19.08.2024 tarihli “Sermaye Piyasası Kurulu’nun Başvuru Şartı ve Pişmanlığın Başvuruya Etkisi” başlıklı yazımızda; 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda düzenlenen veya bu Kanunun atıfta bulunduğu suçların soruşturulmasına ilişkin özel soruşturma usulleri ile bu usullerin pişmanlık hükümlerinin uygulanması incelenmiştir.
Buna göre;
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 107. maddesinde “Piyasa dolandırıcılığı” suçunun düzenlendiği, aynı maddenin 3. fıkrasında, piyasa dolandırıcılığı suçunun 1. fıkrasında tanımlanan seçimlik hareketler bakımından üç alt başlıkta pişmanlık hükümlerinin düzenlendiği, aynı yöntemin güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarını düzenleyen 110. maddede güveni kötüye kullanma suçunun maddenin 1. fıkrasında tanımlanan (b) ve (c) bentleri için öngörüldüğü, burada öngörülen pişmanlığın diğerinden farklı olarak etkin olmasının arandığı, yani failden tüm bildiklerini anlatmak suretiyle adli makamlara yardımcı olmasının beklendiği, buna göre her iki hükme göre de henüz soruşturma başlamadan önce, yani SPK’nın başvuru şartının gerçekleşmediği ve bunun Cumhuriyet Başsavcılığına ulaşarak soruşturmanın teknik olarak başlamadığı dönemde, failin hükümlerde öngörülen ödemeyi yapmak suretiyle cezadan kurtulmasının mümkün olduğu, bu yolla hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verileceği anlaşılmaktadır. Ancak hükümlerde; soruşturma başlamadan veya soruşturma evresinde veya kovuşturma evresinden hüküm verilinceye kadar geçen evrelerde nasıl bir yöntemin kullanılması gerektiği, yani bu haktan yararlanması için faile bildirim yapılmasının zorunlu olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Belirtmeliyiz ki, ceza indiriminin son kullanılabileceği aşama ilk derece mahkemesi tarafından hüküm verilmesine kadardır.
Uygulamada; bir muhakeme şartı olarak Sermaye Piyasası Kurulu’nun başvurusunun arandığı, başvuruya konu incelemenin SPK tarafından re’sen veya kendilerine yapılacak şikayet veya ihbarla başlatılması mümkün olduğu dikkate alınarak, pişmanlıktan failin yararlanabilmesi amacıyla soruşturma için yazılı başvuru yapıldıktan sonra, 6362 sayılı Kanun m.107/3-a’ya göre alınan Kurul kararının ilgiliye usule uygun tebliğ edildiği ve 15 günlük sürenin beklenerek, yasal hükümlerde öngörüldüğü üzere hesaplanan bedelin ödenmesi halinde, bu durumun ilgili İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’na bildirildiği anlaşılmaktadır. 15 günlük sürenin Kanunda düzenlenmediği, yine ilgili hükümlerde faile pişmanlıktan yararlanmak isteyip istemeyeceğinin sorulmasının da emredilmediği, fakat usul ekonomisi ve failin bu haktan yararlanmasının sağlanabilmesi amacıyla SPK tarafından ilgiliye tebligatın yapıldığı, Cumhuriyet Başsavcılığına başvuru yapılması için kararın alınmasından itibaren 15 günlük sürenin beklendiği, bu süreden önce başvuru yapılması halinde de sürenin tüketilmesi gerektiği, muhakeme şartı niteliğinde izin özelliği taşıyan başvuru ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yapılsa bile, öngörülen sürenin dolmasından evvel soruşturma açılamayacağı veya daha önce başlatılıp da başvuru olmadığı için teknik anlamda ceza soruşturmasına dönüştürülemediği halde, failin bu 15 günlük sürede ilgili hükümlerde öngörüldüğü şekilde zararı gidermek suretiyle cezadan kurtulabileceği anlaşılmaktadır.
Sermaye Piyasası Kurulu tarafından alınan kararın bildiriminin usule uygun yapılması halinde; 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 107. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendinde gösterilen parayı Hazineye ödeyen kişi hakkında cezaya hükmolunmayacak, soruşturma aşamasında piyasa dolandırıcılığı suçundan, yani borsada manipülasyon suçundan savcılık aşamasında kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın, dava açılmışsa da mahkeme tarafından ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın verilmesi gerekecektir.
107. maddenin 3. fıkrasının diğer bentlerinde belirtilen ceza indirimlerinden yararlanmanın sağlanmasında, yine şüpheliye veya sanığa usule uygun bildirimin tefhim veya tebliğ yoluyla yapılması ve pişmanlık hükmünden faydalanılması için 15 günlük sürenin de tefhimden veya tebliğden itibaren başlatılması gerekir. Aksi halde; bir hak olarak düzenlenen pişmanlığın veya etkin pişmanlığın şüpheli veya sanık tarafından aktif olarak kullanılmasının önüne geçileceğinden, bu eksiklik soruşturmayı ve kovuşturmayı sakatlayacak, bu eksiklik giderilmeden hazırlanan iddianamenin iadesi veya verilen kararların bozulması gündeme gelecektir.
Belirtmeliyiz ki; yasal düzenlemelerde Kurulun, kişiye zararı gidermesi için kaç gün süre vereceği açıkça düzenlenmemiş olup, bazı Kurul karar bildirimlerinde 15 günlük süreye yer verildiği görülmektedir. Bununla birlikte, Kurulun daha uzun veya daha kısa süre öngörmesi de mümkündür. Ancak önemli olan, belirlenen sürenin “makul süre” niteliğinde olmasıdır. Yargıtay, zararı gidermek isteyen sanığa makul süre ve imkan tanınmadan karar verilmesini bozma nedeni saymıştır[1].
“Piyasa dolandırıcılığı” başlıklı SPK m.107/3 ile “Güveni kötüye kullanma ve sahtecilik” başlıklı SPK m.110/3’de; suçun atıfta bulunulan şekilde işlenmesi halinde pişmanlığın gündeme gelebileceği düzenlenmiş olup, cezaya hükmolunup olunmayacağı, olunacaksa dahi cezanın hangi oranda indirileceği, pişmanlığın gösterildiği zamana bağlanmıştır.
SPK m.107/3’e göre; “Birinci fıkrada tanımlanan suçu işleyen kişi pişmanlık göstererek, beş yüz bin Türk Lirasından az olmamak üzere, elde ettiği veya elde edilmesine sebep olduğu menfaatin iki katı miktarı kadar parayı, Hazineye;
a) Henüz soruşturma başlamadan önce ödediği takdirde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
b) Soruşturma evresinde ödediği takdirde, verilecek ceza yarısı oranında indirilir.
c) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, verilecek ceza üçte biri oranında indirilir”.
6362 sayılı Kanunun 107. maddesinin 3. fıkrasında Kurul karar bildiriminin, soruşturma veya kovuşturma evrelerinde gösterilen paraların nasıl ve hangi sürede ödeneceğine ilişkin açık düzenleme bulunmadığı görülmektedir.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun “Yazılı başvuru ve özel soruşturma usulleri” başlıklı 115. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı soruşturma yapılması, Kurul tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir”.
Görüleceği üzere; 6362 sayılı Kanunda tanımlanan suçlardan dolayı soruşturma yapılmasında Sermaye Piyasası Kurulu’nun Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı şekilde başvuru yapması bir muhakeme şartıdır. Bu durumda; “Piyasa dolandırıcılığı” başlıklı m.107/3’de yer alan ödemeler nasıl yapılmalı, yani 6362 sayılı Kanunun 107. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan suçtan dolayı soruşturmadan önce, soruşturma ve kovuşturma evrelerinde Hazineye ödenecek paranın teklifi, bu teklifi içeren Kurul karar bildirimi kim tarafından, nasıl yapılmalı, bu konuda prosedür nasıl uygulanmalıdır?
Her ne kadar Kanun hükmünde Hazineye yapılacak ödemenin bildirimi ile ilgili özel bir prosedüre yer verilmemişse de, henüz soruşturma başlamadan önce sorumlu tutulan kişinin m.107/3’de belirlenen parayı ödemesi halinde cezadan kurtulması öngörüldüğünden, kanaatimizce bu bildirimin Sermaye Piyasası Kurulu tarafından 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nda gösterilen usule uygun yapılması zorunludur.
Bu tebligat usule uygun şekilde muhataba yapılmadıkça; Kanunun 115. maddesine göre SPK tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı yapılan suç duyurusunun bir bağlayıcılığı olmayacak, yani m.107/3’de öngörülen usul tamamlanmadan soruşturma açılmayacak, Kurulun yazılı başvurusu Cumhuriyet başsavcılığı tarafından işlemsiz iade edilecek, Kurul karar almamışsa karar alacak ve usule uygun muhatabına bildirecek, karar almış, fakat bildirim yapılmamışsa da bu karar usule uygun muhatabına bildirilecektir. Bu nedenle, Kurulun m.107/1’de tanımlanan suçu işlediği iddia edilen kişi ile ilgili karar alması ve bunu ilgili kişiye usule uygun şekilde bildirmesi zorunludur. Bu prosedür tamamlandıktan sonra ilgili kişi ödemeyi yapmamışsa, Kurul gecikmeksizin yazılı suç duyurusunu yetkili İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’na bildirmelidir. Sermaye piyasası ile ilgili suçlarda yetki, İstanbul Menkul Kıymetler Borsası’nın (Borsa İstanbul’un) İstanbul Sarıyer’de olması sebebiyle münhasıran İstanbul Çağlayan Adliyesi’ne aittir.
6362 sayılı Kanunun m.107/3’ün (b) ve (c) bentlerinde belirtilen ceza indirimleri konusunda ise; soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı ve kovuşturma evresinde de hüküm verilinceye, yani ilk derece mahkemesinde dava bitinceye veya bölge adliye mahkemesinde ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılıp duruşma açılması halinde, yine hüküm verilinceye kadar kanun koyucunun öngördüğü ödemenin şüpheli veya sanık tarafından Hazineye yapılması öngörülmüştür. Burada da kanun koyucu tarafından bildirim usulü ve ödeme ile ilgili şekil ve süre belirtilmediği görülmekle, bildirimin şüpheliye ifadesinin alınması sırasında veya usule uygun tebligatla, yine kovuşturma aşamasında da sanığın sorgusu sırasında duruşma tutanağına geçirilerek veya usule uygun yapılacak tebligatla iletilmesi gerekir. Bu bildirimler yapılmadan hazırlanacak iddianamenin iadesi, iddianame kabul edilmişse sanığın belirtilen parayı ödemesi halinde sanığın cezasından üçte bir oranında değil yarı oranında indirime gidilmesi, yine kovuşturma aşamasında da usule uygun bildirim yapılmayarak karar verilmesi halinde, üçte bir indirim yapılmadan verilecek hükmün hukuka aykırı olacağı ve bozulması gerektiği izahtan varestedir.
Uygulamada; Sermaye Piyasası Kurulu tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı suç duyurusunda bulunulduğu, yani soruşturma başlatıldığı halde, daha önce şüphelilere Kurul karar bildirimi yapılmadığı, bu yolla ödemenin soruşturmadan önce ifasının fiilen ortadan kaldırıldığı durumlarda, şüphelinin derhal ödeme yapması halinde, bu ödeme soruşturmadan önce mi, sonra mı yapılmış sayılacağı sorununu gündeme getirecektir. Bu durumda; para soruşturmadan önce yapılmış sayılırsa şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilecek, soruşturma başladıktan sonra ödeme yapılmış kabul edilirse, bu vaziyette cezada yarı oranda indirime gidilecektir. Ancak Kurulun; kişiye bildirim yapmadan, doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığa yazılı suç duyurusunda bulunması halinde, kişinin soruşturma başlamadan önce etkin pişmanlıkta bulunma hakkı engellenecektir. Elbette kanun koyucunun m.107/3’de öngördüğü cezadan kurtulma hali lehe uygulanmalı, usule uygun şekilde muhatabına, yani şüpheliye ödeme yapmak suretiyle cezadan kurtulma imkanının sağlanmadığı durumlarda, sonradan bu usul tamamlanmak suretiyle cezadan indirim değil, tümü ile kurtulma yolu açılmalıdır. Sermaye Piyasası Kurulu’nun hatası veya işlem eksikliği muhataba/şüpheliye yüklenemez.
Bir an için usule uygun bildirim yapılmadan Kurulun bildirim yapması suretiyle soruşturma açıldığı, bu aşamada eksikliğin fark edilmeyerek, iddianame düzenlenmek suretiyle kamu davası açılması halinde kabul edilen iddianame iade edilemeyeceğinden, davayı gören mahkemece m.107/3-a’nın tatbik edilmesi ve Hazineye parayı öden sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerekir.
Kanun koyucu; pişmanlık hükümlerinin yalnızca “Piyasa dolandırıcılığı” başlıklı 6362 sayılı Kanun m.107/1’de sayılan ve borsada manipülasyon suçu olarak bilinen suç için düzenlememiş, bundan başka “Güveni kötüye kullanma ve sahtecilik” başlıklı m.110’un 3. fıkrası atfıyla, 110. maddenin 3. fıkrasında, “Birinci fıkranın (b) ve (c) bentleri kapsamına giren güveni kötüye kullanma suçunu işleyen kişi, etkin pişmanlık göstererek 21 inci maddenin dördüncü fıkrasında yer alan ödemenin yanı sıra bunun iki katı parayı Hazineye;
a) Henüz soruşturma başlamadan önce ödediği takdirde, hakkında cezaya hükmolunmaz,
b) Soruşturma evresinde ödediği takdirde, verilecek ceza yarısı oranında indirilir,
c) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, verilecek ceza üçte biri oranında indirilir.” hükmüne yer vererek, ayrı bir etkin pişmanlık hali düzenlemiştir ki, kanun koyucu m.107/3 bakımından pişmanlığı yeterli görürken, m.110’da ise tanımlanan suçun özelliği gereğince etkin pişmanlık aramış, yani suçun kabulünün yanında elverişli bilgi verilmesini amaçlamıştır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Doğa Ceylan
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
----------
[1] Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 26.02.2024 tarihli, 2024/796 E. ve 2024/2182 K. sayılı kararına göre; “Bu kapsamda inceleme konusu dava dosyası değerlendirildiğinde; sanığın, 25.09.2020 tarihinde alınan savunmasında, katılanın maddi zararını gidermek istediğini beyan etmesi karşısında; katılanın uğradığı zararın giderilmesi için sanığa makul bir süre ve imkan verilerek, gerekirse Mahkemece ödeme yeri belirlenip suçtan meydana gelen zararı tazmin imkanı tanındıktan sonra, sonucuna göre 5237 sayılı Kanun’un 168 inci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi Kanun’a aykırı olup, kanun yararına bozma talebi yerinde görülmüştür”.
Yargıtay 11. Ceza Dairesi’nin 11.12.2023 tarihli, 2023/6481 E. ve 2023/9810 K. sayılı kararında; “Sanığın, hakkındaki yakalama emrine istinaden soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı huzurunda alınan 21.02.2022 tarihli ifadesinde şikayetçinin zararını giderebileceğini beyan ettiği, her ne kadar Kayseri 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.04.2022 tarihli yakalama emri üst yazısında ‘Savunma alınırken müştekinin olay nedeniyle meydana gelen 1849,20 TL zararını yatırmak isteyip istemediği, yatırmak istediği takdirde müştekiye ait … TC Kimlik numarasına PTT aracılığıyla 30 gün içerisinde yatırması hususunda sanığa usulüne uygun İHTARAT yapılması rica olunur.’ denilmiş ise de, yakalama emrine istinaden sanığın sorgusunu yapan ... 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.04.2022 tarihli ve 2022/303 Değişik İş sayılı duruşma tutanağında sanığa bu yönde herhangi bir ihtarda bulunulmadığının anlaşılması karşısında; katılanın uğradığı zararın giderilmesi için sanığa makul bir süre ve imkan verilerek, gerekirse Mahkemece ödeme yeri belirlenip suçtan meydana gelen zararı tazmin imkanı tanındıktan sonra, sonucuna göre 5237 sayılı Kanun’un 168 inci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,” kanun yararına bozma sebebi yapılmıştır.