ALT İŞVEREN VE ASIL İŞVEREN İLİŞKİSİ

01.05.2023 - 10:56 Yayınlanma

18.04.2024 - 08:00 Güncelleme

GİRİŞ

Sanayi devriminin beraberinde getirdiği üretim çılgınlığı iş gücüne olan talebi arttırmakla beraber daha iyi şartlarda yaşamak isteyen insanların köylerden kentlere doğru göçlerini de arttırmıştır. Sınırlı sayıda olan işverenlere karşı çok sayıda olan işçi sayısına karşı işverenler bu durumu kötü niyetli olarak kullanmış ve işçilerin olumsuz koşullarda çalışmaya, insanlık dışı muamelelere maruz kalmaya zorlamıştırlar. Uzun süreli çalışma saatleri, zayıf durumda olan çocuklar ve hamilelerin çalışması, dinlenme hakkının verilmemesi gibi bir çok insanlık dışı eylemlere maruz kalan işçiler zaman içerisinde haklarını işverenlere karşı ileri sürmek için örgütlenmeye başlamıştır. Bu sayede işçilerin işveren karşısında en güçlü silahı olan toplu iş sözleşmesi yapma ve grev haklarının doğmasını sağlayacaktır. Ancak söz konusu tarihlerde Avrupa’ya hakim olan klasik ekonomik liberalizm anlayışı gereği sözleşme özgürlüğü ilkesi benimsenmekte olup “bırakınız yapsınlar bırakınız geçsinler” anlayışıyla devlet müdahalesinin asgari düzeye indirgenmesi amaçlayarak özel teşebbüsler desteklenmiştir. İşçilerin işveren karşısında haklarını kullanması ilk süreçte devlet tarafından sert müdahale ile karşılaşsa da uzun yıllar süren direnişten ve güçlenen işçi sınıfı oluşmasından sonra devletler tarafından artık işçilerin hakları güvence altına alınması amaçlanmakla kanuni düzenlemeler yapılmaya başlanmıştır. Bu süreçte sadece işçi hakları değil işveren ile işçi arasında hassas dengenin sağlanması ve ekonomik hayatın denge içerisinde sürdürülebilmesi için kanununlar çıkarılmıştır. İş hukukun temel amacı olan işçi haklarını korumak ve işçi ile işveren arasındaki hassas dengeyi düzenlemek günümüzde de esas olarak benimsenen ilke olmuştur.

Özellikle son yıllarda sıklıkla karşılan bir uyuşmazlık konusu da yine dürüstlük kuralına aykırı davranışılar ile işverenler tarafından işçilikle haklarını zedelemeyi amaçlayarak, tek amaçları fazla kar elde etme olan işverenler, işçilere birçok kanuni dayanaktan yoksun işlem uygulamakta ve kötü şartlarda çalıştırılmaya maruz kalmakta ve hak kayıplarına neden olmaktadırlar. Bu uygulamalardan sadece biri olan alt işveren ve asıl işveren ilişkisinde işçilik haklarını ve nasıl tahsil edeceği hususuna ışık tutmaya çalışacağız.

A-HUKUKİ YAPISI

İş kanununun 2’nci maddesi uyarınca asıl işveren ve alt işveren ilişkisi “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. şeklinde tanımlamıştır.

Bu düzenlemenin amacı işverenler tarafından tahsil kabiliyeti olamayan şirketleri kullanarak, kağıt üzerinde şirket sıfatına sahip bu firmalarda çalışıyormuş gibi gösterilen işçilerin, işçilik haklarını talep etmesi halinde tahsil kabiliyeti olmayan bu firmalar ile masraflarını azaltmayı amaçlayan ve kanunu dolanmayı amaçlayarak kar marjını maksimize etmeye çalışmaktadırlar. Çoğu kere asıl işverenler aslında işçilerin her türlü alacağını işçi ile aralarında uyuşmazlık çıkmadığı sürece kendisi finanse işçinin tüm ücretini, SGK primlerini, vb işçilik alacaklarını aslında bizzat kendisi finanse etmesine karşın kağıt üzerinde başka tüzel kişiliğe sahip işveren aracılığıyla yapıldığı gözlemlenmektedir. Bu yüzden de kanun koyucumuz zayıf durumda olan işçileri işveren karşısında korumak amacıyla muvazaalı asıl işveren ve alt işveren ilişkisini kurulmasını sıkı şartlara bağlamıştır. Yargıtay 22. HD., E. 2016/806 K. 2018/24763 T. 19.11.2018 ilamında da belirtildiği üzere “İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.” şeklindedir.

Asil işveren, alt işveren ilişkisini kanun lafzından da anlaşılacağı üzere hem asıl iş yani iş organizasyonun temeli olan faaliyetlerde kurabileceği gibi asıl amaca yardımcı olan işlerde kurabilmektedir. Günümüzde yardımcı işler genellikle temizlik, ulaşım, güvenlik, yemek hizmeti gibi işlerde karşımıza çıkmaktadır. İş kanunumuzu yardımcı işlerde bu ilişkinin kurulabilmesi için herhangi bir şart aramıyorken asıl işlerde bu ilişkinin kurulabilmesi için işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler olması şartını aramıştır. Alt işveren bizzat asıl işverenin iş yerine gelerek burada faaliyet göstermektedir. Uygulamada Fason üretim denilen faaliyette ise bizzat kendi işyerinde faaliyet gösterdikleri için alt işveren ilişkisinden farklı bir kavramdır.

B-ASIL İŞİN BİR BÖLÜMÜNDE ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN KURULMASI

İş kanunumuzun lafzından açıkça anlaşılacağı üzere kanunumuz asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulmasından ikili bir ayrıma gitmiştir. Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.

Hükmünden de anlaşılacağı üzere bir işletmenin asıl işlerinde alt işveren ilişkisi kurulması için kanunumuz “asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler “ olması şartına bağlamıştır. İşverenler asıl işi ilgilendiren her durumda alt işveren ilişkisi kuramayacaktır. Bu yüzden de teknolojik nedenler ile uzmanlık gerektirmeyen konularda alt işverenlik ilişkisini kurulmadığı kabul edilecektir.

Alt işverenlik ilişkisinin kurulması ile beraber asıl işveren ve alt işveren işçilerin özlük hakları konusunda müteselsil olarak sorumludur. Ancak bu sorumluluk işçilerin asıl işverenin işyerinde çalıştığı süre içerinde hak kazandığı işçilik hakları içindir. Müteselsil sorumlu olmasından ise işçilerin haklarını ister her iki işverene birlikte ya da ayrı ayrı başvurabilmesine imkan tanımaktadır.. Ancak iş organizasyonu içerisinde asıl işverenin kendi işçileri sadece asıl işverenden talepte bulunabilirler çünkü alt işveren ile aralarında herhangi bir sözleşme bulunamamaktadır. Kanunumuzda da belirtildiği üzere "Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” şeklindedir.

Uygulama da anahtar teslim diye adlandırılan faaliyet türü ise alt işverenlik ilişkisinden farklı bir kavramdır çünkü bu durumda asıl işvereninin bünyesinde çalışan işçi yokken doğrudan işin tamamının alt işverene vermekte ve işin tamamlanmasını istemektedir. Bu durumda asıl işveren bulunmadığı için alt işverenlik ilişkisinden de bahsedilemeyecektir.

Yargıtay 9. HD., E. 2016/23572 K. 2017/15685 ilamında da belirtildiği üzere ” Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.

Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; ... primlerini yatırır. şeklindedir.

Bu kapsamda iş kanunumuza uygun olarak alt işverenlik ilişkisinin kurulabilmesi için aşağıdaki şartların varlığı gerekmektedir.

1. Asıl işverenin işyerinde çalışan kendi işçileri bulunmalıdır.

2. Asıl İşyerinin bir bölümünde işin alınması ve asıl işverenin iş yerinde yapılması gerekir.

3. Asıl İşyerinde yürütülen mal veya hizmete ilişkin olmalıdır.

4. İşletmenin ve işin gereği , teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

5. Alt işverenin işçileri sadece asıl işverenin iş yerinde çalışıyor olmalıdır.

C-YASAYA AYKIRI ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN KURULMASI

İş kanunumuz yasaya aykırı alt işveren ilişkisinin kurulmasını çok ağır şekilde yaptırıma tabi tutmuştur. İş kanunu m.2 uyarınca “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. şeklinde hüküm altına almıştır.

Bu düzenlemenin amacı işçilerin özlük haklarını talep edememesi , işçilerin toplu işlem yapılmasının önüne geçilmesi, grev, sendikalaşmanın önüne geçmek amacıyla yapılmaktadır. Ancak çoğu kere işverenler bunu gerçek iradesini saklayacak şekilde yapmakta olup başka tüzel kişiliğe sahip şirketlerde çalışıyor ve işçilerin tüm haklarının bu şirket tarafından gerçekleştiriliyor gibi göstererek kendisinin asıl işveren olmadığı bu yüzden işçilerin kendisine talepte bulunulamayacağını ileri sürmektedirler. Artık bir çok yargıtay kararında da belirtildiği üzere “Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması” olarak adlandırılan, işverenlerin başka firmalar aracılığıyla finanse ettiği şirketle ile işçilik haklarında bizzat kendisi tarafından hala işçilere emir talimat verildiği durumlarda söz konusu paravan olan tüzel kişilik ortadan kaldırılıp asıl işveren olarak kabul edilmekte ve işçilerin asıl işverenden haklarını talep edebilmesine imkan tanınmaktadır.

Uygulamada sıklıkla başvurulan muvazaalı asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulmasının sebeplerini başlıcalarını aşağıdaki şekilde sayabiliriz.

1. İşçilerin ücretini düşürmek

2. Çalışma koşullarını işveren lehine olacak şekilde değişiklik yapmak

3. SGK yükümlülüklerinde kaçınmak

4. Sendikal faaliyetlerin önüne geçmek

5. Toplu iş sözleşmesinin yapılmasını engellemek

6. Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak

Yukarıda sayılan sebepler günümüz şartlarında teknolojinin de beraberinde getirdiği bir çok değişikler ile işveren tarafından sıklıkla başvurulan ve alternatifleri bulunan yollardır. Yargıtay 9. HD., 02.06.2014 T., 2014/16369 E., ilamında da “Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanunun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.” şeklinde hüküm kurulmuştur.