1. GİRİŞ
1982 Anayasası’nın 17. maddesine göre, herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Vücut bütünlüğünün korunması da bu kapsamda değerlendirilmektedir. Bir başka deyişle tıbbi uygulamalara ilişkin aydınlatma yükümlülüğü, kişilik haklarından ileri geldiğinden, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesi ve tıbbi uygulamalara ilişkin ilgili kişilerden rıza alınması, hukuka uygunluk açısından önem arz etmektedir.
Sağlık, sadece hastalık ve sakatlık durumunun olmayışı değil kişinin bedenen, ruhen ve sosyal yönden tam bir iyilik halidir. Dünya Sağlık Örgütü (WHO), sağlığı “sadece hastalıklardan ve mikroplardan korunma değil, bir bütün olarak fiziki, ruhi ve sosyal açıdan iyi olma hali” olarak açıklar.[1] Kişinin sahip olduğu haklar üzerinde tasarrufta bulunabileceğinden yola çıkılarak, sağlığı üzerinde de tasarrufta bulunabilme hakkı bulunduğu sonucuna ulaşılabilecektir.
Anayasa’nın 17. maddesinin 2. fıkrasında, “Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” hükmü dikkate alındığında, kişilerin vücut bütünlüğüne ilişkin tıbbi zorunluluk ve kanuni düzenleme bulunmadığı takdirde aydınlatma yükümlülüğü yerine getirilmeksizin ve kişinin rızası (aydınlatılmış onam) alınmaksızın yapılan tıbbi uygulama, hukuka aykırı olacaktır.
Mevzuatımızda aydınlatma yükümlülüğü ve rıza ilk olarak, Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde düzenlenmiştir:“Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.)”
Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun yanında, İnsan Hakları Biyotıp Sözleşmesi’ni TBMM tarafından kabul edilen 3.12.2003 tarih ve 5013 sayılı kanunla Türkiye, bu sözleşmeyi kabul ederek iç hukuk kuralı haline getirmiştir.
Kişi, sahip olduğu haklar üzerinde tasarrufta bulunabilme hakkına sahiptir. Ancak yaşam, sağlık, vücut tamlığına yönelik olan haklara karşı müdahaleler temelde yasak olmakla birlikte kanunlar, kişinin vücudu üzerinde tasarrufta bulunma hakkını ancak sınırlı bir biçimde kabul etmiştir.[2]
2. AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Tıbbi uygulamalara ilişkin aydınlatma yükümlülüğü, hekim için bir borç iken, hasta için bir haktır. Hekimin her müdahalesi, hastanın aydınlatılmış onamı alınmadığı takdirde hukuka aykırı olacaktır.
Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesi, hastanın neye rıza gösterdiğini bilmesi açısından önemlidir; çünkü hekim ile hasta arasındaki ilişki iki temel unsura dayanmaktadır. Hasta, hekime güven duyarak kendisinin yaşadığı rahatsızlığı veya hastalığı geçireceğine inanmaktadır. Bu noktada ilk unsurun, hekimin mesleki becerisini kullanması ve hastanın durumuna uygun şekilde müdahalede bulunması olduğunu söylemek yerinde olacaktır. Bir başka deyişle hasta hekimin becerisine güvenmekte ve hekime vücut bütünlüğünü emanet etmektedir.
Hekim ile hasta arasındaki bir diğer unsur ise hastanın kendi geleceğini belirleme hakkıdır.[3] Uygulanacak müdahale her ne kadar hekimin mesleki bilgi ve becerisi doğrultusunda seçilmekte ise de, müdahalenin hukuka uygun olması için hastanın aydınlatılmış onamının alınması gerekir. Bunun sebebi, hastanın kendi geleceğini belirleme hakkı çerçevesinde, hekim ile hastanın ortak kararıyla sürecin belirlenmesinin amaçlanmasıdır.
1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesi “… Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatini alırlar.” hükmünü içermekte olup rızanın alınması için hekimin hastayı aydınlatması gerektiği belirtilerek aydınlatma yükümlülüğüne yer verilmiştir.
İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nin özel yaşam ve bilgilendirilme hakkına ilişkin 10. maddesinde de “Herkes, kendi sağlığıyla ilgili bilgiler bakımından, özel yaşamına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Herkes, kendi sağlığı hakkında toplanmış herhangi bir bilgiyi öğrenme hakkına sahiptir. Bununla beraber, bireylerin, bilgilendirilmeme istekleri de gözetilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır. Bu doğrultuda hastanın aydınlatılması, istisnalar dışında tıbbî müdahalenin hukuka uygunluğunun temel şartıdır.
Aydınlatma yükümlülüğüne ilişkin, 4721 Sayılı Türk Medenî Kanunu madde 23 ve 24, Hasta Hakları Yönetmeliği madde 15 de hukuki dayanak teşkil edecektir. Ayrıca İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nin 5. maddesine göre; “sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir.”
Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi madde 14/2’e göre; “Tabip ve diş tabibi hastasına ümit vererek teselli eder. Hastanın maneviyatı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimali bulunmadığı takdirde, teşhise göre alınması gereken tedbirlerin hastaya açıkça söylenmesi lazımdır.’’ Aydınlatmanın hastanın rızası alınmadan önce işlemi hukuka uygun hale getirmesi için yapılmış yasal dayanaklardır.
2.1. Aydınlatma Çeşitleri
Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 7. maddesinde yer alan “Hasta, sağlık hizmetlerinden nasıl faydalanabileceği konusunda bilgi isteyebilir.” hükmü ile aydınlatılmanın hastaya tanınmış bir hak olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu hakkın kapsamı ise oldukça geniş olmakla, öğretide aydınlatmanın çeşitli türleri geliştirilmiştir.
2.1.1. Otonomi aydınlatması
Otonomi aydınlatması, hastanın hür iradesiyle tıbbi müdahalede bulunulmasına karar vermesini ve rızasının sağlıklı şekilde temin edilmesini amaçlar. Bu aydınlatmayı kendi içinde süreç aydınlatması, alternatifler konusunda aydınlatma ve müdahale yapılmamasının sonuçları hakkında aydınlatma olarak üç grupta inceleyebiliriz.
Süreç aydınlatması, alternatifler konusunda aydınlatma ve müdahalenin yapılmamasının sonuçları hakkında aydınlatma olarak üç başlık altında otonomi aydınlatmasını açıklamak mümkündür. Süreç aydınlatmasında hastanın mevcut durumu, operasyonlar, yapılacak işlemler ve tedavi anlatılır.
Alternatifler konusunda aydınlatmada alternatif işlemler ve tedavi yöntemleri konusunda hasta detaylı olarak bilgilendirilir. Müdahale yapılamamasının sonuçları hakkında aydınlatmada ise hasta, yapılacak işlemi ya da tedaviyi kabul etme ya da etmeme noktasında özgür olduğu hatırlatılarak, müdahalede bulunulmadığı takdirde meydana gelecek muhtemel sonuçlar hakkında hasta bilgilendirilecektir.
2.1.2. Risk aydınlatması
Tüm tıbbı uygulamaların hatasız yapılması ve işlemlerin yerine getirilmesine rağmen gelişebilecek komplikasyonlar hakkında hastanın bilgilendirilmesidir. Rastlanılması çok nadir bir risk dahi olsa bu konuda hasta mutlaka aydınlatılmalıdır.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 1976/6297 E. ve 1977/2541 K. sayılı kararında; “…Davalının, rızasının bulunduğu kabul edilse dahi az yukarıda açıklanan şekilde muayenenin muhtemel sonuçları, riski davacıya bildirilmemiştir. Bu yönün ispatı davalı doktora düşer. Çünkü bu tür muayenelerde bazen kızlık zarının bozulabileceği tıbbi adli raporunda açıklanmıştır. Diğer bir deyimle bu muayene sonunda her halde kızlık zarının bozulacağı tıbben kabul edilmemiştir. O halde nadiren de olsa bu böyle bir sonucun yani riskin meydana geleceği açık olarak davacıya bildirilmeliydi.”
Yukarıda anılan kararda hekimin, hastanın zararlı sonuçla karşı karşıya kalma riskini bildirilmemesi, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi olarak değerlendirilmiş ve ihlal nedeniyle hekim sorumlu tutulmuştur.
2.1.3. Tedavi aydınlatması
Tedavinin başlangıcında yapılan aydınlatmaların yeterli olmadığı durumlar söz konusu olabilmekte, hastaya uygulanacak tedavi ve tehlikeler konusunda, bazen birden fazla aydınlatma yapılması gerekebilmektedir. Örneğin; tedaviye başlandıktan sonra meydana gelen yeni bir durum için hekimin bu hususta ayrıca aydınlatma yükümlülüğü bulunurken, başta aydınlatma yapıldığı düşüncesi ile hekimin yeniden aydınlatma yapmaması halinde, hak ihlali söz konusu olacaktır.
Aydınlatma yalnızca tedavinin olumlu sonuçlarına ilişkin olmamalı, tedavinin olumsuz sonuçları hakkında da hasta aydınlatmalıdır. Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi’nin 14/2. maddesi hükmünce de teşhise göre alınması gereken tedbirlerin hastaya açıkça söylenmesi gerektiği ifade edilmiştir.
2.2. Aydınlatma Yükümlülüğünün Kapsamı
Hasta, vücut bütünlüğüne yapılacak uygulamalara rıza gösterme ve kendi sağlığının kaderini belirleme konusunda özgürdür. Ancak bu sürecin sağlıklı ilerleyebilmesi için hekimin hastayı etraflıca bilgilendirmesi gerekir. Hekim tarafından ne derecede bilgilendirilmesi gerektiğinin ölçütü ise hastanın, tedavinin olumlu ve olumsuz tüm sonuçlarını sağlıklı irdeleyebilecek kadar bilgi sahibi olmasıdır. Bu ilke, aydınlatmanın sınırlarını oluşturur.
Aydınlatılmış Onam dediğimiz işlem birincil olarak tıp etiğinde bireysel, özerk seçimlerin hayata geçirilmesini ve korunmasını mümkün hale getirmektedir. Hastanın, hekim ile işbirliğine girip tıbbi müdahale ve tedaviler konusunda tercihini söyleyebilmesi, kuşkusuz onun müdahale ve tedavi hakkında bilgilendirilmesini gerekli kılmaktadır.
Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 15. maddesinde, aydınlatma yükümlülüğünün kapsamı düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre hekim, hastaya aşağıda belirtilen hususlar hakkında bilgilendirme yapma yükümlülüğü altındadır:
1. Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği,
2. Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi,
3. Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri,
4. Muhtemel komplikasyonları,
5. Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri,
6. Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri,
7. Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri,
8. Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği.
Aydınlatmanın sınırı belirlenirken hastanın sosyal, ruhsal, kültürel yaşam düzeyi, içinde bulunduğu şartlara göre belirlenmelidir. Uygulanacak tanı ve tedavi yöntemlerinin niteliği, beklenen yararları, olası yan etkileri, diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bunların özellikleri hastaya anlatılmalıdır.
2.3. Aydınlatmanın Tarafları
2.3.1 Aydınlatma yükümlüsü
Uygulanacak işlem hakkında bilgilendirme yapılması, olası komplikasyonların anlatılması, hastanın sosyo-kültürel seviyesine en uygun şekilde aydınlatılması temel hasta haklarındandır. Tıbbi uygulamalardan önce kişilerin hastalıkları ile ilgili tüm bilgilendirmelerin, işlemi uygulayacak hekim tarafından yerine getirilmesi gerekmektedir.
Aydınlatılmış onamın kimin tarafından alınması gerektiği hakkındaki temel görüş, aydınlatmanın müdahaleyi uygulayacak hekim tarafından ya da müdahalenin yürütülmesi sorumluluğunu alan hekim tarafından yapılması gerektiği yönünde olsa da başka bir hekimin aydınlatılmış onamı alması mümkündür. Ancak o halde esas sorumlu hekim, aydınlatmanın uygun olarak yapıldığını kontrol etmelidir.
Hekim dışındaki sağlık personelinin tanı, tedavi vb. konularda hastayı aydınlatma gibi bir yükümlülüğü yoktur ancak kendi sorumluluklarındaki ve uygulayacakları işlemler için hastaya bilgi vermeleri gereklidir.
2.3.2 Aydınlatılacak kişi
Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesine göre hastanın kendisinin bilgilendirilmesi esastır. Ancak hasta, kendisi yerine bir başkasının bilgilendirilmesini talep ederse, bu talep kişinin imzası ile yazılı olarak kayıt altına alınır ve sadece bilgilendirilmesi istenilen kişilere bilgi verilir.
Çocuk ile ilgili tıbbi müdahalelerde ise ebeveynin boşanmış olması durumunda velayet kendisinde bulunan tarafa aydınlatma yapılır. Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 24. maddesinde çocuklar için, “Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisinin olmadığı veya hazır bulunamadığı .. hallerde, bu şart aranmaz.” denilmektedir.
Bu noktada, Türk Medeni Kanunu’nun 14. maddesi ve devamı hükümlerine göre, ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmadığına ilişkin düzenlemeye değinmekte fayda vardır. Her ne kadar çocuğa aydınlatma yapılabilecekse de, çocuğun rızası ile tıbbi müdahalede bulunulması mümkün değildir. Keza mevzuatımızda yer alan düzenlemelerde ve tarafı olduğumuz İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nde de bu durum vurgulanmıştır.
Çocukların gelişimlerini özgürce tamamlamaya hakkı bulunmakta olup, bu durum özerkliklerini de kapsamaktadır. Ancak çocuk hastaların anlama ve aydınlatmayı anlamlandırabilme kapasitelerinin gelişmediği düşünüldüğünde, örneğin tedaviye ilişkin yeterli idrak yeteneğine sahip olmadığı gözetilerek, yasa koyucu tarafından 18 yaş altındakilerin tedavi olma haklarının aileler ya da yasal temsilciler tarafından kullanılmasına ilişkin düzenlemelerine yer verilmiştir. Ancak Dünya Tıp Birliği’ne göre çocukların anlama kapasitesi arttığı ölçüde, tedaviye katılma artmalıdır.
2.4. Aydınlatmanın Yöntemi Ve Şekli
Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak, anlayabileceği şekilde verilir. Aydınlatma yükümlülüğünün sözlü olarak yerine getirilmesi mümkündür, bu durum Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesinin 2. fıkrasında “Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir.” hükmü ile düzenlenmiştir.
Hekim hastaya ayrıntılı tıbbi bilgi vermek zorunda değildir. Aksine hastanın gelişme seviyesi, yaşı ve sağlık anlayışına uygun bir aydınlatma yapmalıdır.[4]
Hekim aydınlatmayı hastanın ana dilinde yapacaktır. Bu mümkün değilse tercüman yardımıyla hastanın dilinde aydınlatma yapılabilecektir. Müdahaleden önce hastanın dilini bilen kimse yoksa uluslararası bir dil kullanılır. Hasta artık onu da bilmiyorsa hekim inisiyatifini kullanabilecektir.[5]
Özetlemek gerekirse, hastadan onam alınırken bilgilerin sade ve anlaşılır bir dil ile açıklanması, bunların hasta tarafından anlaşılması, hastanın gönüllü̈ olması ve onam verme yeterliliğinin bulunması gereklidir.
Bilgilendirme uygun ortamda ve hastanın mahremiyeti korunarak yapılır. Aksi takdirde hasta bilgilerinin gizli tutulmaması nedeniyle hekimin hukuki ve cezai sorumluluğunun doğması gündeme gelecektir.
Acil durumlar dışında bilgilendirme hastaya makul süre tanınarak yapılmalıdır. (Hasta Hakları Yönetmeliği, m.18. f.5) Hastanın tüm süreci irdeleyip vücut bütünlüğüne ilişkin en doğru kararı vermesine olanak sağlayacak kadar süre bırakılmalıdır. Bu süre içinde hasta, aynı şikayeti ile ilgili olarak bir başka hekimden de sağlık durumu hakkında ikinci bir görüş almayı talep edebilir. (Hasta Hakları Yönetmeliği, m.18 f.4) Bu nedenle de hastaya aydınlatmanın makul süre önce yapılması, başka bir hekimden de görüş alınmasının mümkün olacağı bir zaman tanınması önem arz eder.
Şekil açısından aydınlatılmış onamın sözlü olması hukuka aykırılık teşkil etmez; ancak aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğine ilişkin ispat yükünün hekimde olduğu unutulmamalıdır. Mevzuata göre aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yerine getirilmesi zorunlu değilse de, hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispat açısından yazılı olması önem arz etmektedir, çünkü hasta aydınlatılmadığını ileri sürdüğü takdirde ispat yükü hekim üzerindedir.
Aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yerine getirilmesi bir geçerlilik şartı değil, ispat şartıdır. Buna karşın 2827 Sayılı Nüfus Planlaması Hakkındaki Kanun’un 5. maddesinin 4. fıkrasında acil müdahale hallerinin nelerden ibaret olduğu ve yapılacak ihbarın şekil ve mahiyeti ile sterilizasyon ve rahim tahliyesini kabul edenlerden istenilecek izin belgesinin şekli ve doldurulma esaslarına ilişkin düzenleme yer almakta olup Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun 6. maddesinde aşağıda belirtilen şekilde bir hüküm bulunmaktadır:
‘‘On sekiz yaşını doldurmuş ve mümeyyiz olan bir kişiden organ ve doku alınabilmesi için vericinin en az iki tanık huzurunda açık, bilinçli ve tesirden uzak olarak önceden verilmiş yazılı ve imzalı veya en az iki tanık önünde sözlü olarak beyan edip imzaladığı tutanağın bir hekim tarafından onaylanması zorunludur.”
3. RIZA
Tıbbi müdahalenin hukuka uygun hale gelebilmesi için dört temel şart gerçekleşmelidir; tıbbi müdahale yetkili kişi tarafından yapılmalı, müdahale tıp biliminin kabul ettiği ilkelere uygun olmalı, tıbbi müdahale kanunda öngörülen amaca hizmet etmeli ve hastanın rızası bulunmalıdır. Ancak hastanın rızasının bulunmaması halinde, diğer şartların gerçekleşmiş olması hiçbir hüküm ifade etmeyecektir. Hekimin bu ilkelere uygun olarak aydınlatması karşısında hastanın rıza göstermesine “aydınlatılmış onam” adı verilmektedir.
Rıza kavramı, Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 31. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Yalnızca müdahalenin konusunun ve sonuçlarının açıklanması kanunen yeterli görülmemiştir. Tıbbi müdahale sonrasında yapılması gereken zorunlu işlemler konusunda da hasta bilgilendirilmelidir.
Müdahalenin hukuk düzenince kabul görmesi, kural olarak hastanın o müdahaleye rıza vermesi ile mümkün ise de rıza tek başına yeterli değildir. Rızanın mutlak surette hukuken geçerli olabilmesi için hastanın ayrıntılı biçimde aydınlatılmış olması gerekmektedir.[6]
Hastanın verdiği rıza, tıbbi müdahalenin gerektirdiği sürecin devamı olan ve zorunlu sayılabilecek rutin işlemleri de kapsar. Örneğin tedavinin ne kadar süreceği, ne sıklıkla tetkik yapılması gerektiği vb. konularda da hasta aydınlatılmalı ve bilgilendirmeler yapıldıktan sonra hastanın göstermiş olduğu rıza, müdahalenin hukuka uygun olması için yeterli olacaktır.
Aydınlatılmış onam alınması ile amaçlanan husus, kişinin vücut bütünlüğüne yapılacak her müdahaleye, hasta ile doktorun ortak karar vermesidir. Bu nedenle hastanın anlayamayacağı şekilde teknik bir dille anlatılması, “aydınlatma” yükümlülüğünü yerine getirmek için yeterli değildir.
İnsan Hakları Biyotıp Sözleşmesi’nin 6. maddesinde onam verme yeteneği bulunmayan kişiler hakkında, bu sözleşmenin 17. ve 20. maddelerinde de belirtildiği gibi kişinin menfaati göz önünde bulundurularak, muvafakat verme yeteneği bulunmayan bir küçüğe, sadece temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen yetkili makam, kişi veya kurumun izni ile müdahalede bulunulabileceği, bir yetişkinin yasal olarak akıl hastalığı, bir hastalık veya benzer nedenlerden dolayı müdahaleye muvafakat etme yeteneğine sahip olmadığında, ancak temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen yetkili makam, kişi veya kurumun izni ile müdahalede bulunulabileceği açıkça belirtilmiştir.
Ayırt etme gücü bulunmayan kimseler ile ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlıların fiillerinin hukuki sonuç doğurmadığına ilişkin Türk Medeni Kanunu’nun 14. maddesi vd. hükümleri, Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 31. maddesi ve İnsan Hakları Biyotıp Sözleşmesi’nin 6. maddesi ile paralellik göstermektedir.
Aydınlatılmış onamla ilgili olarak karşımıza çıkan en önemli etik ögelerden biri yeterlilik meselesidir. Çocuklarda bu mesele irdelenirken, çocukların karar verebilme yeterliliklerinin sınırlı olduğunun ya da hiç olmadığının göz ardı edilmemesi gerekmektedir.
Uygulamada ailenin ve çocuğun isteklerinin uyuşmaması görülebilmektedir. O halde, Dünya Tıp Birliği’nin görüşüne göre, çocuğun sağlık durumu geriye dönüşü olmayacak şekilde tehlikedeyse ve tıbben alternatif yöntemlerin bulunmadığı bir durum söz konusu ise, veli ya da vasi eğer tedaviyi kabul etmiyorsa ve çocuğun menfaati tehlikeye giriyor ise hekim mahkeme kanalı ile tedavinin uygulanması konusunda yetki alabilecektir. Türk hukukunda da kanuni temsilcinin muvafakati bulunmayan hallerde, müdahalede bulunmak tıbben gerekli ise mahkemeden izin alınması gerekir. Eğer kanuni temsilcinin rızasının alınması ya da mahkemeden izin alınması zaman gerektiriyorsa ancak derhal müdahale edilmezse çocuğun vücut bütünlüğü tehlikeye girecek ise o halde izin şartı aranmaksızın müdahalede bulunulabilecektir
Tıbbi müdahalenin, hasta tarafından verilen rızanın sınırları içerisinde ve yukarıda detaylıca anlatılan şartlara uygun olması gerekir. Asıl olan, her halükârda aydınlatma yükümlülüğünün hekim tarafından yerine getirilmesi ve hastadan bu hususta rıza alınmasıdır. Ancak bazı durumlarda, aydınlatılmış onam aranmaksızın müdahalede bulunulabilecektir ve yasal düzenlenmeler ile tıbbi müdahaleden önce rıza aranmasına iki istisna getirilmiştir. Bu istisnalar, acil durumlar ve bir suçun muhtemel delillerinin sanık ya da mağdurun vücudunda saklanmasıdır.
3.1. Acil Durumlarda Rızanın Aranmaması
Hekimin, bilinci açık olmayan hastayı aydınlatmasının ve rıza alınmasının mümkün olmaması, kanuni temsilcisine ulaşılamaması veya bizzat müdahale sırasında aydınlatma gerekliliğinin ortaya çıkması durumunda hekim, makul bir insanın bu durumda uygun bir aydınlatmadan sonra müdahaleye rıza göstereceğini kabul edebileceği durumda, rıza olmaksızın da müdahale edebilir. Ancak hekim, bu duruma uygun olmayan teşhis veya eksik operasyon planlamasıyla bizzat sebebiyet vermemiş olmalıdır.
Rızanın kapsamı ve aranmayacağı haller, Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 31. maddesinde düzenlenmiştir:
“Hastaya tıbbi müdahalede bulunulurken yapılan işlemin genişletilmesi gereği doğduğunda müdahale genişletilmediği takdirde hastanın bir organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açabilecek tıbbi zaruret hâlinde rıza aranmaksızın tıbbi müdahale genişletilebilir.”
Yukarıda yer alan düzenlemeden açıkça görülmektedir ki, acil durumlarda dahi organ kaybı ya da organın fonksiyon kaybının söz konusu olması gerekmektedir. Bu şartlar oluşmadığı halde hastanın ya da kanuni temsilcisinin rızası alınmaksızın yapılan tıbbi müdahale, hukuka aykırı olacaktır.
İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi 2. bölüm 8. maddede yer alan, “acil bir durum nedeniyle uygun muvafakat alınamadığında, ilgili kişinin sağlığı için gerekli olan herhangi bir tıbbi müdahale derhal yapılabilir.” hükmü de aynı saikle kişinin vücut bütünlüğünün ve yaşama hakkının korunmasını amaçlamaktadır. Anılan düzenlemeler ile hukuka uygunluk için rızanın bulunması gerektiği kuralına bir istisna getirilmiş olup bu düzenlemeler yerindedir.
Aydınlatmanın hasta açısından anlamı yitirdiği haller söz konusu ise örneğin, tedavi amacını yitiren artık acıların dindirilmesi için yapılan müdahalelerde kişinin ölümünün yaklaşmış olması durumunda o kişinin aydınlatılması artık amacını yitirecektir.[7]
3.2. Bir Suçun Muhtemel Delillerinin Sanık veya Mağdurun Vücudunda Saklanması Halinde Rızanın Aranmaması
Anayasa Madde 17: Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.
Anayasa’nın 17. maddesinden anlaşılacağı üzere, insan onuruna bağlı olarak, kişinin bedenine saygı duyulması onun hakkı olup, bu hakkın kullanılması ya da korunması, insan kişiliğine yönelen her türlü saldırıyı yasaklamak suretiyle gerçekleşebilir. Her ne kadar bir suçun işlenmesiyle bozulan kamu düzeni ve barışının tekrar sağlanması ihtiyacı ile şüpheli, sanık yahut üçüncü kişilerin bedenine saygı hakkı yarışmakta ise de kanuni düzenlemelerle bu iki menfaat arasında bir denge kurulmaya çalışılmalıdır.[8]
Bu nedenle, Anayasa’da belirtilen haklar, özlerine dokunulmaksızın, Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen nedenlerle ve ancak kanunla sınırlanabileceğinden, şüpheli, sanık veya diğer kişilerin beden muayenesi Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 74, 75 ve 76. maddelerinde düzenleme alanı bulmuştur.[9]
3.3. Rızanın Yöntemi ve Şekli
Hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini ve hastanın rıza gösterdiğini ispat yükü hekim üzerindedir. Bu nedenle hekimlerin, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispatlamak için tedbirler alması gerekmektedir. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğine ve hastanın rıza gösterdiğine ilişkin rıza formu oluşturulması, en yaygın yöntemdir. Hasta Hakları Yönetmeliği ‘nin “Rıza Formu” başlıklı 26. maddesinde de rıza formunun taşıması gerektiği nitelikler aşağıda belirtilen şekilde açıklanmıştır:
“Mevzuatta öngörülen durumlar ile uyuşmazlığa mahal vermesi tıbben muhtemel görülen tıbbi müdahaleler için sağlık kurum ve kuruluşunca 15 inci maddedeki bilgileri içeren rıza formu hazırlanır. Rıza formunda yer alan bilgiler; sözlü olarak hastaya aktarılarak rıza formu hastaya veya kanuni temsilcisine imzalatılır. Rıza formu iki nüsha olarak imza altına alınır ve bir nüshası hastanın dosyasına konulur, diğeri ise hastaya veya kanuni temsilcisine verilir. Acil durumlarda tıbbi müdahalenin hasta tarafından kabul edilmemesi durumunda, bu beyan imzalı olarak alınır, imzadan imtina etmesi halinde durum tutanak altına alınır. Rıza formu bilgilendirmeyi yapan ve tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından imzalanır. Verilen bilgilerin doğruluğundan ilgili sağlık meslek mensubu sorumludur. Rıza formları arşiv mevzuatına uygun olarak muhafaza edilir.”
İspatın gerçekleşmesi için formda kişisel bilgiler için yer ayrılmış olması, hastanın özel durumuna ilişkin aydınlatma yapılması için özel bir alan bırakılması gerekir. Her tıbbi uygulama için kullanılmak üzere hazırlanmış olan maktu yazılar ile aydınlatmanın ve rıza formunun imzalatılmasının, ispat açısından geçerliliği yoktur.[10] Form ne kadar kişiye özel düzenlenmişse, ispat kuvveti de o kadar artacaktır.
Şekil açısından aydınlatılmış onamın sözlü olması hukuka aykırılık teşkil etmese de aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğine ilişkin ispat yükünün hekimde olduğu unutulmamalıdır. Mevzuata göre aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yerine getirilmesi geçerlilik şartı olarak öngörülmemişse de hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispat açısından yazılı olması önem arz etmektedir, çünkü hasta aydınlatılmadığını ileri sürdüğü takdirde ispat yükü hekim üzerindedir.
Av. Ece KIZILDAĞ
----------------
[1] Sağlık; Web: https://tr.wikipedia.org/wiki/Sa%C4%9Fl%C4%B1k Erişim Tarihi 12.04.2022
[2] YENERER ÇAKMUT, Özlem, Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, Legal Yayıncılık, İstanbul 2003, sayfa 19-138 ve devamı.
[3] HAKERİ, Hakan, Tıp Hukuku, Aydınlatma ve Rıza, 2. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara 2009, s. 105.
[4] HANCI, İ. Hamit, Malpraktis Tıbbi Girişimler Nedeniyle Hekimin Ceza ve Tazminat Sorumluluğu, Ankara 2006.
[5] ÇETİN, Gürsel, “Hasta Hakkı Olarak Aydınlatılmış Onamın Önemi”, II. Ulusal Sağlık Hukuku Sempozyumu, A’dan Z’ye Sağlık Hukuku Sempozyum Notları, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 2007 s. 180 vd.
[6] ÇETİN, Gürsel, “Hasta Hakları Olarak Aydınlatılmış Onamın Önemi”, A’dan Z’ye Sağlık Hukuku Sempozyum Notları, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul 2007, s.176.
[7] ÖZSUNAY, Ergun, “Alman ve Türk Hukukunda Hekimin Hastayı Aydınlatma Ödevi ve İstisnaları”, Türk Hukukunda Hekimin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Sorumluluk Hukukundaki Yeni Gelişmeler 5. Sempozyumu, Ankara 1982, s. 45.
[8] CENTEL, Nur/ZAFER, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenilenmiş ve Gözden Geçirilmiş 8. Bası, 2011, s.270.
[9] YENİSEY, Feridun/KUNTER, Nurullah, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Arıkan, Mayıs 2011, s.326.
[10] Yargıtay 13. HD., E. 2013/30822 K. 2014/10772 T. 9.4.2014, “Genel ifadelerle yan etki ve komplikasyonlardan haberdar olduğu bildirilmiş, bu tür ameliyatın ne tür komplikasyonlar olduğu izah edilmemiştir... "
