası tarafından fiziksel istismara maruz kaldığını dile getirmesi ve sonrasında bazı anksiyete bozukluğu belirtilerinin gelişmiş olması nedeniyle babayla görüşmekten kaçındığının tespit edildiği, bu durumda baba ile görüşme şekil ve sıklığının minimum tutularak küçüğün isteğine bırakılmasının uygun olduğu değerlendirilmiştir.

30. Bu rapora karşı başvurucu baba tarafından yapılan itiraz üzerine bu defa İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca bir rapor hazırlanmıştır. Taraflar ve müşterek çocuk hakkındaki tıbbi değerlendirmeler, ayrıntılı ruhsal durum muayenelerinden elde edilen bulgular, velayet durumu hakkında dava dosyasında yer alan raporlar ve çocuk hakkında düzenlenmiş tıbbi belgelerden elde edilen bilgi ve bulgular birlikte değerlendirildiğinde çocuğun annesiyle yaşamak ve zamanının büyük bölümünü annesiyle paylaşmak istediği, annesinin yanında kendisini daha mutlu ve huzurlu hissettiğini açık olarak ifade ettiğinin belirlendiği, Türkiye açısından 14/10/1990 tarihinde imzalanan ve 27/1/1995 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 20/11/1989 tarihli Çocuk Haklarına Dair Sözleşme gereği algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneği yetişmiş çocukların kendilerini ilgilendiren konularda görüşünün alınmasının ve bu görüşe önem verilmesinin gerektiğinin bildirildiği, velayet hakkı ile ilgili düzenlemede asıl olanın çocukların üstün yararı olduğu, bunlar dikkate alındığında on dört yaşında ve ergen olan çocuğun bedensel, zihinsel ve cinsel gelişimi ile anlatımlarının değerlendirilmesi sonucunda velayetinin annesinde kalmasının ve babası ile kurulacak kişisel ilişkide her ay on beş günde bir yatılı olmaksızın sadece gündüz saatlerinde görüştürülmesinin ve bunun beş ila yedi saat ile sınırlı bırakılmasının uygun olduğu bildirilmiştir.

31. 28/1/2014 tarihli duruşmada müşterek çocuk Mahkeme huzurunda psikolog eşliğinde dinlenmiş ve “Ben Cengiz Kılıç'ta kalmak istemediğimi söylemek için geldim. İstemiyorum. Cengiz Kılıç benim babam olur ama babalığını yapmıyor. Benimle ilgilenmiyor. Bana kötü davranıyor. Ben babamla kalmak istemiyorum. Onunla yaşamak istemiyorum. Babamla en son 2011 yılının Temmuz ayında görüşmüştük. Ben istemiyordum ama pedagoglar geldi. Beni korkutup götürdüler. Pedagoglar bana annemin 6 ay hapis yatacağını söylediler. Ben de annemin hapis yatmasını istemediğim için istemeyerek gittim.” şeklindeki ifadeleri duruşma tutanağına aktarılmıştır.

32. Neticede İstanbul 4. Aile Mahkemesi 10/2/2015 tarihli ve E.2013/141, K.2015/70 sayılı kararı ile Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 12. maddesine göre görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip her çocuğa kendisini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkı tanınmasının -çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak- taraf devletlerin özen yükümlülüğü altında olduğu, müşterek çocuğun 18/5/2001 doğumlu olduğu ve 28/1/2014 tarihli oturumda Mahkemece dinlendiği sırada kendini ifade edebilecek durumda olduğunun anlaşıldığı, düzenlenen uzman raporlarında da çocuğun annesinin yanında kendisini daha mutlu ve huzurlu hissettiğini açıkça ifade ettiğinin belirlendiği gerekçelerine dayanılarak çocuğun velayeti konusunda isteği dikkate alınmış ve velayetin değiştirilmesi talebinin reddine hükmedilmiştir. Baba ile çocuk arasındaki kişisel ilişki kurulması kararının kaldırılması talebi ise kişisel ilişkinin devamlılığının baba ile çocuk arasındaki ilişkinin kopmaması için gerekli olduğu, mevcut zayıf ilişkinin daha da zarar görmemesi için kişisel ilişkinin devam etmesi gerektiği yönünde Mahkemede oluşan kanaat gereğince reddedilmiştir.

33. Son olarak İl Müdürlüğünce İstanbul 4. Aile Mahkemesine sunulan 29/6/2015 havale tarihli yazı ile 12/7/2013 tarihinde çocuk hakkında verilen danışmanlık tedbiri kararının yapılan sosyal incelemeler ve periyodik takipler sonucu elde edilen sonuçlara göre sonlandırılmasının uygun olacağı kanaatine ulaşıldığından tedbir kararının kaldırılması talep edilmiştir. Talep yazısının ekinde yer alan 8/7/2014 tarihli ve 494 numaralı raporda çocuğun annesi ile birlikte yaşamaktan mutlu olduğu, annenin çocuğun bakım ve sorumluluğu ile ilgilenebilecek entelektüel kapasiteye sahip bir yetişkin olduğu, çocuğun iletişime açık olduğu, konuşurken göz kontağı kurulabildiği, fiziksel ve zihinsel yaşının takvim yaşı ile orantılı görüldüğü, kendini ifade edebildiği, öz bakımının iyi olduğunun gözlemlendiği, öte yandan çocuğun babası ile görüşmek istemediği, baba-çocuk ilişkisi açısından kaliteli bir ilişki biçiminin bulunmadığı, çocuğun babası ile birlikte geçirdiği zamanlarda babasından şiddet gördüğünü dile getirdiği, babası ile ilgili konuşurken anksiyete seviyesinin arttığı, bu durumun çocuğu endişelendirdiğinin gözlemlendiği; çocuğun yüksek yararı gözetilerek babası ile görüşme sıklığının en düşük düzeye indirilmesi, görüşme yapıldığı takdirde bunun yetişkin bir birey veya uzman eşliğinde gerçekleşmesi, baba ile görüşme durumunun çocuğun kanaatine bırakılmasının uygun olduğu, çocuğun fizyolojik ve psikolojik ihtiyaçlarının annesi tarafından bire bir ilgilenilerek karşılandığı ve takibinin sağlandığı, çocuğun örgün eğitime devam etmesi ve yoğun bir akademik temposu olması sebebi ile çocuğun eğitim yaşamının sekteye uğramaması için danışmanlık tedbiri kararının sonlandırılmasının uygun olacağının anlaşıldığı, yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda çocuğun yaşamını aile ortamında sürdürmeye devam etmesi nedeniyle çocuk hakkında bir tedbir alınmasına gerek olmadığı yönünde değerlendirmelerde bulunulmuştur.

34. 1/7/2015 tarihli ara kararı ile Mahkeme, danışmanlık tedbiri uygulanmasına rağmen çocuğun babası ile arasında düzenli kişisel ilişki tesis edilmediğinin anlaşılması nedeniyle tedbirin amacının gerçekleşmediğini belirterek bu talebi reddetmiştir. Danışmanlık tedbiri uygulaması devam etmektedir.

b. Ceza Yargılamaları

35. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının S.2010/130155 sayılı evrakı üzerinde hazırlanan 3/10/2011 tarihli ve K.2011/47933 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda Mahkeme kararına rağmen annenin müşterek çocuğu ile babası arasında kişisel ilişki kurulmasına kasten engel olduğu, bu sebeple çocuk teslimi emrine muhalefet suçunu işlediği başvurucu baba tarafından her ne kadar ileri sürülmüş ise de toplanan delil, bilgi ve belgelerden soyut iddia dışında şüpheli anneye yüklenen suçun işlendiğini gösteren dava açmaya yeterli herhangi bir kanıt ve emarenin bulunmadığı belirtilmiştir.

36. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itiraz üzerine Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 26/12/2012 tarihli ve 2012/1225 Değişik İş sayılı kararı ile iddianın niteliğine ve ileri sürülüş şekline, dosyada mevcut kanıt durumuna göre İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle şikâyetçi başvurucunun itirazının reddine karar verilmiştir. Söz konusu karar 5/4/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

37. Yine başvurucu tarafından, farklı tarihlerde Mahkeme emrine rağmen çocuğunun teslim edilmediği ve kişisel ilişki tesisini sağlayacak tedbirlerin alınmadığı şikâyetiyle anne hakkında icra ceza mahkemesine başvuruda bulunulmuştur. Çocuk teslimi ile ilgili olarak icra takibinin derdest olduğu İstanbul 29. İcra Dairesinin E.2007/14669 sayılı dosya üzerinden gerçekleştirilen girişimlere engel olunduğu, bu durumun en son 2/7/2012 tarihinde yaşandığı gerekçesiyle 29/11/2012 tarihinde başvurucu tarafından verilen şikâyet dilekçesi ile annenin cezalandırılması ve kişisel ilişkinin sağlanmasına yönelik tedbirler alınması talep edilmiştir.

38. Şikâyeti inceleyen İstanbul 3. İcra Ceza Mahkemesinde sanık sıfatıyla savunma yapan anne, müşteki baba ile boşanmalarına karar verildiğini ve bu kararın kesinleştiğini, boşanma kararı ile birlikte müşterek çocuğun velayetinin kendisine verildiğini, ayrıca müşterek çocuk ile müşteki babanın kişisel ilişkilerinin ne şekilde sürdürüleceğini düzenleyen Mahkeme kararı bulunduğunu, bu karara aykırı davranmasının söz konusu olmadığını, müştekinin icra marifeti ile gelip çocuğunu görebileceğini ancak pedagog yardımıyla yapılan görüşme sırasında müşterek çocuğun babası ile görüşmek istemediğini, kendisinin şahsi olarak bu konuda herhangi bir eyleminin bulunmadığını ileri sürmüştür.

39. 2/12/2014 tarihli ve E.2012/368, K.2014/946 sayılı kararı ile Mahkeme, ilama dayalı olarak müşteki babanın müşterek çocukla kişisel ilişkisinin temini için icra takibi yapıldığı, en son 2/7/2012 tarihinde gerçekleşen infaz işleminde tutulan tutanak içeriğine göre ise çocuğun davranışları nedeniyle baba ile çocuk arasında kişisel ilişki tesisinin sağlanamadığı, bunda sanığa atfedilecek bir kusurun olmadığı, bu nedenle somut olayda sanığa isnat edilen suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle sanığın beraatine karar vermiştir.

40. Başvurucu tarafından yapılan itiraz, İstanbul 4. İcra Ceza Mahkemesinin 19/6/2015 tarihli ve 2015/48 Değişik İş sayılı ilamıyla yerinde görülmeyerek reddedilmiş ve karar kesinleşmiştir.

41. Çocuk teslimi emrine muhalefet suçunun dışında başvurucu baba ile anne, birbirleri aleyhine farklı suç tiplerine ilişkin farklı zamanlarda suç duyurularında bulunmuşlardır. Anne S.K. yaralama, tehdit, resmi belgeyi bozma suçlarından yargılanmış; yaralama suçundan kısa süreli hapis cezasına mahkûm olmuş ve hakkındaki hapis cezası ertelenmiş, başvurucu baba yaralama suçundan yargılanmış ancak yargılandığı davada düşme kararı verilmiş, ayrıca nafaka borcunu ödemediği gerekçesiyle hakkında yapılan şikâyetler neticesinde ise birden fazla kez tazyik hapsi ile cezalandırılmıştır.

B. İlgili Hukuk

42. 22/11/2007 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun "Hâkimin takdir yetkisi" kenar başlıklı 182. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

"Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.

43. 4721 sayılı Kanun’un “Koruma önlemleri” kenar başlıklı 346. maddesi şöyledir:

“Çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse hâkim, çocuğun korunması için uygun önlemleri alır.”

44. 6284 sayılı Kanun’un “Hâkim tarafından verilecek önleyici tedbir kararları” başlıklı 5. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

“(3) Bu Kanunda belirtilen tedbirlerle birlikte hâkim, 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununda yer alan koruyucu ve destekleyici tedbirler ile 4721 sayılı Kanun hükümlerine göre velayet, kayyım, nafaka ve kişisel ilişki kurulması hususlarında karar vermeye yetkilidir.”

45. 5395 sayılı Kanun’un “Amaç” başlıklı 1. maddesi şöyledir:

“Bu Kanunun amacı, korunma ihtiyacı olan veya suça sürüklenen çocukların korunmasına, haklarının ve esenliklerinin güvence altına alınmasına ilişkin usûl ve esasları düzenlemektir.”

46. 5395 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 4. maddesi şöyledir:

“(1) Bu Kanunun uygulanmasında, çocuğun haklarının korunması amacıyla;

a) Çocuğun yaşama, gelişme, korunma ve katılım haklarının güvence altına alınması,

b) Çocuğun yarar ve esenliğinin gözetilmesi,

c) Çocuk ve ailesinin herhangi bir nedenle ayrımcılığa tâbi tutulmaması,

d) Çocuk ve ailesi bilgilendirilmek suretiyle karar sürecine katılımlarının sağlanması,

e) Çocuğun, ailesinin, ilgililerin, kamu kurumlarının ve sivil toplum kuruluşlarının işbirliği içinde çalışmaları,

f) İnsan haklarına dayalı, adil, etkili ve süratli bir usûl izlenmesi,

g) Soruşturma ve kovuşturma sürecinde çocuğun durumuna uygun özel ihtimam gösterilmesi,

h) Kararların alınmasında ve uygulanmasında, çocuğun yaşına ve gelişimine uygun eğitimini ve öğrenimini, kişiliğini ve toplumsal sorumluluğunu geliştirmesinin desteklenmesi,

i) Çocuklar hakkında özgürlüğü kısıtlayıcı tedbirler ile hapis cezasına en son çare olarak başvurulması,

j) Tedbir kararı verilirken kurumda bakım ve kurumda tutmanın son çare olarak görülmesi, kararların verilmesinde ve uygulanmasında toplumsal sorumluluğun paylaşılmasının sağlanması,

k) Çocukların bakılıp gözetildiği, tedbir kararlarının uygulandığı kurumlarda yetişkinlerden ayrı tutulmaları,

l) Çocuklar hakkında yürütülen işlemlerde, yargılama ve kararların yerine getirilmesinde kimliğinin başkaları tarafından belirlenememesine yönelik önlemler alınması,

İlkeleri gözetilir.”

47. 5395 sayılı Kanun’un “Koruyucu ve destekleyici tedbirler” başlıklı 5. maddesi şöyledir:

“(1) Koruyucu ve destekleyici tedbirler, çocuğun öncelikle kendi aile ortamında korunmasını sağlamaya yönelik danışmanlık, eğitim, bakım, sağlık ve barınma konularında alınacak tedbirlerdir. Bunlardan;

a) Danışmanlık tedbiri, çocuğun bakımından sorumlu olan kimselere çocuk yetiştirme konusunda; çocuklara da eğitim ve gelişimleri ile ilgili sorunlarının çözümünde yol göstermeye,

b) Eğitim tedbiri, çocuğun bir eğitim kurumuna gündüzlü veya yatılı olarak devamına; iş ve meslek edinmesi amacıyla bir meslek veya sanat edinme kursuna gitmesine veya meslek sahibi bir ustanın yanına yahut kamuya ya da özel sektöre ait işyerlerine yerleştirilmesine,

c) Bakım tedbiri, çocuğun bakımından sorumlu olan kimsenin herhangi bir nedenle görevini yerine getirememesi hâlinde, çocuğun resmî veya özel bakım yurdu ya da koruyucu aile hizmetlerinden yararlandırılması veya bu kurumlara yerleştirilmesine,

d) Sağlık tedbiri, çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbî bakım ve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin yapılmasına,

e) Barınma tedbiri, barınma yeri olmayan çocuklu kimselere veya hayatı tehlikede olan hamile kadınlara uygun barınma yeri sağlamaya,

Yönelik tedbirdir.

(2) Hakkında, birinci fıkranın (e) bendinde tanımlanan barınma tedbiri uygulanan kimselerin, talepleri hâlinde kimlikleri ve adresleri gizli tutulur.

(3) Tehlike altında bulunmadığının tespiti ya da tehlike altında bulunmakla birlikte veli veya vasisinin ya da bakım ve gözetiminden sorumlu kimsenin desteklenmesi suretiyle tehlikenin bertaraf edileceğinin anlaşılması hâlinde; çocuk, bu kişilere teslim edilir. Bu fıkranın uygulanmasında, çocuk hakkında birinci fıkrada belirtilen tedbirlerden birisine de karar verilebilir.”

48. 24/12/2006 tarihli ve 26386 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Çocuk Koruma Kanunu’na Göre Verilen Koruyucu ve Destekleyici Tedbir Kararlarının Uygulanması Hakkında Yönetmelik’in (Yönetmelik) “Danışmanlık Tedbiri” başlıklı 12. maddesinin birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları şöyledir:

“(1) Danışmanlık tedbiri, çocuğun bakımından sorumlu olan kimselere çocuk yetiştirme konusunda; çocuklara da eğitim ve gelişimleri ile ilgili sorunlarının çözümünde yol göstermeye yönelik rehberlik tedbirleridir.

(2) Danışmanlık tedbirleri, çocuğun ailesi yanında korunmasını sağlamak veya çocuk hakkında verilen tedbir kararlarının uygulanması sırasında onu desteklemek ya da uygulanması muhtemel tedbirler hakkında bilgilendirmek amacıyla uygulanır.

(3) Özel veya kamu sosyal hizmet kurum veya kuruluşlarında ya da ailesi yanında kalmakta olan ve hakkında danışmanlık tedbirine karar verilen çocukların bedensel, zihinsel, psiko-sosyal, duygusal gelişimini desteklemek, okul, aile ve sosyal çevresi ile uyumunu güçlendirmek ve yeteneklerine uygun bir meslek sahibi olarak hayata hazırlanmalarını sağlamak amacıyla okul başarısını arttırma, madde kullanımı, davranış bozukluğu, ergenlik sorunları, aile içi iletişim gibi çocuğun, ailesinin ve çocuğun bakımını üstlenen kişilerin ihtiyaçlarına uygun konularda uzmanlaşmış bir veya birden fazla kişi danışman olarak görevlendirilebilir.

(4) Çocuğun bakımından sorumlu olan kimselere; anne baba eğitimi, aile danışmanlığı, aile tedavisi gibi konularda danışmanlık hizmetleri sunulur. Ayrıca, davranış değişikliği için bu anne ve babalar aile eğitimi programlarına yönlendirilebilir.”

49. Yönetmelik’in “Tedbir kararlarının uygulanması, takibi ve denetimi” başlıklı 18. maddesinin birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları şöyledir:

“(1) Tedbir kararlarını yerine getirmekle görevli kişi, kurum veya kuruluşlarca, bu tedbir kararlarının nasıl yerine getirileceği konusunda bir plân hazırlanarak uygulamaya konulur. Bu plân çocuğun teslim edildiği ya da teslim alındığı tarihten itibaren en geç on gün içerisinde mahkeme veya çocuk hâkiminin onayına sunulur. Mahkeme veya çocuk hâkimi, gerektiğinde uygulama plânının değiştirilmesini isteyebilir.

(2) Uygulama plânı hazırlanırken çocuk hakkında düzenlenmiş sosyal inceleme raporundan da yararlanılabilir.

(3) Uygulama plânında, kararın uygulanmasından sorumlu kişi, tedbirin türü ve süresi, tedbirin uygulanmasında hangi kurumlarla işbirliği yapılacağı ve hangi hizmetlerin sağlanacağı, nelerin amaçlandığı ve ilerlemenin nasıl ölçüleceğine ilişkin bilgilere yer verilir.

(4) Tedbir kararını veren mahkeme veya çocuk hâkimi, tedbir kararlarının uygulanmasını, tedbirden beklenen gayenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, uygulanan tedbirin çocuğun gelişimini hangi yönde etkilediğini en geç üçer aylık sürelerle incelettirir.”

50. 25/10/2008 tarihli ve 27035 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Danışmanlık Tedbiri Kararlarının Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Tebliğ’in “Danışmanlık tedbiri süreci” başlıklı 9. maddesi şöyledir:

“(1) Danışmanlık tedbiri süreci aşağıdaki hususları içerecek biçimde yapılır:

a) Çocuk, aile, bakmakla yükümlü kişi veya kişiler ile ilgili bilgiler ve dosya bilgileri toplanarak incelenir.

b) Çocuk, aile, bakmakla yükümlü kişi veya kişiler ile tanışılır.

c) Danışman, görev ve sorumlulukları hakkında çocuğu, aileyi, bakmakla yükümlü kişi veya kişileri bilgilendirir.

ç) Sorunun tarafları olabilecek aile, öğretmen, idareci ve bunun gibi kimselerle görüşülerek problemin sınırları belirlenir.

d) Çocuğa ve aileye mahkeme kararı ve yükümlülüklerinin tanıtımı, uymama halinde ve devamının kesilmesinde sonuçları ile aileye çocuğuyla ilgili sorumlulukları anlatılır.

e) Danışmanlık hizmeti ile ilgili bir uygulama planı hazırlanır. Çocuğun ailesinin yanında yaşadığı durumlarda çocuk ve aile sürece birlikte dahil edilir, ilgili kişilerle de görüşme sağlanır. Çocuğun ailesinin yanında yaşamadığı ve ailesinden uzak olduğu durumlarda ailenin sürecin gelişiminden ve üstüne düşen görevlerden haberdar edilmesi için gerekli önlemler alınarak danışmanlık hizmeti başlatılır. En az, çocukla haftada bir kez, aileyle iki haftada bir kez gerçekleştirilecek görüşmeler planlanır ve bu plan doğrultusunda takip edilir. Ayrıca duruma göre öğretmen ya da ilgili kişilerle de görüşme sağlanır.

f) Danışmanlık tedbirinin uygulama sürecinin değerlendirilmesinde kullanılacak izleme kriterleri, bu hizmeti sunacak danışman tarafından belirlenerek uygulama planında gösterilir.

g) Uygulama planı doğrultusunda üçer aylık periyotlarla sürecin değerlendirmesine ve varsa tedbirin değiştirilmesine ilişkin öneriyi de içeren rapor; Yönetmeliğin 18 inci maddesinde belirtilen usule göre mahkeme veya çocuk hâkimi tarafından, incelettirilmek üzere mahkemeye ulaştırılır.

h) Danışmanlık hizmeti, danışmanın, bu tedbirde istenen amaca ulaşıldığına dair raporu üzerine mahkeme veya çocuk hâkiminin vereceği kararla sona erer.

(2) Danışmanlık tedbirlerini uygulayan görevlilerin; mahkeme veya çocuk hâkimine sunulan uygulama planı doğrultusunda yaptıkları işlem ya da görevlerin izlenmesi, tedbirle ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirecek etkinlik ve verimlik için gerekli desteğin sağlanması bu tedbiri yerine getirmekle yükümlü kurumların sorumluluğundadır.”

51. 2004 sayılı Kanun’un “Çocuk teslimi” başlıklı 25. maddesi şöyledir:

“Çocuk teslimine dair olan ilam icra dairesine verilince icra memuru 24 üncü maddede yazılı şekilde bir icra emri tebliği suretiyle borçluya yedi gün içinde çocuğun teslimini emreder. Borçlu bu emri tutmazsa çocuk nerede bulunursa bulunsun ilam hükmü zorla icra olunur.

Çocuk teslim edildikten sonra diğer taraf haklı bir sebep olmaksızın çocuğu tekrar alırsa ayrıca hükme hacet kalmadan zorla elinden alınıp öbür tarafa teslim olunur.”

52. 2004 sayılı Kanun’un “Çocuk teslimine ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilâmların icrasında uzman bulundurulması” başlıklı 25/b. maddesi şöyledir:

“Çocukların teslimine ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair ilâmların icrası, icra müdürü ile birlikte Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu tarafından görevlendirilen sosyal çalışmacı, pedagog, psikolog veya çocuk gelişimcisi gibi bir uzmanın, bunların bulunmadığı yerlerde bir eğitimcinin hazır bulunması suretiyle yerine getirilir.”

53. 2004 sayılı Kanun'un “Çocuk teslimi emrine muhalefetin cezası” başlıklı 341. maddesi şöyledir:

“Çocuk teslimi hakkındaki ilâmın veya ara kararının gereğini yerine getirmeyen veya yerine getirilmesini engelleyen kişinin, lehine hüküm verilmiş kimsenin şikâyeti üzerine, altı aya kadar tazyik hapsine karar verilir. Hapsin tatbikine başlandıktan sonra ilâmın veya ara kararının gereği yerine getirilirse, kişi tahliye edilir.”

54. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 3. maddesi şöyledir:

“(1) Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.

(2) Taraf Devletler, çocuğun ana–babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de gözönünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar.

(3) Taraf Devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurumların, hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı ve uygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından, yetkili makamlarca konulan ölçülere uymalarını taahhüt ederler.”

55. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 9. maddesinin ilgili fıkraları şöyledir:

“(1) Yetkili makamlar uygulanabilir yasa ve usullere göre ve temyiz yolu açık olarak, ayrılığın çocuğun yüksek yararına olduğu yolunda karar vermedikçe, Taraf Devletler, çocuğun; ana–babasından, onların rızası dışında ayrılmamasını güvence altına alırlar. Ancak, ana–babası tarafından çocuğun kötü muameleye maruz bırakılması ya da ihmâl edilmesi durumlarında ya da ana–babanın birbirinden ayrı yaşaması nedeniyle çocuğun ikametgâhının belirlenmesi amacıyla karara varılması gerektiğinde, bu tür bir ayrılık kararı verilebilir.

(2) Bu maddenin birinci fıkrası uyarınca girişilen her işlemde, ilgili bütün taraflara işleme katılma ve görüşlerini bildirme olanağı tanınır.

(3) Taraf Devletler, ana–babasından veya bunlardan birinden ayrılmasına karar verilen çocuğun, kendi yüksek yararına aykırı olmadıkça, anababanın ikisiyle de düzenli bir biçimde kişisel ilişki kurma ve doğrudan görüşme hakkına saygı gösterirler.”

56. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesi şöyledir:

“(1) Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar.

(2) Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.”

57. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 18. maddesi şöyledir:

“(1) Taraf Devletler, çocuğun yetiştirilmesinde ve gelişmesinin sağlanmasında ana–babanın birlikte sorumluluk taşıdıkları ilkesinin tanınması için her türlü çabayı gösterirler. Çocuğun yetiştirilmesi ve geliştirilmesi sorumluluğu ilk önce ana–babaya ya da durum gerektiriyorsa yasal vasilere düşer. Bu kişiler herşeyden önce çocuğun yüksek yararını gözönünde tutarak hareket ederler.

(2) Bu Sözleşme’de belirtilen hakların güvence altına alınması ve geliştirilmesi için Taraf Devletler, çocuğun yetiştirilmesi konusundaki sorumluluklarını kullanmada ana–baba ve yasal vasilerin durumlarına uygun yardım yapar ve çocukların bakımı ile görevli kuruluşların, faaliyetlerin ve hizmetlerin gelişmesini sağlarlar.

(3) Taraf Devletler, çalışan ana–babanın, çocuk bakım hizmet ve tesislerinden, çocuklarının da bu hizmet ve tesislerden yararlanma hakkını sağlamak için uygun olan her türlü önlemi alırlar.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

58. Mahkemenin 3/2/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

59. Başvurucu; kendisine Mahkeme kararları ile tanınan çocuğu ile kişisel ilişki kurma hakkının, çocuğun kendisiyle görüştürülmemesi ve kendisine yabancılaştırılması suretiyle velayet hakkı sahibi eski eşi tarafından engellendiğini, başta müşterek çocuğunun annesi olmak üzere Mahkeme kararlarının icrasını engelleyen sorumluların etkin şekilde cezalandırılmadığını, AİHM tarafından 6/12/2011 tarihinde verilen ve çocuğu ile kişisel ilişki kurma hakkının icra edilmemesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine hükmedilen kararın gereklerinin kamusal makamlarca yerine getirilmediğini, çocuğu ile kişisel ilişki hakkının icrası için başvurduğu yargısal süreçlerde Mahkemelerce verilen kararların gerekçelerinin yetersiz olduğunu ve ileri sürdüğü uyuşmazlık konusunun etkili şekilde çözümünü sağlayacak itiraz imkânının bulunmadığını, taraflara eşit muamelede bulunma ilkesinin göz ardı edildiğini, uzun süredir görüştürülmediği çocuğu ile aile bağlarının kopmak üzere olduğunu belirterek Anayasa'nın 10., 20., 36., 41. ve 141. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

60. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).Başvurucunun Anayasa’nın 10., 20., 36., 41. ve 141. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiği iddiasının ihlal iddialarının mahiyeti gereği Anayasa’nın 20. ve 41. maddeleri kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

61. Başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

62. Başvurucu baba; çocuğu ile kişisel ilişki kurma hakkı bulunmasına rağmen çocuğunun kendisi ile görüştürülmemesi, hakkın yerine getirilmesini engelleyen kişilerin kamu makamlarınca cezalandırılmaması ve çocuğu ile kişisel ilişki kurma hakkı tanıyan mahkeme kararının icra edilememesi nedeniyle Anayasa’nın 20. ve 41. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

63. Bakanlık görüş yazısında benzer başvurularda AİHM tarafından Sözleşme’nin 8. maddesi bağlamında değerlendirme yapıldığı, bu kapsamda görüş hazırlandığı ifade edilmiş; Sözleşme’nin 8. maddesinin devlete negatif yükümlülüklerin yanı sıra her zaman mutlak olmayan pozitif yükümlülükler de yüklediği, çocuklar hakkında alınan tedbirler ve koruma kararlarıyla ilgili davalarda müdahalenin demokratik bir toplumda gerekliliği denetlenirken gösterilen gerekçelerin ilgili ve yeterli oluşu ile karar verme sürecinin adil olup olmadığının ve bu süreçte başvurucunun Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamındaki haklarına saygı gösterilip gösterilmediğinin denetlendiği, anne ve babanın ayrılması sonrasında da anne, baba ve çocuk arasında uygun ilişkiler kurulması gerektiği belirtilmiş; başvurucu hakkında verilen 6/12/2011 tarihli AİHM kararının başvurucu ile eski eşinin boşanması sürecindeki yargılamaya ilişkin olduğuna, bu başvurunun konusunun ise velayete ve çocukla kişisel ilişki tesisine ilişkin artık kesinleşen Mahkeme kararı olduğuna değinilmiş ve AİHM önüne benzer ihlal iddialarıyla gelen dava ve karar örneklerine yer verilmiştir.

64. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı başvuru dilekçesindeki görüş ve taleplerini tekrar etmiştir.

65. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın, Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

66. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” kenar başlıklı 20. maddesi şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

67. Anayasa’nın “Ailenin korunması ve çocuk hakları” kenar başlıklı 41. maddesi şöyledir:

“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”

68. Sözleşme’nin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

69. Aile yaşamına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınmıştır. Madde gerekçesi de dikkate alındığında resmî makamların özel hayata ve aile hayatına müdahale edememesi ile kişinin ferdî ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi gereğine işaret edildiği görülmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde korunan aile yaşamına saygı hakkının Anayasa’daki karşılığını oluşturmaktadır. Ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin -Anayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği- özellikle aile yaşamına saygı hakkına ilişkin pozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında dikkate alınması gerektiği açıktır (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny, [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 36).

70. Aile yaşamındaki temel ilişkiler kadın ve erkek ile ebeveyn ve çocuk arasındaki ilişkilerdir. Resmi evlilik birliklerinin aile hayatı kapsamında korunduğu kuşkusuz olup evlilik içinde doğan çocuklar da kendiliğinden evlilik ilişkisinin bir parçası sayılır.Bu çerçevede çocuğun doğumundan itibaren çocuk ve ebeveyn arasında aile yaşamı anlamına gelen bir bağ kurulduğunun kabulü gerekir (Murat Atılgan, § 23; Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Gluhakovic/Hırvatistan, B. No: 21188/09, 12/4/ 2011, §§54, 60). Başvuru konusu olayda, başvurucunun çocuğu evlilik içinde dünyaya gelmiş olup hukuken mevcut olan ailenin bir parçasıdır. Bu bağlamda başvurucu ile çocuğu arasındaki söz konusu ilişki, aile yaşamının kurulması için yeterlidir.

71. Aile yaşamının temel unsuru, aile ilişkilerinin normal bir şekilde gelişebilmesi ve bu bağlamda aile fertlerinin birlikte yaşama hakkıdır. Bu hakkın kapsamının ise aile yaşamına saygı yükümlülüğünden ayrı düşünülmesi mümkün değildir (Murat Atılgan, § 24; Marcus Frank Cerny, § 38).

72. Ebeveyn ile çocukların birlikte yaşama istekleri, aile yaşamının vazgeçilmez bir unsuru olup anne ve baba arasında ortak yaşamın kurulamaması veya hukuken ya da fiilen sona ermiş olması aile yaşamını ortadan kaldırmaz. Ebeveyn ve çocuk arasındaki aile yaşamının, anne ve babanın birlikte yaşamamaları veya ortak yaşama son vermelerinin ardından da devam edeceği açık olup anne, baba ve çocuğun aile yaşamlarına saygı hakkı, belirtilen durumlarda ailenin yeniden birleştirilmesine yönelik tedbirleri de içermektedir. Söz konusu yükümlülük, yalnızca çocukların kamusal makamlarca koruma altına alınması bağlamındaki uyuşmazlıklar açısından değil; ebeveyn veya diğer aile bireyleri arasındaki velayet ve kişisel ilişki tesisine ilişkin uyuşmazlıklar açısından da geçerlidir (Murat Atılgan, § 25; Marcus Frank Cerny, § 39; Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Hokkanen/Finlandiya, B. No: 19823/92, 23/9/1994, § 55; Berrehab/Hollanda, B. No: 10730/84, 21/6/1988, § 21; Gluhakovic/Hırvatistan, §§56-57).

73. Aile yaşamına saygı hakkı kapsamında devlet için söz konusu olan yükümlülük, sadece belirtilen hakka keyfî surette müdahaleden kaçınmakla sınırlı olmayıp öncelikli olan bu negatif yükümlülüğe ek olarak aile yaşamına etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında pozitif yükümlülükleri de içermektedir. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler arası ilişkiler alanında olsa da aile yaşamına saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (Murat Atılgan, § 26; Marcus Frank Cerny, § 40; Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. X ve Y/Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 23; Hokkanen/Finlandiya, § 55).

74. Devletin pozitif tedbirler alma yükümlülüğü konusunda Anayasa’nın 20. ve 41. maddeleri, ebeveynin -mevcut olayda babanın- çocuğuyla kişisel ilişki kurmasının sağlanması amacıyla tedbirler alınmasını isteme hakkını ve kamusal makamların bu tür tedbirleri alma yükümlülüğünü içermektedir. 41. maddede, her çocuğun yüksek yararına aykırı olmadıkça anne ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve ilişkiyi sürdürme hakkına sahip olduğu açıkça belirtilmektedir. Söz konusu yükümlülüğün uluslararası sözleşmelerde de yer bulduğu görülmektedir (bkz. § 55). Ancak bu yükümlülük mutlak olmayıp her olayın özel koşullarına bağlı olarak alınacak tedbirlerin nitelik ve kapsamı farklılaşabilmektedir (Marcus Frank Cerny, § 41; M.M.E. ve T.E., B. No: 2013/2910, 5/11/2015, § 121; Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Hokkanen/Finlandiya, § 58; Ignaccolo-Zenide/Romanya, B. No: 31679/96, 25/1/2000, § 94; İlker Ensar Uyanık/Türkiye, B. No: 60328/09, 3/5/2012, § 49).

75. AİHM de önüne gelen birçok davada aile yaşamına saygının kamu makamlarına, ebeveyn ve çocuklarını bir araya getirmek şeklinde pozitif bir görev yüklediğini ve bu durumun, ayrılığa devletin değil ebeveynin yol açtığı durumlarda dahi geçerli olduğunu; bu alandaki pozitif yükümlülüğün, bireyler arasındaki ilişkiler alanında dahi aile yaşamına saygıyı güvence altına almak için tasarlanmış, hem bireylerin haklarını koruyan düzenleyici yargısal bir çerçeve oluşturulmasını hem de fiilen hayata geçirilecek uygun tedbirlerin alınmasını gerektirdiğini ifade etmektedir (Hokkanen/Finlandiya, § 58; Glaser/Birleşik Krallık, B. No: 32346/96, 19/9/2000, § 63; Bajrami/Arnavutluk, B. No: 35853/04, 12/12/2006, § 52).

76. Bununla birlikte aile yaşamına saygı hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerin hangi koşullarda olumlu edimde bulunmayı gerektirdiğinin kesin çizgilerle belirlenmesi, söz konusu hak kapsamındaki ilişkilerin mahiyeti gereği kolay değildir. AİHM de -özellikle pozitif yükümlülükler söz konusu olduğunda- saygı kavramının çok kesin bir tanımının bulunmadığını ve taraf devletlerde karşılaşılan durumlar ve izlenen uygulamalardaki farklılıklar dikkate alındığında bu kavramın gereklerinin olaydan olaya önemli ölçüde değiştiğini kabul etmektedir (Marcus Frank Cerny, § 43; M.M.E. ve T.E., §123; Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Abdulaziz, Cabales ve Balkani/Birleşik Krallık, B. No: 9214/80, 28/5/1985, § 67).

77. Anne, baba ve çocukların birlikte yaşama hakkı aile hayatının esaslı bir unsuru olup anne ve baba tarafından diğer eşe tanınan velayet ve kişisel ilişki haklarının hukuka aykırı şekilde engellenmesi durumunda da devletin bireylerin haklarını koruyan düzenleyici yargısal bir çerçeve oluşturulmasını ve fiilen hayata geçirilecek uygun tedbirlerin alınmasını sağlama yükümlülüğü, aile hayatına saygı hakkı bağlamındaki pozitif yükümlülüklerinin bir görünümünü oluşturmaktadır. Bu bağlamda velayet ve kişisel ilişki tesisine dair kararların icrasına ilişkin problemler, aile hayatına saygı hakkı bağlamında değerlendirme yapılmasını gerektiren önemli bir dava grubudur (Marcus Frank Cerny, § 44; M.M.E. ve T.E., §124).

78. Söz konusu dava grubu açısından kamusal makamlarca alınan tedbirin yeterliliği, ilgili tedbirin uygulanma hızı ile doğru orantılıdır. Velayet ve kişisel ilişkiye ilişkin ebeveyn sorumluluklarının tespiti ve elde edilen nihai kararın uygulanması, kaybedilen zamanın çocuk ve onunla birlikte yaşamayan ebeveyn arasındaki ilişkiler üzerinde geri dönülmez sonuçlar ortaya koyabileceği gözetilerek ivedi olarak harekete geçmeyi gerektirmektedir (Maire/Portekiz, B. No: 48206/99, 26/9/2003, § 74). Bu nedenle velayete ve kişisel ilişkiye ilişkin hükümlerin infazı sürecinde alınan bir tedbirin yeterli olup olmadığı, tedbirin hızla uygulanmasıyla birlikte değerlendirilmelidir. Söz konusu kararların usulüne uygun şekilde ve ivedi olarak yerine getirilmesinin hem çocuklar hem de ebeveyn üzerinde çeşitli etkileri bulunmakla birlikte söz konusu eksiklik ve gecikmeler, özellikle karar gereklerinin yerine getirilmediği her an ebeveyn ile ilişkileri daha da sınırlanan veya kopan çocuk açısından telafisi imkânsız zararların doğmasına neden olabilmekte ve aile hayatına saygı hakkı bağlamında ciddi sorunları gündeme getirmektedir (M.M.E. ve T.E., § 125; Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Santos Nunes/Portekiz, B. No: 61173/08, 22/5/2012, §§ 56,57).

79. AİHM de birçok kararında; Sözleşme’nin 6. maddesi ve ağırlıklı olarak makul sürede yargılanma hakkı kapsamında velayet ve kişisel ilişki tesisine dair yargılama ve icra prosedürlerini değerlendirmekte; yapılan inceleme sırasında makul süre koşulu değerlendirilirken kullanılan davanın karmaşıklığı, tarafların tutumu, yetkili makamların tutumu ve başvurucunun davanın hızla sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği kriterlerinden özellikle son ölçüte vurgu yapıldığı anlaşılmaktadır. AİHM’e göre belirtilen dava grubu ve bu kapsamda elde edilen yargı kararlarının icrası, işte tam da bu nedenle süratle neticelendirilmesi gereken prosedürlerdir (Hokkanen/Finlandiya, § 72; Maire/Portekiz, § 74; Neulinger ve Shuruk/İsviçre, B. No: 41615/07, 6/7/2010, §§ 131, 132).

80. Karar gereklerinin ivedi olarak yerine getirilmesi zorunluluğunun nedeni, çocuğun birlikte olduğu ebeveynin yaşam şartlarına alışmasının, bu suretle çocuk için mahkeme kararlarına aykırı şekilde yeni bir yaşam alanı oluşmasının, velayet veya kişisel ilişki hakkı hukuka aykırı olarak fiilen elinden alınan anne ve baba ile çocuk arasında sürdürülmesi gereken ilişkilerin zarar görmesinin engellenmesi ile hukuka aykırı şekilde çocuğu uhdesinde bulunduran ebeveynin durumuna yasal olarak tanıma şeklinde bir himaye sağlanmamasıdır (M.M.E. ve T.E., § 127).

81. AİHM de ebeveynin çocuk ile birlikte yaşamaya devam etmesinin, Sözleşme’nin 8. maddesinin birinci paragrafı kapsamında aile hayatının temel bir unsurunu oluşturduğunu vurgulamaktadır. Sözleşme’nin 8. maddesi, ebeveynin çocuğu ile yeniden birleşmesini sağlayacak önlemlerin alınmasını talep hakkının yanı sıra ulusal makamların bu önlemleri alma yükümlülüğünü de kapsamaktadır. Bu husustaki belirleyici nokta, ulusal makamların, uygulamadaki mevzuat ya da mahkeme kararlarıyla ebeveyne tanınan velayet, ziyaret ya da birlikte yaşama hakkının icrasını kolaylaştırma noktasında kendilerinden beklenilen bütün makul önlemleri alıp almadığıdır (Hokkanen/Finlandiya, § 55; Neulinger ve Shuruk/İsviçre, § 132).

82. Söz konusu pozitif yükümlülükler bağlamında kamusal makamlar, velayet ve kişisel ilişki tesisine dair kararların icrasını sağlamak üzere uygun bütün önlemleri almakla ve bu amaçla en süratli usullere başvurmakla yükümlüdür. Bu yükümlülük, ilgili vakalarda aile hayatına saygı hakkının öngördüğü pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi açısından oldukça önemlidir (M.M.E. ve T.E., § 129).

83. Özellikle çocukların zorunlu olarak kamu korumasına alındığı ve çocuklara koruma tedbirlerinin uygulandığı durumlarda AİHM; ebeveynin, çocuğu ile yeniden bütünleşmesini sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını talep hakkına sahip olduğunu, devletin ise aynı doğrultuda tedbirler alma yükümlülüğü altında olduğunu sıklıkla ifade etmektedir (M.M.E. ve T.E., § 130; Hokkanen/Finlandiya, § 55).

84. Davanın özel koşulları içinde kamu makamlarının ailenin yeniden bütünleşmesini kolaylaştırma noktasında kendilerinden beklenilen tüm makul tedbirleri alması gerekir. Ancak bu yükümlülük mutlak olmayıp özellikle belirli bir süre başka şahıslarla yaşayan, bir kurumda barındırılan, anne veya babadan biri ile yaşamış olan çocuğun ebeveynin diğeri ile bütünleşmesinin söz konusu olduğu durumlarda bu ilişki derhal tesis edilemeyebilir ve bu durum birtakım hazırlayıcı tedbirlerin alınmasını gerektirebilir. Bu önlemlerin nitelik ve kapsamı davanın koşullarına bağlı olmakla birlikte olayın tüm taraflarının anlayış ve iş birliği içinde olması önemlidir. Ancak velayet veya kişisel ilişkiye ilişkin karar aleyhine olduğu hâlde çocuğu hukuka aykırı olarak uhdesinde bulunduran ebeveynin tutumu, kamusal makamların kararın icrası için tüm uygun önlemleri almamasının mazereti olamaz (M.M.E. ve T.E., § 131; Maire/Portekiz, § 76).

85. Kamu makamlarının zorlayıcı tedbirler alma yükümlülüğü, hukukun ve mahkeme kararlarının göz ardı edilerek çocuğun fiilen tutulduğu durumlarda elbette daha ağırlıklı olarak üzerinde durulması gereken bir husustur. Özellikle ilgili tedbirlerin alınması noktasındaki gecikme, söz konusu durumun meşru bir hâl almasına zemin hazırlayabilecektir (M.M.E. ve T.E., § 132).

86. Çocuğa karşı zorlayıcı tedbirler alınması bu hassas alan açısından kabul edilebilir olmamakla birlikte çocuğu açıkça hukuka aykırı şekilde uhdesinde bulunduran ebeveyne karşı müeyyideler uygulanması yükümlülüğü gözden uzak tutulmamalıdır (M.M.E. ve T.E., § 127; Maire/Portekiz, § 76). Kamusal makamlar, söz konusu aile ilişkilerinin sürdürülebilirliği ve olayın tarafları arasında iş birliğinin tesisi noktasında kendilerinden beklenen en üstün gayreti göstermek zorunda olmakla birlikte bu alanda zorlayıcı tedbirlere başvurma yükümlülüğü; tüm tarafların menfaati, özellikle de çocuğun üstün yararı karşısında sınırlı olmalıdır. Anne veya baba ile iletişimin bu menfaatleri tehlikeye soktuğunun tespiti hâlinde de kamusal makamların söz konusu menfaatler arasında adil bir denge tesis etme yükümlülükleri bulunmaktadır (M.M.E. ve T.E., § 127; Hokkanen/Finlandiya, § 58; Maire/Portekiz, § 71).

87. Çocuğun, söylemlerinin dikkate alınabileceği belirli bir olgunluk düzeyine erişmiş olması durumunda ve üstün menfaatine aykırı olmamak koşulu ile kişisel ilişki sürecinde çocuğun istek ve söylemlerinin de dikkate alınması zaruridir (M.M.E. ve T.E., § 134; Hokkanen/Finlandiya, § 61). Bu husus uluslararası sözleşme metinlerinde de açıkça ifade edilmektedir (bkz. § 56).

88. Mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözmek, öncelikle derece mahkemelerinin yetki ve sorumluluk alanındadır. Çocuğun üstün yararı söz konusu dava grubu açısından en önemli unsur olup olayın tüm tarafları ile doğrudan temas hâlinde bulunan derece mahkemelerinin olayın koşullarını değerlendirmek açısından daha avantajlı konumda bulunduğu da tartışmasızdır. Anayasa Mahkemesinin rolü ise bu kuralların yorumunun Anayasa’ya uygun olup olmadığını belirlemekle sınırlıdır.Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, derece mahkemeleri tarafından izlenen usulü denetleme ve özellikle mahkemelerin kişisel ilişki kurulmasına ve velayete ilişkin mevzuat hükümlerini yorumlayıp uygularken Anayasa’nın 20. ve 41. maddelerindeki güvenceleri gözetip gözetmediğini belirlemektir. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesinin görevi, kişisel ilişki kurulması kararlarının uygulanmasını sağlamak hususunda derece mahkemelerinin yerini almak olmayıp kamusal makamların takdir hakları kapsamında aldıkları kararların aile hayatına saygı hakkı bağlamında söz konusu olan güvenceler açısından değerlendirmektir (M.M.E. ve T.E., § 135; Bronda/İtalya, B. No: 22430/93, 9/6/1998, § 59; Hokkanen/Finlandiya, § 55).

89. Bu bağlamda AİHM de ulusal mahkemeler tarafından izlenen usulü denetleme ve özellikle ulusal mahkemelerin mevzuat hükümlerini yorumlayıp uygularken Sözleşme’deki ve özellikle 8. maddedeki güvenceleri gözetip gözetmediğini belirleme yetkisine sahip olduğunu vurgulamakta; yaptığı denetime temel aldığı önemli bir ilke olan ikincillik ilkesi gereği, ulusal mahkemelerin mevzuat hükümlerinin yorumlanmasına ilişkin takdirini değerlendirmeye tabi tutmamakta ancak ulusal mahkemeler tarafından ulaşılan sonucun Sözleşme’nin 8. maddesinde öngörülen standartlara uygun bir denge sağlayıp sağlamadığını ve ulaşılan sonucun bu yönüyle aile hayatının korunması hakkının ihlali anlamına gelip gelmediğini incelemektedir (M.M.E. ve T.E., § 136).

90. Velayet ve kişisel ilişkiye ilişkin hükümlerin icrası problemi adil yargılanma hakkının ihlali iddialarına sıklıkla konu olmakla birlikte sürecin ivedi olarak yürütülmesi de dâhil olmak üzere ilgili prosedürün icrasına ilişkin işlem ve eylemlerin aile hayatına saygı hakkı bağlamında meydana getirdiği sonuçlar dikkate alındığında söz konusu iddiaların aile hayatına saygı hakkı bağlamında ele alınması uygun görülmektedir (Marcus Frank Cerny, § 82; M.M.E. ve T.E., § 137; Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Maire/Portekiz, § 62; Santos Nunes/Portekiz, §§ 56, 57).

91. Velayet ve kişisel ilişki tesisine ilişkin uyuşmazlıklar açısından verilen kararların kesin hüküm etkisi olmakla birlikte özellikle çocuğun üstün menfaati dikkate alınarak velayet ve kişisel ilişki konusunun ilerleyen süreçte yeniden ele alınması ve farklı şekilde tanzimin mümkün olduğu da unutulmamalıdır. (M.M.E. ve T.E., § 138).

92. Yukarıda da ifade edildiği üzere aile yaşamına saygı hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerin sınırı ve hangi koşullarda olumlu edimde bulunmayı gerektirdiğinin kesin çizgilerle belirlenmesi, söz konusu hak kapsamındaki ilişkilerin mahiyeti gereği kolay değildir. AİHM de özellikle pozitif yükümlülükler söz konusu olduğunda saygı kavramının çok kesin bir tanımının bulunmadığını, taraf devletlerde karşılaşılan durumlar ve izlenen uygulamalardaki farklılıklar dikkate alındığında bu kavramın gereklerinin olaydan olaya önemli ölçüde değiştiğini kabul etmektedir (Murat Atılgan, § 28; Marcus Frank Cerny, § 43;Abdulaziz, Cabales ve Balkani/Birleşik Krallık, § 67).

93. Başvuru konusu olayda da başvurucunun çocuğu ile kişisel ilişki tesisinde kamusal makamların pozitif yükümlülüklerini ne derecede yerine getirdiği değerlendirilirken bireylerin haklarını koruyan düzenleyici yargısal bir çerçeve oluşturulup oluşturulmadığı, ebeveyn ile çocuğun yeniden bir araya gelebilmesi amacıyla olaya özgü etkin tedbirlerin makul şekilde alınıp alınmadığı ve bu tedbirlerin hızla uygulanıp uygulanmadığı irdelenmelidir.

94. Başvurucu baba tarafından, çocuğu ile kişisel ilişki kurma hakkının müşterek çocuğun annesince engellendiği, bu engellemelerin kamusal makamlarca cezalandırılmaması ve aile bağlarının yeniden tesisini sağlayacak uygun tedbirlerin alınmaması nedeniyle hakkın icrasının gerçekleştirilmediği iddia edilmektedir. Bu iddia karşısında söz konusu icra sürecindeki takip işlemleri, ilgili icra ve kolluk görevlilerinin tutumu, velayet ve kişisel ilişki kurma haklarına yönelik hak sahibinin değiştirilmesi talebiyle karşılıklı açılan davalar, bu davalarda verilen koruyucu ve destekleyici tedbir kararlarının içeriği, tedbir kararlarının uygulanması ve takibi, çocuğun psikolojik ve pedagojik durumunun uzmanlarca gözlemlenmesi neticesinde hazırlanan raporlar, anne hakkında çocuk teslimi emrine muhalefette bulunduğu iddiasıyla yürütülen soruşturma ve kovuşturma süreçleri gibi bir dizi kamusal işlem ve eylemlerin bir bütün hâlinde değerlendirilmesi gerekir. Bu şekilde yapılacak değerlendirme, kişisel ilişki tesisinde kamusal makamlarca üstlenilmesi gereken pozitif yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğini sağlıklı biçimde ortaya koyabilir.

95. Başvuru konusu yargısal süreçler bir bütün olarak değerlendirildiğinde boşanma davası neticesinde müşterek çocuğun velayetinin davalı anneye verildiği, başvurucuyla çocuk arasında ise kişisel ilişki tesisine karar verildiği, bu kararın temyiz ve karar düzeltme aşamalarından geçerek kesinleştiği (bkz. §§15, 16), boşanma davası sürecinde kişisel ilişki tesisi için gerçekleştirilen icra takip işlemlerinde başvurucunun çocuğu ile görüşemediği, bu nedenle Mahkemeden çocuğuyla görüşebilmesini sağlayacak tedbirlerin alınmasını talep ettiği, ayrıca görüşmelere engel olan kişilerin cezalandırılması istemiyle şikâyetlerde bulunduğu; yine bu süreçte alınan uzman raporunda taraflar arasındaki gerginliğin çocuğa aktarılmaması için çocuk ve ebeveynin uzman yardımı alması gerektiği şeklinde değerlendirmelerde bulunulmasına rağmen Mahkemece herhangi bir tedbire başvurulmadığı görülmüştür (bkz. § 14).

96. Boşanma davası sürecinde başvurucu baba ile davalı anne, birbirleri aleyhine farklı zamanlarda karşılıklı suç duyurularında bulunmuşlar ve bu kapsamda hem başvurucu hem de anne S.K. hakkında birbirinden farklı soruşturma ve kovuşturma süreçleri yürütülmüştür (bkz. §§ 17-19). Ayrıca başvurucu, çocuğu ile kişisel ilişki kurabilmesini sağlayacak imkânların kendisine tanınmadığı gerekçesiyle AİHM'e başvurmuş ve yukarıda anılan nedenlerle AİHM tarafından başvurucunun aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine hükmedilmiştir (bkz. § 21).

97. AİHM kararından sonraki süreçte başvurucu baba tarafından velayetin değiştirilmesi, anne tarafından ise kişisel ilişkinin kaldırılması talepli davalar açılmıştır. Başvurucu babanın, çocuğu ile kişisel ilişki kurma hakkının engellendiği yönündeki şikâyetleri bu süreçte de devam etmiştir.

98. Somut olayda, özel hayata saygı hakkının pozitif gereklerine ilişkin AİHM tarafından verilmiş bir ihlal kararı olmasına rağmen Anayasa Mahkemesinin aynı konuda yeni bir inceleme yapabilmesi için başvurucunun mağduriyetinin AİHM kararıyla giderilmemiş olması veya ihlale neden durumun düzeltilmemiş olması ya da değişen koşullardan dolayı farklı nedenlerle devam eden ihlalin giderilmesine dönük adımların atılmamış olması gerekir. Anılan başvuruda, AİHM önünde dile getirilen şikâyetlerin sürdüğü ve kişisel ilişki kurulması amacıyla yürütülen yargısal sürecin devam ettiği görülmektedir. Bu durumda Anayasa Mahkemesi, ihlale neden olan koşulların zaman içinde değişebileceğini de dikkate alarak AİHM kararından sonraki süreçte kamusal makamlarca pozitif yükümlülüklerin gereğinin yerine getirilip getirilmediğini inceleme imkânı bulacaktır.

99. Başvurucunun devam eden şikâyetleri kapsamında İstanbul 4. Aile Mahkemesi tarafından şikâyetlerin muhatabı olan annenin bu anlamda üzerine düşen özen yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğinin tespiti ile çocuğun ve annenin mevcut durumu hakkında uzman raporlarına başvurulmuştur. Çocuğun babasıyla görüşmek istemediğinin ve bu konuda çocukta aşırı olumsuz yaklaşım belirlendiğinin tespit edilmesi üzerine Mahkemenin 12/7/2013 tarihli ara kararı ile 6284 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 3. fıkrası ve 5395 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 1. fıkrası gereğince anne ve çocuk hakkında danışmanlık ve sağlık tedbiri uygulanmasına, tedbir kararının gereğinin yerine getirilmesi için alınan ara kararı örneğinin İl Müdürlüğüne gönderilmesine hükmedilmiştir.

100. Sağlık tedbiri kararı gereğince hazırlanan İstanbul Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü Şişli Toplum Sağlığı Merkezinin 26/3/2014 tarihli ve Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Çocuk Psikiyatrisi Polikliniğinin 25/3/2014 tarihli raporlarında ve danışmanlık tedbiri kararı gereğince hazırlanan İstanbul Valiliği Beyoğlu Sosyal Hizmet Merkezi Müdürlüğünün 8/7/2014 tarihli değerlendirme raporunda; çocuğun babasına karşı tepkili olduğu, annesi ile mutlu olduğunu ve babasıyla görüşmek istemediğini söylediği ifade edilmiştir. Ayrıca İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı Başkanlığının 24/10/2013 tarihlitıbbi değerlendirme içerikli raporu ile İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca hazırlanan raporundaki psikiyatrik muayene ve değerlendirmede çocuğun görünümünün yaşına uygun olduğu, görüşmeye kısmen istekli olduğu, tutumunun iş birliğine kısmen açık olduğu; bilincinin açık, kişi, yer ve zaman yöneliminin yaşı ile uyumlu olduğu, çocukta algısal bir patoloji saptanmadığı, duygulanımının zaman zaman kaygılı olduğu; çocuğun, babası tarafından fiziksel istismara maruz kaldığını dile getirmesi ve sonrasında bazı anksiyete bozukluğu belirtilerinin gelişmiş olması nedeniyle babayla görüşmekten kaçındığının tespit edildiği, bu durumda baba ile görüşme şekil ve sıklığının minimum tutularak küçüğün isteğine bırakılmasının uygun olduğu, çocuğun annesiyle yaşamak ve zamanının büyük bölümünü annesiyle geçirmek istediğini, annesinin yanında kendisini daha mutlu ve huzurlu hissettiğini açık olarak ifade ettiğinin belirlendiği, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme gereğince algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneği gelişmiş çocukların kendilerini ilgilendiren konularda görüşünün alınmasının ve bu görüşe önem verilmesinin gerektiğinin bildirildiği, velayet hakkı ile ilgili düzenlemede asıl olanın çocukların üstün yararı olduğu, bunlar dikkate alındığında on dört yaşında ve ergen olan çocuğun bedensel, zihinsel ve cinsel gelişimi ile anlatımlarının değerlendirilmesi sonucunda velayetinin annesinde kalmasının uygun olduğu sonucuna ulaşıldığı belirtilmiştir. Neticede İstanbul 4. Aile Mahkemesinin 10/2/2015 tarihli kararında, baba ile çocuk arasında kişisel ilişkinin devamı yönünde hüküm kurulmuştur.

101. İl Müdürlüğünün 29/6/2015 havale tarihli dilekçesi ile İl Müdürlüğüne bağlı Beyoğlu Ek Hizmet Birimince yapılan sosyal incelemeler ve periyodik takipler sonucunda başlatılan danışmanlık tedbirinin sonlandırılması talep edilmiştir. Söz konusu talep, dilekçe ekinde yer alan İstanbul Valiliği Beyoğlu Sosyal Hizmet Merkezi Müdürlüğünün 8/7/2014 tarihli ve 494 numaralı raporun içeriğine dayandırılmıştır. İki psikoloğun, anne ve çocuğun ikamet adreslerine giderek onlarla yüz yüze görüşme neticesinde hazırladığı söz konusu raporda annenin ve çocuğun ekonomik durumu, öğrenim durumu, sağlık durumu, aile ve sosyal yaşantısı ve yaşadıkları konutun durumu hakkındaki gözlemlerine yer verilmiş, değerlendirme ve sonuç kısmında ise çocuğun annesi ile birlikte yaşamaktan mutlu olduğu, annenin çocuğun bakım ve sorumluluğu ile ilgilenebilecek entelektüel kapasiteye sahip bir yetişkin olduğu, çocuğun iletişime açık olduğu, konuşurken göz kontağı kurulabildiği, fiziksel ve zihinsel yaşının takvim yaşı ile orantılı görüldüğü, kendini ifade edebildiği, öz bakımının iyi olduğunun gözlemlendiği, öte yandan çocuğun babası ile görüşmek istemediği, baba çocuk ilişkisi açısından kaliteli bir ilişki biçiminin bulunmadığı, çocuğun babası ile birlikte geçirdiği zamanlarda babasından şiddet gördüğünü dile getirdiği, babası ile ilgili konuşurken anksiyete seviyesinin arttığı, bu durumun çocuğu endişelendirdiğinin gözlemlendiği, çocuğun yüksek yararı gözetilerek babası ile görüşme sıklığının en düşük düzeye indirilmesi, görüşme yapıldığı takdirde bunun yetişkin bir birey veya uzman eşliğinde gerçekleşmesi, baba ile görüşme durumunun çocuğun kanaatine bırakılmasının uygun olduğu, çocuğun fizyolojik ve psikolojik ihtiyaçlarının annesi tarafından bire bir ilgilenilerek karşılandığı ve takibinin sağlandığı, çocuğun örgün eğitime devam etmesi ve yoğun bir akademik temposu olması sebebi ile çocuğun eğitim yaşamının sekteye uğramaması için danışmanlık tedbiri kararının sonlandırılmasının uygun olacağının anlaşıldığı, yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda çocuğun yaşamını aile ortamında sürdürmeye devam etmesi nedeniyle çocuk hakkında bir tedbir alınmasına gerek olmadığı yönünde değerlendirmelerde bulunulmuştur.

102. 1/7/2015 tarihli ara kararı ile Mahkeme 8/7/2014 tarihli rapora dayanarak danışmanlık tedbiri uygulanmasına rağmen çocuğun babası ile arasında düzenli kişisel ilişki tesis edilmediğini, bu nedenle tedbirin amacının gerçekleşmediğini belirterek bu talebi reddetmiştir. Danışmanlık tedbiri uygulaması devam etmektedir.

103. Tüm bu süreçte, başvurucuya tanınan kişisel ilişki kurma hakkının kaldırılması yönünde Mahkemelerce bir kanaate varılmamıştır. Aksine anneye karşı bağlılık geliştiren çocuğun uzun süredir görüşmediği başvurucudan duygusal olarak uzaklaşmasının çocuğun ruhsal gelişimini olumsuz yönde etkileyeceği, kişisel ilişkinin devamlılığının baba ile çocuk arasındaki ilişkinin kopmaması için gerekli olduğu, mevcut zayıf ilişkinin daha da zarar görmemesi için kişisel ilişkinin devam etmesi gerektiği şeklinde görüşler içeren raporlar doğrultusunda kişisel ilişkinin devamına karar verilmiştir. Denizli 3. Aile Mahkemesinin T.2013/38 numaralı dosyasına sunulan ve başvurucu ile yüz yüze gerçekleştirilen görüşmeler sonucunda hazırlanan 16/5/2013 tarihli uzman raporunda da müşterek çocukta var olan sevilmediği algısının kırılabilmesi için başvurucu ile ilişkisinin sürdürülmesi gerektiği belirtilmiştir. Gerek çocuk gerekse başvurucu hakkında düzenlenen uzman raporlarının içeriği, yasal yöntemlerin kişisel ilişkinin tesisi amacıyla usulünce kullanılması ve başvurucunun şiddet uyguladığına dair aleyhine verilmiş herhangi bir hükmün olmayışı gibi faktörler dikkate alındığında çocuk ile başvurucu arasında kişisel ilişki kurulmasının çocuk için zararlı etkiler doğuracağı şeklindeki iddianın dayanaksız kaldığı ve kararın icra edilmemesini haklı gösterecek bir durumun bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla başvurucu ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasına yönelik olarak çocuğun üstün yararı da gözetilerek kamusal makamlarca tedbir alınmasına engel bir durum bulunmamaktadır.

104. İstanbul 4. Aile Mahkemesi 12/7/2013 tarihli ara kararı ile danışmanlık ve sağlık tedbirinin uygulanmasına hükmederken çocuğun başvurucuyla görüşmek istememesinin çocukta başvurucuya karşı var olan aşırı olumsuz yaklaşımdan kaynaklandığını, bu olumsuz yaklaşımın giderilmesi amacıyla anne ve çocuk hakkında koruyucu ve destekleyici mahiyette danışmanlık ve sağlık tedbirinin uygulanmasına ihtiyaç bulunduğu gerekçesiyle hareket etmiş; tedbir kararının gereğinin yerine getirilmesi için İl Müdürlüğüne yetki vermiştir.

105. Koruyucu ve destekleyici tedbirler; çocuğun öncelikle kendi aile ortamında korunmasını sağlamaya yönelik olup danışmanlık, eğitim, bakım, sağlık ve barınma konularında alınacak tedbirleri içerir. 5395 sayılı Kanun’un 5. maddesinde danışmanlık tedbirinin amacı; çocuğun bakımından sorumlu olan kişilere çocuk yetiştirmede, çocuklara da eğitim ve gelişimleri ile ilgili sorunlarının çözümünde yol gösterilmesi olarak açıklanmıştır. Sağlık tedbirinin amacı ise çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbi bakım ve rehabilitasyon sağlamaktır. Doğduğundan itibaren yalnızca annesiyle yaşayan çocuğun başvurucu ile ortak yaşanmışlıklarının olmaması ve başvurucuya karşı çocukta var olan ve anneden kaynaklandığı uzman raporlarında tespit edilen aşırı olumsuz tepki nedeniyle kişisel ilişkinin kurulmasına yönelik girişimlerin neredeyse tümünde çocuk, başvurucuyla görüşmeyi reddetmiştir. Bu kapsamda çocuk ile anne hakkında verilen ve zorlayıcı nitelikte olmayan koruyucu ve destekleyici tedbirler ile anne ve çocuğa uzmanlarca danışmanlık ve takip hizmeti verilmesi, çocuğun tutumunun başvurucu ile kişisel ilişki kurulmasına imkân sağlayabilecek seviyeye gelmesi, bunun için gerektiğinde başvurucu ve çocuğun uzmanlar eşliğinde görüştürülmesi de dâhil olmak üzere uygun tüm adımların atılması ve böylece kopmak üzere olan aile bağlarının yeniden tesis edilmesi amaçlanmıştır.

106. Çocukta var olan aşırı olumsuz tepki giderilmeden kişisel ilişkinin gerçekleşmeyeceğinin açık olduğu, bu engelin aşılması için öncelikle olayın tarafları arasında iş birliğinin tesisi noktasında kendilerinden beklenen en üstün gayreti göstermelerinin ve kamusal makamlarca bu yönde hazırlayıcı tedbirlerin süratle hayata geçirilmesinin gerekli olduğu anlaşılmaktadır.

107. AİHM kararından sonraki süreçte de kişisel ilişkinin kurulması amacıyla başvurucunun girişimleri devam etmiş, bu girişimlerin başarısızlıkla sonuçlanmasına neden olan engellerin kaldırılmaması yönündeki şikâyetleri İstanbul 7. Aile Mahkemesinde ve İstanbul 4. Aile Mahkemesinde devam eden yargılamalarda dile getirilmiş ve başvucu, kişisel ilişki tesisi için uygun önlemlerin alınması talebinde bulunmuştur. Başvurucunun bu yönde gayret içinde olduğu anlaşılmaktadır. Başvurucu ile müşterek çocuk arasındaki ilişkinin mevcut durumu ortaya konmasına rağmen ilişkinin tesisine yönelik hazırlayıcı tedbirler alınmasına ilk kez İstanbul 4. Aile Mahkemesinin 12/7/2013 tarihli ara kararı ile hükmedilmiştir. Çocuk ve anne hakkında uygulanmasına karar verilen koruyucu ve destekleyici nitelikteki danışmanlık ve sağlık tedbirlerinin somut olayın içeriğine uygun hazırlayıcı bir tedbir olduğu konusunda şüphe yoktur. Özellikle danışmanlık tedbiri ile aile içi iletişim problemleri; ailede parçalanma, ailede çocuğun değeri konusunda yeterli duyarlılığın olmaması gibi konularda korunma ihtiyacı olan çocuk ile aile ve çocuğun bakımından ve eğitiminden sorumlu kişiler bir arada sistematik bir şekilde ele alınmakta; mağduriyetin tekrarlanmasını engellemek üzere riskleri ve koruyucu önlemleri değerlendiren ve normal gelişimi destekleyen, müdahale eden psiko-sosyal ve eğitsel destek hizmetleri sunulmakta; böylece aile bireylerinin sorunlarına çözüm önerileri getirilerek aile bağlarının güçlenmesine katkıda bulunulması hedeflenmektedir.

108. Bununla birlikte danışmanlık tedbirlerinden beklenen amacın gerçekleşebilmesi için tedbirin etkin bir şekilde uygulanması gerekir. Bu kapsamda kararların uygulanması, takibi ve denetimine ilişkin ölçütler Yönetmelik’in 18. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre tedbir kararlarını yerine getirmekle görevli kişi, kurum veya kuruluşlarca, bu tedbir kararlarının nasıl yerine getirileceği konusunda bir plan hazırlanarak planın hayata geçirilmesi; uygulama planında kararın uygulanmasından sorumlu kişi, tedbirin türü ve süresi, tedbirin uygulanmasında hangi kurumlarla iş birliği yapılacağı ve hangi hizmetlerin sağlanacağı, nelerin amaçlandığı ve ilerlemenin nasıl ölçüleceğine ilişkin bilgilere yer verilmesi gerekir. Ayrıca ilgili mevzuat gereği çocuk ve ailenin sürece birlikte dâhil edilmesi, duruma göre öğretmen ya da ilgili kişilerle de görüşmelerin sağlanması için gerekli önlemler alınarak danışmanlık hizmetinin başlatılması, çocukla haftada en az bir kez, aileyle ise iki haftada bir kez gerçekleştirilecek görüşmeler planlanması ve bu plan doğrultusunda durumun takip edilmesi sağlanmalıdır. Ayrıca tedbir kararını veren mahkemece; tedbir kararlarının uygulanması, tedbirden beklenen gayenin gerçekleşip gerçekleşmediği, uygulanan tedbirin çocuğun gelişimini hangi yönde etkilediği hususları en geç üçer aylık sürelerle incelettirilmeli ve tedbirin amacı doğrultusunda çocuğun gelişimi de dikkate alınarak koruyucu ve destekleyici tedbirin kaldırılması ya da devamına ilişkin değerlendirmelerde bulunulmalıdır (§ 49-50)

109. Bu yöndeki düzenlemeler, aile yaşamına etkili bir biçimde saygının sağlanması bağlamında bireylerin haklarını koruyan düzenleyici yargısal bir çerçeve oluşturulmasını sağlamış ise de söz konusu yükümlülüğün gereklerinin fiilen hayata geçirilmesi için uygun tedbirlerin alınıp alınmadığı ve bu tedbirlerin hızla uygulanıp uygulanmadığı ayrıca incelenmelidir.

110. Sağlık tedbiri kapsamında psikiyatrik muayene ve değerlendirme sonucunda elde edilen bulguları içeren İstanbul Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü Şişli Toplum Sağlığı Merkezinin 26/3/2014 tarihli ve Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Çocuk Psikiyatrisi Polikliniğinin 25/3/2014 tarihli raporları hazırlanarak Mahkemeye sunulmuştur. Kişisel ilişki sağlanması için uygun şartların oluşturulması amacıyla hükmedilen hazırlayıcı tedbir mahiyetindeki danışmanlık tedbiri uygulaması kapsamında ise tedbir kararının verildiği 12/7/2013 tarihinden davada altıncı oturumun gerçekleştirildiği 12/6/2014 tarihine dek herhangi bir rapor sunulmamıştır. Söz konusu oturumda İl Müdürlüğüne müzekkere yazılarak danışmanlık tedbiri ile ilgili olarak yapılan işlemler konusunda bilgi verilmesi istenmiştir. Bu kapsamda İstanbul Valiliği Beyoğlu Sosyal Hizmet Merkezi Müdürlüğünün 8/7/2014 tarihli değerlendirme raporu düzenlenmiş ve Mahkemeye sunulmuştur. Bu raporda da tedbirden beklenen amaç doğrultusunda girişimlerde bulunulduğuna ilişkin herhangi bir ibare bulunmamakta, önceki tarihlerde alınmış uzman raporlarındaki tespitlerin yinelenmesiyle yetinilmektedir. Söz konusu rapor içeriğinde bilgi kaynağının çocuk ile yapılan periyodik görüşmeler olduğu belirtilmişse de çocuk hakkında düzenli bir takip yapıldığını gösteren olgular olmadığı gibi bu raporun tedbir kararının üzerinden yaklaşık bir yıl geçtikten sonra düzenlenen ilk rapor olduğu anlaşılmış, tedbirin amacı doğrultusunda hareket edilmeden yalnızca bu tespit raporuna dayanılarak 29/6/2015 tarihinde tedbirin kaldırılması talebinde bulunulmuş ancak bu zaman diliminde tedbirin gereklerinin yerine getirilmesine yönelik olarak herhangi bir işlem gerçekleştirilmemiş ve tedbirin denetimine ilişkin Mahkemece herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.

111. Söz konusu tedbirlerin usulüne uygun şekilde ve ivedi olarak yerine getirilmesinin hem çocuk hem de ebeveyn üzerinde olumlu sonuçlar ortaya koyabileceği makul bir öngörü olmakla birlikte bu öngörülen faydanın gerçekleşebilmesi için usule ilişkin gereklerin kamusal makamlarca yerine getirilmesi beklenir. Eksikliklerin ve gecikmelerin yaşanması, özellikle karar gereklerinin yerine getirilmemesi durumunda her an ebeveyn ile ilişkileri daha da sınırlanan veya kopan çocuk açısından telafisi imkânsız zararlar ortaya çıkabilmekte ve aile hayatına saygı hakkı bağlamında ciddi sorunlar yaşanabilmektedir.

112. Bu bağlamda kamusal makamlarca tedbirin gerekleriyle ve kişisel ilişki tesisinin sağlanması amacıyla uyumlu ve süratli adımlar atılmamıştır. Özellikle en son 2011 yılının Temmuz ayında müşterek çocuk ile kişisel ilişki kurmuş başvurucu ile eski eşi arasında iş birliğine olanak verecek imkânların sağlanmadığı, ebeveyn ile olan bağların neredeyse kopma aşamasına gelmesine ve uzun süre geçmesine rağmen makul tedbirlerin alınmadığı, yetkili kılınan İl Müdürlüğü bünyesinde istihdam edilen sosyal hizmetler konusunda uzman kişiler ile psikolog ve çocuk psikiyatrlarının sürece dâhil edilmediği, tarafların aile ilişkilerinin düşük seviyede de olsa devamına dönük tedbirin amacına uygun görüşmeler gerçekleştirilmediği ve tüm bu hususların tedbir kararına hükmeden Mahkemece sorgulanmadığı, sürece ilişkin takibin etkin şekilde gerçekleştirilmediği görülmektedir.

113. Ayrıca kişisel ilişkinin icra edilmeme nedeninin annenin cezalandırılmamış olmasından kaynaklandığı ileri sürülmüş ise de beyanının dikkate alınmasını gerektiren olgunluğa ulaştığı anlaşılan çocuğun sözlü ve fiilî tepki ve direnişleri dikkate alınarak ve üstün yararı gözetilerek teslimin gerçekleştirilmediği, bu durumda kusur atfedilemeyen annenin cezalandırılmasının baba ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasına tek başına yetmeyeceği, zira artık yaşı itibarıyla belirli olgunlukta bulunan çocuğun tercihlerinin ön planda tutulduğu, bu nedenle annenin cezalandırılmadığı anlaşılmaktadır. Anne S.K. tazyik hapsi nedeniyle cezaevinde bulunduğu dönemde de başvurucu, çocuk ile kişisel ilişki kuramamıştır. Anne hakkında yapılan soruşturmalarda kovuşturmaya yer olmadığı, kovuşturmalarda ise beraat kararı verilmesinde kamusal makamlarca çocuğun beyanlarına vurgu yapıldığı, bu nedenle yeterli ve ilgili gerekçeler ortaya koyulduğu değerlendirilmiştir. Ayrıca yürütülen soruşturma ve kovuşturma süreçleri açısından şikâyetleri takiben makul sürelerde işlemlere başlanıldığı, tarafların sürece dâhil edildiği, iddia ve savunmalarının gereği gibi değerlendirildiği, usule ilişkin güvenceleri içeren süreç sonunda söz konusu kararların verilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda başvurucunun eski eşi hakkında yapılan soruşturmaların etkisiz ve yetersiz olmadığı, kovuşturma neticesinde verilen beraat kararının gerekçesinin ise ilgili ve yeterli olduğu açıktır.

114. Mevcut başvuru açısından kamusal makamların üstlenmesi gereken pozitif yükümlülükler, yalnızca annenin cezalandırılmasına yönelik tedbirler alma çabası içinde olmak değildir. Zira AİHM kararından sonraki süreçte kişisel ilişkiye engel olan faktörün, annenin davranışlarından ziyade belirli bir yaş ve olgunluğa erişen çocuğun tutumu olduğu anlaşılmaktadır. AİHM, çocuğun birlikte yaşadığı ebeveynin açıkça kanun dışı davranışlarının cezalandırılmamasının ulusal makamların pozitif yükümlülüğünün ihmali anlamına geldiği gerekçesiyle ihlal kararı vermiş olsa da mevcut başvuruda söz konusu koşullar değişmiş ve kişisel ilişkinin kurulmasına engel olan en önemli neden, belirli olgunluğa erişen çocuğun başvurucuya karşı olan olumsuz tutumu olmuştur. Dolayısıyla somut başvuru açısından kamusal makamların üstlenmesi gereken pozitif yükümlülük, öncelikle çocuk ile başvurucuyu bir araya getirmeye yönelik hazırlayıcı birtakım tedbirler alınmasını gerekli kılmaktadır.

115. Ancak başvuruya konu olayların bütününde kişisel ilişki tesisine yönelik tedbirlere hükmedilmesine rağmen tedbirin gereklerinin etkin bir şekilde yerine getirilmediği, çocuğun başvurucu ile görüşmek istemediği tespitinde bulunulmakla yetinildiği; çocuğun, üstün yararı göz ardı edilmeden baskı hissetmeyeceği uygun bir ortamda uzman desteği alınarak başvurucu ile görüşmesine yönelik bir girişimde dahi bulunulmadığı, bu şekilde elde edilecek deneyime göre yeni tedbirler üzerinde bir planlama yapılmadığı, amaca uygun denetimlerin gerçekleştirilmediği, çeşitli yollarla etkin tedbirler alarak kişisel ilişkinin tesisini sağlayabilecek imkânları elinde bulunduran kamusal makamlarca yeterli bir çaba gösterilmediği, Mahkemece denetlemelerin yapılmadığı ve tüm bunların çocukla ebeveyn arasındaki ilişkide her geçen gün daha fazla telafisi imkânsız zararlara neden olacağı gözetilmeden hareket edildiği görülmektedir.

116. Tüm bu süreçte kamusal makamlarca gerçekleştirilen eylem ve işlemler incelendiğinde özellikle danışmanlık tedbiri kapsamında süratle hareket edilmediği, tedbiri uygulamakla görevli kamusal makam tarafından Mahkemeye bir uygulama planı sunulmadığı, çocuk ve anne dışında kimsenin sürece dâhil edilmediği, mevzuatta öngörülen sıklıkta çocuk ve ailesi ile görüşmeler gerçekleştirilmediği, tedbirin denetimininMahkemece yapılmadığı, çocuğun gelişiminin belirli aralıklarla da olsa tedbir kapsamında gözlemlenmediği ve tedbirin amacının gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun değerlendirilmediği, bu suretle başvurucunun çocuğu ile kişisel ilişki kurmasına imkân sağlayabilecek gereklerin kamusal makamlarca yerine getirilmediğinden aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

117. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

118. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

119. Başvurucu, ihlalin tespiti ile sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ve toplam 80.000 TL maddi ile 180.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

120. Bakanlık, ihlal tespit edilmesi ve ihlalin sonuçlarının giderimine ilişkin başka bir yöntem izlenmemesi durumunda hakkaniyete uygun bir tazminata karar verilmesinin yerinde olacağı şeklinde görüş bildirmiştir.

121. Mevcut başvuruda Anayasa'nın 20. maddesinde düzenlenen aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

122. Aile hayatına saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için danışmanlık tedbiri kapsamında gerekli etkin tedbirlerin alınmasını sağlamak üzere kararın İstanbul 4. Aile Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

123. Başvurucu tarafından maddi ve manevi tazminat talebinde bulunulmuş olmakla birlikte, danışmanlık tedbiri kapsamında gerekli etkin tedbirlerin alınmasını sağlamak üzere dosyanın ilgili Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

124. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL ve 226,90 TL tutarında iki ayrı harçtan oluşan toplam 425,25 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin aile hayatına saygı hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için gerekli etkin tedbirlerin alınmasını sağlamak üzere İstanbul 4. Aile Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

D. Tazminata ilişkin taleplerin REDDİNE,

E. 425,25 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

3/2/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

SERPİL TOROS BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/6382)

Karar Tarihi: 9/3/2016

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Recep KÖMÜRCÜ
		M. Emin KUZ
Raportör	:	Şebnem NEBİOĞLU ÖNER
Başvurucu	:	Serpil TOROS
Vekili	:	Av. Mehmet Recai BAĞCI

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; çocuk hakkında alınan koruma kararının kaldırılmasına yönelik dava kapsamında verilen çocuğun anneye teslimine ilişkin kararın yerine getirilmemesi, çocuk hakkında yeni koruma kararları alınarak bu kararlara karşı yapılan itirazların reddi ve anneye çocuk ile görüşme imkânı sağlanmaması nedeniyle aile hayatına saygı hakkının, koruma kararının kaldırılması talebiyle açılan davanın makul sürede sonuçlandırılmaması nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 21/8/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölümün Birinci Komisyonunca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 16/3/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 23/5/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 2/6/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 17/6/2014 tarihinde ibraz etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir.

8. Başvurucu 1/7/2003 tarihinde bir kız çocuğu dünyaya getirmiştir. Çocuk doğumundan sonra para karşılığında, bakılması için bir ailenin yanına bırakılmış, başvurucu tarafından belirtilen aileye ödemede bulunulmaması üzerine çocuk aile tarafından terkedilmiştir.

9. 20/9/2006 tarihli talep üzerine Niğde 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 5/10/2006 tarihli ve 2006/133 Değişik İş sayılı kararı ile çocuğun Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna (Kurum) bağlı olan ve Niğde'de bulunan bir kuruma yerleştirilmesine ve 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu uyarınca çocuk hakkında bakım ve sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir. Koruma tedbirine ilişkin yargılama sürecinde düzenlenen 27/9/2006 tarihli sosyal inceleme raporunda; çocuğun Niğde ilinde yaşayan yakınları ile yapılan görüşmeler neticesinde yakınlarının çocuğun bakım ve sorumluluğunu üstlenmek istemediklerinin ve çocuğa karşı ilgisiz ve sevgisiz olduklarının tespit edildiği, gözlem sürecinde çocuğun darp edildiği ve kötü muameleye maruz kaldığına dair bulguların bulunduğu, ayrıca çocuğun yaşı, fizyolojik özellikleri dikkate alındığında çocukta olası zeka geriliği olup olmadığının tespit edilmesi gerektiği belirtilmiş ve çocuğun sosyal tehlikelere maruz kalma ihtimali yüksek olduğundan hakkında 5395 sayılı Kanun uyarınca bakım tedbiri alındığı, çocuğun şiddete maruz kaldığına dair bulguların varlığı nedeniyle psikolojik danışmanlık tedbiri alınarak şiddet ya da kötü muamelenin psikolojik etkilerinin hafifletilmesi ve sağlık tedbiri uygulanarak çocuğun maruz kaldığı şiddet ya da kötü muamelenin oluşturduğu fiziksel etkinin önüne geçilmesinin gerekli olduğu ifade edilmiştir.

10. Takip eden süreçte Kurum tarafından 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca koruma kararı talep edilmesi üzerine, Niğde 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 27/12/2007 tarihli ve 2007/190-196 Değişik İş sayılı kararı ile çocuğun koruma altına alınmasına, İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğüne teslimi ile Müdürlüğe ait bir kuruma yerleştirilmesine karar verilmiştir.

11. Niğde İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü bünyesinde hazırlanan 22/2/2008 tarihli sosyal çalışmacı raporunda 28/6/2006 tarihinden itibaren Kurum bakımında olan çocuğun kurumda kaldığı süreçte hiçbir yakınına ulaşılamadığı ve arayanının bulunmadığı, çocuğun anne ve babasının çocuğa karşı özen yükümlülüklerini yerine getirmediklerinin anlaşıldığı, çocuğun beş yaşına gelmiş olması ve yaşı itibarıyla bir aileye ihtiyaç duyduğu gözönünde bulundurulduğunda evlat edinilmesinin uygun olduğu ve bu hizmetten yararlanabilmesi için 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 311. maddesi uyarınca anne ve babanın rızası aranmaksızın evlat edindirme işlemlerinden faydalanması gerektiği ifade edilmiştir.

12. Niğde İl Sosyal Hizmetler Müdürülüğü tarafından evlat edinmede ana babanın rızasının aranmaması talebiyle açılan dava neticesinde Niğde 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin E.2008/116, K.2008/104 sayılı kararı ile davanın kabulüne ve çocuğun İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü tarafından evlatlık verilmesi işlemlerinde anne babanın rızasının aranmamasına hükmedilmiştir.

13. Başvurucu tarafından Ankara 7. Aile Mahkemesinde 13/5/2008 tarihinde açılan dava ile çocuk hakkında daha önce verilmiş olan Niğde 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 27/12/2007 tarihli ve 2007/190-196 Değişik İş sayılı koruma kararının kaldırılması talep edilmiştir.

14. Ankara 7. Aile Mahkemesinin 8/7/2008 tarihli ve E.2008/560, K.2008/862 sayılı kararı ile talebin reddine hükmedilmiş olup ret gerekçesinde; koruma kararının Değişik İş üzerinden verildiği, ilgili kararın kaldırılması talebinin de itiraz mahiyetinde olduğu ve bu nedenle koruma kararını veren Mahkemeden talepte bulunulması gerektiği belirtilmiştir.

15. Devam eden süreçte başvurucu tarafından Niğde 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde 17/9/2008 tarihinde açılan dava ile Niğde 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 27/12/2007 tarihli ve 2007/190-196 Değişik İş sayılı koruma kararının kaldırılması talep edilmiştir. Dava dilekçesinde, annenin daha önce düzenli bir işi ve sosyal güvencesi olmaması nedeniyle çocuğuna bakamadığı ve bu nedenle çocuğun Kurum bakımına alındığı, Kurum bakımında olduğu süreçte beş yaşında olmasına rağmen üç ayrı ailenin yanına verilen çocuğun psikolojisinin bozulduğu, annenin hâlihazırda düzenli bir işi ve sosyal güvencesi olması nedeniyle çocuğuna bakabilecek durumda olduğu belirtilerek çocuğun evlat edindirme işlemlerinin durdurularak dava sürecinde tedbiren anneye teslimi veya Kurumda barındırılması, nihai olarak çocuk hakkındaki koruma kararının kaldırılarak evlat edindirme işlemlerinin durdurulması ve anneye teslimine karar verilmesi talep edilmiştir.

16. Yargılamanın 13/4/2009 tarihli celsesinde, sosyal hizmet uzmanı vasıtası ile rapor tanziminin talep edilmesi üzerine, Niğde Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü, Ankara Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğünden çocuk hakkında sosyal inceleme raporu düzenlenmesini talep etmiştir. Ankara'dan gelen 17/7/2009 tarihli sosyal inceleme raporu ile birlikte başvurucunun durumu değerlendirilerek Mahkemeye 20/7/2009 tarihli inceleme raporu sunulmuştur. Raporda annenin, çocuğu terk ettiği koşullar ortadan kalkmış olsa da çocuğun Niğde'de bulunduğu birbuçuk yıllık süreçte çocuğu aramadığı ve kendisine ulaşılamadığı, çocuktan sevgi ve aile sıcaklığını esirgemesi ve ebeveyn sorumluluğunu yerine getirmemesi nedeniyle çocuğun ihmal ve istismara uğradığı, çocuğun yanında olduğu aile ile sağlıklı anne-baba-çocuk ilişkisinin temellerinin atıldığı, çocuğun geçmiş yaşantısına karşı herhangi bir özlem beslemediği, aksine istismara uğradığı anılarını anlattığı, çocuğun bu sağlıklı ortamdan alınarak anneye teslim edilmesinin kalıcı psikososyal problemlere yol açacağı, bu nedenle çocuğun annesi ile temas kurmasının veya velayetinin anneye verilmesinin uygun olmayacağının düşünüldüğü belirtilmiştir.

17. Yargılama sürecinde söz konusu rapora karşı yapılan itiraz üzerine AnkaraNöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine yazılan talimat aracılığı ile temin edilen ve uzman klinik psikolog, pedagog ve sosyal hizmet uzmanı tarafından tanzim edilen 30/11/2010 tarihli psikososyal değerlendirme raporu düzenlenmiştir. Bu raporda; çocuğun annenin maddi imkânsızlıkları nedeniyle bir aile yanına bırakıldığı ve anne tarafından maddi destek sağlanmayan aile tarafından sokağa terk edildiği, Niğde merkezde terk edilmiş olarak bulunan çocuğun Niğde Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğünce Niğde'de bulunan bir çocuk yuvasına yerleştirildiği, çocuk hakkında ilk sosyal inceleme raporunun 26/9/2006 tarihinde düzenlendiği, çocuğun Kurum bakımına alınmasının akabinde 30/1/2007 tarihinde Niğde Devlet Hastanesinde psikiyatri uzmanı tarafından tedavisinin yapıldığı ve fiziksel ve ruhsal yönden herhangi bir rahatsızlığının bulunmadığının tespit edildiği, devam eden süreçte çocuğun ana okuluna gönderildiği ve Kurumda kaldığı dönemde gönüllü aile hizmetlerinden yararlandırıldığı belirtilmiştir. Bununla birlikte, çocuğun ilk olarak 4/5/2007 tarihinde bir gönüllü aile ile irtibata geçirildiği, bu süreçte çocuğun koruyucu aile yanına verilme konusunda hazırlandığı ve büyük beklenti oluşturulduğu, belirtilen aile ile iletişiminin nasıl olacağı izlenmeden bu tür bir muameleye maruz kaldığı ve ailenin Kuruma tekrar gelmeyişiyle birlikte çocukta alt ıslatma, tırnak yeme ve şiddetli ağlama gibi olumsuz davranışlar geliştiği, bu tür davranışların nasıl ele alındığı ve ne tür bir tedavi yolu izlendiğine dair bir bilgi bulunamadığı, devam eden süreçte 6/7/2007 tarihinde başka bir ailenin gönüllü aile olma başvurusu üzerine çocuğun belirtilen aile ile tanıştırıldığı, yatılı olarak ailenin yanına verildiği ve bu süreçte yukarıda belirtilen davranışsal bozuklukların gerilediğinin tespit edildiği ancak adres değişikliği sonrasında söz konusu aile ileKurumun bağlantısının koptuğu ve bağ kurduğu insanlarla tekrar kopuş yaşamasının çocuğu tekrar travmatize ettiği, bu durumun Kurum ihmali dışında bir açıklamasının olamayacağı, devam eden süreçte 26/9/2007 tarihi itibarıyla başka bir ailenin koruyucu aile olarak çocukla ilgilenmeye başladığı, çocuğu yatılı olarak aldıkları ve çocukla duygusal bağ geliştirmeye başladıkları,ancak kurum uzmanları tarafından söz konusu ailenin gönüllü aile olmak değil evlat edinme isteği taşıdıkları gerekçesiyle ilişkilerinin ani bir şekilde kesildiği ve çocukta gelişimsel sorunların nüksettiği, nitekim söz konusu ailenin şikâyeti üzerine başlatılan incelemede, çocuk için yanlış bir hizmet modelinin uygulandığı ve gönüllü aile hizmetlerinden değil evlat edindirme hizmetlerinden yaralandırılması gerektiğinin ortaya konulduğu, ilgili Genel Müdürlükten gelen bu müdahale sonrasında çocuğun son ilişki kurduğu aile ile iletişimine son verilerek evlat edindirme hizmetlerinden yararlandırılmak üzere Ankara'ya gönderildiği, burada önce farklı bir aileye verildiği, bu aile ile uyum problemi yaşaması üzerine 5/3/2008 tarihinde Ankara'daki bir çocuk yuvasına yerleştirildiği, daha sonra yaklaşık iki buçuk yıldır birlikte yaşadığı anlaşılan Ç. ailesinin yanına verildiği, bu kapsamda, annesinden yaklaşık üç yaşında ayrılan, bir süre tanımadığı bir aile ile kalan ve sonra sokağa bırakılan çocuğun devlet koruması altına alındıktan sonra üç farklı aile ile tanıştırıldığı ve daha sonra kurumsal yanlışlıklardan dolayı bu ailelerden koptuğu ve en sonunda evlat edindirilmek üzere başka bir aile yanına yerleştirildiği sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir. Raporda ayrıca başvurucunun babası tarafından 12/3/2008 tarihinde çocuğu teslim alma talebiyle Niğde İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğüne başvurulduğu, çocuğun Ankara'da olduğunun bildirilmesi üzerine 1/4/2008 tarihinde Ankara İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğüne müracaat edildiği, Kurum tarafından çocuğun anne babanın rızası aranmadan evlat edindirme işlemlerinden faydalandırılmasına karar verildiği belirtilerek talebin reddedildiği tespitlerine yer verilmiştir. Raporun değerlendirme kısmında, sürece ilişkin olarak edinilen bilgi, görüşme ve izlenimler sonucunda başvurucunun çocuğu ile hiçbir duygusal bağı olmayan, çocuğunu bir kazanç kapısı olarak gören ve ondan yararlanmak isteyen bir anne olduğunu düşündürecek somut bir bulgu ve gözleme rastlanılmadığı, başvurucunun çocuk yetiştirme ve çocukla bağ kurmaya ilişkin tutum ve düşüncelerinin sağlıklı olduğu, bütün zihinsel meşguliyetinin çocuğunu yeniden geri alabilmek ve onu büyütebilmek üzerine olduğu, çocuğuna ve çocuğu ile ilişkisine dair sağlıklı değerlendirmeler yapabildiği, çocuğu ile ayrı olduğu döneme ilişkin üzgün ve pişman olduğu, hata ve eksikliklerini kabullendiği, ancak çok yoğun suçluluk duyguları yaşamadığı, süreçte kendi payını kabullenmekle beraber objektif ve sağlıklı değerlendirmeler de yapabildiği, geleceğe ilişkin planlarının da sağlıklı ve gerçekçi olduğu, kaynaklarına uygun biçimde yaşamını yönetebileceği kanaatine varıldığı, koruma altına alındığı süreçte üç yıl iki aylık takvim yaşında olduğu anlaşılan çocuğun anne yanından ayrıldığı andan itibaren yaşadığı sürece bakıldığında tekrar tekrar travmatize edilmiş bir çocuk olduğunun açıkça görüldüğü, bu durumun Kurum tarafından çocuğa uygulanan hizmet modeli ve bu modelin uygulanışı esnasında yaşanan önemli kurumsal yanlışlıklar ve telafi çabalarıyla şiddetlendiği, çocuğun Kuruma yerleştirildiği andan itibaren sürekli bağlanma ve kopuş yaşamak durumunda kalarak travmatize olduğu, çocuğun tekrar tekrar travmatize olmasına neden olan bağlanma ve kopuş ilişkileri nedeniyle başvurucu ile yeniden kurulacak olan ilişkinin ve bağın yeni bir travma oluşturacağı düşünülse bile çocuğun kendi varoluşunu anlamaya çalışırken annesi, babası, geçmişi ve yaşadıklarıyla er geç yüzleşmek zorunda kalacağı gerçeği gözönünde bulundurulduğunda, başvurucu ile yaşayacağı yeniden karşılaşma ve yüzleşmenin kaçınılmaz bir gerçeklik olduğu; çocuğun, annesinin kendisini bırakıp gitmesi nedeniyle kızgınlık, öfke gibi olumsuz duygular yaşadığı ve onu cezalandırmak istediği, kendi benliğini sağlıklı oluşturabilmek için annesiyle karşılaşma ve yüzleşmeye ihtiyaç duyduğunun anlaşıldığı, çok fazla travmatize olmuş bir çocuk için bu karşılaşma ve yüzleşme ihtiyacından kaçınılması ve bu gerçekliğin ötelenmesinin çocuğun varoluşu ve kendiyle ilgili sağlıklı bir bütünleşmeyi yaşayabilmesini engelleyebilecek bir durum olduğu, bu nedenle çocuğun anne ile karşılaşmasının ve sağlıklı bir şekilde bu ilişkinin kurulmasının çok önemli ve çocuğun yararına olduğu belirtilmiştir. Sözü edilen tespitler ışığında raporun sonuç bölümünde, başvurucunun yaşadığı olumsuzluklar nedeni ile çocuğunu terk edip gitmediği, geçici olarak emanet ettiğinin düşünüldüğü, sonrasında zorlu yaşam koşullarına rağmen çocuğunu alabilmek için çaba gösterdiği, bu nedenle başvurucunun çocuğun velayetini almasının uygun olduğunun düşünüldüğü, velayetin alınması döneminde ise, bu dönem hem başvurucu hem çocuk hem de çocuğun yanlarında bulunduğu aile açısından sıkıntılı bir dönem olacağından mutlaka profesyonel psikolojik destek almaları gerektiği, çocuk ile söz konusu aile arasında şahsi münasebet tesis edilmesinin de uygun olacağı; söz konusu davanın, başvurucu veya çocuğun yanında bulunduğu aileden hangisinin koşullarının daha uygun olduğunu kıyaslamak üzerine kurulabilecek ve bunlar üzerinden değerlendirme yapılabilecek bir dava olmadığı, çocuğun yararı gözetilerek hem öz annesi hem de iki buçuk yıldır birlikte yaşadığı aile ile ilişkisinin korunmasının önemli olduğu, çocuğun öncelikle Ç. ailesinin yanında iken başvurucu ile ilişkisinin yavaş yavaş ve sürece dayalı olarak kurulması gerektiği ve bu konuda psikologların belirleyeceği plana göre başvurucunun çocuğun yaşamına girmesinin ve diğer görüşmelerin düzenlenmesinin uygun olacağı ifade edilmiştir.

18. Yargılama sırasında verilen ara kararıyla, çocuğun evlat edinilmesi işlemlerinin dava sonuçlanıncaya kadar tedbiren durdurulmasına karar verilmiştir.

19. Bunun yanı sıra 3/11/2010 tarihli ara kararı ile başvurucunun çocuk ile her ayın birinci hafta sonu Pazar günü 9.00-15.00 saatleri arasında şahsi ilişki tesisine karar verilmekle birlikte Ankara İl Sosyal HizmetlerMüdürlüğüne bu hususun temini için yazılan müzekkereye istinaden gönderilen cevabi yazıda, başvurucu ve yakınları tarafından çocuğa karşı sevgisiz ve ilgisiz olunması nedeniyle çocuğun koruma altına alınarak evlat edindirmede anne babanın rızasının alınmamasına hükmedildiği ve çocuğun iki buçuk yıldır evlat edindirilmek üzere bir ailenin yanında bulunduğu, yapılan incelemelerde bu aile ve çocuk arasında anne baba ve çocuk bağının geliştiği, ailesi tarafından terk edilme travmasını yeni atlatan ve düzenlihayata geçiş sağlayan çocuğun, söz konusu şahsi ilişki kararının uygulanması hâlinde tekrar travma yaşayacağı ve sosyo psikolojik açıdan telafisi mümkün olmayan zararların doğacağı bildirilerek söz konusu ara kararının tekrar değerlendirilmesinin talep edilmesi üzerine 30/11/2010 tarihli ara kararı ile 3/11/2010 tarihli ara kararından dönülmesine karar verilmiştir.

20. Söz konusu yargılama neticesinde Mahkemece verilen 25/5/2011 tarihli ve E.2008/525, K.2011/479 sayılı karar ile başvurucunun talebi reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde, çocuğun koruma altına alınarak Kuruma yerleştirilmesi ve evlat edindirmede anne ve babanın rızasının aranmamasına ilişkin karar muhtevalarına yer verilmiş ve yargılama sırasında temin edilen 20/7/2009 tarihli inceleme raporu ile 30/11/2010 tarihli psikososyal değerlendirme raporuna değinilerek dosya içinde mevcut inceleme raporlarında çocuğun evlat edindirme hizmetlerinden faydalandırıldığı, bu aile yanında sağlıklı gelişim gösterdiği, aile birlik ve bütünlüğü içinde ilişki kurulduğunun belirtildiğine, hâl böyle iken çocuğun bu ortamdan alınıp tekrar gerçek anneye verilmesinin çocuk üzerinde kalıcı olumsuz psikososyal problemlere ve geri dönüşümü olanaksız travmalara yol açabileceği tespitlerine yer verilmiştir.

21. İlk derece mahkemesi kararı temyiz edilerek Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 10/12/2012 tarihli ve E.2011/19472, K.2012/29642 sayılı ilamı ile bozulmuştur. Bozma ilamının gerekçesinde; çocuk hakkında alınan korumaya ve evlat edindirme işlemlerinde anne babanın rızasının alınmamasına ilişkin kararların evrak üzerinden, hasımsız ve başvurucuya tebligat yapılmadan verildiği, koruma kararı verilmesi ve evlat edindirmede anne babanın rızasının aranmaması kararlarının çocuğun haklarına yönelik olduğu gibi getirdiği yükümlülükler ve doğurduğu sonuçlar bakımından da önemli olduğu, çocuğun yasal temsilcisi olan anne ve babasına davanın yöneltilmesi, gösterdikleri delillerin toplanması ve sonucu uyarınca karar verilmesi gerektiği, bunun yanısıra 2828 sayılı Kanun'da bu tür davaların evrak üzerinden incelenerek karar verileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, koruma kararının verildiği tarihin 27/12/2007, evlat edindirmede anne babanın rızasının aranmaması kararının verildiği tarihin ise 17/3/2008 tarihi olduğu, 4/3/2008 tarihinde çocuğun Ankara'da koruyucu aile yanına yerleştirildiği, başvurucunun bu durumu öğrenir öğrenmez 13/5/2008 tarihinde Ankara 7. Aile Mahkemesinde dava açarak çocuğunun kendisine teslimi için yasal girişimlerde bulunduğu belirtilmiştir. Gerekçede devamla bozma ilamına konu yargılama sırasında Ankara 7. Aile Mahkemesine yazılan talimatla alınan 30/11/2009 tarihli raporda anne ile kişisel ilişki kurularak uygun ortamın sağlanması ve çocuğun velayetinin anneye verilmesinin uygun olacağı yönünde görüş bildirildiği, gerekçede dayanılan daha önceki kararların başvurucuya usulüne uygun tebligat yapılmadan alınmış olması, çocuğun koruyucu aile yanına yerleştirilmesinden kısa süre sonra başvurucu tarafından dava açılması ve uzman bilirkişi heyetinin oluş ve kabule uygun raporu dikkate alındığında koruma kararının kaldırılarak çocuğun başvurucuya teslimine karar verilmesi gerekirken yargılamanın kısa sürede bitirilememesi nedeniyle çocuğun koruyucu aile yanında kaldığı sürenin uzamış olması gerekçe gösterilerek ret hükmü kurulmasının uygun olmadığı belirtilmiştir.

22. Bozma kararı sonrası Niğde 2. Asliye Hukuk MahkemesininE.2013/118 sayılı dosyası üzerinde yürütülen yargılamanın 1/4/2013 tarihli celsesinde, çocuğun tedbiren başvurucuya teslimine karar verilmiştir.

23. Belirtilen ara kararı üzerine başvurucu tarafından Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Ankara İl Müdürlüğüne verilen 3/4/2013 tarihli dilekçe ile ilgili ara kararı uyarınca çocuğun yanında bulunduğu aileden alınarak tarafına teslim edilmesi talep edilmiş, Niğde 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 23/5/2013 tarihli müzekkeresi ile de ara kararı gereğinin yerine getirilmesi hususu ilgili kuruma bildirilmiştir.

24. Bozma ilamı sonrası yürütülen yargılama neticesinde Niğde 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 8/5/2013 tarihli ve E.2013/118, K.2013/318 sayılı kararı ile Niğde 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 27/12/2007 tarihli ve 2007/190-196 Değişik İş sayılı koruma kararının kaldırılmasına ve çocuğun başvurucu anneye teslim edilmesine karar verilmiştir.

25. İlk derece mahkemesi kararı temyiz edilmiş olup Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 12/6/2014 tarihli ve E.2014/9792, K.2014/13171 sayılı ilamı ile bozulmuştur. Bozma ilamının gerekçesinde; ilk derece mahkemesi tarafından bozmaya uyularak karar verilmiş ise de bozmadan sonra Kurum tarafından çocuğun geçici bakım sözleşmesiyle teslim edildiği aile tarafından bir başka mahkemede evlat edinme davası açıldığı, evlat edinmeye karar verildiği ve bu kararın henüz kesinleşmediğinin anlaşıldığı, evlat edinme kararının kesinleşmesi durumunda bu davada verilen karar üzerinde değiştirici etkiye sahip olacağı, bu nedenle belirtilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi ve neticesine göre karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

26. Bozma kararı sonrasında dosya Niğde 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin E.2014/616 sırasına kaydedilmiş olup Niğde Aile Mahkemesinin faaliyete geçmiş olmasına binaen verilen 21/10/2014 tarihli ve E.2014/616, K.2014/771 sayılı görevsizlik kararı sonrasında dosyanın Niğde Aile Mahkemesinin E.2014/717 sırasına kaydı yapılmıştır. İlgili celselerde bozma ilamında işaret edilen evlat edinme davasına ilişkin Ankara 10. Aile Mahkemesinin E.2012/1389 sayılı dosyasının sonuçlanmasının beklenilmesine karar verilmiş olup duruşma 16/3/2016 tarihineertelenmiştir.

27. Niğde 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 8/5/2013 tarihli ve E.2013/118, K.2013/318 sayılı kararı sonrasında, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından 30/5/2013 tarihinde çocuk hakkında 5395 sayılı Kanun uyarınca acil koruma kararı verilmesi yönünde talepte bulunulmuş ve talep dilekçesinde, çocuğu yanında bulunduran aile tarafından Ankara 10. Aile Mahkemesinin E.2012/1389 sayılı dosyası üzerinde açılan evlat edinme davasında alınan beyanında çocuk tarafından, hâlihazırda birlikte olduğu aile ile kalmak istediği, onları anne ve babası olarak gördüğü, gerçek annesini hatırladığı, annesinin başında sigara söndürdüğünü, kalması için kendisini yanına alan ailelerden para aldığını ve bir süre sonra kendisini geri istediğini hatırladığı yönünde beyanda bulunduğu belirtilmiş ve teslimin herhangi yakın tarihli bir rapor düzenlenmeden yapılmasının çocuğun ruhsal dünyasında ağır bir travma oluşturacağı ifade edilmiştir. Dosyaya sunulan ve Ankara Aile ve Sosyal Politikalar Müdürlüğü bünyesinde bulunan sosyal çalışmacı tarafından düzenlenen 30/5/2013 tarihli raporda,Niğde 2. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından çocuğun anneye teslim edilmesi hususunda gönderilen müzekkere sonrasında, 29/5/2013 tarihinde çocuğun yanında bulunduğu aileye gönderilen yazı ile çocuğun teslim edilmesinin talep edildiği, aynı tarihte çocuğun örselenmeden teslim edilmesinin sağlanması amacıyla ne gibi bir yol izlenebileceğinin tespiti maksadıyla ilgili Müdürlükte görevli sosyal çalışmacı ve iki psikoloğun aile ile görüşmeye gittiği, görüşme esnasında ailenin tedirgin olduğu, çocuğun da götürüleceğinden korktuğu, bu nedenle çocuğun bir süredir okula devam etmediğinin tespit edildiği, görüşme sürecinde çocuğun tedirgin ve sessiz olduğu, çocuğa süreç hakkında bilgi verilmeye ve annesine teslimi sürecinde endişelenmemesi için çocuğu rahatlatma yönünde telkinlerde bulunulmaya çalışılmak istendiği ancak çocuğun bu durumu hiç bir şekilde kabullenecek bir yapıda olmadığı, ailesinden ayrılırsa kendisine zarar vereceğini ifade ettiği belirtilmiş; yapılan tespitler çerçevesinde, çocuğun annesine teslimi durumunda öncelikli olarak uzman gözetiminde saatlik olarak görüşmelerinin sağlanması, bu görüşmelerin süre ve içeriğinin çocuğun talebi doğrultusunda düzenlenmesi ve bu süreçte çocuğun ailenin yanında kalmasının çocuk odaklı yaklaşıma uygun olacağı ifade edilmiştir. Uzman psikolog tarafından hazırlanan aynı tarihli görüşme raporunda da çocuğun davranışları ile ilgili benzer tespitlere yer verilmiş ve çocuğun, başka bir aileye ya da kuruluşa alınması hâlinde kaçarak yanında bulunduğu ailesine döneceğini, Kurumda kalsa bile kesinlikle annesine dönmek istemediğini beyan ettiği belirtilmiştir. İlgili talep Ankara 3. Çocuk Mahkemesinin 31/5/2013 tarihli ve 2013/126 Tedbir Talep sayılı kararı ile kabul edilerek 5395 sayılı Kanun'un 9. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları uyarınca otuz gün süre ile sınırlı olarak çocuğun acil koruma altına alınmasına karar verilmiştir. Karar gerekçesinde, başvurucununNiğde Sulh Ceza Mahkemesinin 15/1/2009 tarihli kararı ile çocuğunu terk etme suçundan mahkûmiyetine hükmedildiği, bunun yanı sıra Ankara 6. Aile Mahkemesinin 9/7/2012 tarihli kararı ile başvurucunun çocuğa iki ay süre ile yaklaşmamasına karar verildiği ve dosya kapsamından başvurucunun çeşitli illerde lokantalarda servis elemanı olarak ve mutfak kısmında çalıştığının, bu nedenle sürekli olarak bir yerde yerleşmediğinin ve sık sık iş değiştirdiğinin belirlendiği tespitlerine yer verilmiştir. Gerekçede ayrıca, çocuğun küçük yaşta eziyet gördüğü ve bu hâlde sokağa terk edildiği, Kuruma geldiğinde nüfus kaydının dahi yapılmamış olması nedeniyle Kurumun talebi üzerine nüfus kaydının yapıldığı, hakkında koruma kararı ve sağlık tedbirine hükmedilerek yaşadığı travma nedeniyle tedavi gördüğü, evlat edindirilmek üzere kaldığı ailenin yanında okula başladığı ve dosyada mevcut sosyal inceleme raporlarına göre düzenli bir aile hayatına kavuştuğu, başvurucunun kendisini alma girişimi nedeniyle psikolojik travma yaşadığı, özel bir psikiyatri merkezi tarafından düzenlenen 16/4/2013 ve 18/4/2013 tarihli raporlarla da belirtilen hususun tevsik edildiği, 30/5/2013 tarihli rapor içeriği de dikkate alındığında çocuğun başvurucuya tesliminin telafisi güç psikolojik bir travmaya yol açabileceği ve bu kapsamda çocuğun başvurucuya tesliminin yararına olmayacağı, uygun bir sosyal çözüm bulunana kadar çocuğun acil koruma altına alınmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

28. Belirtilen koruma kararına karşı başvurucu tarafından itiraz edilmiş ve itiraz dilekçesinde diğer itiraz ve iddiaların yanı sıra başvurucunun çocukla görüştürülmediği, Kurumda kaldığı süreçte bir aileden alınıp diğerine verilmek suretiyle altı aile değiştirdiği ve travma üstüne travma yaşadığı, Kurum yetkililerinin çocuğu yanlarına alan ailelere verdiği yanlış bilgiler nedeniyle çocuğun, annesi tarafından 2008 yılından beri kendisine kavuşmak için verilen hukuk mücadelesini bilmeden annesine tepkili olarak büyüdüğü ifade edilmiştir. Söz konusu itiraz, Ankara 1. Çocuk Mahkemesinin 17/6/2013 tarihli ve 2013/33 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir.

29. 4/6/2013 tarihinde Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Ankara İl Müdürlüğü bünyesinde gerçekleştirilen evlat edinme komisyon toplantısına ilişkin tutanakta; toplantının, acil koruma kararı sürecinde çocuğun hâlihazırda bulunduğu aile yanından alınıp alınmaması ve ne gibi işlemler gerçekleştirilmesi gerektiğinin değerlendirilmesi amacıyla yapıldığı belirtilmiş, çocuğun 4/3/2008 tarihinden beri belirtilen ailenin yanında kaldığı, koruma kararının kaldırılmasına ilişkin dava dosyasına sunulan 30/11/2010 tarihli raporun annenin ikamet adresinde sosyal inceleme yapılmadan gerçekleştirildiği, raporun tanzim tarihinin üzerinden uzun süre geçmesi nedeniyle güncelliğini yitirdiği, annenin ikametinde sosyal inceleme gerçekleştirilerek çocuk ile ilişki sürecinde karşılaşabileceği muhtemel problemlerin üstesinden gelebilme düzeyinin ve yaşanılan çevre ile ev koşullarının çocuğun sağlıklı gelişimi için yeterli olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği, çocuğun süreç içerisinde annesi ile uzman gözetiminde saatlik olarak görüştürülmesinin sağlanması ve bu görüşmelerin süre ve içeriğinin çocuğun talebi doğrultusunda düzenlenmesi gerektiği, bu süreçte çocuğun ailenin yanında kalmasının uygun olacağı, ayrıca çocuk hakkında 2828 sayılı Kanun'un 22. maddesi gereğince koruma kararı talep edilmesinin ve evlat edinme sürecinde yaşanan gelişmeler nedeniyle koruyucu aile modeline geçiş sağlanması için çalışma yapılmasının uygun olduğu ifade edilmiştir.

30. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Ankara İl Müdürlüğü tarafından 19/6/2013 tarihinde, acil koruma kararı sürecinde çocuğun aile yanından alınıp alınmaması ve ne gibi işlemler gerçekleştirilmesi gerektiğinin değerlendirilmesi amacıyla meslek gruplarından oluşan bir komisyon toplandığı ve çocuk hakkında 2828 sayılı Kanun'un 22. maddesi gereğince koruma kararı talep edilmesi ile çocuk hakkında uygun olacak şekilde sosyal hizmet modellerinin belirlenmesinin uygun olacağı kanaatine varıldığı belirtilerek 2828 sayılı Kanun'un 22. maddesi gereğince koruma kararı talep edilmesi üzerine, Ankara 3. Çocuk Mahkemesinin 26/6/2013 tarihli ve 2013/126 Tedbir Talep sayılı kararı ile 2828 sayılı Kanun'un 22. maddesi uyarınca çocuğun koruma altına alınmasınakarar verilmiştir. Karar gerekçesinde, Ankara 3. Çocuk Mahkemesinin 31/5/2013 tarihli ve 2013/126 Tedbir Talep sayılı karar gerekçesinde yer verilen hususlar aynen tekrar edilmiştir.

31. Karara karşı başvurucu tarafından yapılan itiraz, Ankara 1. Çocuk Mahkemesinin 10/7/2013 tarihli ve 2013/38 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir.

32. Ret kararı başvurucu vekiline 22/7/2013 tarihinde tebliğ edilmiş olup 21/8/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

33. Belirtilen yargısal süreçlerin yanısıra çocuğun anne tarafından emanet edildiği ancak bir süre sonra çocuğu terk ettiği belirtilen şahıs ile anne hakkında, çocuğu terk etme suçu kapsamında yürütülen yargılama neticesinde, Niğde Sulh Ceza Mahkemesinin 15/1/2009 tarihli kararı ile başvurucu ve diğer sanık hakkındaöngörülen hürriyeti bağlayıcı ceza bağlamında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.

34. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Hukuk Müşavirliği tarafından Anayasa Mahkemesine hitaben gönderilen 2/5/2014 tarihli yazıda; Ankara 10. Aile Mahkemesinin E.2012/1389 sırasına kayden yürütülen evlat edinme davası neticesinde 30/12/2013 tarihli kararla çocuğun yanında kaldığı aile tarafından evlat edinilmesine karar verildiği belirtilmiş, ayrıca 12/7/2013 tarihli Koruyucu Aile Sözleşmesi ile koruyucu aile modeline geçiş yapılarak bu hizmetten yararlandırılan çocuk için, başvurucu annenin görüşme talebine istinaden 8/1/2014 tarihinde İl Müdürlüğünde görüşme planlandığı, ancak İl Müdürlüğüne gelmek istemeyen ve görüşmeyi reddeden çocuğun ağlayarak tepki verdiği, annesi ile görüşmeyi şiddetle reddettiği, bu nedenle görüşmenin gerçekleştirilemediği ifade edilmiş ve yazı ekinde sürece ilişkin diğer evrakla birlikte, çocuğun anneye teslimi hâlinde çocuğu nasıl bir hayat beklediği bilinmemekle beraber daha önce yaşadığı ayrılık travmasından daha büyük bir sorunla karşı karşıya kalacağı tespitlerine yer verilen 24/4/2014 tarihli sosyal çalışmacı raporu ibraz edilmiştir.

B. İlgili Hukuk

35. 4721 sayılı Kanun’un “Koruma önlemleri” başlıklı 346. maddesi şöyledir:

“Aşağıdaki hâllerde ana ve babadan birinin rızası aranmaz:

1. Kim olduğu veya uzun süreden beri nerede oturduğu bilinmiyorsa veya ayırt etme gücünden sürekli olarak yoksun bulunuyorsa,

2. Küçüğe karşı özen yükümlülüğünü yeterince yerinegetirmiyorsa.”

36. 4721 sayılı Kanun’un “Koşulları”başlıklı 311. maddesi şöyledir:

“Küçük, gelecekte evlât edinilmek amacıyla bir kuruma yerleştirilir ve ana ve babadan birinin rızası eksik olursa, evlât edinenin veya evlât edinmede aracılık yapan kurumun istemi üzerine ve kural olarak küçüğün yerleştirilmesinden önce, onun oturduğu yer mahkemesi bu rızanın aranıp aranmamasına karar verir.

Diğer hâllerde,bu konudaki karar evlât edinme işlemleri sırasında verilir.

Ana ve babadan birinin küçüğe karşı özen yükümlülüğünü yeterince yerine getirmemesi sebebiyle rızasının aranmaması hâlinde, bu konudaki karar kendisine yazılı olarak bildirilir.”

37. 4721 sayılı Kanun’un “Karar” başlıklı 312. maddesi şöyledir:

“Çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse hâkim, çocuğun korunması için uygun önlemleri alır.”

38. 4721 sayılı Kanun’un “Çocukları yerleştirilmesi”başlıklı 347. maddesi şöyledir:

“Çocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya çocuk manen terk edilmiş hâlde kalırsa hâkim, çocuğu ana ve babadan alarak bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirebilir.

Çocuğun aile içinde kalması ailenin huzurunu onlardan katlanmaları beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve durumun gereklerine göre başka çare de kalmamışsa, ana ve baba veya çocuğun istemi üzerine hâkim aynı önlemleri alabilir.

Ana ve baba ile çocuğun ödeme gücü yoksa bu önlemlerin gerektirdiği giderler Devletçe karşılanır.

Nafakaya ilişkin hükümler saklıdır.”

39. 2828 sayılı Kanun’un “Koruma kararı” başlıklı 22. maddesi şöyledir:

“Korunmaya muhtaç çocukların reşit oluncaya kadar bu Kanun hükümlerine göre Kurumca kurulan sosyal hizmet kuruluşlarında bakılıp yetiştirilmeleri ve bir meslek sahibi edilmeleri hususundaki gerekli tedbir kararı yetkili ve görevli mahkemece alınır. Bu karar için gerekli belgeler Kurumca düzenlenir ve ilgili mahkemeye gönderilir.

Haklarında derhal korunma tedbiri alınmasında zorunluluk görülen çocuklar mahkeme kararı alınıncaya kadar, bu Kanuna göre kurulmuş kuruluşlarda veya aile yanında mahalli mülki amirin onayı alınmak suretiyle bakım altına alınır.”

40. 5395 sayılı Kanun’un “Amaç” başlıklı 1. maddesi şöyledir:

41. 5395 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendi şöyledir:

“(1) Bu Kanunun uygulanmasında;

a) …

1. Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuğu,

…

İfade eder.”

42. 5395 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 4. maddesi şöyledir: