AYM'nin 2020/36504 başvuru numaralı kararı

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanığın başvurucu (sanık) tarafından duruşmada sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) başvurucunun Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle başvurucu hakkında soruşturma başlatmıştır.

3. Soruşturma neticesinde Başsavcılık, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle 5/4/2019 tarihli iddianame düzenlemiştir. İddianamede özetle başvurucunun ByLock kullanıcısı olması ve tanık ifadelerine göre atılı suçu işlediği iddia edilmiştir.

4. İddianamenin kabulü ile açılan dava Kayseri 4. Ağır Ceza Mahkemesince görülmeye başlanmıştır. Yargılamada 12/4/2019 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda -diğerlerinin yanı sıra- Başsavcılık ve İl Emniyet Müdürlüğüne ayrı ayrı müzekkere yazılarak sanığın ByLock programı kullanıp kullanmadığı konusunda ellerinde bulunan bütün bilgi, belge, yazışma içeriklerinin istenmesine, ByLock tespit edilememesi hâlinde dosya içinde bulunan, başvuruya ait olan GSM hattına ilişkin HTS ve HIS kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına, tanık H.G.nin istinabe yoluyla dinlenilmesine, tanık B.T.nin adresine göre işlem yapılmasına karar verilmiştir.

5. Duruşma beş celsede bitirilmiştir. Birinci celsede, başvurucu hakkında düzenlenen ByLock raporu mahkemeye sunulmuştur. Söz konusu rapora göre ID eşleştirmesi yapılamadığı ve içeriklerine rastlanmadığı belirtilmiştir. Başvurucunun kullandığı GSM hattına ilişkin HTS ve HIS kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi tarafından düzenlenen rapora göre başvurucuya ait 530 ... 97 No.lu GSM hattıyla 16/4/2015-17/2/2016 tarihleri arasında toplamda 8.018 kez ByLock sunucusuna erişim sağlandığı tespit edilmiştir. Tanık H.G.nin dinlenilmesi için yazılan talimata ikmalen cevap verilmiştir. Tanık H.G.nin duruşmada okunan beyanının başvurucu ile ilgili kısmı şöyledir:

"Ben sanığı Kayseri'de lisede okuduğum dönemden tanırım, Kayseri Mimar Sinan Anadolu Meslek Lisesinde okuyordum ve ailem Gemerek'te yaşadığından okulun yurdunda kalıyordum, 2010 yılında 3. Sınıfı bitirdim ve yazın Kayseri'de kalıp çalışmaya karar verdim, bunun için Kayseri'de kalacak bir yer ayarlamak amacıyla okuldan bir öğretmenimle görüştüm, o da bana bir kaç gün içerisinde kalacak bir ev ayarladı, bu evde kalmaya başladım, ev cemaate ait bir evdi, başlarda bizimle yanlış hatırlamıyorsam [F] kod [F] isimli şahıs ilgilendi, lise son sınıfın sonlarına doğru [F] kod [F] isimli şahıs beni dosyanız sanığı olan Hamza kod Günay Kaya ile tanıştırdı ve beni sanığa devretti, sanık beni ve emniyette isimlerini verdiğim diğer kişileri askeri okul sınavlarına hazırladı, aynı zamanda bize sohbetler verdi, sohbetlerde kitap okuyor ve bize Fetullah Gülen CD'lerini izletiyordu, YGS'ye girip askeri okula yetecek puanı aldıktan sonra sanık bize ağırlıklı olarak spor yaptırdı, askeri okul mülakat sınavında çıkabilecek sorulara ilişkin bizi çalıştırdı, prova şeklinde mülakatlar yaptırdı, daha sonra ben sınavı kazandım ve Balıkesir Astsubay MYO'ya başladım, burda iki sene eğitim gördüm, bu süre içerisinde de sanık Günay Kaya 2-3 haftada bir Balıkesir'e gelerek benimle görüşüyordu, yine burada bir grubumuz vardı bunların isimlerini de emniyette vermiştim, Balıkesir'de zamanımız kısıtlı olduğundan örgüte ait bir evde toplanırdık, sanık Günay burada bize sohbet verirdi, sohbette aynı şekilde Fetullah Gülen kitapları ve CD'leri olurdu, 2013 yılında askeri okulu bitirip Kayseri'ye geldim, burada sanık Günay beni eve çağırdı, Ankara ilinde sınır eğitimi göreceğim dönem içerisinde benimle ilgilenecek olan şahıs ile beni tanıştırdı, ben 15 günlük mehil sürem bittikten sonra Ankara'ya gittim, ancak Ankara'da başka kişilerle bir ev tuttum ve sanığın benimle tanıştırmış olduğu kişi ile de görüşmedim, bunun üzerine sanık bir kaç kez Ankara'ya gelerek benimle görüştü, neden başka evde kaldığımı, onlarla birlikte hareket etmediğimi sordu, bizim bu aykırı hareketlerimiz nedeniyle şefkat tokatı yiyebileceğimizi söyledi, Ankara'da eğitim bittikten sonra kura çektik, 2014 yılı temmuz ayında Çanakkale'ye gittim, sanık Hamza kod Günay Kaya Çanakkale'ye gelerek benimle görüştü, bu görüşmede kalacak yer, arkadaş ortaındaki durumlar gibi genel konulardan konuştuk, hatırladığım kadarıyla bu tarihten sonra da sanık ile bir [daha] görüşmem olmadı."

6. Yine aynı celsede başvurucu, avukatı mazeret dilekçesi sunduğu için müdafiinin de hazır bulunacağı duruşmada savunma yapmak istediğini belirtmiştir.

7. İkinci celsede tanık B.T. duruşmada hazır edilmiştir. Tanığın beyanının başvurucu ile ilgili kısmı şöyledir:

"Şu an huzurda bulunan sanık Günay Kaya'yı tanırım, şöyle ki ben 2011-2013 yılları arasında Balıkesir ilinde faaliyette bulunan Astsubay Meslek Yüksek Okulunda öğrencilik yapıyordum, kendisi de bizimle ilgilenen ve abi tabir edilen şahıstır."

8. Yine aynı celsede başvurucu; alınan savunmasında ByLock kullanmadığını, tanıkların beyanlarını kabul etmediğini ve örgüt üyesi olmadığını savunmuştur.

9. Yine aynı celsede iddia makamı tarafından esas hakkında mütalaa sunulmuştur. Mahkeme başvurucu ve müdafiinin süre talebinin kabulüne ve duruşmaya ara verilmesine, yeni oturumun 10/9/2019 tarihinde yapılmasına, tanık H.G.nin beyanında bahsi geçen ve F. kod adını kullandığı bildirilen F. isimli (F.Ç.) kişinin tanık olarak dinlenilmesine karar vermiştir.

10. Üçüncü celsede tanık H.G.nin beyanında bahsi geçen ve F. kod adını kullandığı bildirilen F. isimli (F.Ç.) kişinin dinlenilmesi için celse arasında yazılan talimata cevap verilmemiştir. Mahkeme, talimat evrakının dönüşünün beklenmesine karar vermiştir.

11. Dördüncü celsede, tanık F.Ç.nin dinlenilmesi için yazılan talimata ikmalen cevap verilmiştir. Anılan tanık istinabe yoluyla alınan beyanında; başvurucuyu tanımadığını, Günay isimli bir kişiyi bildiğini ancak soy adını hatırlamadığını, bu kişinin ilahiyatta okuduğunu en son 2012 yılında gördüğünü ifade etmiştir.

12. Yine aynı celsede başvurucu, önceki savunmalarını tekrar etmiştir. Başvurucunun yeni müdafii dosyaya vekâletname sunmuş, esasa ilişkin savunma hazırlamak üzere süre talebinde bulunmuştur. Mahkeme; süre talebinin kabulüne, duruşmaya ara verilmesine ve yeni celsenin 22/10/2019 tarihinde yapılmasına karar vermiştir.

13. Beşinci celsede Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:

"[S]anığın amacını benimsediği silahlı terör örgütü FETÖ/PDY yapılanması içerisine dahil olduğu, örgüt ile organik bağ kurarak süreklilik gösteren faaliyetlerde bulunduğu, örgütün askeriyeye sızma amacı doğrultusunda örgüt içerisinde mahrem imam olarak faaliyetlerde bulunduğu, öğrencileri askeri okullara yönlendirdiği ve askeri sınavlara hazırladığı, askeri sınavları kazanan şahısları gerek askeri öğrencilik döneminde gerekse göreve atandıktan sonra takip ettiği ve örgütsel talimatlar verdiği, örgütün kriptolu haberleşme programı ByLock'u kullandığı anlaşılmakla sübut bulan çeşitlilik ve süreklilik gösteren yukarıda ayrıntılarıyla izah edilip tartışılan eylem ve faaliyetlerinin sanığın atılı olan silahlı örgüt üyeliği suçunu oluşturacağı, zira silahlı örgüte üye olmanın örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade ettiği, sanığın silahlı terör örgütü (FETÖ/PDY) üyeliği suçu[nu işlediği anlaşılmıştır]."

14. Başvurucu; istinaf ve temyiz dilekçelerinde -diğerlerinin yanı sıra- tanık H.G.nin mahkeme huzurunda dinlenilmediğini, Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) ile bağlantı kurulmadığını ve soru sorma hakkının kullandırılmadığını belirtmiştir. Hüküm, kanun yolu denetiminden geçerek 28/9/2020 tarihinde kesinleşmiştir. Yargıtay onama kararında "sanık ile ilgili dosyada mevcut diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili bulunmamış" kabulüne yer verilmiştir.

15. Başvurucu, nihai hükmü 12/11/2020 tarihinde öğrendikten sonra 24/11/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

16. Komisyon; adli yardım talebinin kabulüne, hakkaniyete uygun yargılanma hakkıyla bağlantılı olarak tanık sorgulama hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

II. DEĞERLENDİRME

17. Başvurucu; gerekçeli kararda beyanlarına yer verilen tanık H.G.nin duruşmada dinlenilmesi için Mahkemenin herhangi bir girişimde bulunmadığını, kendisine tanığa soru sorma imkânı tanınmadığını, bu suretle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

18. Bakanlık görüşünde; tanığın istinabe yoluyla alınan beyanının duruşmada okunduğu, başvurucunun bunlara karşı iddia ve itirazlarını dile getirdiği ifade edilmiştir.

19. Başvurucu, Bakanlık görüşüne ilişkin beyanında genel olarak bireysel başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir.

20. Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkı yönünden incelenmiştir.

21. Anayasa Mahkemesi, birçok kararında tanık kavramını sanığa isnat edilen fiil hakkında bilgi veren herhangi bir kişi şeklinde özerk olarak yorumlamış ve tanık sorgulama hakkı ile ilgili ilkeleri belirlemiştir (Atila Oğuz Boyalı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçuk Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yargılamasında sanığın aleyhine olan tanıkları sorgulama ve sorgulatma hakkı vardır. Hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde sanığın tanıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu sınama imkânına sahip olması adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir (AZ. M., § 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -tek veya belirleyici ölçüde- sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul öngörülmemiş ise sanığın hakları Anayasa'nın 36. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Orhan Güleryüz, § 35).

22. Anayasa Mahkemesi, tanık sorgulama hakkıyla ilgili olarak verdiği kararlarında somut bir yargılama öncesinde veya haricinde elde edilen tanık beyanlarının delil olarak kabulünün yargılamanın adilliğine zarar verip vermediğini değerlendirmek için üç aşamalı bir test uygulanması gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tanığın mahkemede hazır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmalıdır. İkinci olarak sanığın sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı tanık tarafından verilen beyanın mahkûmiyetin dayandığı tek veya belirleyici delil olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Sorgulama veya sorgulatma imkânı tanınmayan tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olduğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü aşama olarak savunma tarafının maruz kaldığı bu olumsuzluğun telafi edilmesi amacıyla yeterli düzeyde karşı dengeleyici güvenceler sağlayan bir usulün yürütülüp yürütülmediği ortaya konulmalıdır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur, B. No: 2013/5467, 7/1/2016, § 80; Onur Urbay, B. No: 2014/6222, 6/3/2019, §§ 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, §§ 44, 51). Bu kapsamda hükme ulaşılırken sorgulanmamış tanık beyanını destekleyen başka doğrulayıcı delillere dayanılması telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir (Orhan Güleryüz, § 39). Mahkemenin yargı çevresi dışındaki tanıkların -sanığın da onlara soru sormasına imkân sağlayacak ve sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakkında kişisel izlenim edinme fırsatı elde edecek şekilde- SEGBİS gibi vasıtalarla dinlenmesi telafi edici bir güvence olabilir (bazı değişikliklerle birlikte Uğur Özcan, B. No: 2021/12137, 26/7/2022, § 40). Sorgulanmayan tanığın beyanının güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla savunma tarafına sağlanabilecek bir diğer telafi edici güvence ise sanığa olayı kendi açısından anlatma ve delillerini sunma imkânının tanınmasıdır (Orhan Güleryüz, § 40).

23. Başvuru konusu olayda incelenmesi gereken ilk sorun, beyanı delil olarak kabul edilen tanığın duruşmada dinlenmemesinin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığıdır. Somut olayda Mahkeme tarafından tanık H.G.nin huzurda dinlenilmesine ilişkin herhangi bir çaba gösterilmemiştir. İlgili duruşma tutanağı ve gerekçeli kararda da tanığın duruşmada hazır edilememesinin veya aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenilmemesinin hangi geçerli nedene dayandığına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir. Ancak buna ilişkin geçerli bir nedenin ortaya konulmamış olması, tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğinin kabul edilmesi için yeterli değildir. İkinci olarak hükmün tek başına veya belirleyici ölçüde başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânına sahip olmadığı bir tanık tarafından verilen ifadeye dayalı olup olmadığı ortaya çıkarılmalıdır.

24. Somut olayda Mahkeme; bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere başvurucuya ait 530 ... 97 No.lu GSM hattından 16/4/2015-17/2/2016 tarihleri arasında toplamda 8.018 kez ByLock sunucusuna erişim sağlanmasına ve tanıkların beyanlarına istinaden mahkûmiyet sonucuna ulaşmıştır. Bu hüküm, Yargıtay tarafından "tüm dosya kapsamı gözetilerek diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili bulunmamış" kabulü ile onanmıştır.

25. Gerekçeli karar içeriğinden Mahkemenin -tanık H.G.nin beyanı dışında- başvurucunun örgüt içi gizli haberleşme programı olan ByLock'u kullandığına ilişkin bilirkişi raporu ve tanık B.T.nin ikinci celsede duruşmada sunduğu, 2011-2013 yılları arasında Balıkesir ilinde faaliyette bulunan Astsubay Meslek Yüksek Okulunda öğrencilik yaparken kendisiyle ilgilenen ve abi tabir edilen şahıs olduğuna ilişkin beyanı başta olmak üzere pek çok farklı delile dayandığı anlaşılmıştır. Bu kapsamda duruşmada sorgulanamayan tanık H.G.nin beyanının mahkûmiyet kararına götüren tek veya belirleyici nitelikte delil olduğunun kabulü mümkün görünmemektedir. Başvurucunun sorgulama veya sorgulatma imkânı bulmadığı tanığın beyanının tek veya belirleyici delil olarak mahkûmiyette kullanılmadığının tespit edilmesi nedeniyle tanık sorgulama hakkıyla ilgili uygulanan testin üçüncü aşamasıyla ilgili bir inceleme yapılmamıştır.

26. Açıklanan gerekçelerle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

III. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Tanık sorgulama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca tahsil edilmesi mağduriyetine neden olacağından adli yardım talebi kabul edilen başvurucunun yargılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASINA 11/7/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.