AYM'nin 2020/19645 başvuru numaralı kararı

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru; telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine ilişkin kayıtların hukuka aykırı şekilde elde edilmesi, mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak bu verilere dayanılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Batman Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle başvurucu hakkında soruşturma başlatmıştır.

3. Soruşturma neticesinde Başsavcılık, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle 2/7/2018 tarihli iddianame düzenlemiştir. İddianamede özetle başvurucunun HTS kayıtlarına göre ardışık olarak aranması ve tanık ifadesine göre sohbetlere katılması neticesinde atılı suçu işlediğini iddia etmiştir.

4. İddianamenin kabulü ile açılan dava, Batman 3. Ağır Ceza Mahkemesince görülmeye başlanmıştır. Mahkemece 23/7/2018 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda diğerlerinin yanı sıra A.G.nin tanık olarak dinlenilmesi için gerekli işlemin yapılmasına karar verilmiştir.

5. Duruşma iki celsede bitirilmiştir. Birinci celsede tanık A.G.nin bilgi ve görgüsünün tespiti için yazılan talimata ikmalen cevap verilmiştir. Tanık A.G.nin istinabe yoluyla alınan beyanında 2015-2018 yılları arasında Batman'da görev yapmasından dolayı başvurucuyu tanıdığını, başvurunun 2015-2018 yılları arasında sohbet toplantılarına katıldığını ifade etmiştir.

6. İkinci celsede iddia makamı, esas hakkında mütalaa sunmuştur. Başvurucu ve müdafii süre talebinde bulunmamış, esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmasını yapmıştır. Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"HTS kayıtlarına göre Sanık Tekin Tunç'un

1- Kendisi adına kayıtlı hat ile 28/7/2015 tarihinde saat 19.03 ile 19.07 saatleri arasında [Ş.] Kuruyemiş/Hıdır Balta adına kayıtlı kontörlü hattan Batman Cumhuriyet Başsavcılığınca hakkında FETÖ/PDY üyesi olmak suçundan soruşturma yürütülen tutuklu askeri personel [M.A.G.] ile ardışık olarak arandığı,

2- 7/8/2015 tarihinde [U.] Büfe isimli market/büfeden saat 17.41 - 17.48 saatleri arasında hakkında FETÖ/PDY üyesi olmak suçundan soruşturma yürütülen [A.A.M.], [M.Ö.] ve [M.A.G.] isimli askeri personeller ile birçok askeri personel tarafından asker sorumlusu olarak teşhisi yapılan [A.A.] isimli şahsın ardışık olarak arandığı arandığı,

3- 11.8.2015 tarihinde 13.43 - 13.48 saatleri arasında [D.] Kuruyemiş isimli market/ büfeden haklarında FETÖ/PDY üyesi olmak suçundan soruşturma yürütülen [M.Ö.], [F.E.],[S.K.] ve [K.Ö.] isimli askeri personellerle birlikte ardışık olarak arandığı,

4- 9.12.2015 tarihinde 19.46 - 19.47 saatleri arasında [D.] Kuruyemiş isimli market/ büfeden haklarında FETÖ/PDY üyesi olmak suçundan soruşturma yürütülen [T.S.] isimli askeri personelle birlikte ardışık olarak arandığı tespit edilmiştir.

Sanık Tekin Tunç'un ayrıntısı dosya içeriğinde yer alan inceleme ve tespit tutanağı kapsamında belirlenen 4 farklı ankesörlü hattan 15 kez aramasının bulunduğu belirlenmiştir.

...

Tanık [A.G.nin] ... [s]anığı Batman'da iş arkadaşı olması nedeniyle tanıdığını, aynı birlikte çalıştıklarını, [s]anığın aynı askeri birlik içerisinde muhaberede çalıştığını, birlikte 2 defa cemaat evine sohbete gittiklerini beyan etme[si],

Sanığın bu şekilde açığa çıkmamak, gizliliği korumak ve iz bırakmamak amacıyla Batman'da bulunan kontörlü ya da sabit hatlarla sohbet hocası, mahrem imam diye adlandırılan örgüt üyeleri ile iletişim kurduğu, toplantıların yeri ve zamanını öğrendiği, bu şekilde irtibatını sağladığı, örgüt yapılanması içerisinde kod isimlerini bildiği ancak açık kimlik bilgilerini bilmediği örgüt sorumluları ile gizlilik içerisinde 'sohbet' adı verilen faaliyetlere katıldığı, tanık beyanının da bu hususu teyit ettiği, örgütün subay yapılanması içinde yer aldığı, bu şekilde yukarıda ayrıntıları izah edilen fetullahçı silahlı terör örgütü fetö/pdy ile arasında organik ve sıkı bir bağ olduğu, örgütün bir üyesi olduğu... [anlaşılmıştır.]"

7. Başvurucu, istinaf ve gerekçeli temyiz dilekçelerinde diğerlerinin yanı sıra telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine ilişkin kayıtların hukuka aykırı şekilde elde edildiğini, mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak bu verilere dayanıldığını belirtmiştir. Hüküm, kanun yolu denetiminden geçerek 24/12/2019 tarihinde kesinleşmiştir.

8. Başvurucu, nihai hükmü 22/4/2020 tarihinde öğrendikten sonra 30/6/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

9. Komisyon, başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne, adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

10. Başvurucu, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine ilişkin kayıtların hukuka aykırı şekilde elde edilmesi ve mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak bu verilere kullanılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddia etmiştir.

11. Adalet Bakanlığı görüşünde; başvurucunun yargılama aşamasında lehine olan hususları ileri sürebildiği, aleyhine olan delillere karşı çıkabildiği ve yargılamaya konu olaya ilişkin kendi anlatımını mahkemeye sunabildiği ifade edilmiştir.

12. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkı yönünden incelenmiştir.

13. Yargıtay kişilerin sabit veya ankesörlü hatlarla örgütsel iletişim kurma yöntemi uyarınca FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına dâhil olup olmadıklarının hukuki bir kesinlik içinde ortaya konulabilmesi için -somut olayın özelliğine göre- yapılması gerekli görülen araştırma işlemlerini içtihatlarında açıkça belirlemiştir.

14. Yargıtay kararlarında, anılan iletişim yönteminin örgütsel boyutuna dair yapılan açıklamalar doğrultusunda FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına mensup kişilerin birbirleriyle gizlilik içinde iletişimi sağlamak amacıyla bu yöntemi kullandıkları değerlendirilmiştir. Yargıtay içtihatlarında sonuç olarak bir askerî personelin örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatıyla ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması hâlinde bu verilerin (HTS kayıtlarının) kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olduğu kabul edilmiştir [birçok karar arasından bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17/12/2020 tarihli ve E.2019/9-MD.623, K.2020/524; (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 26/2/2020 tarihli ve E.2019/8569, K.2020/1530 sayılı kararları].

15. Bununla birlikte kişilerin örgütün mahrem hizmetler, özelinde de askerî mahrem yapılanmasında yer alıp sabit hat ve/veya ankesörlü telefonlar üzerinden hücresel haberleşme ağına dâhil olup olmadıklarının örgüt üyeliği suçu açısından belirleyici olduğunu belirten Yargıtay; örgütün söz konusu iletişim nedeniyle kendi mensuplarının adli makamlarca tespit edilmesini ve yapılan aramaların günlük hayatta yapılan rutin haberleşme dışında örgütsel bir iletişim faaliyeti olduğunun anlaşılmasını önlemek amacıyla birtakım kurallar belirlediğini, bu kapsamda söz konusu aramaların tedbir olarak adlandırılan kurallar doğrultusunda yapıldığını da vurgulamıştır. Dolayısıyla Yargıtay içtihatlarında, bu yöntemle kendileriyle iletişim kurulan kişilerin FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına dâhil olup olmadıklarının hukuki bir kesinlik içinde ortaya konulabilmesi için -somut olayın özelliğine göre- yapılması gerekli görülen teknik araştırma ve inceleme işlemlerine dair açıklamalarda bulunulmuştur.

16. Bu bağlamda anılan kararlarda örgütün söz konusu iletişim yöntemine dair uyguladığı tedbir kuralları dikkate alınarak kolluk makamlarınca söz konusu hatlarla ilgili olarak kişiselleştirilmiş ayrıntılı analiz raporu düzenlenmesinin önemine vurgu yapılmıştır. Bunun yanı sıra Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan baz istasyonlarını ve "0" saniyeli çağrıları kapsayan HTS kayıtlarının getirtilmesi, bu yöntemle arandığı tespit edilen kişilerin görev yaptıkları diğer şehirlerde de aynı yöntemle aranıp aranmadığına dair analiz raporu düzenlenmesi, mahrem yapılanmaya yönelik adli işlemler kapsamında haklarında soruşturma veya kovuşturma bulunan kişiler arasında itiraflarda bulunanların beyanlarının temin edilmesi, gerektiğinde bu kişilerin de tanık sıfatıyla ifadelerinin alınması gerektiği değerlendirilmiştir [birçok karar arasından bkz. (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 6/11/2019 tarihli ve E.2019/1582, K.2019/6838 sayılı kararı].

17. Yargıtayın kişilerin söz konusu iletişim yöntemi uyarınca FETÖ/PDY'nin mahrem yapılanmasına dâhil olup olmadıklarının belirlenmesi açısından HTS kayıtlarına dair bilirkişi raporu alınması, gerekli görülmesi durumunda da kendileriyle iletişim kurulanların birlikte arandıkları tespit edilen diğer kişilere ait dosyaların akıbetinin araştırılması ve bu kişilerin tanık sıfatıyla dinlenilmeleri gerektiğine dair bozma kararları da bulunmaktadır [birçok karar arasından bkz. (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 4/11/2020 tarihli ve E.2020/2668, K.2020/5383; Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 15/6/2022 tarihli ve E.2022/22829, K.2022/3553; 14/9/2022 tarihli ve E.2022/217, K.2022/4367 ile 19/9/2022 tarihli ve E.6813, K.4550 sayılı kararları].

18. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz incelemesi ile görevli olduğu davada verdiği 17/12/2020 tarihli ve E.2019/9.MD-623, K.2020/524 sayılı kararda; ankesörlü veya sabit telefon hatlarından kısa bir zaman içinde ve birbiri ardına gelecek şekilde birden çok kimsenin aranması ardışık arama; belirli bir tarih aralığında değişik zamanlarda ve süreli olacak şekilde bir kimsenin aranması ise periyodik arama olarak tanımlanmıştır.

19. Yargıtayın ankesörlü/kontörlü sabit telefonlarla arama yapılmasına ilişkin kararlarında, ardışık arama yönteminin anonim, pratik ve kolay ulaşılabilir bir iletişim modeli olması, örgüt tarafından diğer teknolojik olanakların yeterince güvenli olmadığının değerlendirilmesi, arayan mahrem sorumlunun bu sayede deşifre olmaması nedeniyle tercih edildiği belirtilmiştir. Anılan kararlarda yer verilen değerlendirmelere göre FETÖ/PDY kapsamında yürütülen soruşturmalardaki şüphelilerin hatları ile kamuya açık ve birbirinden bağımsız olan market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat ve ankesörlü hatların HTS kayıtlarının incelenmesi neticesinde örgütsel iletişimin sağlanması amacıyla söz konusu hatlar ile haklarında soruşturma yürütülen kişiler arasında ardışık arama, periyodik arama ve tek arama şeklinde irtibat kurulduğu tespit edilmiştir.

20. Yine (kapatılan) Yargıtay 16. Ceza Dairesinin söz konusu kararlarında mahrem yapılanmada yer alan birim içinde sorumlu düzeydeki örgüt mensuplarının kendilerine bağlı askerlere ait telefon numaralarını, telefonlarına farklı isimler kullanarak veya not kâğıtlarına GSM numaraları üzerinde belirli değişiklikler yaparak kaydettikleri tespit edilmiştir. Bu kişiler sorumlu oldukları örgüt mensuplarıyla iletişim kurmak istedikleri zamanlarda ise kamuya açık ve birbirinden bağımsız olan market, büfe, lokanta vb. işletmelerde kurulu bulunan kontörlü/voip (sabit) hatlar ile Türk Telekoma ait ankesörlü telefonları kullanmak suretiyle kendilerine bağlı askerleri aradıkları belirlenmiştir.

21. Bu noktada Anayasa Mahkemesinin HTS kayıtlarına göre ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla (telefonlarla) yapılan iletişimin tespiti sonucunda elde edilen veriler yönünden adil yargılanma hakkı kapsamındaki muhtelif güvencelerin ihlal edilmediğine dair verdiği karara da değinmek gerekmektedir.

22. Anayasa Mahkemesi Murat Albayrak ([GK], B. No: 2020/16168, 8/3/2023) başvurusunda FETÖ/PDY'nin "Askeri Mahrem" Yapılanmasına, bu yapılanma içerisindeki örgütsel iletişim kurma yöntemlerine değinilmiştir. Anılan kararda, örgütün askeri mahrem yapılanmasına mensup kişilerin örgütsel toplantıları organize etmek amacıyla birbirleriyle belirli gizlilik kuralları içerisinde ankesörlü/sabit hatlarla iletişim kurdukları belirtilmiştir.

23. Anayasa Mahkemesi bu kararda, hem ankesörlü/kontörlü sabit hatlarla (telefonlarla) kurulan, hem de bu hatlarla aranan kişilere ait GSM hattının iletişimlerinin tespiti sonucunda HTS verilerinin elde edilerek kolluk görevlilerince analiz edilmesini ve bu verilerin delil olarak kullanılmasını bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren bir uygulama olarak değerlendirmemiştir. Anayasa Mahkemesi ayrıca, somut olayın özelliğine göre telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespitine ilişkin kayıtların mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasında adil yargılanma hakkına yönelik bir ihlalin bulunmadığının açık olduğu sonucuna ulaşmıştır (Murat Albayrak, §§ 124-146).

24. Gerekçeli karar içeriği ve hükme esas alınan delillere ilişkin Yargıtay uygulaması gözönüne alındığında başvurucunun HTS kayıtlarına göre kendisi adına kayıtlı hat ile değişik tarihlerde askerî personelle ardışık olarak aranması, tanık A.G.nin sanığın 2015-2018 yılları arasında sohbetlere katılmasına ilişkin beyanda bulunması neticesinde silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan hüküm kurulmuştur. Hüküm, kanun yolu denetiminden geçerek kesinleşmiştir.

25. İlke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren yorum, uygulama ve sonuçlar Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisi kapsamındadır (Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42). Buna göre başvurucunun ihlal iddialarının kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu, somut olayda bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik oluşturan hususun da bulunmadığı anlaşılmıştır. Hukuka aykırılık iddiası ise soyut ve genel ifadelerle dile getirilmiştir. Tüm bu hususlar dikkate alındığında anılan kararda yer alan ilkelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektirir bir durum bulunmamaktadır.

26. Açıklanan gerekçelerle başvurunun diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

III. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA 23/5/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.