Bilindiği gibi; Anayasa Mahkemesi (AYM), 01.06.2023 tarihli ve 2022/120 E. ve 2023/107 K. sayılı kararıyla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) Hükmün Açıklanmasının Geriye Bırakılması (HAGB) kurumunun düzenlendiği 231. maddesinin 5. fıkrasının birinci cümlesini oyçokluğu ile iptal etmişti.[1]
AYM sözkonusu kararda; bireysel başvuru kararlarına atıfla, HAGB kurumunun yaşam hakkı ile işkence ve kötü muamele yasağı ile ilgili davalarda “cezasızlık” sorununa yer açtığını, ayrıca başta ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı olmak üzere birçok temel hak ve özgürlüğe müdahale teşkil ettiğini, kamu makamlarının keyfi uygulamalarına karşı yeterli düzeyde koruyucu önlemler içermediğini ifade etmişti. İptal kararında bilhassa; HAGB kararlarının etkili bir şekilde denetlenemediği, sanığa HAGB’yi kabul edip etmediğine yönelik görüşünün mahkumiyet hükmünün ardından sorulmasına yönelik usule ilişkin bir güvencenin bulunmadığı, hüküm kurulmasından önceki bir aşamada sanığa bu yönde soru sorulmasının sanık üzerinde baskı oluşturduğu, sanığın bu aşamada HAGB’yi kabul ederek istinaf kanun yoluna başvurma hakkından yoksun kalmasının geçerli bir feragat iradesine dayandığının kabul edilemeyeceği, HAGB kararı ile infazı mümkün hale gelen müsadere kararının mülkiyet hakkına sınırlama getirdiği, ancak buna ilişkin olarak yeterli yasal güvencelere yer verilmediği, kötü muamele vakalarında HAGB kararının mağdur açısından yeterli ve etkili bir giderim sağlamadığı, HAGB kurumunun kamu görevlisinin görevi sebebiyle işlediği ve Anayasa m.17 kapsamında işkence, eziyet ve kötü muamele kabul edilen suçlar bakımından uygulanmayacağına dair bir düzenlemenin bulunmadığı ve bu sorunun ceza mahkemelerinin uygulamaları ile çözülemediği hususları dile getirilmişti. AYM, iptal kararının, Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihten 1 yıl sonra (1 Ağustos 2024 tarihinde) yürürlüğe gireceğini belirtmişti.
Kanun koyucu; iptal kararının yürürlüğe girmesini beklemeden, HAGB kurumunu devam ettirme yönünde tercihte bulunarak, buna ilişkin düzenlemeleri “8. Yargı Paketi” olarak bilinen, 7499 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’a dahil etmiştir. 12.03.2024 tarihli ve 32487 sayılı Resmi Gazete’de[2] yayımlanarak yürürlüğe giren yeni düzenlemede AYM’nin iptal kararında tespit ettiği birçok sorunun giderilmeye gayret edildiği görülmektedir.[3] Bu kapsamda; CMK m.231/5’e “müsadereye ilişkin hükümler hariç” ibaresinin eklenerek, HAGB kararı ile birlikte verilen müsadere kararlarının ne zaman infaz edileceği konusundaki belirsizlik ortadan kaldırılmaya çalışılmış,[4] CMK m.231/6’da yer alan, sanığın HAGB uygulanmasını kabul şartı kaldırılmış, HAGB kararına karşı istinaf yoluna başvurulabileceği düzenlenmiş (CMK m.231/12), böylece sanığın adil/dürüst yargılanma hakkının güvencelerinden feragat etmesini zorunlu kılan yaklaşım terk edilmiştir. Buna karşın Kanunda, AYM’nin 01.06.2023 tarihli iptal kararında işaret ettiği “cezasızlık” meselesi hakkında herhangi bir düzenleme yer almadığı göze çarpmaktadır.
7499 sayılı Kanunla yeniden düzenlenen HAGB kurumu, bu kez de iptal davası yoluyla AYM’nin denetimine tabi tutulmuştur. Yüksek Mahkeme; 31.12.2025 tarihli ve 33124 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 10.07.2025 tarihli kararıyla, HAGB’ye ilişkin düzenlemeyi yeniden iptal etmiş ve kararın yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir.[5]
10.07.2025 tarihli iptal kararına bakıldığında; AYM’nin yegane gerekçesinin, kamu görevlisinin görevi sebebiyle işlediği ve işkence, eziyet ve kötü muamele kapsamına girdiği kabul edilen suçlar bakımından HAGB’nin uygulanmayacağına dair bir kuralın yeni düzenlemede bulunmaması olduğu görülmektedir. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir:
“Bununla birlikte iptal kararında belirtildiği şekilde HAGB kurumunun kamu görevlisinin görevi sebebiyle işlediği ve Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında işkence, eziyet ve kötü muamele kabul edilen suçlar bakımından uygulanmayacağına dair yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu hususta yasama organınca Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararındaki tespitleri gözetilerek bir düzenlenmenin yapılmadığı, kuralın iptal edilen hükümle kamu görevlisinin görevi sebebiyle işlediği ve Anayasa’nın 17. maddesi anlamında işkence, eziyet ve kötü muamele kabul edilen suçlar yönünden aynı sonuçları doğuracağı açıktır. Bu itibarla kural Anayasa’nın 17. maddesinin devlete yüklemiş olduğu faillere fiilleriyle orantılı cezalar verilmesi ve mağdurlar açısından uygun giderimin sağlanması şeklindeki usul yükümlülüğüyle bağdaşmamaktadır.”[6]
AYM’nin iptal gerekçesi oldukça açık ve 2023 yılında verdiği iptal kararı dikkate alındığında öngörülebilir niteliktedir. Nitekim Yüksek Mahkeme bu kararında, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) içtihadını takip ederek bireysel başvuru kapsamında verdiği birçok kararda, HAGB kurumunun Anayasa m.17 uyarınca devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerle bağdaşmayacak şekilde uygulandığını, cezasızlıkla bağlantılı olarak yaşam hakkı ile işkence ve kötü muamele yasağıyla ilgili sorunlara neden olduğunu tespit etmişti. AYM, HAGB gibi ceza politikası araçlarının tercih edilip edilmemesi ve bu kurumun uygulanması konusundaki takdir yetkisinin kanun koyucuda bulunduğunu kabul etmekle birlikte, bu takdir yetkisinin Anayasaya uygun bir şekilde kullanılması gerektiğini de belirtmişti.
Anayasa m.17 ile güvence altına alınan maddi ve manevi varlığın korunması hakkından kaynaklanan pozitif yükümlülüklerin bir gereği olarak Kamu otoritesi; mevzuat hükümlerini etkili bir şekilde uygulayarak kişinin maddi ve manevi varlığına yönelik müdahaleleri etkili bir şekilde soruşturmak, sorumluları tespit etmek, sorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar vermek ve mağdurlar açısından uygun giderim sağlamakla yükümlüdür.[7] HAGB kurumunun hukuk sistemimizdeki uygulanma biçimi ise AYM’ye göre bu yükümlülük ile bağdaşmamakta ve “cezasızlık” haline neden olabilmektedir. Dolayısıyla; AYM’nin kanun koyucudan beklediği, kamu görevlilerinin görevi sebebiyle işlediği ve Anayasanın 17. maddesi anlamında işkence, eziyet ve kötü muamele kabul edilen suçlar bakımından HAGB kararı verilmesini önleyecek bir düzenleme yapması idi. Bu tür bir düzenleme yapılmadığı için, HAGB kurumunu düzenleyen hükümlerin yeniden iptal edilmesi hiç de şaşırtıcı değildir. Belirtmeliyiz ki; devletin bu tür fiiller için caydırıcı cezalar uygulaması, Anayasa m.36’da düzenlenen adil/dürüst yargılanma hakkından değil, kişinin maddi ve manevi varlığının korunmasını güvenceye alan Anayasa m.17’den kaynaklanmaktadır.
10.07.2025 tarihli AYM kararının kanaatimizce en dikkat çekici yanlarından birisini, oybirliği ile alınması teşkil eder. Oysa 01.06.2023 tarihli iptal kararında beş üye çoğunluk kararına muhalif kalmış, HAGB kurumunun Anayasaya aykırı olmadığı yönünde görüş bildirmişti. Sayın üyeler tarafından kaleme alınan ortak karşıoy gerekçesinde özetle; HAGB kurumunun varlığının Devletin Anayasa m.17. kapsamındaki pozitif yükümlülüklerini yerine getirmesine engel olmadığı, HAGB’nin başlı başına cezanın caydırıcılığını ortadan kaldıran bir kurum olarak değerlendirilemeyeceği, doğru uygulanması halinde HAGB kararının suçla ve suçlulukla mücadelede yeterli caydırıcılığı sağlayabileceği, işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiği durumlarda HAGB kararı verilemeyeceğine dair bir kural koyulmamasının HAGB’ye ilişkin düzenlemeyi Anayasaya aykırı hale getirmeyeceği, bu yönde bir düzenleme yapılmasının kanun koyucunun takdirinde olduğu, HAGB kurumunun ihtiyariliği dikkate alındığında, işkence ve kötü muamele yasağına ilişkin eylemlerde mahkemelerin Anayasa m.17’yi gözeterek karar verebilecekleri savunulmuştur.[8] Bu karşıoy yazısında imzası bulunan dört üyenin 10.07.2025 tarihli kararda “HAGB kurumunun kamu görevlisinin görevi sebebiyle işlediği ve Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında işkence, eziyet ve kötü muamele kabul edilen suçlar bakımından uygulanmayacağına dair yasal bir düzenleme bulunma(dığı)” gerekçesiyle verilen iptal kararına iştirak etmeleri dikkat çekicidir.
AYM’nin 9 ay sonra yürürlüğe girecek olan iptal kararının ardından kanun koyucunun önünde iki seçenek bulunmaktadır: yeni bir düzenleme yapmayarak HAGB kurumundan vazgeçmek veya HAGB kurumunun kamu görevlisinin görevi sebebiyle işlediği ve Anayasanın 17. maddesi kapsamında işkence, eziyet ve kötü muamele kabul edilen suçlar bakımından uygulanmayacağına dair bir kayıt içerir şekilde yeni bir düzenleme yapmak. Bizce, HAGB kurumundan tümü ile vazgeçilmeli ve Ceza Hukukunda ortaya çıkan cezasızlık algısına son verilmelidir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Doç. Dr. Erkan Duymaz
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
----------
[1] https://www.hukukihaber.net/anayasa-mahkemesinin-hagbyi-iptal-karari-ersan-sen
[3] https://www.hukukihaber.net/yeni-degisiklikle-hagbnin-tatbikinde-ortaya-cikabilecek-sorunlar
[4] https://www.hukukihaber.net/hagb-karari-ile-verilmesi-dusunulen-musadere-karari-ersan-sen
[5] AYM, E.2024/98, K.2025/149, 10/07/2025.
[6] § 59.
[7] https://hukukihaber.net/yasam-hakkina-mudahalelere-karsi-caydirici-cezalar-uygulama-yukumlulugu
[8] Karşıoy gerekçesi, § 42-45.