AYM'nin 2020/37413 başvuru numaralı kararı

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru; vergi, resim ve harç istisna belgesi verilmemesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından ihale açılmıştır. İhale evrakında işin yatırım programında olduğu ve ihalenin yabancı istekliye de açık olduğu belirtilmiştir. Pazarlık usulü ile yapılan ve yabancı firmanın davet edilmediği ihale 21/6/2016 tarihli kararla başvurucu üzerinde bırakılmıştır.

3. Başvurucu, ihale konusu işle ilgili olarak vergi, resim ve harç istisna belgesi(istisna belgesi) verilmesitalebiyle Ekonomi Bakanlığına başvurmuştur. Başvurucunun talebi 20/7/2016 tarihli işlemle, ihalenin pazarlık usulüyle yapıldığı, yabancı katılımının olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Başvurucu istisna belgesi verilmemesi nedeniyle 562.852,12 TL sözleşme damga vergisi, 377.830,02 TL karar damga vergisi ödediğini ayrıca hakedişlerden aylık 60.000 TL damga vergisi kesildiğini ifade etmiştir.

4. Bu arada 15/7/2016 tarihli ve 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 9/8/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanmıştır. 6728 sayılı Kanun’un 27. ve 35. maddeleriyle yapılan söz konusu değişikliklerle 1/7/1964 tarihli ve 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun ek 2. maddesinin (4) numaralı fıkrası ile 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun ek 1. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan uluslararası ihale tanımında "ve yabancı firmalarca da teklif verilen…" ifadesine yer verilmiştir.

5. Başvurucu, istisna belgesi verilmemesine ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açmış, usule ilişkin kararların ardından davayı esastan inceleyen Ankara 7. Vergi Mahkemesi (Vergi Mahkemesi) davanın esastan reddine karar vermiştir. Gerekçede 6728 sayılı Kanun'la değiştirilen ilgili kurallara göre ihalenin uluslararası ihale olarak kabul edilmesi için yalnızca ihalenin yerli ve yabancı isteklilere açık olduğunun belirtilmesinin yeterli olmadığı, fiilen ihalenin bu şekilde gerçekleşip gerçekleşmediğinin de incelenmesi gerektiği, olayda ihaleye davet edilen sekiz adet firmanın tamamı yerli firmalar olup yabancı firma teklifinin bulunmadığı ve dolayısyla ihalenin uluslararası ihale olarak nitelendirilemeyeceği açıklanmıştır. Buna göre vergi, resim ve harç istisnası belgesi düzenlenmesi isteminin reddi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.

6. Başvurucunun istinaf başvurusunun reddi üzerine karar kesinleşmiştir.

7. Başvurucu, nihai hükmü 22/11/2020 tarihinde öğrendikten sonra 7/12/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvuru süresi içinde yapılmıştır.

8. Anayasa Mahkemesi 24/12/2020 tarihli ve E.2020/15, K.2020/78 sayılı kararıyla 6728 sayılı Kanun'la değişik 488 sayılı Kanun'un ek 2. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan "…ve yabancı firmalarca da teklif verilen…" ibaresi ile 492 sayılı Kanun'un ek 1. maddesinin (4) numaralı fıkrasında yer alan "…ve yabancı firmalarca da teklif verilen…" ibaresini Anayasa'nın 13., 48. ve 73. maddelerine aykırı bularak iptal etmiştir.

II. DEĞERLENDİRME

9. Başvurucu, işlem tesisi sırasında henüz yürürlükte olmayan bir kanun hükmü esas alınarak talebinin reddedilmesi sonucu istisnadan yararlandırılmadığını, vergi ve harç ödemek zorunda bırakıldığını belirterek mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Bakanlık, Anayasa Mahkemesinin Çolakoğlu İnşaat Turizm Enerji Üretimi Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ve Kanık İnşaat Limited Şirketi, (B. No: 2019/40353, 28/6/2022) kararına dikkat çekilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanında başvuru formundaki iddiaları tekrarlamıştır.

10. Başvuru, mülkiyet hakkı kapsamında incelenmiştir.

11. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

12. Somut olayda başvurucunun istisna belgesi talebinin reddedilmesi, başvurucunun üzerinde kalan ihale yönünden damga vergisi ve harç yükümlüsü olması sonucunu doğurmuştur (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Çolakoğlu İnşaat Turizm Enerji Üretimi Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ve Kanık İnşaat Limited Şirketi, § 23). Vergisel yükümlülüklerinin mal varlığında azalmaya yol açtığı konusunda tereddüt yoktur (Yapı ve Kredi Bankası Anonim Şirketi (2), B. No: 2018/14110, 9/6/2021, § 37). Dolayısıyla mülkiyet hakkına müdahalenin varlığı tartışmasızdır.

13. Anayasa'nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği belirtilmek suretiyle mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerin kanunda öngörülmesi gerektiği ifade edilmiştir. Öte yandan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkelerin düzenlendiği Anayasa'nın 13. maddesinde de hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceği temel bir ilke olarak benimsenmiştir. Buna göre mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerde dikkate alınacak öncelikli ölçüt, müdahalenin kanuna dayalı olmasıdır. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varılacaktır (Ford Motor Company, B. No: 2014/13518, 26/10/2017, § 49).

14. Olayda istisna belgesi verilmesi talebinin reddi işlemine gerekçe olarak yabancı katılımının bulunmaması gösterilmiştir. Vergi Mahkemesi de 6728 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonucu bir ihalenin uluslararası ihale olarak kabul edilebilmesi için yabancı firmalarca teklif verilmesi gerektiğine dikkat çekmiştir. Başvurucu, ihale tarihindeki yasal duruma göre yabancı firmalara açık olduğu belirtilen bir ihaleye idare tarafından yabancı firmaların davet edilmemiş olmasının dolayısıyla yabancı katılımının bulunmamasının istisnadan yararlanmaya engel oluşturmadığını nitekim işlem tarihinden sonra yapılan aksi yöndeki yasal düzenlemenin de Anayasa Mahkemesince iptal edildiğini ileri sürmektedir.

15. Gerçekten de redde gerekçe gösterilen yabancı katılımının olması şartına dair kuralidare tarafından işlem tesisi tarihinde Kanun'da bulunmadığı gibi işlem tarihinden sonra bu yönde yapılan yasal değişiklik ise Anayasa Mahkemesi tarafından yabancı firmalarca da teklif verilmesi şartının hukuki öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olduğu vurgulanarak iptal edilmiştir.

16. Anayasa Mahkemesi kararında, teklif sunma aşamasında ihaleye uluslararası ihale niteliği kazandıracak olan yabancı firmalarca da teklif verilmesi şartının gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinemediğinden damga vergisi ve harç ödemelerinin maliyet hesabına dâhil edilip edilmemesi hususunda katılımcılar açısından öngörülemez ve belirsiz bir durumun ortaya çıktığı vurgulanmış; bu durumun ise ihale uhdesinde kalan katılımcının söz konusu ihaleden kaynaklanan işlemler ve düzenlenen kâğıtlar nedeniyle ödemek zorunda olduğu damga vergisi ve harçlara ilişkin istisnadan yararlanma imkânının bulunup bulunmadığı konusunda bir belirsizliğe yol açtığı ifade edilmiştir. Kararda ayrıca bu konuda oluşan öngörülemezliği ortadan kaldırabilecek herhangi bir kanuni güvencenin veya mekanizmanın bulunmadığına da dikkat çekilmiştir .

17. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi, somut başvuruda dile getirilen benzer iddiaları incelediği Çolakoğlu İnşaat Turizm Enerji Üretimi Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ve Kanık İnşaat Limited Şirketi kararında norm denetiminde verilen 24/12/2020 tarihli ve E.2020/15, K.2020/78 sayılı kararına (bkz. §§ 13,14) atıfla her ne kadar sadece "…ve yabancı firmalarca da teklif verilen…" ibarelerinin iptaline karar vermiş ise de istisnadan yararlanılması için aranan yabancı firmalarca da teklif verilmesi şartının -düzenlemenin mevcut hâli dikkate alındığında- mekanizmayı bir bütün olarak öngörülebilir olmaktan çıkardığı tespitini yapmıştır.

18. Bu durumda istisna belgesinin verilmesi talebinin reddi suretiyle başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin bir kanuna dayanmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Varılan sonuca göre müdahalenin meşru bir amacının bulunup bulunmadığının veya ölçülü olup olmadığının değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

19. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

20. Mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşıldığı için adil yargılanma hakkı yönünden ayrıca inceleme yapılmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

21. Başvurucu, ihlalin tespiti ile tazminat talebinde bulunmuştur.

22. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (Mehmet Doğan , B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) , B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

23. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA,

B. Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 7. Vergi Mahkemesine (E.2020/386, K. 2020/1142) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 446,90 TL harç ve 18.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 19.246,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 2/11/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.