AYM'nin 2019/6929 başvuru numaralı kararı

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, gece vakti alkollü içecek satışı eyleminden ötürü idari para cezası verilmesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 22/2/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. Başvurucu, İstanbul'un Büyükçekmece ilçesinde faaliyet gösteren ve alkollü içecek perakende satış belgesine sahip olan bir limitet şirkettir.

6. Büyükçekmece İlçe Emniyet Müdürlüğüne bağlı çarşı ve mahalle bekçilerince düzenlenen 6/10/2018 tarihli ve 01.40 saatli tutanakta, 6/10/2018 tarihinde saat 00.45 sıralarında başvurucuya ait işyerinden çıkan M.K.nın elindeki siyah poşetin içinde iki bira, bir de votkanın bulunduğu tespiti yer almaktadır. Tutanakta, M.K.nın içkileri bankamatik kartıyla satın aldığını belgeleyen 105 TL tutarlı slip fişini gösterdiği belirtilmiştir. Tutanakta satıcı olarak D.F.nin imzası bulunmaktadır.

7. Büyükçekmece İlçe Emniyet Müdürlüğü söz konusu tutanağı 10/10/2018 tarihli yazı ekinde Tarım ve Orman Bakanlığına göndermiştir. M.K.nın kredi kartı ekstresi de anılan yazıya eklenmiştir. Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından 23/10/2018 tarihli işlemle başvurucu hakkında 8/6/1942 tarihli ve 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun 6. maddesinin beşinci fıkrasının son cümlesinde yer alan "Alkollü içkiler, 22:00 ila 06:00 saatleri arasında perakende olarak satılamaz." hükmünün ihlal edildiği gerekçesiyle aynı Kanun'un 7. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca 42.076 TL idari para cezası uygulamıştır.

8. İdari para cezası 6/11/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 20/11/2018 tarihinde Büyükçekmece 1. Sulh Ceza Hâkimliğinde (Sulh Ceza Hâkimliği) idari para cezasına itiraz etmiştir. Dava dilekçesinde başvurucu, çarşı ve mahalle bekçilerinin tutanak düzenleme yetkisi olmadığını ve tutanağın kendisine tebliğ edilmediğini belirtmiştir. Dava dilekçesinde ayrıca şirket yetkilisinin imzasının baskıyla tutanağa dercedildiğini, alkollü içecek satışı vakıasını inkâr etmek suretiyle buna dair bir belgenin gösterilemediğini ifade etmiştir.

9. İdarenin savunma yazısında, idari para cezasının hukuka uygun olduğu ve ölçülülük ilkesi gözetilerek alt sınırdan uygulandığı belirtilmiştir.

10. İdarenin savunma yazısına karşı cevabında başvurucu, esas itibarıyla dava dilekçesini tekrarlamakla birlikte M.K.nın mahkeme huzurunda dinlenmesini talep etmiş; ayrıca cezanın ölçüsüz olduğunu iddia etmiştir.

11. Sulh Ceza Hâkimliği 10/1/2019 tarihinde itirazı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde, idari para cezasının kanuna uygun olduğu belirtilmiştir.

12. Başvurucu, bu karara karşı itiraz yoluna başvurmuştur. İtiraz dilekçesinde, önceki aşamada ileri sürdüklerine ek olarak Sulh Ceza Hâkimliği kararının yeterli gerekçe içermediği iddiasını da ileri sürmüştür.

13. İtirazı inceleyen Büyükçekmece 2. Sulh Ceza Hâkimliği (itiraz mercii) 23/1/2019 tarihinde itirazı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde, idari yaptırımın hukuku uygun olarak tatbik edildiği belirtilmiştir. Kararda, başvurucunun kanuni olarak izin verilen saatler haricinde alkollü içecek sattığının kolluk tutanağıyla mahallinde tespit edildiği ve başvurucu tarafından hukuken kabul edilebilir herhangi bir geçerli itiraz nedeninin ileri sürülemediği vurgulanarak idari para cezasının hukuka uygun olduğu açıklanmıştır. Nihai karar 23/1/2019 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

14. 4250 sayılı Kanun'un 6. maddesinin beşinci fıkrasının son cümlesi şöyledir:

" Alkollü içkiler, 22:00 ila 06:00 saatleri arasında perakende olarak satılamaz."

15. 4250 sayılı Kanun'un 7. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

" Bu Kanunun 6 ncı maddesinin;

...

e) Beşinci fıkrasının birinci ve ikinci cümlelerindeki yasaklara aykırı hareket edenlere, 3/1/2002 tarihli ve 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 8 inci maddesinin beşinci fıkrasının (k) bendinde öngörülen,

...

idari para cezası verilir."

16. 11/6/2020 tarihli ve 7245 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu'nun 8. maddesi şöyledir:

"(1) Çarşı ve mahalle bekçileri, suç işlenirken veya işlendikten sonra, henüz izleri meydanda iken;

a) Şüphelileri yakalamak,

b) Yakaladıkları şüphelilerin kendilerine veya başkalarına zarar vermelerini engelleyici tedbirleri almak,

c) Suç delillerinin kaybolmaması veya bozulmaması için gerekli muhafaza tedbirlerini almak,

ç) Varsa olayın tanıklarının kimlik ve adres bilgilerini tespit ederek genel kolluk birimlerine bildirmek,

ile görevli ve yetkilidir.

 (2) Çarşı ve mahalle bekçileri haklarında tutuklama veya yakalama kararı çıkarılmış kimseleri gördükleri takdirde yakalamak ve bağlı bulunduğu genel kolluk kuvvetlerine teslim etmek ile görevli ve yetkilidir."

17. 7245 sayılı Kanun'un 10. maddesi şöyledir:

"(1) Çarşı ve mahalle bekçileri mevzuatla genel kolluk kuvvetlerine tevdi edilen görevlerde genel kolluk kuvvetlerine yardımcı olurlar."

18. 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) İdarî para cezası, maktu veya nispi olabilir.

 (2) İdarî para cezası, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebilir. Bu durumda, idarî para cezasının miktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu birlikte göz önünde bulundurulur.

...

 (7) İdarî para cezaları her takvim yılı başından geçerli olmak üzere o yıl için 4.1.1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyarınca tespit ve ilân edilen yeniden değerleme oranında artırılarak uygulanır. Bu suretle idarî para cezasının hesabında bir Türk Lirasının küsuru dikkate alınmaz. Bu fıkra hükmü, nispi nitelikteki idarî para cezaları açısından uygulanmaz."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

19. Anayasa Mahkemesinin 21/9/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

20. Başvurucu, iddia ve itirazlarının değerlendirilmemesi nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Çarşı ve mahalle bekçilerinin gerçeğe aykırı olarak düzenlediği tutanağı baskıyla taraflara imzalattığını iddia eden başvurucu, yetkisiz kişilerce baskı sonucu düzenlenen tutanağa dayalı olarak ceza uygulanmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini savunmuştur. Başvurucu, tutanağın kendilerine tebliğ edilmediğinden şikâyet etmiş; idari işlemde sözü edilen alıcıya ait kredi kartı ekstresinin gönderilmediğini belirtmiş; bunun çelişmeli yargılanma ilkesini zedelediğini öne sürmüştür. Başvurucu ayrıca itiraz merciinin kararına karşı başvurulacak bir mercinin olmaması sebebiyle hükmün denetlenmesini talep hakkının ihlal edildiğini ifade etmiştir. Son olarak uygulanan cezanın ölçüsüz olması sebebiyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

21. Bakanlık görüşünde; başvurucunun şikâyetlerinin hukuk kurallarının yorumlanmasına ve delillerin değerlendirilmesine ilişkin ve bu nedenle de başvurunun kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu belirtilmiştir. Ayrıca başvurucunun mülkiyet hakkına ilişkin şikâyeti değerlendirilirken Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından yapılan açıklamalar ile gönderilen belgelerin dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir.

22. Tarım ve Orman Bakanlığınca Bakanlık aracılığıyla gönderilen yazıda mevzuata ve Yargıtay kararına atıfta bulunularak kamu görevlilerinin düzenlediği tutanakların içeriğinin aksi ispat edilinceye kadar gerçek olduğunun kabulü gerektiği belirtilmiştir. Başvurucunun tutanağın aksini ortaya koyan delil sunamadığının savnulduğu yazıda, 7245 sayılı Kanun'un 8. ve 10. maddelerine atıf yapılarak çarşı ve mahalle bekçilerinin tutanak düzenleme yetkisinin bulunduğu ifade edilmiştir. Yazıda, Anayasa Mahkemesinin 2016/22172 numaralı kararına atıfta bulunularak mülkiyet hakkına ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olduğu savunulmuştur.

B. Değerlendirme

23. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

24. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetinin özü, idari para cezası uygulanması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğidir. Başvurucunun adil yargılanma hakkının güvenceleri çerçevesinde ileri sürdüğü iddiaların mülkiyet hakkının usul güvenceleri kapsamında incelenmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir.

25. Öte yandan başvurucunun itiraz mercii kararının kesin olması sebebiyle hükmün denetlenmesini talep hakkının ihlal edildiğine yönelik iddiasının ise -itiraz mercisinin Sulh Ceza Hâkimliğince kurulan hükmü denetlediği gözetildiğinde- incelenmesine gerek görülmemiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

26. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Mülkün Varlığı

27. İdari para cezası uygulanmasıyla başvurucunun mal varlığında eksilmeye yol açıldığında kuşku bulunmadığına göre bu paranın başvurucu açısından mülk teşkil ettiği açıktır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Orhan Gürel, B. No: 2015/15358, 24/5/2018, § 43; Mustafa Taş, B. No: 2017/23968, 31/10/2018, § 35).

b. Müdahalenin Varlığı ve Türü

28. Anayasa'nın 35. maddesi ile mülkiyet hakkına temas eden diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın mülkiyet hakkına müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Buna göre Anayasa'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu belirtilmek suretiyle mülkten barışçıl yararlanma hakkına yer verilmiş; ikinci fıkrasında da mülkten barışçıl yararlanma hakkına müdahalenin çerçevesi belirlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında genel olarak mülkiyet hakkının hangi şartlarda sınırlanabileceği belirlenerek aynı zamanda mülkten yoksun bırakmanın şartlarının genel çerçevesi de çizilmiştir. Maddenin son fıkrasında ise mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımını kontrol etmesine ve düzenlemesine imkân sağlanmıştır. Anayasa'nın diğer bazı maddelerinde de devlet tarafından mülkiyetin kontrolüne imkân tanıyan özel hükümlere yer verilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki mülkten yoksun bırakma ve mülkiyetin düzenlenmesi mülkiyet hakkına müdahalenin özel biçimleridir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 2/2/2017, §§ 55-58).

29. Somut olayda saat 22.00'den sonra içki sattığı gerekçesiyle başvurucu hakkında idari para cezası uygulanmasının mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiği açıktır. Söz konusu müdahaleyle alkollü içeceklerin perakende satışıyla ilgili düzenlemelerin ihlal edilmesinin önlenmesi amaçlanmaktadır. Bu durumda başvuru konusu olaydaki müdahalenin -amacı dikkate alındığında- mülkiyetin kamu yararına kullanılmasının kontrol edilmesine ilişkin kural çerçevesinde incelenmesi gerekir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Mars Sinema Turizm ve Sportif Tesisler İşletmeciliği A.Ş., B. No: 2017/23849, 10/10/2018, § 48; Mustafa Taş, § 38; Ö. Ltd. Şti., B. No: 2018/18975, 15/9/2021, § 42).

c. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

30. Anayasa'nın 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

31. Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 13. maddesi de gözönünde bulundurulmalıdır. Anılan madde uyarınca temel hak ve özgürlükler, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa'ya uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, § 62).

i. Kanunilik

32. Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından 4250 sayılı Kanun'un 6. maddesinin beşinci fıkrasının son cümlesi ile 7. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi dayanak gösterilerek başvurucuya 42.076 TL idari para cezası uygulanmıştır. Dolayısıyla müdahalenin kanuni dayanağının bulunduğu anlaşılmıştır.

ii. Meşru Amaç

33. 22.00 ile 06.00 saatleri arasında perakende içki satışının yasaklanmasıyla alkolizmin önlenmesi amaçlanmaktadır. Alkolizmin önlenmesi gayesiyle getirilen düzenlemelere uyulmaması hâlinde idari para cezası uygulanmasının anayasal açıdan meşru bir amaca dayandığı sonucuna ulaşılmıştır (benzer yöndeki bir karar için bkz. Elif Dursun Doğan, B. No: 2017/26141, 10/12/2019, § 39).

iii. Ölçülülük

34. İdari para cezası uygulanması suretiyle mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin ölçülülüğüyle ilgili ilkeler Ö. Ltd. Şti. (aynı kararda bkz. §§ 54-60) kararında belirlenmiştir.

35. Alkolün perakende satışının gece 22.00 ila 06.00 saatlerinde yasaklanmasının ve bu yasağa uyulmama hâlinde idari para cezası uygulanmasının alkolizmin önlenmesi amacına ulaşılması bakımından elverişli ve gerekli olma kriterlerini taşıdığı anlaşılmıştır.

36. Eldeki başvuruda asıl incelenmesi gereken, müdahalenin orantılı olup olmadığıdır. Müdahalenin orantılılığı bağlamında öncelikle incelenmesi gereken mesele başvurucuya iddia ve savunmalarını etkin bir biçimde ortaya koyabilme imkânının tanınıp tanınmadığıdır. Başvurucunun idari para cezasının hukukiliğiyle ilgili olarak tüm iddialarını yargılama sırasında dile getirme imkânı bulduğu gözlemlenmiştir. Bu bağlamda başvurucu, Sulh Ceza Hâkimliğine ve itiraz merciine sunduğu dilekçelerinde çarşı ve mahalle bekçilerinin tutanak düzenleme yetkileri olmadığını, tutanağın şirketin temsilcisine baskıyla imzalatıldığını ve idari para cezasının ölçüsüz olduğunu ileri sürmüştür.

37. Somut olayda idari ve yargısal makamlar özellikle resmî bir belge niteliğinde olan, kolluk görevlilerince düzenlenen ve başvurucunun çalışanının da imzasını içeren tutanağı esas alarak başvurucunun söz konusu kabahati işlediği kanaatine varmıştır.

38. Uyuşmazlığın esasının karara bağlanmasında etkili olabilecek iddiaların ilgili ve yeterli bir gerekçeyle cevaplanmaması, idarenin tezlerinin peşinen doğru kabul edilmesi yargı yoluna başvurulmasını anlamsız hâle getirebilir. Ancak bu durum derece mahkemelerinin tarafların her türlü iddialarını karşılama yükümlülükleri olduğu anlamına gelmez (Ö. Ltd. Şti, § 68). Başvurucu, çarşı ve mahalle bekçilerinin tutanak düzenleme yetkilerinin olmadığını ileri sürmüş ise de bu iddiasını hangi mevzuat hükümlerine dayandırdığını açıklamadığı gibi bunun hukuken savunulabilir olduğunu gösteren emsal mahkeme kararlarını da ibraz etmemiştir. Bu sebeple derece mahkemelerinin başvurucunun bu iddiasına ayrıca ve açıkça cevap vermemesinin mülkiyet hakkının usul güvencelerini ihlal etmediği değerlendirilmiştir.

39. Başvurucu, tutanağın çalışanına baskıyla imzalatıldığına ilişkin olarak ise soyut iddiası dışında bir delil göstermemiştir. Bu nedenle iddianın ciddiye alınmamasında bir keyfîlik bulunmamaktadır. Son olarak idari para cezasının tutarının tespitinde idareye tanınan takdir yetkisinin belirlenen alt ve üst sınırlar arasında bir tutar tayin etmekle sınırlı olduğu ve somut olayda cezanın alt sınırdan uygulandığı gözetildiğinde cezanın ölçülü olmadığı iddiası yönünden derece mahkemelerinin ayrıca bir değerlendirme yapmaması da temelsiz değildir. Buna göre başvurucunun ileri sürdüğü iddiaların niteliği gözetildiğinde derece mahkemelerince kolluk görevlileri tarafından düzenlenen tutanağın içeriğinin doğru kabul edilmesinin keyfî olmadığı veya bariz bir takdir hatasına dayanmadığı değerlendirilmiştir.

40. Müdahalenin orantılı olup olmadığı değerlendirilirken dikkate alınacak unsurlardan biri de başvurucunun davranışlarıdır. Bu bağlamda idari para cezasının başvurucunun hukuka aykırı fiili nedeniyle uygulandığının altı çizilmelidir. Başvurucunun işlediği kabul edilen kabahatin sonuçlarını öngörebilecek durumda olduğu ve şikâyet ettiği müdahaleye kendi ağır kusuruyla yol açtığı dikkate alınmalıdır. Ayrıca derece mahkemelerinin kararlarında eylem ile kabahat arasında uygun bir illiyet bağı olduğunu gösterir yeterli gerekçe de bulunmaktadır. Bu yönüyle tutanağın başvurucunun çalışanı tarafından imzalandığına özellikle dikkati çekmek gerekir. Başvurucu ise kendisine yeterli imkân da tanındığı hâlde bu kanaatin aksini ispatlayan yeterli ve somut bir delil sunamamıştır.

41. Başvurucu ayrıca verilen idari para cezasının aşırı olduğundan yakınmıştır. Olayda idare tarafından kanunda öngörülen alt sınırdan idari para cezası uygulandığı görülmüştür. Başvurucu ise bireysel başvuru kapsamında verilen cezanın işletmesini ne ölçüde etkilediği yönünde somut bir bilgi veya belge ibraz etmemiştir. Bu durumda şikâyete konu idari para cezası verilmesi yönündeki müdahalenin -korunan hukuki menfaat ile karşılaştırıldığında- açık bir orantısızlık içermediği anlaşılmıştır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Elif Dursun Doğan, § 52).

42. Bu durumda başvurucuya gece vakti alkollü içecek satışı nedeniyle idari para cezası verilmesi şeklinde mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin -içerdiği kamu yararı amacı ile karşılaştırıldığında- başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklemediği değerlendirilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun mülkiyet hakkının korunması ile kamu yararı arasında olması gereken adil dengenin bozulmadığı ve müdahalenin ölçülü olduğu sonucuna varılmıştır.

43. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşe katılmamıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE Hasan Tahsin GÖKCAN'ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,

D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 21/9/2023 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. İncelenen başvuruda çarşı ve mahalle bekçisi sıfatıyla görev yapan kamu görevlisi tarafından düzenlenen kabahat fiiline ilişkin tutanağa bağlı olarak geceleyin içki satışı yapılması nedeniyle idari para cezasına hükmedilmiştir. Dolayısıyla gece bekçileri kabahat fiilinin soruşturulması ve tespitinde görev yapmış, düzenledikleri tutanak idari yaptırım kararına dayanak olmuş, hakkında işlem yapılanın bu yöndeki itirazı merci hakimlikçe tartışılmadığı gibi Mahkememiz çoğunluk görüşü açısından da kanunilik unsurunun araştırılması açısından bir sorun görülmemiştir.

2. Anayasa’nın 6/3. maddesi uyarınca hiç kimse kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz. Nitekim aynı doğrultuda Anayasa’nın 128. maddesinde kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği belirtildikten sonra görev ve yetkilerinin kanunla düzenleneceği ifade edilmiştir. Başka deyişle memur veya diğer bir kamu görevlisinin kanunda belirtilmeyen bir yetkiyi kullanması söz konusu olamaz.

3. Devletin toplumun huzur ve güvenliğinin sağlanması, suçların önlenmesi ve takibiyle ilgili temel görevleri kapsamında 2559 sayılı PVSK ve 2803 sayılı JTGYK’ya göre genel kolluk görev ve yetkisi polis ve Jandarma teşkilatlarına verilmiştir. Ayrıca yer ve konu itibarıyla ilgili kanunlarda özel kolluk teşkilatlanması da söz konusudur. Polis teşkilatı genel kolluk kuvveti olarak suçların önlenmesi ve takibiyle ilgili görevleri yanında ayrıca gerek anılan Kanunda gerek özel kanunlardaki kabahat niteliğindeki fiiller bakımından kendisine verilen görevleri yerine getirmektedir. Örnek olarak 2559 sayılı Kanunun 6 ila 12. maddelerinde kimi kabahat fiillerine ilişkin olarak polisin yetkileri düzenlenmiştir. Öte yandan ilgili kanunlardaki özel yetkiler veya mülki amirin bu kanunlara dayanan emri doğrultusunda verilen görevler kapsamında polisin kabahat fiillerinin tespiti ve soruşturulmasında görev yapması söz konusu olabilmektedir.

4. 11.6.2020 tarihli 7245 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu ile genel kolluğa yardımcı olmak üzere, emniyet ve jandarma teşkilatları bünyesinde silahlı bir kolluk olarak çarşı ve mahalle bekçileri istihdam edileceği düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 10. maddesinde “mevzuatla genel kolluğa yetki verilen görevlerde yardımcı olma" görev ve yetkisi verilmiş ise de görev ve yetkileri ayrıntılı olarak Kanunun 5 ila 9. maddelerinde düzenlenmiştir. 7245 sayılı Kanun'un sistematiği nazara alındığında görev yapacak bekçilerin görev ve yetkisinin sayma yoluyla açıkça ve ayrıntılı olarak düzenlendiği görülmektedir. İlgili hükümlerde bu görev yetkiler 'Halka yardım görevi, Önleyici ve koruyucu görev ve yetkiler, durdurma ve kimlik sorma, adli görev ve yetkiler, Zor ve silah kullanma yetkisi ile Genel kolluk kuvvetlerine yardım görevi' ana başlıklarında sayma yolu ile belirtilmektedir. Bu düzenlemeler nazara alındığında7245sayılı Kanuna göre görev yapacak bekçiler ile polis ve jandarma arasında görev ve yetkiler bakımından net bir ayırımın bulunduğu ve Kanun koyucunun bekçi kadrosunu genel kolluk kuvvetlerine yardımcı bir statü olarak düzenlediği açıktır. Bekçi kadrosunun yardımcı kolluk niteliğinin doğal sonucu olarak bekçilerin ancak 7245sayılı Kanun ile özel kanunlarda açık bir düzenleme bulunan durumlara ilişkin olarak yetkili olduklarının kabulü zorunludur. Aksi halde bekçiler, Kanun Koyucunun bu yönde bir iradesi bulunmamasına rağmen genel kolluk vasfını kazanacak olup böyle birkabul7245 sayılı Kanun'un amacını ortaya koyan 1. maddesine de aykırı olacaktır. Diğer taraftan genel kolluğa yardımcı olma şeklindeki genel yetkinin ise somut hal ve şartlarda yetkili amirin verdiği görev/talimat kapsamında icra edileceği değerlendirilmelidir. Yine 2803 sayılı Kanunun 7/1b maddesinde Jandarma’nın adli görevleri; “işlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmek” biçiminde gösterilmiştir.

5. 7245 sayılı Kanunun görev ve yetkiyle ilgili maddelerinde çarşı ve mahalle bekçilerinin kabahat fiillerinin soruşturulmasına yönelik bir görevinin olmadığı görülmektedir. Genel kolluğa yetki veren ilgili kanunlardaki gecikmesinde sakınca olan hallere ilişkin yakalama, tutma, delillerin tespitine ilişkin yetkiler ise yalnızca suçlarla ilgilidir. Kabahatler bakımından bu hususun ayrıca kanunda düzenlenmesi gerekir. Yukarıda değinildiği üzere ilgili kanunlarda bu konuda düzenlemeler de vardır. Fakat bunlarda çarşı ve mahalle bekçilerinin görevlerine ilişkin bir belirleme veya yetki yer almamaktadır.

6. İncelenen başvuruda tutanağı düzenleyen bekçilerin bu yetkilerinin olmadığı yönünde itirazda bulunulmaktadır. Buna karşın sulh ceza hakimliği kararında bu husus tartışılmadığı gibi bireysel başvuru kararında da kanunilik boyutu ele alınmamıştır. Gerçekten dosyada mevcut 06.10.2018 gün ve 00.45 saatinde üç çarşı ve mahalle bekçisi tarafından düzenlenerek imzalanan belgede; tekel bayinden çıkan müşterinin önüne geçilip kimliğinin sorulduktan sonra elindeki poşetin içindekinin sorulup, tutanağa göre şahsın “bakabilirsiniz” demesi üzerine bir adet votka şişesi ve satış fişi tespit edilip başvuranın işyerine gidilerek kabahat fiiline ilişkin tutanağın düzenlendiği görülmektedir. Tutanağın içeriğine göre bekçiler tarafından alışveriş yapıp çıkan bir kişinin ne satın aldığına ilişkin olarak duyulan soyut şüpheye dayalı olarak durdurma ve kimlik sorma işlemi yapıldığı, akabinde iradi olduğu hususu çoğu benzer olayda tartışmalı olacak biçimde şahsın alışveriş paketi araştırılıp delil elde edilmeye çalışıldığı ve böylece bir kabahat fiiline ilişkin olarak iş yeri sahibiyle de görüşme yapılıp isnatta bulunulduktan sonra tutanağın düzenlendiği anlaşılmaktadır. Tutanağın Büyükçekmece Emniyet Müdürlüğü tarafından yazı ekinde Bakanlığa gönderilmesinden sonra Tarım ve Orman Bakanlığı Tütün ve Alkol Dairesi Başkanlığı’nca 23.10.2018 tarihinde 42.076 TL idari para cezasını içeren idari yaptırım karar tutanağı düzenlenerek başvurana tebliğ edilmiştir.

7. Tutanağa konu işlemlerden yalnızca açıkça işlendiği görülen, anlaşılan bir kabahat fiilinden sonra durdurma ve kimlik sorma işleminin yasal dayanağının bulunduğu söylenebilir (7245/7-1b). Bu işlemin makul sebebinin oluştuğu kabul edilse dahi 7245 sayılı Kanunun 7. maddesinin 6.fıkrası uyarınca durdurulan kişinin üzerinde silah vb. suç eşyası veya başkalarına tehlike oluşturabilecek bir şey bulunduğu izleniminin bulunduğu haller dışında kişinin eşyasını dıştan yoklama şeklinde dahi incelemesi mümkün değildir. Bu olayda ise durdurulan başvurucu üzerinde silah ya da tehlike oluşturan bir eşyanın bulunduğu hususunda değil yeterli bir şüphe, bu yönde bir iddia dahi bulunmamaktadır. Tutanağın içeriğinden alışveriş paketinin incelenip delil araştırması ve akabinde kabahat fiilinin soruşturmasına geçildiği görülmektedir. Hal böyle iken başvurucunun ileri sürmesine rağmen gerek anılan özel kanunda gerekse genel kolluğa ilişkin kanunlarda tutanağa konu işlemlerin bekçiler tarafından yapılabilmesini sağlayan yasal bir yetkinin verilip verilmediği hususu ilgili hakimlikçe incelenmiş değildir. Öte yandan 7245 sayılı Kanunun 10. maddesindeki genel kolluğa yardımcı olma kapsamındaki yetki kapsamında konunun değerlendirilmesi durumunda ise bu yetkinin kullanılabilmesini sağlayacak olan görevlendirme yazı ve/veya talimatının varlığının araştırılıp ortaya konulduğu dosyadan anlaşılamamaktadır.

8. Belirtilen nedenlerle başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kanunilik kriterini karşılayıp karşılamadığı konusunda bir inceleme içermeyen hakimlik kararında usule ilişkin güvencenin sağlanmadığı anlaşıldığından mülkiyet hakkının ihlal edildiği kanaatini taşımaktayım.