AYM'nin 2019/9503 başvuru numaralı kararı

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kemik kırılması ile sonuçlanan gözaltına alma eylemi nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 15/3/2019 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler doğrultusunda tespit edilen ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, İstanbul'daki Galatasaray Meydanı'nda bir siyasi partinin çağrısı üzerine 8/2/2016 tarihinde gerçekleştirilen protesto eylemleri sırasında olaya müdahale eden kolluk görevlileri tarafından gözaltına alınmıştır. Olay tarihi itibarıyla 19 yaşında olan başvurucu; protestolarla ilgisi olmadığını, olay yerinden geçmekte iken sadece merak ettiği için bakındığı sırada gözaltına alındığını ileri sürmüştür.

9. Terör örgütü propagandası yapma, görevli memura mukavemet şüphesiyle gözaltına alındığı anlaşılan başvurucunun kontrol için kolluk görevlileri tarafından götürüldüğü sağlık kurumunda, bir başka şahıs tarafından darbedilme veya çarpma ön tanısıyla yapılan muayenesi sonucu düzenlenen 8/2/2016 tarihli raporda sol kol pazu kemiğinde (humerus) kırık tespit edildiği kayıt altına alınmıştır.

10. Gözaltına alındıktan yaklaşık dört saat sonra serbest bırakılan başvurucu, terör örgütü propagandası yapma ve kanuna aykırı gösteriye katılarak ihtara rağmen dağılmama suçu isnadıyla İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde yapılan yargılaması sonucunda isnat edilen eylemlerin sabit olmadığı gerekçesine dayanılarak 5/9/2017 tarihli hükümle beraat etmiştir.

11. Başvurucu, gözaltına alındığı sırada kolunun kırılması nedeniyle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) nezdinde ilgili kamu görevlileri hakkında suç duyurusunda bulunmuştur. Başsavcılığın yürüttüğü soruşturma sürecinde olaya dair kamera kayıtlarının bilirkişi marifetiyle incelenmesi sonucunda düzenlenen raporda; başvurucu olduğu düşünülen bir kadını yüzünde gaz maskesi olan 5-6 emniyet görevlisinin yere yatırmaya çalıştığı, başvurucunun "Direne direne kazanacağız." şeklinde slogan attığı, bir emniyet görevlisinin başvurucunun başına hafif şiddette tekme attığı, şapkalı, uzun montlu, montunun kapüşonu kürklü olan bir emniyet görevlisinin yere yatırılan başvurucunun sol kolunu şiddetli şekilde çevirdiği, kolun normal dirsek ve omuz kısmının bükümlerinin dışında büküldüğü, başvurucunun kolunu büken görevlinin 1,80-1,85 boylarında, 90-100 kg ağırlığında, iri yapılı biri olduğu belirtilmiştir.

12. Soruşturma sürecinde Adli Tıp Kurumundan alınan rapora göre başvurucunun kolundaki yaralanmanın yaşamı tehlikeye sokmamakla birlikte basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı, kırığın yaşam fonksiyonlarına etkisinin ortaderece (3) olduğu belirtilmiştir.

13. Soruşturma sonunda başvurucuya müdahale eden kolluk görevlisinin M.İ. olduğu tespit edilerek anılan kolluk görevlisi hakkında zor kullanma yetkisinin aşılması suretiyle kasten yaralama suçu isnadıyla düzenlenen 6/6/2017 tarihli iddianame İstanbul 37. Asliye Ceza Mahkemesi (Mahkeme) tarafından 13/6/2017 tarihinde kabul edilmiştir.

14. Ceza yargılaması sürecinde Adli Tıp Kurumundan rapor talep edilmiş olup raporun Başsavcılık tarafından alınan raporla (bkz. § 12) aynı içeriği haiz bulunduğu anlaşılmıştır. Kolluk görevlisi M.İ. savunmasında; görevini profesyonelce yaptığını, başvurucuyu kendisinin yakaladığını, başvurucunun direnç gösterdiğini, "Direne direne kazanacağız." şeklinde slogan attığını, kendisinin 117 kg ve 1,96 cm olduğunu ve başvurucuyu tanımadığını beyan etmiştir.

15. Mahkeme yargılama sonunda 17/1/2018 tarihli kararla M.İ.nin üzerine atılı suçu sabit kabul ederek 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 256. maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 86.maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1 yıl 12 ay 10 gün hapis cezasına hükmetmiştir. Karar gerekçesinde özetle M.İ.nin çok kolay bir şekilde başvurucuyu yakaladığı, başvurucunun kaçmadığı, pasif hâle getirilmiş başvurucunun kolunun M.İ. tarafından aşırı derecede büküldüğü, şiddet kullanma yetkisinin mağdurenin zayıf cüssesine rağmen acımasız bir şekilde, objektif ölçüler dışına çıkılarak yerine getirildiği, 3. derecede kemik kırığı oluşmasına kasten neden olunduğu, ayrıca M.İ.nin Mahkemeyi haricen etkilemeye çalıştığı belirtilmiştir.

16. Söz konusu hüküm, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesinin 14/2/2019 tarihli kararıyla kaldırılmış; M.İ.nin taksirle yaralama suçundan 100 gün karşılığı 2.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına kesin olarak hükmedilmiştir. Hükümde taksirin bilinçli olması 1/3, eylem sonucu kırık oluşması 1/2 oranında ceza artırım sebebi olarak değerlendirilirken görev gereği eylemin yapılması 1/3, cezanın sanık üzerindeki olası etkileri 1/6 oranında indirim sebebi olarak değerlendirilmiştir. Gerekçenin ilgili kısmı şöyledir:

"Somut olay, Kanunların hükümleri ve öğretide açıklanan görüşler birlikte değerlendirildiğinde; suç tarihinde polis memuru olarak görev yapmakta olan sanık M.İ.nin, ... Kanununa aykırı biçimde yapılan gösterinin dağıtılması amacıyla amirleri tarafından kendisine verilen ve ... yerine getirmekle zorunlu olduğu emir uyarınca gösteride bulunan katılan Fatmanur Cantürk'ü yakalama işlemi yaptığı sırada adı geçen katılanın sol kolunu bükerek kırılmasına neden olduğu anlaşıldığından, sanık M.İ.nin, katılan Fatmanur Cantürk'ü yaralama eyleminin, yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uyguladığı sırada sınırı kasıt olmaksızın aşması nedeniyle TCK'nin 89/1. maddesine uyan taksirle yaralama olarak nitelendirilmiştir.

...

Katılan Fatmanur Cantürk vekili aşamalarda özü değişmeyen anlatımlarında müvekkili katılanın kolunun sanık tarafından kasten kırıldığını ileri sürmüş ise de, adı geçen katılanın gözaltına alınmasına ilişkin görüntüleri içeren bilirkişi raporları gözetildiğinde, katılana tekme atan kişinin ise kimliğinin belirsiz olduğu, 'kafasında şapka olan, kapüşonlu kürklü, uzun montlu' olarak tanımlanan sanık M.İ.nin katılan Fatmanur Cantürk'ün sol kolunu çevirerek bükmek dışında fiilinin bulunmadığının anlaşılması karşısında, fiili işlerken katılanın yaralanması biçimindeki neticeyi istediğine dair kanıt bulunmayan sanığın fiilinin dairemizce bilinçli taksirle yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.

Sanık M.İ.nin yetkili merci tarafından verilen emri yerine getirmek amacıyla katılan Fatmanur Cantürk'ün sol kolunu bükerken kırılabileceğini öngörmesine rağmen neticeyi istemediği, böylece yüklenen yaralama suçunu bilinçli taksirle işlediği anlaşıldığından sanık hakkında hükmolunan cezadan TCK'nin 22/6. maddesi uyarınca takdiren 1/3 oranında artırım yapılması gerekmiştir.

Taksirle yaralama fiilinin katılanın vücudunda kemik kırılmasına neden olduğundan sanık hakkında hükmolunan cezadan TCK'nin 89/2-b maddesi uyarınca yarı oranında artırım yapılmıştır.

Sanık M.İ.nin, katılan Fatmanur Cantürk’ü kasten yaralama suçundan mahkûmiyetine ilişkin İstanbul 37. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.01.2018 tarih, 2017/330 (E) ve 2018/14 (K) sayılı hükmü, sanığın eyleminin yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uyguladığı sırada sınırı kasıt olmaksızın aşmak suretiyle, taksirle yaralama suçunu oluşturmasına rağmen hukuki nitelendirmede yanılgıya düşülerek, kasten yaralama suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması nedeniyle hukuka aykırı olduğundan CMK’nin 280/2. maddesi uyarınca kaldırılmasına, sanık M.İ. nin işlediği sabit olan yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uyguladığı sırada sınırı kasıt olmaksızın aşmak suretiyle, katılan Fatmanur Cantürk’ü taksirle yaralama suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği sonuç ve vicdani kanısına ulaşılarak ..."

17. Başvurucunun hizmet kusuruna dayalı olarak 40.000 TL manevi, 500 TL maddi tazminat talebiyle açtığı tam yargı davası sonucunda İstanbul 6. İdare Mahkemesi, başvurucunun orantısız müdahaleyle kolunun kırıldığı hususunun sabit olduğu gerekçesiyle 5.000 TL manevi tazminata hükmetmiş; hüküm 27/6/2019 tarihinde kesinleşmiştir.

18. Başvurucu, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesinin kesin hükmünü 14/2/2019 tarihinde tebellüğ etmesinin ardından 15/3/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

19. 5237 sayılı Kanun'un "Kasten yaralama" kenar başlıklı 86. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) (Ek fıkra: 31/3/2005 – 5328/4 md.) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur. (Ek cümle:12/5/2022-7406/3 md.) Suçun kadına karşı işlenmesi hâlinde cezanın alt sınırı altı aydan az olamaz.

(3) Kasten yaralama suçunun;

...

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

...

İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında, ... artırılır.

20. 5237 sayılı Kanun'un "Taksirle yaralama" kenar başlıklı 89. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

" (1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;

...

b) Vücudunda kemik kırılmasına,

...

Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır. "

21. 5237 sayılı Kanun'un "Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması " kenar başlıklı 256. maddesi şöyledir:

" Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. "

22. Ayrıca ilgili hukuk için bkz. Ceyda Sungur, B. No: 2015/14363, 3/4/2019, §§ 28-33; Memduh Yılmaz ve Naciye Yılmaz, B. No: 2018/36717, 7/10/2021, §§ 16-28; Doğukan Bilir, B. No: 2014/15736, 29/5/2019, §§ 34-38; Necati Özdemir ve Nihal Özdemir, B. No: 2015/15994, 9/1/2019, §§ 23-33.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

23. Anayasa Mahkemesinin 11/5/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

24. Başvurucu; kolluk kuvvetinin müdahalesiyle kolunun kırıldığının sabit olduğunu, kendisine yapılan fiziksel müdahale görüntü kayıtları ve raporlarla net olarak ortaya konulmasına karşın ölçüsüz fiilî müdahalede bulunan kamu görevlisine sadece adli para cezası verilmesinin açık bir orantısızlık oluşturduğunu belirterek kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

25. Bakanlık görüşünde, öncelikle somut sürece ilişkin silsileye ve konuya ilişkin insan hakları yargısı içtihadına yer verilmiş; akabinde başvurucunun şikâyeti ile ilgili olarak gereken yargısal mekanizmanın işletildiği, sorumluların tespit edildiği vurgulanmış ve adli para cezasına hükmedilmesinin eylemin cezasız bırakıldığı anlamına gelmediği hususunun altı çizilerek yapılacak değerlendirmede bu hususların gözönünde tutulması gerektiği beyan edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir.

B. Değerlendirme

26. Anayasa’nın 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı

Madde 17 - Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

27. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

28. Anayasa’nın 17. maddesinde, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı güvence altına alınmıştır. Maddenin üçüncü fıkrasında kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir. Anılan fıkrayla özel olarak insan onurunun korunması amaçlanmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/393, 17/7/2014, § 80). Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 81).

29. Anayasa'nın 17. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 3. maddesi bir yakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanımını yasaklamamaktadır ancak bu tür bir güç sadece kaçınılmaz ve asla aşırı olmamak kaydıyla kullanılabilmektedir. Ayrıca kişinin kendi davranışından veya tutumundan dolayı fiziksel güce başvurulması kesinlikle zorunlu hâle gelmedikçe bu neviden fiiller, prensip olarak Sözleşme’nin 3. maddesinde belirtilen yasağı ihlal edecektir. Bu bağlamda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, suçla mücadeleye özgü inkâr edilemez zorlukların bireylerin vücut dokunulmazlığı açısından sağlanacak korumaya sınırlar koymasını haklı kılamayacağını belirtmektedir (Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B.No: 2013/3924, 6/1/2015, § 81). Sadece sınırları belli bazı durumlarda güvenlik güçleri tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul edilebilmektedir. Bu kapsamda, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayı gerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak mümkündür ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadece kaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla başvurulabilir (Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 82).

30. Devletin kötü muamele yasağı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin ayrıca usule ilişkin yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü, her kötü muamele olayının sorumlularının belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın temel amacı, insan onurunu koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve kamu görevlilerinin veya diğer bireylerin kötü muamele niteliğindeki fiilleri nedeniyle hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 110).Her olayın kendine özgü şartlarında değerlendirmesinin yapılması koşuluyla yaşamı tehlikeye soktuğu açık olan eylemler ile maddi ve manevi varlığa yönelik ağır saldırıların cezasız kalmaması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 112).

31. Cezasızlık, işlenen bir suçun somut olarak cezasız kalmasını ifade etmektedir. Cezasızlık; işkence ve kötü muamele fiillerine yönelik olarak sorumluların adalet önüne çıkarılmaması, işledikleri suçla orantılı bir biçimde cezalandırılmaması veya mahkûm edildikleri cezanın infazının sağlanmaması şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Cezasızlığın önlenmesi durumunda bir yandan mağdurlar açısından gerekli giderim sağlanırken bir yandan yeni ihlallerin gerçekleşmesini engelleyecek caydırıcı bir etki ortaya çıkması mümkün olacaktır (Süleyman Deveci, B. No: 2013/3017, 16/12/2015). İşlenen suç ile verilen cezalar arasında orantısızlık olması ya da hiç ceza verilmemesi durumunda bu tür eylemlerin önlenmesini sağlayabilecek caydırıcı bir etki ortaya koymaktan oldukça uzak kalınmakta, kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin idari ve yasal mevzuat aracılığıyla korunması hususundaki pozitif yükümlülüğün yerine getirilememesi sonucu doğmaktadır (Süleyman Deveci, § 102).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

32. Somut sürece bakıldığında başvurucunun kolluk kuvveti tarafından gözaltına alındığı sırada fiziksel müdahaleye maruz kaldığı ve bu müdahaleye bağlı olarak yaralandığı konusunda -yargı kararları dâhil diğer resmî belgeler aracılığıyla da tevsik edildiği üzere- duraksama bulunmamaktadır. Başvurucunun yere yatırıldığı sırada slogan attığı tespit edilmiş ise de kolluk kuvvetinin müdahalede bulunduğu eyleme/suça iştirak etmediği yargı kararı (bkz. § 10) ile sabittir. Başvurucunun söz konusu fiziki müdahale sonucu kolu kırılmış olup kırık basit bir müdahale ile giderilemeyecek ve yaşamsal fonksiyona etkisi hafif/basit olmayan bir yaralanma niteliğindedir. Başvurucuda meydana gelen yaralanmanın ağırlığı, yeri ve olayın meydana geliş şekline ilişkin iddia bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde kötü muamele yasağı kapsamında incelenme yapılabilmesi için aranan asgari ağırlık eşiğinin olayda aşılmadığı söylenemez. Bu bağlamda somut olayı çevreleyen koşullar ve vakanın gerçekleşme biçimine ilişkin yukarıda aktarılan hususlar dikkate alındığında şikâyet konusu müdahalenin eziyet olarak nitelendirilmesi uygun görülmüştür.

33. İhlal iddiasına konu yargısal süreç sonunda taksirle de olsa sınırın aşıldığı bir fiziksel müdahale sonucu başvurucunun kolunun kırıldığı kabul edilmiştir (bkz. § 16). Bununla beraber nihai hükümde kolluk görevlisinin "aldığı emri yerine getirmek adına hareket ettiği" belirtilerek müdahalenin zorunlu olduğu ifade edilmiştir. Bu nedenle yukarıda aktarılan ilkeler çerçevesinde ihlal iddiasının değerlendirilebilmesi adına müdahalenin gerekliliği ve orantılılığı incelenmelidir.

34. Toplanma özgürlüğünün kullanımından kaynaklanan kamu düzenine yönelik tehditlerin gerçeklik değeri taşıması hâlinde yetkili makamların bu tehditleri bertaraf edecek tedbirleri alabilecekleri açıktır. Bu tip vakalarda, kişinin müdahale edilmemesi gereken biri olması hâlinde dahi müdahale anındaki panik ve kargaşadan etkilenmesi mümkün olmakla beraber müdahale anında kolluk görevlilerinin kontrollü hareket etmesi ve müdahaleyi gerektiren durumu yaratan kişiler dışındakilerin müdahaleden etkilenmemesi için gerekli dikkati göstermesi gerekir (benzer değerlendirme için bkz. Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 94). Başvurucu, yargı kararıyla da (bkz. § 10) tespit edildiği üzere polisin müdahalede bulunduğu eyleme suç teşkil edecek şekilde iştirak etmemiştir. Bir başka ifadeyle başvurucu, kolluk görevlisinin yerine getirmek zorunda olduğu emrin (zorunluluğun) konusu/muhatabı değildir. Ayrıca yine yargı kararında (bkz. § 15) yer verilen maddi tespit çerçevesinde başvurucu kolluk görevlilerinden kaçmamıştır. Kaldı ki başvurucu, cüsseli olduğu anlaşılan kolluk görevlisi tarafından kontrol altına alınması için güç kullanılmayı gerektiren fiziksel bir yapıya da sahip değildir. Tüm bu hususlar birlikte ele alındığında fiziksel açıdan başvurucuyla arasında kendisi lehine ciddi bir yapı/güç farklılığı olan kolluk görevlisinin kaçmayan ve emir gereği müdahale edilen olaya iştirak etmeyen başvurucuya kemik kırığı ile sonuçlanan ve gösterilmesi gereken dikkatten yoksun olan fiziksel müdahalesinin zorunlu/gerekli olmadığı açıkça ortadadır. Anılan tespitler dikkate alındığında yargı makamı tarafından getirilen alınan emrin gereği hukuki argümanının da müdahalenin zorunluluğuna dair yeterli bir açıklama olarak nitelenemeyeceği açıktır.

35. Başvurucunun olaya iştirak etmemesi, kaçmaması ve fiziken güç kullanımına gerek olmaması gibi yukarıda yer verilen tespitler müdahalenin orantılılığının değerlendirilmesi için de ölçüttür. Kamera kayıtlarına ilişkin bilirkişi raporunda kolluğun müdahalesi ile başvurucunun kolunun eklem yerlerinden normal bükülmenin ötesinde büküldüğü tespit edilmiştir. Fiziksel yapı farklılığı gereği kolayca gözaltına alındığı anlaşılan ve hâlihazırda bir suça iştirak etmeyen başvurucuya karşı kemik kırığı ile sonuçlanan ve hayati fonksiyonlara etkisi orta derecede olan eylemin gerçekleşme koşulları ve sonuçları itibarıyla orantılı bir müdahale olmadığı ortadadır. Kaldı ki yargısal süreçte verilen nihai kararda da kolluğun fiziksel eyleminin sınırı aşan, bir başka ifadeyle orantısız bir müdahale olduğu saptanmıştır.

36. Bu bağlamda zorunlu/gerekli olmadığı belirlenen orantısız fiziksel müdahale için "alınan emrin gereği" nitelemesinde bulunulan ve salt sınırın aşıldığı saptamasını ihtiva eden nihai ceza yargılaması hükmünün, ihlali öz olarak tespit etmediği sonucuna ulaşılmıştır.

37. Diğer taraftan kötü muamele yasağına ilişkin ihlallerle ortaya çıkan mağduriyetin giderildiğinden söz edilebilmesi için yargı mercilerinin öncelikle ihlali açıkça ortaya koyması/hukuki sorumluluğu tespit etmesi ve bu durumu etkili bir giderim -ve aynı zamanda eylemle orantılı bir ceza- ile karara bağlaması gerekir (benzer değerlendirmeler için bkz. Şenol Gürkan, B. No: 2013/2438, 9/9/2015; Cezmi Demir ve diğerleri).

38. Etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin olarak orantısız ceza verilmesi dışında başkaca bir iddia bulunmamasının yanında hüküm öncesi süreçte ihlale neden olabilecek bir eksiklik, özensizlik, müdahale tespit edilmediğinden incelemenin kapsamı adli para cezasının yeterli giderim sağlayıp sağlamadığı ve eylemle orantılı bir ceza teşkil edip etmediği hususlarına münhasır olarak yapılacaktır. Bu denetim, eziyet yasağının hem maddi hem de usul boyutu için belirleyicidir.

39. Ceza yargılaması sürecinde olayı çevreleyen koşulların gerek görüntü kayıtlarının incelenmesi, ifadelerin alınması gerekse tıbbi görüşlere başvurulması ile büyük ölçüde aydınlatıldığı ve sonuç olarak eylemden sorumlu olduğu tespit edilen kolluk görevlisinin adli para cezasına mahkûm edildiği görülmüştür. Her ne kadar şahsi cezai mesuliyete ilişkin konulara değinmek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında değil ise de kamu görevlilerinin eylemlerinin ve eylemin sonuçlarının ağırlık derecesi ile verilen ceza arasında açık orantısızlığın bulunduğu durumlarda Anayasa Mahkemesinin anayasal denetim yapma görevi vardır (benzer değerlendirme için bkz. Cezmi Demir ve diğerleri, § 76). Bununla birlikte bu değerlendirmeler yapılırken suç türüne ilişkin belirlemenin derece mahkemelerinin takdirinde olduğunun altı çizilmelidir.

40. Orantılılık, mağdurun korunması ile failin cezalandırılması arasında makul bir ilişki olmasını gerektirir. Diğer bir ifadeyle hak yoksunluğu getiren düzenlemelerde hukuka aykırı eylem ile yaptırım arasında adalet ve hakkaniyet ilkelerine uygunluk bulunmalıdır. Kamu görevlisinin yargılanmasına neden olan fiil, yargı kararıyla da tespit edildiği üzere polisin müdahalede bulunduğu eyleme suç teşkil edecek şekilde iştirak etmeyen genç bir bireyin kolunun taksirle de olsa fiziksel güç kullanılarak, gereksiz ve aynı zamanda orantısız bir müdahaleyle, yaşamsal fonksiyonuna hafif olmayan bir etki gösterecek şekilde kırılmasıdır. Kamera kayıtlarının incelenmesine dair bilirkişi raporunda dahi başvurucunun kolunun müdahale sonucu eklem yerinden, normal bükülmenin ötesinde büküldüğü ifade edilmiştir. Ayrıca yine yargı sürecinde elde edilen veriler neticesinde başvurucu ile iri yapılı kolluk görevlisi arasında ciddi fiziksel fark olduğu, başvurucunun kolayca gözaltına alınabildiği anlaşılmıştır. Bu bağlamda eylemin gerçekleşme koşulları ve sonuçları itibarıyla hafif bir müdahale olmadığı ortadadır.

41. Taksirle yaralama suçu, hapis cezası ya da adli para cezasını gerektirmekte olup kemik kırılması, söz konusu suçu ağırlaştıran nedenler arasındadır. Nihai hükümde, kolluk görevlisi hakkında seçenek yaptırımlardan olan hapis ve adli para cezaları arasında hangi nedenden adli para cezasının tercih edildiği konusunda kararda açık bir gerekçe bulunmamaktadır. Ayrıca takdiri hâkimlere ait olmakla birlikte ceza indirimi değerlendirilirken sanığın bir devlet görevlisi olduğu ve eyleminin orantısızlığı/ağırlığı gözönünde tutularak bu husus karar gerekçesinde tartışılmalı ve buna uygun bir takdir hakkı kullanıldığı kararda gösterilmelidir. Hükümde, takdirî indirim için olayın niteliğini, yarattığı sonucu ve kamu görevlisinin orantsız/gereksiz eylemini ele alan yeterli bir değerlendirmenin bulunmadığı görülmüştür.

42. Suç işlemediği yargı kararı ile tespit edilen ve fiziksel farklılığı itibarıyla kolaylıkla gözaltına alındığı video kayıtlarının yargı makamları tarafından incelenmesi ile de anlaşılan başvurucunun kolluk görevlisinin gereksiz ve orantısız müdahalesi ile kolunun kırılması nedeniyle yapılan ceza yargılamasında, ilgili normdaki gerekçeler soyut biçimde tekrarlanarak adli para cezasına hükmedilmesinin eziyet yasağıyla orantısız bir müeyyide olduğu, benzer ihlallerin gerçekleşmemesi adına caydırıcı bir nitelik taşımadığı ve başvurucu açısından da yeterli giderim sağlamadığı değerlendirilmiştir.

43. Buna göre yargı makamlarının takdir yetkilerini eziyet teşkil eden bir eylemin hiçbir şekilde hoş görülemeyeceğini göstermek yerine bu eylemin sonuçlarını olabildiğince aza indirgemek yönünde kullandıkları, bu nedenle eylemiyle orantılı bir ceza verilmeyen sanık açısından caydırıcılık, mağduriyet açısından etkili giderim sağlanmadığı, başvurucunun mağdur sıfatının devam ettiği sonucuna ulaşılmıştır.

44. Sonuç itibarıyla gereklilik/zorunluluk bağlamında yaptığı belirleme nedeniyle ihlali öz olarak tespit etmeyen, nihai hükümle mağdur açısından uygun ve yeterli bir giderim sağlamayan ceza yargılaması sürecinde eziyet yasağının ihlalin tespitinin/kabulünün yapıldığından söz edilemeyeceği, sürecin cezasızlık sonucunu doğurarak sanığın cezadan muaf tutulduğu izlenimini yarattığı ve benzer ihlallerin önüne geçilebilmesi ve caydırıcılığın sağlanması için devletin sorumluların uygun ve yeterli cezalarla cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir ceza soruşturması yürütme konusundaki yükümlülüklerine açıkça aykırılık oluşturduğu kanaatine ulaşıldığından eziyet yasağının maddi ve usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

45. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan eziyet yasağının maddi ve usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

46. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

47. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama ve miktar belirtmeden maddi ve manevi zararların karşılanması talebinde bulunmuştur.

48. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

49. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

50. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

51. İncelenen başvuruda eziyet yasağının maddi ve usul boyutlarının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin kamu görevlilerinin eylemi ile bu eylemle ilgili ceza yargılaması kapsamında mahkemenin işlemlerinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

52. Bu durumda eziyet yasağının maddi ve usul boyutlarının ihlaline bağlı sonuçların ortadan kaldırılması için 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre yapılması gerekenlere hükmedilmelidir. Bu sebeple kararın bir örneğinin başvuruya konu yargılama sürecinde tespit edilen eksikliklerin giderilmesi için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir. Eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin sonuçlarının bütünüyle ortadan kaldırılabilmesi için başvurucuya manevi zararları karşılığında net 90.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir. Diğer taraftan, başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zararı ortaya koyacak nitelikte bilgi/belge sunulmadığından maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

53. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.264,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Eziyet yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının maddi ve usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin eziyet yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılması amacıyla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 10. Ceza Dairesine (E.2018/664, K.2019/498) iletilmek üzere İstanbul 37. Asliye Ceza Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 90.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 364,60 TL harç ve 9.900 TL vekalet ücretinden oluşan toplam 10.264,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 11/5/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.