AYM'nin 2020/35919 başvuru numaralı kararı

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, pasaport iptali nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Başvurucu Dokuz Eylül Üniversitesi (Üniversite) Tıp Fakültesi Ana Bilim dalı profesör kadrosunda öğretim görevlisidir ve Türk Tabipleri Birliğinde (TTB) çeşitli görevlerde bulunmuştur. TTB internet sitesinde 1/9/2016 tarihinde "Bu Topraklarda Eşitlik ve Barış İçinde Yaşamamız Çok Mümkün" başlıklı bir bildiri ile Türk Silahlı Kuvvetlerince Suriye'nin Afrin bölgesinde terör örgütlerine karşı yürütülen operasyon devam ederken 24/1/2018 tarihinde "Savaş Bir Halk Sağlığı Sorunudur" başlıklı başka bir bildiri yayımlanmıştır. Yayımlanan bildiriler nedeniyle başvurucunun da aralarında bulunduğu TTB Merkez Konseyi üyeleri hakkında halkı alenen tahrik etmek ve terör örgütü propagandası yapmak suçlarından soruşturma başlatılmış ve 2/10/2018 tarihli iddianame ile kamu davası açılmıştır.

3. Başvurucu hakkında ayrıca Üniversite tarafından Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) veya diğer terör örgütleri ile bağlantılı, irtibatlı veya iltisaklı olduğu iddiasıyla 5/10/2018 tarihinde soruşturma başlatılmıştır. Üniversitenin anılan soruşturmayı bildirmesi üzerine İzmir İl Nüfus ve Vatandaşlık Müdürlüğü (İdare) tarafından 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca 10/10/2018 tarihinde idari şerh kaydı konularak başvurucunun pasaportu iptal edilmiştir.

4. Başvurucunun pasaportuna 24/11/2018 tarihinde havalimanında el konulmuş ve tutanak tutulmuştur. Tutanakta, başvurucunun pasaportuna İdare tarafından 10/10/2018 tarihinde idari şerh kaydı girildiği ve şerh kaydı kaldırılmadan yurt dışına çıkmasının mümkün olmadığı ifade edilmiştir. Bunun üzerine başvurucu İdareden pasaportunun iadesini talep etmiş, bu talebi kabul görmeyince 23/1/2019 tarihinde İzmir 6. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır. Başvurucu dava dilekçesinde; 2018 yılından beri İzmir Tabip Odası Başkanlığı görevini yürüttüğünü, uzun yıllardır hekimlik mesleğine ilişkin yöneticilik görevleri yaptığını ve toplum sağlığına ilişkin çalışmalar yürüttüğünü, saygın bir öğretim görevlisi olduğunu, sıklıkla yurt dışında düzenlenen uluslararası bilimsel kongrelere katıldığını, yurt dışına çıkmasının önlenmesi nedeniyle bir hekim ve akademisyen olarak mesleki gelişiminin engellendiğini belirtmiştir.

5. Mahkeme, başvurucunun pasaportunun iptal edilerek el konulmasına ilişkin işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle 12/11/2019 tarihinde davayı reddetmiştir. Mahkeme kararında; 6749 sayılı Kanun'un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında terör örgütüne üyelik, iltisak ya da bunlarla irtibat nedeniyle hakkında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenlerin pasaportlarının iptal edileceğinin düzenlendiği, başvurucu hakkında halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etmek ve terör örgütü propagandası yapma suçlarından soruşturma yürütüldüğü ve kamu davası açıldığı, dolayısıyla anılan kanun hükmünde yer alan soruşturma şartının oluştuğu ifade edilmiştir.

6. Başvurucu, ret kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesi talebiyle istinaf başvurusunda bulunmuştur. Başvurucu dilekçesinde; Mahkemenin dayandığı gerekçenin hatalı olduğunu, yürütülen soruşturmanın tamamlandığını ve hakkında yalnızca halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etmek suçundan ceza yargılaması yapıldığını, terör örgütü üyeliğine ilişkin bir yargılama söz konusu olmadığını belirtmiştir. Başvurucu ayrıca; soruşturma ve kovuşturma sürecinde yurt dışına çıkamamak şeklinde adli kontrol tedbiri kararı verilmediğini, soruşturma aşamasında verilen ikametine en yakın güvenlik birimine ayda bir kez imza vermesi yönündeki adli kontrol tedbirinin ise kovuşturma aşamasında kaldırıldığını, Üniversite tarafından hakkında başlatılan soruşturmanın ise devam ettiğini ve idari bir işlem tesis edilmediğini ifade ederek pasaportunun iptal edilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

7. İzmir Bölge İdare Mahkemesi 6. İdare Dava Dairesi ret kararının hukuka ve usule uygun olduğunu ve kaldırılmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığını belirterek 2/9/2020 tarihinde istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar vermiştir.

8. Başvurucu nihai hükmü 18/10/2020 tarihinde öğrendikten sonra 12/11/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

9. Başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

10. Başvurucu ceza yargılaması sonucunda 3/5/2019 tarihinde halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme suçundan iki kez onar ay hapis cezasına mahkûm edilmiştir. İstinaf incelemesinde; maddi vakıanın sübutu yönünden sorun bulunmadığı ancak sübutu kabul edilen maddi vakıaya bağlanan hukuki neticenin hatalı olduğu gerekçesiyle 28/9/2020 tarihinde başvurucunun beraatine temyiz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir. Anılan beraat kararına karşı temyiz incelemesi hâlen devam etmektedir. Başvurucunun pasaportu üzerindeki idari şerh kaydı 1/8/2022 tarihinde kaldırılmıştır. Bununla birlikte Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından 15/7/1950 tarihli ve 5682 sayılı Pasaport Kanunu'nun 22. maddesi kapsamında idari işlem tesis edilmesine karar verilmesi üzerine İdare tarafından 1/9/2022 tarihinde başvurucunun pasaportuna yeniden idari şerh kaydı koyulmuştur.

II. DEĞERLENDİRME

11. Başvurucu; pasaportunun hukuka aykırı olarak iptal edilmesi nedeniyle iki yıldır yurt dışına çıkamadığını ve bir hekim ve akademisyen olarak uluslararası bilimsel kongre ve araştırma faaliyetlerine katılamadığını, hakkında yurt dışına çıkmasını yasaklayan adli tedbir kararı verilmediğini belirtmiştir. Başvurucu ayrıca; hakkında terör örgütleri ile irtibatlı olduğuna ilişkin bir kovuşturma yürütülmediğinden pasaportuna konulan idari şerh kaydının kanuni temeli bulunmadığını, İdarece pasaportuna konulan idari şerh kaydının nedeni olarak Üniversite tarafından yürütülen soruşturmanın gösterildiğini ancak derece mahkemelerince hakkında yürütülen ceza kovuşturmasının hükme esas alındığını, anılan kovuşturmanın ise terör suçlarıyla ilgili olmadığını ifade ederek adil yargılanma hakkı ile özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Adalet Bakanlığı görüşünde; bireysel başvuruya konu pasaport idari şerh kaydının kaldırıldığı ve yeni bir idari şerh kaydı girildiği, yeni tesis edilen idari şerh kaydının ancak buna karşı etkili başvuru yolları tüketildikten sonra yeni bir bireysel başvurunun konusunu oluşturabileceği ve bu nedenle başvurucunun mağdur sıfatının incelenmesi gerektiği belirtilmiştir. Görüşte esas incelemesine ilişkin olarak Anayasa ve ilgili mevzuat hükümleri, Anayasa Mahkemesi içtihadı ve somut olayın kendine özgü koşullarının dikkate alınması gerektiği ifade edilmiştir.

12. Anayasa Mahkemesi, seyahat özgürlüğü bağlamında yurt dışına çıkışı engelleyen tedbirlere ilişkin yapılan bireysel başvuruların, özellikle kişinin gitmek istediği ülke ile güçlü kişisel, ailevi, ekonomik ve mesleki bağlarının olduğu durumlarda özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı kapsamında değerlendirilebileceğine karar vermiştir. Ancak bu şekilde inceleme yapılabilmesi için bireysel başvuru formunda başvurucuların şikâyet edilen tedbirin özel ve aile hayatları üzerindeki olumsuz sonuçlarını somut verilere dayalı olarak uygun şekilde ortaya koymaları gerekmektedir (Onur Can Taştan [GK], B.No: 2018/32475, 27/10/2021, §§ 47-50; Yağmur Erşan [GK], B. No: 2018/36451, 27/10/2021, §§ 47-50; Şengül Tükel, B. No: 2018/12456, 12/1/2022, §§ 40-41).

13. Somut olayda başvurucunun yurt dışına çıkışının yasaklanmasının mesleki hayatını etkilediği, kendisini geliştirebilme imkânının önemli ölçüde zayıflamasına, sosyal ve mesleki itibarını koruyabilmesi açısından olumsuz sonuçlara yol açabileceği, dolayısıyla başvurucunun mesleki hayatına yönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve bu etkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Bu durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özel hayata saygı hakkı kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu değerlendirilmektedir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Latife Akyüz, B. No: 2016/50822, 7/9/2021, § 38; Hakkı Gök, B. No: 2017/33469, 3/11/2022, § 33).

14. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

15. 6749 sayılı Kanun'un 5. maddesi kapsamında başvurucunun pasaportunun iptal edilmesi şeklinde özel hayata saygı hakkına yapılan müdahalenin kanuni dayanağının mevcut olduğu ve millî güvenliğin sağlanması meşru amacına dayandığı anlaşılmıştır (bkz. Onur Can Taştan, §§ 55-58; Yağmur Erşan, §§ 55-58; Şengül Tükel, § 45).

16. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olması gerekir. Açıktır ki bu başlık altındaki değerlendirme, sınırlamanın amacı ile bu amacı gerçekleştirmek üzere başvurulan araç arasındaki ilişki üzerinde temellenen ölçülülük ilkesinden bağımsız yapılamaz. Çünkü Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama biçiminde iki ayrı kritere yer verilmiş olmakla birlikte bu iki kriter bir bütünün parçaları olup aralarında sıkı bir ilişki vardır (Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 45).

17. Bu ilkeler doğrultusunda kişilerin yurda giriş ve çıkışlarını sınırlandıran tedbirlerin geçici olması, temel hak ve hürriyetleri tamamen ortadan kaldıracak şekilde uygulanmaması, ilgili kararlarda tedbirin gerekçelerinin tedbire maruz kalan kişinin somut durumuyla ilişkilendirerek ortaya konulması ve tedbirden beklenen kamusal yarar ile bireyin çıkarları arasında makul bir dengeleme yapılması gerekir. Ayrıca tedbir belirli bir süre ile sınırlandırılarak tedbire neden olan koşulların devam edip etmediği hususunda değerlendirme yapılmasına imkân tanınmalıdır. Bu bağlamda özel hayata saygı hakkına ilişkin sınırlandırmanın belirsiz bir süre uzaması hâlinde öngörülen sınırlandırmanın özel hayata etkilerinin zamanla ağırlaşacağı ve her hâlde gözetilmesi gereken kamusal yarar ile bireyin kişisel yararı arasındaki dengenin bozulacağı da unutulmamalıdır (Onur Can Taştan, § 65; Yağmur Erşan, § 65).

18. Somut olayda başvurucunun TTB Merkez Konseyi üyesi olduğu dönemde 24/1/2018 tarihinde TTB internet sitesinde yayımlanan bildiri nedeniyle Üniversite tarafından başvurucu hakkında terör örgütleri ile bağlantılı, irtibatlı veya iltisaklı olduğu iddiasıyla idari soruşturma açılmıştır. İdare, üniversitenin anılan soruşturmaya ilişkin bildirimi üzerine idari şerh kaydı girerek başvurucunun pasaportunu iptal etmiştir. Başvurucu hakkındaki soruşturmanın kısa sayılamayacak bir süre devam ettiği görülmektedir. Derece mahkemeleri ise 6749 sayılı Kanun'un 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasını dayanak göstererek başvurucu hakkında terörle ilgili suçlardan adli soruşturma yürütüldüğü ve ceza yargılamasının devam ettiği gerekçesiyle pasaportun iptaline ilişkin idari işlemin iptali talebini reddetmiştir.

19. Başvurucu hakkında yürütülen ceza yargılamasında yurt dışı çıkış yasağına ilişkin adli kontrol tedbiri kararı verilmemiştir. Başvurucunun özel hayatına ilişkin sınırlamanın kaynağının sadece bir idari işlem olduğu anlaşılmaktadır. İdarenin pasaportun iptalinin nedenleri ile ilgili bir bilgilendirme yapmadığı, yargılama aşamasında da anılan idari işlemlerin gerekçelerinin ve uygulanması zorunlu bir tedbir olduğunun başvurucuyla ilişkilendirmek suretiyle ortaya konulmadığı görülmektedir.

20. Derece mahkemelerinin kararlarında ise başvurucu hakkında yürütülen ceza soruşturması nedeniyle 6749 sayılı Kanun'un 5. maddesi kapsamında pasaportun iptal edildiği gerekçesine dayanılmıştır. Bununla beraber başvurucunun pasaportunun iptal edilmesi nedeninin Üniversite tarafından yürütülen idari soruşturma olduğu anlaşılmaktadır. Bunun yanında, başvurucu pasaportunun iadesi talebiyle idari yargıya başvurmadan önce hakkındaki adli soruşturmanın tamamlandığı ve yalnızca halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etmek suçundan ceza kovuşturması yapıldığı görülmektedir. Buna karşın derece mahkemeleri kararlarında anılan kovuşturmanın 6749 sayılı Kanun'un 5. maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususuna ilişkin bir tartışma yapılmamıştır.

21. Öte yandan Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen (İptal hükümlerinin kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.) 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 2. maddesiyle 5682 sayılı Kanun'a eklenen ek 7. maddesinde öngörülen yeniden değerlendirmenin, pasaport verilmesi konusunda İdarenin takdir yetkisinin korunduğu, pasaporta uzun süre el konulması ve yeni bir pasaport verilmemesinden kaynaklanabilecek mağduriyetin giderimine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı dikkate alındığında mağduriyeti gidermede etkili bir yol olmadığı anlaşılmaktadır (Onur Can Taştan, § 69).

22. Başvurucunun pasaportuna 10/10/2018 tarihinde idari şerh konulmuş ve söz konusu idari şerh 1/8/2022 tarihinde kaldırılmış ancak 1/9/2022 tarihinde başvurucunun pasaportuna yeniden idari şerh kaydı girilmiştir. Bu durumda başvurucu hakkında terör örgütüne üyelik, iltisak ya da bunlarla irtibat nedeniyle yürütülen bir ceza kovuşturmasının ya da yurt dışına çıkmasına engel oluşturacak bir mahkeme kararının olmadığı gözetildiğinde tedbirin bir idari işleme dayanılarak uzun süre uygulandığı anlaşılmaktadır. Ayrıca bu süreçte yurt dışına çıkışı engelleyen tedbirin dayanağı olan koşulların devam edip etmediği hususunda idare ve yargı makamları tarafından bir araştırma ve değerlendirme yapılmadığı, dolayısıyla bu şekilde geçici olması öngörülen bir tedbirin uzun süre devam ettirilmesine sebep olunduğu anlaşılmıştır. Bu hâlde hakkında yurt dışına çıkışa engel oluşturacak yargı kararı olmayan başvurucu hakkındaki sadece bir idari işleme dayanan tedbirin -başvurucunun mesleki bağları da gözetildiğinde- uzun süre uygulanmasının demokratik bir toplumda alınması zorunlu ve ölçülü bir tedbir olmadığı sonucuna varılmıştır.

23. Açıklanan gerekçelerle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

24. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama yapılması ve 50.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

25. Başvuruya konu edilen 10/10/2018 tarihli idari şerhin 1/8/2022 tarihinde kaldırıldığı -sonradan konulan tahdidin de başvurunun konusu olmadığı- dikkate alındığında yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır.

26. Eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin sonuçlarının bütünüyle ortadan kaldırılabilmesi için başvurucuya manevi zararları karşılığında net 18.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 18.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 446,90 TL harç ve 18.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 19.246,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için İzmir 6. İdare Mahkemesi (E.2019/94, K.2019/1274) ve İzmir Bölge İdare Mahkemesi 6. İdare Dava Dairesi (E.2020/641, K.2020/929) ile Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 20/12/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.