AYM'nin 2019/40502 başvuru numaralı kararı

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine ilişkin kayıtların hukuka aykırı şekilde elde edilmesi ve mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak bu verilere dayanılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucu 1990 doğumlu olup bireysel başvuru konusu olayların geçtiği tarihte astsubay olarak görev yapmaktadır.

3. Örgüt hiyerarşisi içinde üst konumda bulunan kişilerin örgüt içi iletişimi sağlamak amacıyla örgütün askerî mahrem yapılanmasında yer alan ve örgütte kendilerinden alt konumda olan kişileri, tespit edilmeyi zorlaştıracak şekilde önceden belirlenen tedbir kuralları doğrultusunda ankesörlü/kontörlü sabit hatlardan aradıklarına dair bilgilere ulaşılması üzerine Balıkesir Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) örgütün bu ildeki askerî mahrem yapılanmasına mensup kişilerin belirlenmesi amacıyla soruşturma başlatılmıştır.

4. Başsavcılık, Balıkesir ve ilçelerinde görev yapan askerî personel/öğrencilerden bu yapılanmaya mensup olanların tespiti açısından başka surette delil elde etme imkânı bulunmadığından il ve ilçelerdeki çeşitli ankesörlü telefonlara ait hatların HTS kayıtlarının Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) getirtilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır.

5. Bu bağlamda Başsavcılık, Balıkesir 2. Sulh Ceza Hâkimliğinden söz konusu yetmiş dört ayrı ankesörlü telefona ait hatların 1/1/2014-31/12/2015tarihleri arasındaki telekomünikasyon yoluyla iletişimlerin 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" kenar başlıklı 135. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca tespit edilmesi talebinde bulunmuştur. Balıkesir 2. Sulh Ceza Hâkimliği (Hâkimlik) 9/6/2017 tarihinde talep doğrultusunda, anılan hatların belirlenen tarih aralıklarına dair HTS kayıtlarının getirtilmesine karar vermiştir.

6. Kolluk görevlilerinin BTK'dan gönderilen HTS kayıtlarını incelemeleri sonucunda düzenledikleri 9/11/2017 tarihli HTS Analiz İnceleme ve Tespit Tutanağı'nda (HTS analiz raporu), başvurucu adına kayıtlı telefon hattının Bandırma ilçe merkezinde bulunan (3) ayrı ankesörlü/kontörlü telefondan 21/6/2014-21/8/2014 tarihleri arasında toplam 15 kez arandığı, bu aramalar içerisinde başvurucunun kendisi gibi astsubay olan A.Ö. ve A.T. isimli kişilerle farklı tarihlerde iki kez ardışık aramasının bulunduğu, bu iki ardışık aramada başvurucunun dokuz kez arandığı, diğer altı aramanın tekil olduğu tespit edilmiştir.

7. Başsavcılık, HTS kayıtları doğrultusunda başvurucunun örgütün mahrem hizmetler sınıfına tabi olduğunu, asker kimliğine rağmen örgüt içerisinde bağlı olduğu mahrem imamı tarafından umuma açık yerlerde bulunan kontörlü telefonlardan ardışık ve tekil olarak aranmak suretiyle örgütsel görüşmeler yaptığını, örgütün sivil mahrem imamları ile buluşarak görüştüğünü ve örgütsel toplantılara katıldığını belirterek başvurucunun FETÖ/PDY terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasıyla iddianame düzenlemiştir.

8. Balıkesir 3. Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) yürütülen yargılamada 29/11/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına, duruşmanın ilk celsesinin 15/2/2018 tarihinde yapılmasına, başvurucunun kullanmakta olduğu GSM hattına ait arama, aranma, IMEI (cihaz seri numarası) ve yer (sinyal) bilgilerin 10/8/2014-15/7/2014 tarihlerini kapsayacak şekilde BTK'dan getirtilmesine karar verilmiştir.

9. Başvurucunun müdafii ile birlikte savunmasını yaptığı ilk celse sonunda Mahkeme, Başsavcılığa müzekkere yazılarak başvurucuyla ardışık araması tespit edilen A.Ö. ile A.T. isimli astsubaylarla ilgili soruşturma yürütülüp yürütülmediği sorularak bu kişilerin ifade örneklerinin gönderilmesinin istenmesine karar vermiştir.

10. Başsavcılığa yazılan müzekkereye cevaben A.Ö. hakkında soruşturma yürütüldüğü ve Balıkesir 2. Ağır Ceza Mahkemesinde dava açıldığı, iddianame örneğinin gönderildiği, A.T. hakkında ise herhangi bir soruşturma kaydının bulunmadığı Mahkemeye bildirilmiştir. Mahkeme ikinci celsede;

i. Başsavcılığa müzekkere yazılarak başvurucunun dosyada bulunan HTS analiz raporuna dayanak teşkil eden ankesörlü telefonlardan elde edilen HTS kayıtlarının birer örneğinin gönderilmesinin istenmesine,

ii. Başvurucunun savunmalarının denetlenebilmesi için 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesi gereğince başvurucunun kendisine ait olduğunu beyan ettiği 0535 ... 06 numaralı telefonun 1/1/2014-31/12/2014 tarihlerini kapsayacak şekilde iletişiminin tespitine; arama, aranma, IMEI (Cihaz seri numarası) ve yer (sinyal) bilgilerine ilişkin bilgilerin gönderilmesi için BTK'ya yazı yazılmasına,

iii. 1 ve 2 No.lu ara kararlarda belirtilen HTS kayıtları geldikten sonra dosyanın bilirkişiye tevdi edilerek dosyada bulunan HTS analiz raporunun doğru olup olmadığı, HTS analiz raporunda gösterilen kayıtların niçin başvurucunun dosyaya BTK'dan celbedilen HTS kayıtlarında gözükmediği hususunda rapor aldırılmasına karar vermiştir.

11. Üçüncü celsede, ankesörlü/kontörlü hattın HTS kayıtları ile başvurucunun kullandığı telefonun HTS kayıtlarının karşılaştırmasına ilişkin aldırılan 19/4/2018 tarihli bilirkişi raporu başvurucuya okunmuştur. Bu raporda; ankesörlü/kontörlü telefon hattına ait HTS kayıtları ile başvurucuya ait telefona ilişkin BTK'dan gelen HTS kayıtlarının birbiri ile örtüştüğü, BTK raporlarında sorgulanan hattı arayan numara kaydı ve sorgulayan hattın aradığı numara kaydı olmak üzere iki aşamada döküm yapıldığı için tek taraflı bakıldığında HTS kayıtları ile BTK kayıtlarının uyuşmadığı görülmekte ise de BTK kayıtları aranan ve arayan olarak dökümleri incelendiğinde HTS analiz raporunun doğru olduğunun tespit edildiği belirtilmiştir. Bu celsede Başsavcılık tarafından esas hakkında mütalaa sunulmuş, Mahkemece, başvurucu ve müdafiine mütalaaya karşı savunmalarını hazırlayabilmeleri ve bilirkişi raporunu inceleyebilmeleri için sonraki celseye kadar süre verilmiştir.

12. Duruşmanın neticelendiği son celsede başvurucu ve müdafii mütalaaya karşı savunma yaparak suçlamayı reddetmiştir. Mahkemece başvurucunun atılı suçtan hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. Kararda, başvurucunun sabit ankesörlü/kontörlü hatlardan kendisi gibi asker olan diğer iki kişiyle ardışık olarak arandığına yine aynı yöntemle birden fazla kez de tekil olarak arandığına dair tespitler Mahkemece delil olarak hükme esas alınmıştır. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"... 2013 yılında Bandırma 6.Ana Jet Üs Komutanlığına tayin olduğu halen astsubay olarak görev yaptığı, 0 535 ... 06 nolu telefon hattını 2010 yılından beri kullandığı, sanığın adına kayıtlı söz konusu telefon hattından Balıkesir Bandırma İlçe merkezinde bulunan (3) ayrı ankesörlü/kontörlü telefondan 21/06/2014 - 21/08/2014 tarihleri arasında toplam (15) kez arandığını, bu aramalar içerisinde kendisi gibi astsubay olan [A.Ö.], [A.T.] isimli şahıslarla farklı tarihlerde 2 kez ardışık aramasının bulunduğu, 2 ardışık aramalarda sanığın (9) kez arandığı, diğer (6) aramasının tekil olduğunun 09/11/2017 tarihli Analiz İnceleme ve Tespit Tutanağı ile tespit edildiği,

Her ne kadar sanık ve müdafii tarafından BTK'dan gelen CD'nin incelenmesinde; HTS analiz raporunda arandığı belirtilen 0 266 [...] 59 nolu hatta ilişkin 10/08/2014 tarihli aramanın gözükmediği, 0 266 [...] 56 - 0 266 [...] 57 nolu hatlara ilişkin hiçbir aramanın gözükmediği nedeniyle kontörlü telefondan aranma şeklindeki suç delilinin çöktüğünü ileri sürerek sanık hakkındaki suçlamayı kabul etmemiş iseler de, mahkememizin 2. Celsesinde HTS analiz raporlarının doğru olup olmadığı ve HTS analiz raporunda gösterilen kayıtların niçin sanığın BTK'dan gelen HTS kayıtlarında gözükmediği hususunda aldırılan bilirkişi raporunda ankesörlü kontörlü telefon hattına ait HTS kayıtları ile sanığa ait telefona ilişkin BTK 'dan gelen HTS kayıtlarının birbiri ile örtüştüğü, BTK raporlarında sorgulanan hattı arayan numara kaydı ve sorgulayan hattın aradığı numara kaydı olmak üzere iki aşamada döküm yapıldığı için tek taraflı bakıldığında HTS kayıtları ile HTS kayıtlarının tutmadığı görülmekte ise de BTK kayıtları aranan ve arayan olarak dökümleri incelendiğinde HTS analiz raporunun doğru olduğunun tespit edildiği anlaşılmış, bu nedenle sanık ve müdafiinin savunmalarına itibar edilmemiş,

... sanıkla birlikte ardışık araması tespit edilen [A.Ö.] ile [A.T.] isimli astsubaylardan [A.Ö.] hakkında soruşturma yürütüldüğü ve Balıkesir 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandığı, iddianame örneğinin dosyamız arasına alındığı, [A.T.] hakkında ise herhangi bir soruşturma kaydının bulunmadığı anlaşılmış, örgütün gizliliğe önem verdiği, hücre tipi yapılandığı, söz konusu dosya ve diğer dosyalardan asker kişilerin sohbet gruplarının iki üç kişiden oluştuğu gözetildiğinde..."

13. Anılan hükme yönelik istinaf başvurusu Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince (Bölge Adliye Mahkemesi) 15/10/2018 tarihinde esastan reddedilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...[A.Ö.] ile [A.T.] isimli astsubaylardan [A.Ö.] hakkında Balıkesir Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma yürütüldüğünün ilk derece mahkemesinde tespiti üzerine iddianame örneğinin dosya arasına alındığı, [A.T.] hakkında ise Balıkesir Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmaya ilişkin iddianamenin istinaf aşamasında Dairemizce tespit edilerek dosya içerisine alındığı, her iki şahsında Cebrail DEMİREL ile ardışık aranmaları konusunda açıklayıcı beyanda bulunmadıklarının belirlendiği anlaşıldığından, bu husus sonuca etkili bir eksiklik olarak değerlendirilmemiş ve davanın yeniden görülmesi nedeni yapılmamıştır."

14. Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesi, Bölge Adliye Mahkemesi kararının temyiz edilmesi üzerine mahkûmiyet hükmüne yönelik olarak verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararını onamıştır.

15. Başvurucu nihai kararı 20/11/2019 tarihinde öğrendikten sonra 4/12/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

16. Başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME

17. Ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

A. Ankesörlü/Kontörlü Sabit Hatlarla (Telefonlarla) Kurulan İletişimin Tespiti Sonucunda Elde Edilen Veriler Yönünden

18. Başvurucu; 5271 sayılı Kanun'da öngörülen usul hükümlerine uyulmaksızın ankesörlü/sabit hatların HTS kayıtlarının getirtilmesi yönünde karar alınması nedeniyle bu delilin hükme esas alınamayacağını ileri sürmüştür.

19. Bakanlık görüşünde; ankesörlü/kontörlü sabit telefonlar üzerinden yapılan ardışık ve periyodik aramanın teknik özelliklerinin, delil niteliğinin ve hukuka uygunluğunun Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulunca değerlendirildiği kararlara yer verilmiştir. Anılan kararlarda ulaşılan sonuçtan hareketle somut olayda mahkûmiyete esas alınan HTS kayıtlarının hukuka uygun delil niteliğinde olduğu belirtilmiştir.

20. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, başvuru formunda belirttiği hususları tekrar etmiştir.

21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu bağlamda başvurucunun iddiaları, adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma güvencesi yönünden incelenmiştir.

22. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

23. Somut olayda Başsavcılık, FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanma adı altında oluşturduğu örgütsel organizasyon içinde yer alan kişilerin deşifre olmalarını önlemek amacıyla kendi aralarında ankesörlü/sabit hatlar aracılığıyla iletişim kurduklarına dair veriler elde etmiştir. Bu verilere göre anılan yöntemle haberleşmenin örgüt mensuplarınca Türkiye genelinde yaygın bir uygulama olarak kullanıldığını da değerlendiren Başsavcılık, örgütün Balıkesir'de askerî mahrem yapılanma oluşturabileceğinden şüphelenmiştir.

24. Diğer yandan Başsavcılık, Balıkesir'de de bu yönde bir yapılanma olabileceğine dair şüphe üzerine soruşturmaya başladığı sırada varsa bu yapılanmaya mensup kişilerin kimler olabileceğine dair herhangi bir delile sahip olmamıştır. Dolayısıyla bireysel başvuruya konu olayda mahrem yapılanmaya -somut olayda mahrem yapılanmanın türlerinden biri olan askerî mahrem yapılanmaya- mensup kişilerin iletişim yöntemi hakkındaki tespitleri değerlendiren Başsavcılık, Balıkesir özelinde bu yapılanmaya mensup kişilerin de aynı yöntemle iletişim kurmuş olabileceğini değerlendirmiştir. Buradan hareketle soruşturmanın başladığı tarihten itibaren geriye dönük olarak Balıkesir ve ilçelerinde faaliyet gösteren ankesörlü/kontörlü sabit hatlar aracılığıyla -telekomünikasyon yoluyla- kurulan iletişimin tespiti için Hâkimlikten 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca talepte bulunulmuştur. Bu talep doğrultusunda verilen Hâkimlik kararı üzerine anılan sabit hatların HTS kayıtları BTK aracılığıyla getirtilmiş ve bu kayıtlar kolluk birimleri tarafından analiz edilmiştir.

25. Buna göre bireysel başvuru konusu olayda FETÖ/PDY'nin askerî mahrem yapılanmasında başvurucunun da yer aldığına dair adli makamlarca ulaşılan sonucun dayanağını öncelikle başvurucunun görev yerinde faaliyet gösteren ankesörlü/sabit hatların 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinin (6) numaralı fıkrası gereğince getirtilen HTS kayıtları ve bu kayıtlar üzerinde kolluk birimlerince yapılan analiz ve değerlendirme işlemleri oluşturmaktadır.

26. Anılan Kanun'un 135. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespitinin soruşturma evresinde hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararına, kovuşturma aşamasında ise mahkeme kararına istinaden yapılacağı öngörülmüştür.

27. Anayasa Mahkemesi, Murat Albayrak ([GK], B. No: 2020/16168, 8/3/2023) kararında ankesörlü veya sabit hatlar aracılığıyla kurulan iletişimlerin örgütsel boyutuna ve bu iletişimlere konu HTS kayıtlarının hukuka uygun delil olup olmadığının değerlendirilmesine yönelik ilkeleri belirlemiştir. Anayasa Mahkemesi bu kararda, Yargıtayın birçok kararında ankesörlü/kontörlü sabit hatlara ilişkin HTS kayıtlarının -bir delil olarak- elde ediliş yönteminin hukuka uygun olduğuna dair değerlendirmelerde bulunduğunu da belirterek Başsavcılık tarafından Hâkimlik kararı doğrultusunda ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla yapılan iletişime dair BTK'dan HTS kayıtlarının getirtmesinin ve bu kayıtlar üzerinde şüpheli olabilecek kişilerin tespiti amacıyla kolluk birimlerine teknik analiz yaptırılmasının bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren bir uygulama olarak değerlendirilemeyeceğini ifade etmiştir (Murat Albayrak, §§ 67, 68, 102-108). Başvurucunun bu yöndeki itirazları dikkate alındığında, anılan kararda yer alan ilkelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektirir bir durum bulunmamaktadır.

28. Açıklanan gerekçelerle ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla (telefonlarla) kurulan iletişimin tespiti sonucunda elde edilen veriler yönünden Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

B. Telekomünikasyon Yoluyla Kurulan İletişimin Tespitine İlişkin Kayıtların Mahkûmiyet Kararında Tek veya Belirleyici Delil Olarak Kullanılamayacağı İddiası

29. Başvurucu; hakkında verilen mahkûmiyet kararında HTS kayıtlarının tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı olduğunu, bu kayıtlara konu görüşme içeriklerinin belli olmadığını, HTS kayıtlarına yansıyan aramaların örgütsel iletişime uygun yapıldığına dair kabulün varsayıma dayalı olduğunu ve bu görüşmelerde kendisini arayan kişinin dahi tespit edilmediğini ileri sürmüştür.

30. Bakanlık görüşünde;

i. Mahkemenin gerekçeli kararında delil olarak sıraladığı bilgi ve belgelere vurgu yapılmış, başvurucu ve müdafiinin söz konusu verilere karşı iddia ve itirazlarını dile getirme fırsatı elde ettiği belirtilmiş ve ayrıca delillerin değerlendirilmesinin derece mahkemelerinin yetkisinde olduğu ifade edilmiştir.

ii. Başvurucunun dosyada yer alan HTS kayıtlarının sıhhatine ilişkin yaptığı itirazın Mahkeme tarafından kabul edilerek başvurucunun ileri sürdüğü hususlarda bilirkişi raporu aldırıldığı ve başvurucuya hakkındaki suçlamalara karşı etkili itiraz etme imkânı sağlandığı vurgulanmıştır.

iii. Başvurucunun atılı suçlamanın niteliği, iddianameye konu eylemler ve dosyada bulunan deliller hakkında yeterli şekilde bilgilendirildiği, yargılama aşamasının tamamında lehine olan hususları ileri sürebildiği, aleyhe olan delillere karşı çıkabildiği ve olaya ilişkin kendi anlatımını mahkemeye sunabildiği ifade edilmiştir. Yargılamanın silahların eşitliği ilkesine uygun olarak yürütüldüğü, mahkeme tarafından savunmanın menfaatlerinin korunması için sağlanan güvencelerin yeterli olduğu belirtilmiştir.

iv. Başvurucunun şikâyetlerinin esas itibarıyla yargılamanın sonucuna, delillerin değerlendirilmesine, hukuk kurallarının yorumuna ve uygulanmasına ilişkin olduğu, Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin delilleri takdirinde bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik bulunmadıkça bu takdire müdahalesinin söz konusu olamayacağını birçok kararında dile getirdiği, somut olayda dosyadaki bilgi ve belgeler dikkate alınarak yapılan yargılama ve kurulan hükümde bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik olmadığı vurgulanmıştır.

31. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla kurduğu iletişimin suça konu olamayacağını, Bakanlığın görüş yazısının gerçeklikle örtüşmediğini, Bakanlık görüşünün bu görüşe ek olarak sunulan Yargıtay kararıyla da çeliştiğini ileri sürmüştür.

32. Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (konuya ilişkin birçok karar arasından bkz. Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013).

33. Temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi olarak nitelendirilemez (Şahin Alpay (2) [GK], B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 53).

34. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi çok istisnai durumlarda temel hak ve özgürlüklerden biri ile doğrudan ilgili olmayan bir şikâyeti kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin yasak kapsamına girmeden inceleyebilir. Açık keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsıldığı ve adil yargılama hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai hâllerde, aslında yargılamanın sonucuna ilişkin olan bu durumun bizatihi kendisi usule ilişkin bir güvenceye dönüşmüş olur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin değerlendirmelerinin usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirip getirmediğini ve açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsılıp sarsılmadığını incelemesi yargılamanın sonucunu değerlendirdiği anlamına gelmez. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi derece mahkemelerinin delillerle ilgili değerlendirmelerine ancak açıkça keyfî ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getiren bir uygulama varsa müdahale edebilecektir (Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 149; M.B. [GK], B. No: 2018/37392, 23/7/2020, § 83).

35. Somut olayda başvurucu, mahkûmiyet kararında HTS verilerinin belirleyici delil olarak kullanılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerden hangisinin ihlal edildiğini açıkça belirtmemiştir. Başvurucunun bu ihlal iddiasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerden biri ya da birkaçı yönünden incelenmesi de mümkün görünmemektedir. Bu durumda geriye Mahkemenin HTS verilerini mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olup olmadığının değerlendirilmesi kalmaktadır.

36. Anayasa Mahkemesi, Murat Albayrak kararında, örgütün kamuya açık ve birbirinden bağımsız olan market, büfe, kırtasiye, iddia bayisi, lokanta gibi işletmelerde bulunan ve ücret karşılığı kullanılan sabit (kontörlü/voip) hatlar ile Türk Telekoma ait ankesörlü telefon hatları üzerinden iletişim kurma yöntemini benimsediği vurgulamıştır (Murat Albayrak, §§ 18-20).

37. Anılan kararda örgüt hiyerarşisinde mahrem sorumlu konumunda bulunan kişilerin örgütsel faaliyetleri yönünden kendilerine bağlı bulunan diğer örgüt mensuplarıyla bu yöntemle iletişim kurmadan önce ilgililerin telefon numaralarını gizlemek ve yakalanmaları durumunda bu kişilerin deşifre olmasını engellemek amacıyla farklı yöntemlerle kaydettikleri, söz konusu hatlarla bu kişileri ardışık, periyodik ya da tekil olarak adlandırılan yöntemlere uygun şekilde aradıkları belirtilmiştir (Murat Albayrak, §§ 23-27).

38. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasının ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla kurduğu değerlendirilen iletişime dair bazı kararlarına atıfta bulunularak desteklenen Murat Albayrak kararında, örgüt hiyerarşisine göre sorumlu mahrem imam konumundaki kişilerin TSK'da görevli olup esasında örgüt hiyerarşisi içinde kendilerine bağlı askerî personeli önceden belirlenen tedbir kuralları doğrultusunda örgüt içi haberleşme amacıyla ankesörlü/kontörlü sabit hatlardan aradıklarına ilişkin olarak yapılan tespit ve değerlendirmelerin olgusal temellerden yoksun olmadığı değerlendirilmiştir. Bunun yanı sıra suç isnadı altındaki kimselerin de HTS kayıtlarına ve örgütün askerî mahrem yapılanmasına dâhil olduklarını gösterir delillerin gerçekliğine ve güvenilirliğine itiraz etme, bunlara yönelik her türlü iddia ve taleplerini dile getirme imkânına soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin her aşamasında sahip oldukları da açıktır. Nitekim kanun yolu denetimi yapan merciler de bu iddiaların yeterince incelenmediği durumlarda mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar vermektedir (Murat Albayrak, § 75).

39. Başvurucu hakkındaki mahkûmiyet kararı incelendiğinde, Mahkemenin başvurucunun Balıkesir'de askerî personel olarak görevli olduğu dönem içinde bu ilde bulunan ankesörlü/kontörlü sabit hatlar üzerinden örgütün kullandığı iletişim yöntemlerine uygun olarak aranmasını örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak değerlendirdiği görülmüştür. Mahkeme bu değerlendirmeyi yaparken anılan yapılanmanın iletişim yönteminde tedbir adı altında uyguladığı kurallara dair Türkiye genelindeki adli işlemler sonucunda elde edilen delilleri dikkate almak suretiyle söz konusu hatlar ile başvurucuya ait GSM hattına ait HTS kayıtlarının karşılaştırmalı analizi üzerine hazırlanan 19/4/2018 tarihli bilirkişi raporuna dayanmıştır. Kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanması mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan bu iletişim yöntemine ilişkin verilerin terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınması, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilemez.

40. Diğer yandan muhakeme sürecinde elde edilen deliller ve Mahkemenin gerekçesi dikkate alındığında kişilerin sabit hat ve/veya ankesörlü telefonlar üzerinden örgütün hücre tipi yapılanmasına ait haberleşme ağına dâhil olup olmadıklarının belirlenmesi açısından Yargıtay tarafından ilkesel olarak ortaya konulan ve adli makamlarca yapılması gerekli görülen araştırmaların (bkz. Murat Albayrak, §§ 73,74) somut olayda da yerine getirildiği anlaşılmıştır. Mahkeme, kolluk tarafından düzenlenen HTS analiz raporunun doğru olup olmadığı ve burada gösterilen kayıtların niçin başvurucunun BTK'dan gelen HTS kayıtlarında gözükmediği hususunda bilirkişi raporu aldırarak başvurucunun ileri sürdüğü çelişkinin varlığına ilişkin iddiayı karşılamıştır. Bu noktada başvurucu ile ardışık aranan askeri personel A.Ö. hakkındaki iddianame örneğinin derece mahkemesindeki yargılama sırasında, yine başvurucu ile ardışık aranan askeri personel A.T. hakkındaki iddianame örneğinin ise istinaf aşamasında dosya arasına alındığını belirtmek gerekir. Ancak başvurucunun silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ile tanık sorgulama hakkına ilişkin bir itirazı bireysel başvuru formunda yer almamıştır. Dolayısıyla FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına mensup sorumlu mahrem imamlar tarafından ankesörlü/kontörlü sabit hatlar üzerinden aranarak başvurucuyla telekomünikasyon yoluyla ve örgütsel haberleşme amacıyla iletişim kurulduğuna dair teknik analizlere konu edilen HTS kayıtlarının mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanılması sonucunda açık bir keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsılmadığı ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai bir durumun bulunmadığı değerlendirilmiştir.

41. Diğer yandan başvurucu BTK'dan gelen kayıtlarda yer alan arama sürelerinde birçok hatanın bulunduğunu ileri sürmüş ise de başvuru formunda bu hataların somut olarak nelerden ibaret olduğunu açıkça belirtmemiştir. Kaldı ki; HTS kayıtlarının karşılıklı analizi sonucunda ankesörlü/kontörlü sabit hatlardan yapılan aramaların gerçekliği kolluk makamlarınca ve sonrasında Mahkemece aldırılan bilirkişi raporuyla net olarak tespit edildiğinden -iletişimin kurulma şeklinden ve operatörlerin kayıt tutma tekniğinden kaynaklanan nedenlerle- anılan kayıtlarda arama sürelerine dair başvurucunun itirazına konu esaslı olmayan sayısal verilerin yer almasının esasa etkili bir şüphe oluşturmadığı açıktır.

42. Somut olayda Murat Albayrak kararında yer alan ilkelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektirir bir durum bulunmamaktadır. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine ilişkin kayıtların mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasında adil yargılanma hakkına yönelik bir ihlalin bulunmadığının açık olduğu anlaşılmıştır.

43. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

III. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. 1. Ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla (telefonlarla) yapılan iletişimin tespiti sonucunda elde edilen veriler yönünden hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine ilişkin kayıtların mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanılamayacağına ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. Ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla (telefonlarla) yapılan iletişimin tespiti sonucunda elde edilen veriler yönünden Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

D. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA,

E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 11/7/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.