AYM'nin 2019/29206 başvuru numaralı kararı

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru; tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucu 18/2/2009 tarihinde iyileşemeyen gribal enfeksiyon sonrası gelişen baş ağrısının şiddetlenmesi ve her iki bacakta güçsüzlük şikâyetleri ile Giresun Devlet Hastanesine başvurmuş ve Guillaine Barre ön tanısıyla Karadeniz Teknik Üniversitesi Tıp Fakültesi Farabi Hastanesi Acil Tıp Servisine yönlendirilmiştir. Başvurucu 19/2/2009 tarihinde (gece saat 01.00) hastane acil servisine başvurmuş, hastane tarafından başvurucuda Medulla Spinalis (omur iliği) hastalığı olabileceği belirtilmiş ve başvurucuda aynı gün saat 09.00'da şuur bozulması, beyin sapı bulguları ve solunum durması gelişmiştir. Bunun üzerine başvurucu yoğun bakım ünitesine alınmış ve altmış dokuz gün boyunca yoğun bakım ünitesinde kalmıştır. Başvurucunun burada tedavisi tamamlanıp taburcu edildikten sonra farklı hastanelerde Guillaine Barre hastalığı teşhisi konularak tedavisine başlanmış olup bu hastalık sonucunda başvurucunun hâlen %81 oranında vücut fonksiyonlarında kaybının bulunduğu anlaşılmaktadır.

3. Başvurucu, Trabzon İdare Mahkemesinde (Mahkeme) 27/6/2012 tarihinde maddi ve manevi tazminat talebiyle tam yargı davası açmıştır. Mahkeme, idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının belirlenmesi için Adli Tıp Kurumundan (ATK) rapor alınmasına karar vermiştir. ATK 2. İhtisas Kurulu 2/4/2014 tarihli raporunda; Giresun Devlet Hastanesi tarafından Guillaine Barre ön tanısı konularak hastaneye sevk edilen başvurucuda birkaç saat gibi kısa bir sürede şuur bozulması, beyin sapı bulguları ve solunum durması oluştuğu belirtilmiştir. Bu durumun tedaviyi gerçekleştiren doktorların acil olarak beyin patolojilerine yönlenmesine yol açtığı, hastaya yaklaşımda öncelikle hayati tehlike ile mücadele edilmesinin tıp kurallarına uygun olduğu vurgulanmıştır. Raporda ayrıca Guillaine Barre tedavisinde önemli bir yere sahip olan IVIG (vücut savunma mekanizmasını etkileyen) ve Plasmoferez (bir çeşit kan değişimi) adındaki tedavi yönteminin beyin enfeksiyon hastalıkları tedavisinde yer almadığı, bu nedenle hastalığa ilişkin kesin tanı oluşmadan tedaviye başlanmasının mümkün bulunmadığı ifade edilmiştir. Raporda son olarak hastanın solunum ve şuurunun etkilenmesinden kısa bir süre sonra yoğun bakım ünitesine kabul edilmesinin ve hayati fonksiyonlarının kontrol altına alınmasının tıp kurallarına uygun ve hayat kurtarıcı olduğu belirtilmiştir.

4. Başvurucu ATK raporuna karşı sunduğu 3/2/2015 tarihli itiraz dilekçesinde; bağımsız ve özel üniversite hastanelerinde görev yapmakta olan profesörlerden oluşacak yeni bir kuruldan rapor alınması gerektiğini, başvurucunun sakat kalmasına neden olan ihmallerin ve sorumluların tespit edilmediğini ifade etmiştir. Ayrıca başvurucu tarafından Giresun Devlet Hastanesinde yapılan ilk muayenede Guillaine Barre teşhisiyle hastaneye sevk edildiği, hastanece ise anılan teşhis dikkate alınmadan hatalı olarak menenjit teşhisi ve tanısı konulduğu, buna göre tedavi uygulandığı, bu nedenle de telafisi mümkün olmayan sonuçların ortaya çıktığı vurgulanmıştır.

5. Mahkemece 24/2/2015 tarihli ara kararla; ATK 2. İhtisas Kurulu raporundaki "... İlk günden yapılan EMG ve klinik tablo ile kısmı uyumun dikkate alınıp medulla Spinalis lelzyonlarının araştırılmaması eksiklik olarak kabul edildiği..." ifadesine yer verilmesi karşısında kusur boyutunun yeterince incelenmesi açısından, başvurucunun hastaneye geldiği 01.00'den yoğun bakıma kaldırıldığı 09.00'a kadarki 8 saatlik süreçte tanı konulamamasının tıp kuralları açısından olağan olup olmadığı hususunda ATK Genel Kurulundan bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiştir. ATK Genel Kurulu 13/8/2015 tarihli bilirkişi raporunda özetle; başvurucunun Hastaneye ilk girişinden itibaren tüm bulguların kişide ensefalomyelit tanısını destekler nitelikte olduğu, yaşamsal fonksiyonlar yönünden öncelik arz eden yoğun bakım ünitesine kabul edilmesinin ve hastanın hayati fonksiyonlarının kontrol altına alınmasının tıp kurallarına uygun bulunduğu ifade edilmiştir.

6. Mahkemece 12/2/2016 tarihli ara kararıyla; medulla spinalis lelzyonlarının araştırılmasına ilişkin eksikliğin başvurucunun hastalığının tespitindeki ve sonrasında uygulanacak tedaviler açısından öneminin ATK Genel Kurulu raporunda yeterince irdelenmediğinden bu hususta özel bir inceleme yapılmasının istenilmesine karar verilmiştir. Ara kararla ayrıca başvurucunun %81 oranında fonksiyon kaybına yol açan hastalığının hastanede yoğun bakımda uygulandığını iddia ettiği yanlış teşhis ve tedavi sonrasında oluşup oluşmadığı, bu aşamada Guillaine Barre hastalığına yönelik bir araştırma yapılıp yapılmadığı, yapılmamışsa hastanenin kusuru bulunup bulunmadığı hususlarında da inceleme yapılması istenmiştir. ATK Genel Kurulu 23/6/2016 tarihli raporunda özetle; başvurucunun Giresun Devlet Hastanesince Guillaine Barre ön tanısıyla hastane acil servisine yönlendirildiği, burada gerçekleştirilen ilk muayene ve tetkiklerde başvurucunun Medulla Spinalis (omur iliği) hastalığı olabileceği ifade edilmiştir. Raporda başvurucunun birkaç saat gibi kısa bir süre içerisinde şuur bozulması, beyin sapı bulguları ve solunum durması durumunun geliştiği, yoğun bakıma kaldırıldığı, tanı konulmasının sekiz saat gecikmesinin ihmal ya da kusur olarak değerlendirilemeyeceği, ilgili sağlık personelinin kusurunun bulunmadığı vurgulanmıştır.

7. Mahkeme 27/10/2016 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; söz konusu ATK raporlarına atıf yapılmış ve yapılan takip ve tedavilerin tıp kurallarına uygun olduğu, bu nedenle davalı idareye izafe edilebilecek bir kusur bulunmadığı vurgulanmıştır. Kararda ayrıca başvurucun ATK raporlarına yönelik itirazlarının yerinde görülmediği ifade edilmiştir.

8. Başvurucu anılan karara karşı sunduğu istinaf dilekçesinde; hastanenin yanlış teşhis ve hatalı tedavisi yüzünden yatağa bağımlı hâle geldiğini, kendisine Guillaine Barre teşhisinin konulduğunun açık olmasına rağmen hastanece bu durumun dikkate alınmadığını ileri sürmüştür. Hastane acil servisine geldiği saat 01.00'den yoğun bakıma kaldırıldığı saat 09.00'a kadar acil serviste kaldığını, kendisine doğru ve hızlı tanının konulmadığını, yoğun bakıma alındıktan sonra da konulan hatalı tanıya göre tedavisine devam edildiğini, daha sonra gördüğü tedavi ve ameliyatların dikkate alınmadığını iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca özel hastane veya tıp fakültelerinden rapor alınması taleplerinin dikkate alınmadığını, daha sonra doğru tedavi sürecinde yer alan doktorların tanık olarak dinlenilmediğini, ATK raporlarının mesleki dayanışma amacı güttüğünü ifade etmiştir.

9. Samsun Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesi (Bölge İdare Mahkemesi) 10/5/2017 tarihli ara kararıyla;

i. Davacı açısından, Karadeniz Teknik Üniversitesi Farabi Hastanesi'ne giriş yaptığı andan itibaren yapılan tetkikler sonucunda alınan bulguların Guillain Barre Sendromu'nu düşündürür nitelikte olup olmadığı,

ii. Guillain Barre Sendromu'nun tanısına yardımcı olacak laboratuvar yöntemlerinin olup olmadığının sorularak, var ise davacı açısından bu yöntemlerinin uygulanıp uygulanmadığı,

iii. Guillain Barre Sendromu teşhisine yardımcı olacak yöntemler arasında yer alan beyin omirilik sıvısı (BOS) incelemesinin yapılıp yapılmadığı, yapılmamasının bir eksiklik olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği,

iv. Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan 12.11.2014 tarihli ve 8012 karar numaralı raporda tespit edilen medulla Spinalis lezyonlarının araştırılmamasına ilişkin eksikliğin davacının hastalığının tespitindeki ve sonrasında uygulanacak tedaviler açısından öneminin söz konusu raporda yeterince irdelenmediği anlaşıldığından; bu hususun açıklığa kavuşturulması,

v. Medulla spinalis lezyonlarının araştırılmaması hususunun Guillain Barre Sendromu tanısı koymak adına bir öneminin olup olmadığı hususlarında ATK Genel Kurulundan bilirkişi raporu istenilmesine karar vermiştir.

10. ATK Genel Kurulu 26/4/2018 tarihli bilirkişi raporunda; başvurucuda kısa süre içerisinde şuur bozulması ve solunum durması durumlarının geliştiğini, bu durum nedeniyle hekimlerin acil olarak beyin patolojilerine yöneldiğini, bu nedenlerle öncelikle hayati tehlike ile mücadele edilmesinin tıp kurallarına uygun bulunduğunu ifade etmiştir. Raporda Guillaine Barre Sendromu tedavisinde önemli bir yere sahip olan IVIG (vücut savunma mekanizmasını etkileyen) ve Plazmaferez (bir çeşit kan değişimi) adındaki tedavi yöntemlerinin beyin enfeksiyon hastalıklarının tedavisinde yer almaması nedeniyle hastaya kesin tanı konulmadan bu tedavilerin başlanılmasının mümkün bulunmadığı vurgulanmıştır. Raporda son olarak hastaneye ilk girişinden itibaren uygulanan tetkikler sonucunda edinilen tüm bulguların kişideki ensefalomyelit tanısını destekler nitelikte bulunduğu, yaşamsal fonksiyonların önem arz ettiğinden yoğun bakım ünitesine kabul edilmesinin ve hayati fonksiyonlarının kontrol altına alınmasının tıp kurallarına uygun olduğu belirtilmiştir.

11. Bölge İdare Mahkemesi davalı idarenin istinaf başvurusunun vekâlet ücreti yönünden kabulüne, diğer yönlerden ise istinaf başvurularının esastan reddine 12/11/2018 tarihinde karar vermiştir. Kararın gerekçesinde ATK Genel Kurulu raporu dayanak gösterilerek mahkeme kararının kaldırılmasını gerektirecek bir neden görülmediği ifade edilmiştir.

12. Başvurucu ve idarenin temyiz talebi, Danıştay Onuncu Dairenin 22/5/2019 tarihli kararıyla kesin olarak reddedilmiştir.

13. Başvurucu, nihai hükmü 10/7/2019 tarihinde öğrendikten sonra 6/8/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

14. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME

A. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

15. Başvurucu yargılamanın yaklaşık 7 yıl sürdüğünü, makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

16. 28/3/2023 tarihli ve 7445 sayılı Kanun'un 40. maddesiyle 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'un geçici 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih” ibaresi “9/3/2023 tarihi” şeklinde değiştirilmiştir.

17. Bu bağlamda 6384 sayılı Kanun'un 7445 sayılı Kanun'un 40. maddesiyle değiştirilen geçici 2. maddesi uyarınca 9/3/2023 tarihi itibarıyla Anayasa Mahkemesinde derdest olan yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı iddiasıyla ilgili bireysel başvuruların Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu (Tazminat Komisyonu) tarafından incelenerek karara bağlanması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §§ 27-36) kararında Tazminat Komisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olup olmama yönünden inceleyerek Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna varmış; başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle başvurunun kabul edilemezliğine karar vermiştir.

18. Somut başvuruda da söz konusu karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

19. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Maddi ve Manevi Varlığın Korunması ve Geliştirilmesi Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

20. Başvurucu; yargılamayı gerçekleştiren mahkemelerce idare lehine düzenlenen ATK raporlarının hükme esas alındığını, özel hastaneden rapor tanzimi taleplerinin değerlendirilmediğini, hastaneye geldiği saat 01.00'den saat 09.00'a kadar doğru teşhis konulup tedavisine başlanılamadığını ileri sürmüştür. Başvurucu daha sonra tedavisini gerçekleştiren doktorlar başta olmak üzere tanık dinletme taleplerinin hukuka aykırı olarak reddedildiğini, dosyaya sunduğu delillerin dikkate alınmadığını, bu nedenle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

21. Bakanlık görüşünde; başvurucunun maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin yapılacak değerlendirmede Anayasa ve ilgili mevzuat hükümleri, Anayasa Mahkemesi içtihatları ve somut olayın kendine özgü koşulları ile Karadeniz Teknik Üniversitesi Rektörlüğü'nden temin edilen görüş ve belgeleri dikkate alınarak bir inceleme yapılması gerektiği ifade edilmiştir. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı beyanında, bireysel başvuru formunda ileri sürdüğü iddiaları tekrar etmiştir.

22. Başvuru, maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında incelenmiştir.

23. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan maddi ve manevi varlığın koruması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

24. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemelerinin bu konuda gösterdiği hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

25. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44).

26. Somut olayda yargılamayı gerçekleştiren mahkemelerce ATK 2. İhtisas Kurulu ve ATK Genel Kurulundan, tarafların iddiaları ve resen belirlenen hususlarla ilgili çok sayıda bilirkişi raporu alınmıştır (bkz. §§ 3-10). Sonuç olarak yargılamayı gerçekleştiren mahkemeler ATK raporlarına dayanarak hastanenin (idarenin) kusurlu olmadığını tespit ederek davanın reddine karar vermişlerdir. Başvurucunun yeniden bilirkişi raporu alınması talebi, anılan ATK raporları hükme esas alınabilecek nitelikte kabul edilerek reddedilmiştir.

27. Başvurucu iddiasını, vücut fonksiyonlarının kaybolmasının nedeninin hastaneye başvurduğu ilk anda rahatsızlığına ilişkin doğru teşhis konulup buna göre tedavi uygulanmaması hususlarına dayandırmaktadır. Başvurucunun bu esaslı itirazlarının yargılamayı gerçekleştiren mahkemelerce dikkate alındığı, buna göre ATK Genel Kurulundan, ayrıntılı somut tespitler içeren ara kararlarıyla ek bilirkişi raporları tanzim edilmesinin istenildiği anlaşılmaktadır. Nitekim ATK Genel Kurulunca açıkça başvurucunun yoğun bakıma alınana kadar hastanede geçirdiği sekiz saatlik sürede kesin teşhis için tüm tetkik ve incelemelerin yapıldığı, başvurucunun şuurunun kapanması ve hayati tehlikesinin bulunması nedeniyle yoğun bakımda tedavisine devam edilmesinin zorunlu olduğu vurgulanmıştır. Yine bilirkişi raporlarında başvurucunun hayati riski nedeniyle Guillaine Barre hastalığına yönelik kesin teşhisin konulamadığı ve buna yönelik tedavinin o anda uygulanamayacağı gerekçeleriyle birlikte ifade edilmiştir.

28. Bu durumda başvurucunun yargılamanın sonucuna etkili iddiaları derece mahkemelerince dikkate alınmış, bu hususlarda bilirkişi raporları alınmış, başvurucunun raporlara yönelik itirazları son tahlilde, ATK Genel Kurulu raporu hükme esas alınabilecek nitelikte olduğundan bahisle reddedilmiştir. Bu itibarla yargılamayı gerçekleştiren mahkemelerce başvurucunun ileri sürdüğü iddialar araştırılarak, maddi vakayı aydınlatma yükümlülüğü yerine getirilmiş olup delillerin değerlendirilmesinde bariz takdir hatası veya açık keyfîlik oluşturan bir bulguya rastlanmamıştır. Öte yandan başvurucunun erken teşhis konulup tedaviye başlanılmaması nedeniyle hastalığının ilerlediğine ve hastane tarafından yoğun bakımda bulunduğu sırada kendisine yanlış tedavi uygulandığına ilişkin iddiaları yönünden mahkeme kararlarında konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirdikleri kanaatine varılmıştır.

29. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınanmaddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

III. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 7/6/2023 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Mahkememizin Sayın çoğunluğu başvuruya konu kişinin Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının koruma hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesinin bir çok kararında vurgulandığı üzere; maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

Öte yandan bir mesleğin belirli riskler içermesi, icrası sırasında meydana gelecek tüm risklerin hukuki sorumluluk dışında olduğu ve ilgililerin sorumlu olmadığı anlamına gelmemektedir. Sağlık personeli, mesleğini yerine getirirken özen yükümlülüğü kapsamında bu tür risklerin gerçekleşmesini önlemeye ilişkin olarak elindeki tüm imkânları kullanmak mecburiyetindedir. Buna göre riskleri, mümkünse önleyici, değilse asgariye indirici şekilde davranmaları, buna rağmen riskler doğduğunda yapacakları müdahaleyle zarar veya tehlike neticesini mümkün olduğunca ortadan kaldırmaları gerekmektedir (Eliçe Aydın ve diğerleri, B. No: 2015/5228, 20/3/2019, § 54). Bununla birlikte doktorun özen yükümlülüğünün teşhisten tedaviye kadar geçen süreçte hastaya ilişkin müdahalelerde dikkatli, özenli, tıp kurallarına ve standartlarına uygun davranmayı kapsadığı söylenebilir. Ayrıca hekimin uygun tedavi yöntemi seçme ve uygulama yükümlülüğü de mevcuttur (Secdiye Başaran, B.No: 2020/1066,1/2/2023, § 32).

Somut olayda ise başvurucuya Devlet Hastanesinde Guillaine Barre hastalığı ön tanısı konulduğu ancak bu hastalığın tedavisi için, olanakları nedeniyle ileri tetkik ve tedavi amacıyla, acil olarak Üniversite Hastanesine (Hastane) sevk edildiği anlaşılmaktadır. Başvurucunun Guillaine Barre hastalığı ön tanısı ile sevk edilmesine rağmen enfeksiyon/menenjit teşhisi ile başvurucunun iddiasına göre hastanede 80 gün tedavi görmüştür. Bir sonuç alınamadığı gerekçesiyle hasta yakınlarının talebiyle sevk edildiği hastanede ise Guillaine Barre hastalığı teşhisi kesin olarak konulmuştur. Süreçte alınan Adli Tıp Kurumu raporlarında ise başvurucunun Hastaneye kaydının yapılmasından yoğun bakıma alınmasına kadar geçen 8 saatlik sürecin değerlendirildiği görülmektedir (saat 01.00-09.00). Ancak bu 8 saatlik süre zarfınca ön tanıya ilişkin hangi tetkiklerin yapıldığı ve şuur kaybının gerçekleştiği saat 09.00’a kadar ön tanıya ilişkin tetkik yapılıp yapılamayacağı ve riski azaltmak adına nasıl bir tedavi uygulandığı konularının ise tam olarak açıklığı kavuşturulduğu söylenemez. Ayrıca başvurucunun ATK raporlarının yetersizliği ve yeniden başka bir yerden rapor alınması gerektiğine ilişkin itiraz ve taleplerinin de yeterli gerekçeyle karşılanamadığı görülmüştür.

Bu durumla birlikte başvurucunun Hastaneden kaldığı 80 günlük sürecin incelenmediği, bu süreçte başvurucunun durumunda iyileşme görülmemesine rağmen tedavide bir değişiklik yapılıp yapılmadığı, ön tanıya ilişkin ek/ileri tetkikler yapılmasının mümkün olup olmadığı hususlarının araştırılmadığı açıktır. Somut olay bir bütün halinde değerlendirildiğinde; ön tanıya yoğunlaşarak erken teşhis yapılıp yapılamayacağı, erken teşhis halinde sonucun doğup doğmayacağı, tedavi sürecinde ek tetkiklerin mümkün olup olmadığı, süreçte ön tanı gözetilerek riskleri azaltacak tedbirlerin alınıp alınmadığı, taburcu olduğu tarihe kadar uygulanan tedavinin tıp kurallarına uygun olup olmadığı, anılan süreçte sadece enfeksiyon/menenjit teşhisine dayalı bir tedavi uygulanmışsa bu durumun sonuca katkısının ne olduğu gibi hususların tam olarak ortaya konulmadığı anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak açıklanan nedenlerle yargı makamları tarafından hekimin teşhis ve tedavide tıp kurallarına uygun ve riskleri azaltacak şekilde davranıp davranmadığının açıklığa kavuşturulduğu, dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıldığı söylenemeyeceğinden, ihlal olmadığı yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.