AYM'nin 2021/15139 başvuru numaralı kararı

RESEN GİZLİLİK KARARI VERİLDİ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; evlilik dışı doğan çocuğun velisi olan başvurucuya teslim edilmemesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

3. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

4. Başvurucu (E.E.) ve birlikte yaşadığı G.G.nin 17/8/2008 tarihinde çocuğu dünyaya gelmiştir.

A. Ceza Davasına İlişkin Süreç

5. G.G.nin 24/11/2010 tarihinde başvurucuyu darp ettiği iddiası üzerine yapılan yargılama sonucunda, Bakırköy 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/4/2015 tarihli kararıyla G.G. hakkında kasten yaralama suçundan hapis cezasına hükmedilmiş, karar Yargıtay incelemesinden geçerek 9/11/2015 tarihinde kesinleşmiştir. Kararın gerekçesinde; olay günü G.G. tarafından darp edilen başvurucunun kendisini odaya kilitlediği, G.G.nin odanın camlarını kırarak içeri girmeye çalıştığını görmesi üzerine başvurucunun dördüncü katta bulunan evin camından aşağıya atladığı hususlarına yer verilmiştir. Anılan kararda, başvurucunun hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığına ve vücudunda çok sayıda kemik kırığı oluştuğuna işaret edilmiştir.

B. Ortak Çocuğun Velayetine İlişkin Süreç

6. G.G.nin babası (K.G.) 4/2/2011 tarihli dilekçesiyle Bakırköy 1. Aile Mahkemesine (Mahkeme) başvurarak anılan darp olayı nedeniyle annesi hastanede tedavi gören, babası ise tutuklu olarak infaz kurumunda bulunan ortak çocuğun geçici velayetinin kendisine verilmesini istemiştir. Mahkeme 2/3/2011 tarihinde, anne iyileşene kadar çocuğu temsil etmek üzere geçici velayetinin K.G.ye verilmesine karar vermiştir.

7. Başvurucu, anılan karardan yaklaşık dokuz yıl sonra 8/10/2020 tarihinde Mahkemeye başvurarak geçici velayetin K.G.ye verilmesine dair kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Başvurucu, sağlığına kavuştuğunu, buna rağmen babası ve dedesinin çocuğu kendisine teslim etmediklerini, çocuğun babası ile aralarında resmî nikah bulunmadığını, 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 337. maddesi gereğince velayet hakkının kendisinde olduğunu ileri sürmüştür.

8. Mahkeme 13/11/2020 tarihinde annenin iyileştiği hususunun sağlık raporuyla sabit olduğu, 4721 sayılı Kanun'un 337. maddesi gereğince evlilik dışı doğan çocuğun velayetinin annede olduğu gerekçesiyle derhâl annesine teslimine karar vermiştir.

9. K.G., anılan karara karşı 23/11/2020 tarihinde istinaf başvurusunda bulunmuştur. K.G. istinaf dilekçesinde Mahkemenin annenin talebi üzerine sosyal inceleme raporu alınmadan ve çocuk dinlenmeden dosya üzerinden çocuğun annesine teslimine karar verdiğini ileri sürmüştür. K.G. annenin iyileştiğine dair delilin tek hekim tarafından hazırlanmış sağlık raporundan ibaret olduğunu, çocuğun on iki yıldır babasıyla yaşadığını, yedi yıldır aynı okula devam ettiğini, anneye karşı velayetin değiştirilmesi davası açıldığını iddia etmiştir.

10. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi (Daire) 3/2/2021 tarihinde istinaf başvurusunun kabulü ile anılan kararın kaldırılmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; sosyal inceleme raporu alınması ve taraflarca sunulacak delillerin toplanması gerekliliğine dikkat çekilmiştir.

11. İstinaf sonrası çocuk teslimi davası, G.G. tarafından başvurucuya karşı Bakırköy 15. Aile Mahkemesinde 15/9/2020 tarihinde açılan velayetin değiştirilmesi davası ile birleştirilmiştir. Yargılama sonucunda 15/12/2021 tarihinde; asıl dava yönünden çocuğun velayetinin G.G.ye verilmesine, çocuk teslimine ilişkin birleşen dava yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde; taraflar arasında ceza davasına konu olay yaşanmış ise de çocuğun üstün yararının öncelikli olduğu, bu kapsamda çocuğun uzun süredir babasıyla yaşadığı ve uzman tarafından dinlendiği sırada bundan sonra da babasıyla yaşamak istediği yönünde beyanda bulunduğu hususlarına yer verilmiştir.

12. Başvurucu, anılan karara karşı 18/2/2022 tarihli dilekçesi ile İstanbul Bölge Adiye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesine (Bölge Adliye Mahkemesi) istinaf başvurusunda bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince 1/7/2022 tarihinde, babanın yaşadığı ev ortamında inceleme yapılarak sosyal inceleme raporu hazırlanması ve idrak çağında olan ortak çocuğun mahkemece bizzat dinlenmesi gerekliliğine işaret edilerek istinaf başvurusunun kabulü ile anılan kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

13. İstinaf sonrası Bakırköy 15. Aile Mahkemesince 23/2/2023 tarihinde, asıl dava yönünden müşterek çocuğun velayetinin G.G.ye verilmesine, birleşen dava yönünden çocuk teslimi talebinin reddine karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde; velayet kavramını algılayabilecek yaşta olan müşterek çocuğun babasıyla kalmak istediğini beyan ettiği, annesiyle yeterli duygusal bağının oluşmadığı, sosyal inceleme raporundan çocuğun babasıyla bir düzen kurduğunun anlaşıldığı tespitlerine yer verilmiştir. Başvurucu, 27/3/2023 tarihinde Bölge Adliye Mahkemesine istinaf başvurusunda bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi 21/6/2023 tarihinde istinaf başvurusunun reddine kesin olarak karar vermiştir.

C. Aile Mahkemesinin 6284 sayılı Kanun Kapsamında Çocuk Teslimi Kararına İlişkin Süreç

14. Başvurucu 20/8/2018 tarihinde 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 234. maddesi kapsamında çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan soruşturma başlatılması ve çocuğun kendisine teslim edilmesi talebiyle Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) şikâyette bulunmuştur. Başsavcılıkça, soruşturmanın devam ettiği 27/8/2020 tarihinde başvurucunun dilekçesi eklenmek suretiyle Mahkemeye müzekkere yazılmış, 8/3/2012 tarihli ve 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun kapsamında tedbir uygulanması talep edilmiştir. Mahkeme 28/8/2020 tarihinde kanun gereği velayeti annesinde olan çocuğun başvurucuya teslimine karar vermiştir. Mahkemece başka bir gerekçe ortaya konmamıştır.

15. G.G. ve K.G. tarafından anılan kararın 6284 sayılı Kanun kapsamında verilebilecek bir koruyucu tedbir kararı olmadığı, önleyici tedbirin de şartlarını taşımadığı gerekçesiyle 9/9/2020 tarihinde Bakırköy 2. Aile Mahkemesine (Aile Mahkemesi) itiraz edilmiştir.

16. Aile Mahkemesi, 11/9/2020 tarihinde itirazın kabulü ile anılan kararın kaldırılmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; her ne kadar evlilik dışı doğan çocuğun velayeti 4721 sayılı Kanun'un 337. maddesi uyarınca annede ise de uzman görüşü alınmadan bebeklik döneminden itibaren görmediği annesinin yanında kalmaya zorlanmasının çocuğun üstün yararına aykırılık oluşturabileceği hususuna dikkat çekilmiştir. Bununla birlikte Mahkemenin 2/3/2011 tarihli kararı ile geçici velayetinin K.G.ye verildiği, bu kararın geçersizliği sağlanmadan değerlendirme yapılamayacağı, çocuk açısından ivedi bir karar alınmasını gerektirir somut bir tehlikenin de hâlihazırda bulunmadığı belirtilmiştir.

D. Çocuğun Kaçırılması ve Alıkonulması Suçundan Dolayı Gerçekleştirilen Ceza Soruşturması Süreci

17. Başvurucu, Başsavcılığa sunmuş olduğu 20/8/2018 tarihli şikâyet dilekçesinde; Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılamaya konu olayda (bkz.§ 11) çok sayıda kemik kırığı oluşması nedeniyle uzun süre tedavi gördüğünü ve yürüyemediğini, bu durumu fırsat bilen babanın ve ailesinin çocuğu kaçırdıklarını, kendisine göstermediklerini, çocuğa yaklaşmaya çalıştığında kendisini tehdit ettiklerini ileri sürmüştür. Başsavcılık 16/12/2020 tarihinde kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; 5237 sayılı Kanun'un 234. maddesinde düzenlenen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunun velayet hakkına sahip olmayan kişi tarafından işlenebilir nitelikte bir suç olduğu, somut olayda ise K.G.nin geçici velayet hakkına sahip olması nedeniyle suçun yasal unsurlarının oluşmadığına işaret edilmiştir.

18. Başvurucu, anılan karara karşı 28/12/2020 tarihli dilekçesiyle Bakırköy 2. Sulh Ceza Hâkimliğine (Sulh Ceza Hâkimliği) itirazda bulunmuştur. Başvurucu dilekçesinde; çocuğun geçici velayetinin K.G.ye verilmesine dair kararın geçici nitelikte olduğunu, 13/11/2020 tarihli ek kararla kaldırılarak çocuğun annesine teslimine karar verildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, G.G. ile aralarında resmî nikah olmaması nedeniyle 4721 sayılı Kanun'un 337. maddesi uyarınca velayet hakkının kendisinde olduğunu, buna rağmen çocuğun alıkonulmasının 5237 sayılı Kanun'un 234. maddesi anlamında suç teşkil ettiğini ifade etmiştir. Sulh Ceza Hâkimliği, Başsavcılık kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle 17/2/2021 tarihinde itirazın reddine karar vermiştir.

19. Nihai karar başvurucu vekiline 8/3/2021 tarihinde tebliğ edildikten sonra başvurucu 17/3/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

20. 4721 sayılı Kanun'un 335. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır..."

21. 4721 sayılı Kanun'un 336. maddesi şöyledir:

"1. Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar.

2. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hakim, velayeti eşlerden birine verebilir.

3. Velayet, ana ve babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir."

22. 4721 sayılı Kanun'un 337. maddesinin birinci numaralı fıkrası şöyledir:

" Ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir."

23. 30/11/2021 tarihli ve 31675 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 24/11/2021 tarihli ve 7343 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 39. maddesi ile 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 41. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 41/(A) maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"1. Çocuk teslimi ve çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair aile mahkemeleri tarafından verilen ilam veya tedbir kararları, çocuğun üstün yararı esas alınarak Adalet Bakanlığınca kurulan adli destek ve mağdur hizmetleri müdürlüklerince bu Kısım hükümlerine göre yerine getirilir..."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Anayasa Mahkemesinin 19/12/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü.

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

25. Başvurucu, çocuğunun kendisine teslim edilmemesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

26. Bakanlık görüşünde; 4721 sayılı Kanun'un 346. maddesi kapsamında hâkimin çocuğu koruyucu önlem olarak velayet hususunda bir karar verdiği, başvurucu tarafından bu kararın geçersizliği sağlanmadan Başsavcılığa suç duyurusunda bulunulduğu, başvurucunun etkili başvuru yolunu tüketmediği ifade edilmiştir.

2. Değerlendirme

27. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'de geçtiği şekliyle çocuğun üstün yararı, Anayasa'nın 41. maddesi ifadesiyle çocuğun yüksek yararı mahkemeler, idari makamlar ile yasama organı tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde gözetilmesi gereken bir ilkedir. Bu bağlamda çocuklar üzerinde etki doğuracak bir işlem yapılacağı zaman bu işlemin çocuğun üstün yararına uygun olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapılması aile hayatına saygı hakkının öngördüğü pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi açısından oldukça önemlidir. (Şükran İrge, B. No: 2016/8660, 7/11/2019, § 33).

28. Çocuğun üstün yararına aykırı olmadıkça anne ve babasıyla kişisel ilişki kurma ve ilişkiyi sürdürme hakkının varlığı esastır. Bu kapsamda çocuğun üstün yararı ilkesi kapsamında kamusal makamlar bir yandan ebeveyn ile çocuk arasındaki aile bağının devamlılığını sağlamak, diğer yandan çocuğun zihinsel ve fiziksel gelişimini sürdürebileceği bir ortamda yaşamasını sağlayacak önlemleri almakla yükümlüdürler. Ancak bu yükümlülük mutlak olmayıp her olayın özel koşullarına bağlı olarak alınacak tedbirlerin nitelik ve kapsamı farklılaşabilir. Bu kapsamda çocuğun üstün yararının neyi gerektirdiğinin belirlenmesi somut olayların özelliklerine göre değişkenlik gösterebilir (benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Şükran İrge, §§ 34-35).

29. Öte yandan Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında bireysel başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak ihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (Bebek Aya Haralambos Kilisesi ve Bebek Aya Yani Mezarlık Dova Kilisesi ve Mezarlığı Vakfı, B. No: 2019/26485, 20/12/2022, § 46; Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20; Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 26). Başvurucunun başvuru yollarının tüketilmesi noktasında kendisinden beklenebilecek her şeyi yerine getirip getirmediğinin başvurunun özellikleri dikkate alınarak incelenmesi gerekir (Bebek Aya Haralambos Kilisesi ve Bebek Aya Yani Mezarlık Dova Kilisesi ve Mezarlığı Vakfı, § 48; S.S.A., B. No: 2013/2355, 7/11/2013, §§ 27, 28).

30. Somut olayda; velayet hakkının sadece anne ve/veya babaya verilebileceğine ilişkin ulusal hukuki düzenlemeler karşısında Mahkemenin çocuğun geçici velayetini dedesine vermesine ilişkin 2/3/2011 tarihli kararının mevzuat hükümleriyle örtüşmediği görülmektedir. Mahkemenin 13/11/2020 tarihli çocuğun annesine teslimini içeren ek kararı ise istinaf kanun yolu incelemesi sonucunda deliller toplanmadan karar verilmiş olduğu gerekçesiyle 3/2/2021 tarihinde kaldırılmıştır. İstinaf sonrası çocuk teslimi davası, G.G. tarafından başvurucuya karşı Bakırköy 15. Aile Mahkemesinde 15/9/2020 tarihinde açılan velayetin değiştirilmesi davası ile birleştirilmiştir. Yargılama sonucunda 15/12/2021 tarihinde; asıl dava yönünden çocuğun velayetinin G.G.ye verilmesine, çocuk teslimine ilişkin birleşen dava yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesinin 1/7/2022 tarihli kararı ile anılan kararın delillerin değerlendirilmemesi ve eksik inceleme gerekçesiyle kaldırıldığı görülmektedir. İstinaf sonrasında asıl dava yönünden müşterek çocuğun velayetinin G.G.ye verilmesine, birleşen dava yönünden çocuk teslimi talebinin reddine karar verilmiştir. Anılan karar istinaf incelemesinden geçerek 21/6/2023 tarihinde kesinleşmiştir.

31. Başvurucunun birleştirilerek görülen velayetin değiştirilmesi ve çocuk teslimi davalarının sonucunu beklemeksizin Başsavcılığın takipsizlik kararının kesinleşmesi sonrasında 7/3/2021 tarihinde bireysel başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır. Başvurucunun velayetin değiştirilmesi ve çocuk teslimi davasına ilişkin sürecin çok uzun sürdüğüne dair bir şikâyetinin de bulunmadığı, şikâyet sebebi olarak Başsavcılığın kararını gösterdiği görülmektedir. Çocukla ilgili işlemlerde çocuğun üstün yararını gözetmek devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında ise de anılan yükümlülüğün işlerlik kazanabilmesi için başvurucudan etkili hukuk mekanizmasını harekete geçirmesi beklenmektedir.

32. Başvurucu, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan yürütülen ceza soruşturması sonucunda kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmesinden yakınmış ise de başvurucunun şikayetinin özünün çocuğun kendisine fiilen teslim edilmemesine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte başvurucunun şikayetinin velayet değişikliği davası sonucunda verilecek hükmün icrasına ilişkin bir mesele olduğu, dolayısıyla ceza soruşturmasının somut olay bakımından etkili bir yol teşkil etmediği görülmektedir. Bu bağlamda söz konusu şikâyetler ile ilgili olarak etkili olabilecek başka adli ve idari yolların mevcut olduğu hâlde başvurucunun bu hukuki yollara başvurduğuna dair bir bilgi ve belge sunmadığı görülmüştür. Dolayısıyla bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi çerçevesinde başvuru yollarının tüketilmesinde gerekli özenin gösterilmediği değerlendirilmiştir.

33. Açıklanan gerekçeyle başvurunun, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun niteliği gereği kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin RESEN GİZLİ TUTULMASINA,

B. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA 19/12/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.