AYM'nin 2019/32804 başvuru numaralı kararı

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, sokağa çıkma yasağı sebebiyle mesleki faaliyette bulunulamamasından kaynaklanan zararın karşılanmaması nedeniyle mülkiyet hakkı ile çalışma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 17/9/2019 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 1975 doğumlu olup Diyarbakır'da ikamet etmektedir. Başvurucu, olayların geçtiği tarihte Şırnak Barosuna bağlı bir avukat olarak çalışmaktadır.

A. Arka Plan Bilgisi

9. Kısa adı PKK olan örgütün bir terör örgütü olduğu ulusal ve uluslararası makamlar tarafından kabul edilmiş tartışmasız bir olgudur. Anılan örgütün gerçekleştirdiği terörist şiddet; bölücü amaçları dolayısıyla anayasal düzene, millî güvenliğe, kamu düzenine, kişilerin can ve mal emniyetine yönelik ağır tehdit oluşturmaktadır. Bu yönüyle ülkenin toprak bütünlüğünü hedef alan PKK kaynaklı terör, onlarca yıldır Türkiye'nin en hayati sorunu hâline gelmiştir (Gülser Yıldırım (2) [GK], B. No: 2016/40170, 16/11/2017, §§ 7-18).

10. Kamuoyunda "demokratik açılım süreci, çözüm süreci, millî birlik ve kardeşlik projesi" gibi farklı isimlerle ifade edilen süreç içinde 2012 yılının son döneminden itibaren PKK tarafından gerçekleştirilen terör saldırıları önemli ölçüde azalmıştır. Ancak Suriye'de son yıllarda yaşanan iç savaşın Türkiye'nin güvenliği üzerinde etkileri olmuş, PKK ve DAEŞ kaynaklı terör olayları yeniden artmaya başlamıştır. Kamuoyunda 6-7 Ekim olayları ve hendek olayları olarak bilinen terör eylemleri bunların başında gelmektedir (Gülser Yıldırım (2), §§ 19-30).

11. Türkiye, 2015 yılı Haziran ayından itibaren yeniden yoğun bir şekilde terör saldırılarına maruz kalmıştır. Bu kapsamda PKK tarafından Şırnak'ın merkezi ile Cizre, Silopi ve İdil ilçelerinde, Hakkâri'nin Yüksekova ilçesinde, Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve Bağlar ilçelerinde, Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçelerinde, Muş'un Varto ilçesinde cadde ve sokaklara hendekler kazılıp barikatlar kurularak, bu barikatlara bomba ve patlayıcılar yerleştirilerek teröristler tarafından bu yerleşim yerlerinin bir kısmında öz yönetim adı altında hâkimiyet sağlanmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda çok sayıda terörist, halkın bu yerlere giriş ve çıkışını engellemek istemiştir. Güvenlik güçleri, hendeklerin kapatılması ve barikatların kaldırılması suretiyle yaşamın normale dönmesini sağlamak amacıyla operasyonlar yapmış; teröristlerle çatışmaya girmiştir. Aylarca devam eden bu operasyon ve çatışmalar sırasında yaklaşık iki yüz güvenlik görevlisi hayatını kaybetmiş, tonlarca bomba ve patlayıcı imha edilmiştir (Figen Yüksekdağ Şenoğlu, B. No: 2016/25187, 4/4/2018, § 18).

B. Somut Olaya İlişkin Bilgiler

12. Başvurucunun avukatlık faaliyetinde bulunduğu Şırnak'da hendek olayları nedeniyle 14/3/2016 tarihinde sokağa çıkma yasağı ilan edilmiş, 14/11/2016 tarihinde kaldırılmıştır.

13. Başvurucu 1/12/2016 tarihinde Şırnak Valiliğine müracaat ederek sokağa çıkma yasakları döneminde Şırnak'ı terk etmek zorunda kaldığını ve avukatlık mesleğini icra edemediğini, bu şekilde aylık 10.000 TL gelirden mahrum kaldığını belirtmiş, 80.000 TL gelir kaybının 17/7/2004 tarihli ve 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun uyarınca tazmin edilmesini talep etmiştir.

14. Diyarbakır Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyonu (Zarar Tespit Komisyonu) 4/5/2017 tarihli kararıyla başvurucunun talebini reddetmiştir. Kararın gerekçesinde mesleki gelir kayıplarının muhtemel zarar niteliğinde olduğu ve 5233 sayılı Kanun kapsamında tazminin mümkün bulunmadığı belirtilmiştir.

15. Başvurucu Zarar Tespit Komisyonu kararının iptali ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 3.000 TL tazminata hükmedilmesi istemiyle 19/7/2017 tarihinde Mardin 1. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) dava açmıştır. Dava dilekçesinde, 5233 sayılı Kanun'un 7. maddesine değinilerek terörle mücadele operasyonları sebebiyle yoksun kaldığı gelir kayıplarının anılan Kanun kapsamında karşılanması gerektiği ileri sürülmüştür.

16. İdare Mahkemesi 8/2/2018 tarihinde davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde, ticari faaliyet çerçevesinde mahrum kalınan kazanç ve muhtemel gelir kayıplarının kişilerin terör eylemlerine hedef olmalarından kaynaklanan zarar olarak nitelendirilemeyeceği, bu nedenle 5233 sayılı Kanun uyarınca karşılanacak zararlar kapsamına girmediği belirtilmiştir. Kararda, ticari nitelikli bir zararının karşılanabilmesi için ancak ticarete konu taşınır/taşınmaz mal varlığına maddi/fiziki bir zarar verilmesi veya davacının rızası dışında mal varlığına ulaşamaması gerektiği ifade edilmiş, somut olayda ise bu tür bir zararın bulunmadığı vurgulanmıştır.

17. Başvurucu, bu karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur. İstinaf dilekçesinde, 5233 sayılı Kanun'un 7. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine dikkat çekilerek mülke ulaşılamamasından kaynaklanan her türlü zararın söz konusu Kanun kapsamında karşılanması gerektiği iddia edilmiştir. Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesi (Bölge İdare Mahkemesi) 2/4/2019 tarihinde istinaf istemini esastan ve kesin olarak oyçokluğuyla reddetmiştir. Karara muhalif kalan bir üye, terörle mücadele kapsamında yürütülen güvenlik operasyonları sırasında ev ve işyerlerinin tahrip olmasından kaynaklanan zararların yanı sıra mal varlığına ulaşamamaktan ve ticari, sınai, zirai ve serbest meslek faaliyetleri yürütememekten kaynaklanan zararların da 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanması gerektiğini ifade etmiştir. Muhalefet görüşünde, Zarar Tespit Komisyonu tarafından başvurucunun zararının bulunup bulunmadığı araştırılarak bir karar verilmesi gerekirken talebin 5233 sayılı Kanun kapsamına girmediğinden bahisle reddedilmesinin hukuka uygun olmadığı belirtilmiştir.

18. Nihai karar 26/8/2019 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 17/9/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 5233 sayılı Kanun'un "Amaç" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir."

20. 5233 sayılı Kanun'un "Karşılanacak zararlar" kenar başlıklı 7. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır:

...

c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar."

B. Uluslararası Hukuk

21. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) ek (1) No.lu Protokol'ün "Mülkiyetin korunması" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez."

22. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadında, mülkiyet hakkının kapsamı konusunda mevzuat hükümlerinden ve derece mahkemelerinin bunlara ilişkin yorumundan bağımsız olarak özerk bir yorum esas alınmaktadır (Depalle/Fransa [BD], B. No: 34044/02, 29/3/2010, § 62; Anheuser-Busch Inc./Portekiz [BD], B. No: 73049/01, 11/1/2007, § 63; Öneryıldız/Türkiye [BD], B. No: 48939/99, 30/11/2004, § 124; Broniowski/Polonya [BD], B. No: 31443/96, 22/6/2004, § 129).

23. AİHM, mülkiyet hakkına ilişkin Sözleşme'ye ek 1 No.lu Protokol'ün 1. maddesinin mülkiyeti elde etme hakkını koruma altına almadığını kabul etmektedir (Slivenko ve diğerleri/Letonya [BD], B. No: 48321/99, 23/1/2002, § 121; Fener Rum Erkek Lisesi Vakfı/Türkiye, B. No: 34478/97, 9/1/2007, § 52). Ancak AİHM, mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasının ancak müdahalenin Sözleşme'ye ek 1 No.lu Protokol'ün 1. maddesinin anlamı kapsamında bir mülk ile ilişkili olması durumunda ileri sürülebileceğini belirtmektedir. Buna göre alacak haklarını da içeren mevcut mülk veya mal varlığı yanında mülkiyet hakkının elde edilebileceği yönündeki en azından bir meşru beklenti de mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilebilir (Kopecký/Slovakya [BD], B. No: 44912/98, 28/9/2004, § 35; Lihtenştayn Prensi Hans-Adam II/Almanya [BD], B. No: 42527/98, 12/7/2001, § 83; meşru beklenti kavramının ilk defa geliştirildiği kararlar için Pine Valley Developments Ltd. ve diğerleri/İrlanda, B. No: 12742/87, 29/11/1991, § 51; Stretch/Birleşik Krallık, B. No: 44277/98, 24/6/2003, § 35; Pressos Companía Naviera S.A. ve diğerleri/Belçika, B. No: 17849/91, 20/11/1995, § 31). AİHM geleceğe yönelik gelirin, bunun kazanılmış olması veya ödenebilir hâle gelmesi durumları hariç mülk oluşturmasının mümkün olmadığını kabul etmektedir (Denisov/Ukrayna, [BD], B. No: 76639/11, 25/10/2018, § 137).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Anayasa Mahkemesinin 19/1/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Mülkiyet Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

25. Başvurucu, Anayasa'nın 35. maddesi ile 5233 sayılı Kanun'un 7. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine yer verdikten sonra, tıpkı tarım arazisinin semeresinden yararlanılamaması durumunda olduğu gibi avukatlık bürosunun kapalı olması sebebiyle uğranılan zararların karşılanması gerektiğini belirtmiştir.

26. Bakanlık görüşünde; olay ve olgular ile ilgili mevzuat hükümleri özetlenmiş, işin esasının incelenmesinde bunların dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

2. Değerlendirme

27. Anayasa'nın "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

28. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğinden şikâyet eden bir kimse, önce böyle bir hakkının var olduğunu kanıtlamak zorundadır (Mustafa Ateşoğlu ve diğerleri, B. No: 2013/1178, 5/11/2015, § 54). Bu nedenle öncelikle başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesi uyarınca korunmayı gerektiren mülkiyete ilişkin bir menfaate sahip olup olmadığı noktasındaki hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir (Cemile Ünlü, B. No: 2013/382, 16/4/2013, § 26; İhsan Vurucuoğlu, B. No: 2013/539, 16/5/2013, § 31).

29. Anayasa'nın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ve fikrî hakların yanı sıra icrası kabil olan her türlü alacak da mülkiyet hakkının kapsamına dâhildir (Mahmut Duran ve diğerleri, B. No: 2014/11441, 1/2/2017, § 60).

30. Mülkiyet hakkı, özel hukukta veya idari yargıda kabul edilen mülkiyet hakkı kavramlarından farklı bir anlam ve kapsama sahip olup bu alanlarda kabul edilen mülkiyet hakkı, yasal düzenlemeler ile yargı içtihatlarından bağımsız olarak özerk bir yorum ile ele alınmalıdır (Hüseyin Remzi Polge, B. No: 2013/2166, 25/6/2015, § 31; Mustafa Ateşoğlu ve diğerleri, § 51).

31. Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı mevcut mal, mülk ve varlıkları koruyan bir güvencedir. Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı bir mülkün mülkiyetini kazanma hakkı -kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun- Anayasa'yla korunan mülkiyet kavramı içinde değildir. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki Anayasa'nın 35. maddesi soyut bir temele dayalı olarak mülkiyete erişmeyi ve mülkiyeti edinmeyi değil mülkiyet hakkını güvence altına almaktadır. Bu hususun istisnası olarak belli durumlarda bir ekonomik değer veya icrası mümkün bir alacağı elde etmeye yönelik meşru bir beklenti Anayasa'da yer alan mülkiyet hakkı güvencesinden yararlanabilir (Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi, B. No: 2012/636, 15/4/2014, §§ 36, 37; Mehmet Şentürk [GK], B. No: 2014/13478, 25/7/2017, §§ 41, 53; Mustafa Ateşoğlu ve diğerleri, §§ 52-54).

32. Gelecekte elde edilmesi muhtemel gelir kural olarak mülk olarak kabul edilemez. Bununla birlikte gelirin hukuken kazanılmış olması ya da ödenebilir hâle gelmesi durumunda mülk teşkil etmesi mümkündür.

33. Somut olayda avukatlık faaliyetinde bulunan başvurucu, sokağa çıkma yasağı sebebiyle aylık 10.000 TL gelir kaybı yaşadığını ve bunun idare tarafından tazmin edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Avukatlık faaliyetinden elde edilmesi muhtemel bir gelirin mevcut mülk teşkil etmediği tartışmasızdır. Bunun meşru beklenti teşkil edebilmesi için ise hukuken kazanılmış olması ya da ödenebilir hâle gelmesi gerekir. Başvurucu, spesifik vekalet sözleşmelerinden bahsetmediği gibi hukuken hak kazandığı avukatlık ücretlerinden sokağa çıkma yasağı sebebiyle mahrum kaldığına dair açıklamalar da bulunmamıştır. Bu durumda başvurucunun hukuken kazanılan veya talep edilebilir aşamaya gelen gelirinin kaybını ortaya koyabildiği sonucuna ulaşılamamaktadır. Dolayısıyla olayda meşru beklentinin de bulunmadığı anlaşılmıştır.

34. Somut olayda başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkı kapsamına giren bir ekonomik değeri veya en azından böyle bir değeri elde etme yönünde meşru beklentisinin bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

35. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Çalışma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

36. Başvurucu, Anayasa'nın 49. maddesi metnine yer vererek devletin fiilî sebebiyle çalışılamamasından kaynaklı zararların karşılanması gerektiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

37. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre bireysel başvurunun incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu Sözleşme'ye ek protokoller kapsamına da girmesi gerekir. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan hak ihlali iddiasını içeren başvurular bireysel başvurunun kapsamında değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

38. Bireyin dilediği alanda çalışma özgürlüğü ve çalışma hakkı Anayasa'nın 48. ve 49. maddelerinde güvence altına alınmış olmakla birlikte Sözleşme'de düzenlenen haklardan değildir (Serkan Acar, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 24).

39. Buna göre başvuru dilekçesinde ifade edildiği şekliyle ihlal edildiği ileri sürülen çalışma hakkı, Anayasa ve Sözleşme ile Türkiye'nin taraf olduğu ek protokollerin ortak koruma alanına girmediğinden bu iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

 2. Çalışma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 19/1/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.