AYM'nin 2019/11247 başvuru numaralı kararı

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucu 10/10/2011 tarihinde sağ elde kitle, ağrı ve hareket kısıtlılığı şikâyetiyle Diyarbakır Gazi Yaşargil Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Hastane) başvurmuştur. Yapılan muayene sonucunda belirlenen başvurucunun sağ elindeki kitle lokal anestezi uygulanarak çıkarılmış ve başvurucu aynı gün taburcu edilmiştir.

3. Başvurucunun kontrol muayenesinde sağ el işaret parmağında hareket kısıtlılığı oluştuğunu beyan etmesi üzerine ortopedi hekimi tarafından da muayene edilen başvurucuda anılan şikâyetlere neden olabilecek bir bulgu tespit edilmemiştir. Başvurucu aynı şikâyetler ile bu kez 23/11/2011 tarihinde Hastaneye başvurmuş, muayene ve MR sonucuna göre düzenlenen 9/2/2012 tarihli raporda; başvurucunun sağ elinden çıkarılan kitlenin yeniden oluştuğu belirlenerek on seans fizik tedavi almasının önerildiği, başvurucunun fizik tedaviyi reddettiği ifade edilmiştir.

4. Başvurucu, sağ elindeki hareket kısıtlılığı nedeniyle %4 oranında engelli hâle geldiğinin belirlenmesi nedeniyle maddi ve manevi zararlarının karşılanması amacıyla idareden talepte bulunmuş, bu talebin zımnen reddi üzerine 10/9/2015 tarihinde Diyarbakır 3. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) tam yargı davası açmıştır. Dava dilekçesinde hatalı ameliyat nedeniyle engelli hâle geldiğini belirten başvurucu 20.000 TL maddi, 20.000 TL manevi tazminat ödenmesini talep etmiştir.

5. Mahkeme dosyayı bilirkişi incelemesi için Adli Tıp Kurumuna (ATK) göndermiştir. ATK 2. İhtisas Kurulunun 18/9/2017 tarihli raporunda; bu tür ameliyatlardan sonra klinik şikâyetlere neden olan bulgularda tam düzelme olmayabileceği, bunun yanı sıra ameliyat sonrası ortaya çıkan hareket kısıtlılığının herhangi bir tıbbi kusur veya ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiği, başvurucunun son muayenesinde yapılan sinir incelemesinin normal sınırlarda olduğu belirtilmiştir. Başvurucu bu rapora yönelik itiraz dilekçesinde; anılan raporda ameliyatın zorunlu olup olmadığı, ameliyat öncesinde ve sonrasında aydınlatma yükümlülüklerinin yerine getirilip getirilmediğinin değerlendirilmediğini ileri sürmüştür.

6. Mahkeme 29/12/2017 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Gerekçede; ATK raporunun bilimsel açıdan yeterli olması nedeniyle bu rapora yönelik itirazın yerinde görülmediği ayrıca 12/8/2011 tarihli hasta bilgilendirme ve onam formlarında başvurucuya ameliyat sonrasında sinir hasarı oluşabileceği hususunda bilgi verildiği vurgulanarak somut olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı ifade edilmiştir.

7. Başvurucu tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur. Başvurucu istinaf dilekçesinde; ameliyattan önce kendisine yeterli bilgi verilmediğini ve süre tanınmadığını beyan ederek kararda belirtilen onam formunun aynı Hastanede iki ay önce yapılan kıl dönmesi ameliyatına ilişkin olduğunu, dolayısıyla idarenin somut olay kapsamında alınmış bir onam belgesi sunamadığını vurgulamıştır.

8. Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesi (Daire) 28/11/2018 tarihinde Mahkemenin kararının usul ve hukuka uygun olduğunu belirterek istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar vermiştir.

9. Başvurucu, nihai kararı 1/3/2019 tarihinde tebliğ aldıktan sonra 1/4/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

10. Komisyonca başvurucunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

11. Ayrıca Mahkemenin gerekçesinde dayandığı 12/8/2011 tarihli hasta bilgilendirme ve onam formu ile diğer tıbbi belgeler incelendiğinde, anılan belgenin kıl dönmesi ameliyatına dair içeriğe sahip olduğu ve celp edilen diğer tıbbi belgelerdebaşvuruya konu şikâyetine ilişkin onam vebilgilendirme olmadığı görülmüştür.

II. DEĞERLENDİRME

12. Başvurucu, tıbbi standartlara uygun olmayan hatalı işlemler nedeniyle sağ el işaret parmağında hareket kısıtlılığı oluştuğunu, ameliyat öncesinde bu işleme bağlı sonuçlar, seçenek tedavi yöntemleri konusunda yeterli bilgi verilmediğini, Mahkemece dava konusu olmayan -farklı bir ameliyata ilişkin- belgeler ile haksız bir karar verdiğini belirterek kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Bakanlık görüşünde, somut olayın ve yargılamanın bir özeti yapıldıktan sonra mevzuat hükümleri, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi içtihatları ile somut olayın kendine özgü koşulları gözönüne alınarak değerlendirme yapılması gerektiği belirtilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

13. Başvuru, Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelenmiştir.

14. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

15. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

16. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44).

17. Somut olayda Mahkeme davanın reddine karar vermiş, Daire istinaf başvurusunu reddetmiştir. Başvurucunun olaya dair şikâyetlerinin özü, ameliyatı gerçekleştiren doktorun gerekli mesleki özeni göstermemesi sonucu başvurucunun sağ el işaret parmağında hareket kısıtlılığı meydana gelmesine ilişkindir. Somut olayda tazminat davası sürecinde ATK 2. İhtisas Kurulundan bilirkişi raporu alındığı görülmüştür.

18. Bilirkişi raporunda, başvurucuda gelişen şikâyetlerin yapılan ameliyatın komplikasyonu olduğu, hastanenin ve tedavi uygulayan sağlık personelinin tedavi hatasının bulunmadığı dolayısıyla davalılara atfı kabil bir kusur ve ihmal bulunmadığı yönünde görüş bildirildiği görülmektedir.

19. Mahkeme, olayda ilgili hekimlerin ve Hastanenin kusurunun bulunmadığı yönünde görüş bildiren bilirkişi raporuna dayanarak davanın reddine karar vermiştir. Yargılama sürecinde bir avukat tarafından temsil edilen başvurucunun bilirkişi raporuna ve kararlara karşı kanuni yollara başvurabildiği, bu suretle meşru çıkarlarının korunması için söz konusu davaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımının sağlandığı, dava dosyasını inceleyip ayrıca bilgi ve belge sunabildiği, toplanan delillerden haberdar edildiği anlaşılmaktadır. Bu iddia yönünden derece mahkemelerinin gerekçelerinin yeterli olduğu ve takdir hatası bulunmadığı söylenebilir.

20. Öte yandan somut olayda başvurucu, söz konusu ameliyattan önce olası riskler hakkında aydınlatılmadığını, usulüne uygun şekilde rızasının alınmadığını, davalı idarece dava dosyasına sunulan onam belgesinin somut olaya ilişkin bir belge olmayıp, kıl dönmesi sebebiyle gerçekleştirilen farklı bir ameliyata ait olduğunu ileri sürmüştür.

21. Sultan Bulut ve diğerleri kararında belirtildiği gibi tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur ise bu kişilerin veli veya vasilerinin yapılacak tıbbi müdahaleye izin verme yetkileri bulunmaktadır. Rızanın geçerliliği bakımından kişinin öncelikle neye rıza gösterdiğini bilmesi gerekir ki bu da ancak hastanın somut olaya uygun yeterli bilgilendirme ile diğer bir ifadeyle aydınlatılması ile mümkün olabilir. Buradan hareketle doktor ile hastası arasındaki ilişkinin güvene dayalı bir ilişki olduğu da gözetildiğinde doktorun hastaya bilgi sunma, bilgiyi anlaşılır kılma ve birlikte en doğru karara varacak şekilde süreci yönetme yükümlülüğü olduğu vurgulanmalıdır. Bu bağlamda hasta veya temsilcisinin (veli/vasi) somut olaya uygun şekilde bilgilendirilerek rızalarının alındığını ispat yükümlülüğünün de hastane ve doktorda olduğu söylenebilir (Sultan Bulut ve diğerleri, B. No: 2017/37430, 20/10/2021, § 55).

22. Bununla birlikte tıbbi müdahale öncesi yapılacak bilgilendirmenin hastanın kendi hakkında doğru karar verebilmesini sağlayacak yeterlilikte olması gerektiği ancak her somut olayda ve hastalıkta bilgilendirmenin içeriğinin farklı olmasının işin doğası gereği olduğu vurgulanmalıdır. Diğer yandan hastanın veya veli ya da vasinin yeterli bir şekilde aydınlatıldığından söz edilebilmesi için bilgilendirmenin en azından uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncalarını, alternatif tıbbi müdahale usullerini, tedavinin kabul edilmemesi hâlinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ile hastalığın seyri ve neticelerini içermesi gerektiği söylenebilir. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi uygulama arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (Sultan Bulut ve diğerleri, § 55; benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Fındık Kılıçaslan, B. No: 2015/97, 11/10/2018, § 50).

23. Başvurucunun aydınlatılmış onama ilişkin iddialarını istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü ancak istinaf merciinin kararında bu konuyla ilgili hiçbir gerekçeye yer verilmediği görülmüştür. Bu durumla birlikte ilk derece mahkemesinin gerekçesinde başvurucudan 12/8/2011 tarihinde yazılı onam alındığı belirtilse de, anılan belge içeriğinde başvurucuya kıl dönmesi ameliyatına ilişkin bilgi verildiğinin açıkça belirtildiği ayrıca hasta dosyası olarak gönderilen evrak arasında somut olaya dair hiçbir bilgi ve belge bulunmadığı dikkate alındığında, başvurucunun esasa etki edecek nitelikteki iddialarına ilişkin yargı makamları tarafından yeterli bir araştırma ve değerlendirme yapıldığı söylenemez.

24. Bu durumda ameliyat sonucu oluşabilecek komplikasyon riski yönünden başvurucunun ameliyat yapılmadan önce bilgilendirilerek rızasının alındığına dair yargılama sürecinde somut olaya uygun bir araştırma yapılmamış ve bu konu açıklığa kavuşturulmamıştır. Sonuç olarak yargısal makamlarca yeterli araştırma yapılarak başvurcunun esaslı iddialarının yeterli gerekçeyle karşılanmaması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirmedikleri kanaatine varılmıştır.

25. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

26. Başvurucu; ihlalin tespiti, 30.000 TL maddi ve 30.000 TL manevi tazminata hükmedilmesi ile yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuştur.

27. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

28. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Diyarbakır 3. İdare Mahkemesine (E.2015/942, K.2017/3437) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 364,60 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.264,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesi (E.2018/5101, K.2018/5942) ile Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 3/5/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.