İşbu yazımızda; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.83’de ve m.84’de düzenlenen “keşif işlemi” hakkında değerlendirmelere yer verilecek olup, soruşturma ve kovuşturma aşamasında keşif işleminin ne şekilde yerine getirileceğine dair bilgilere yer verilecek, CMK m.85’de düzenleme altına alınan “yer gösterme işlemi” hakkında açıklamalar yapılacak ve keşif işleminin yapılacağı yer olan özel mülkün, konutun veya eklentinin zilyedi/maliki tarafından keşif mahalline girişine izin verilmemesi halinde, izin vermeyen bakımından ceza sorumluluğunun doğup doğmayacağı hususu değerlendirilecektir.
A. Keşif İşlemi
Keşif; bir olay veya durumun oluş nedenlerini anlayabilmek için yerinde inceleme yapma anlamına gelmekte olup[1], kişinin beş duyu organı vasıtasıyla edinilen algılamalara ilişkin olarak yapılan tespittir. CMK’da keşif işlemine dair tanımlama yapılmamakla birlikte, bir nesnenin veya yerin, bir olgunun veya olayın beş duyu organıyla tespitine dair yapılan işlem keşif işlemi olarak kabul edilmektedir[2].
Keşif; kural olarak mahkeme, istisna olarak hakim, naip hakim veya istinabe olunan hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda Cumhuriyet savcısı tarafından, delillerin, olay yerinin, olayda kullanılan araçların, olayın meydana geliş sürecine ilişkin bilgi ve tespit elde edilmesi hususunda yapılan bir araştırmadır.
CMK m.83’e göre; “(1) Keşif, hakim veya mahkeme veya naip hakim ya da istinabe olunan hakim veya mahkeme ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. (2) Keşif tutanağına, var olan durum ile olayın özel niteliğine göre varlığı umulup da elde edilemeyen delillerin yokluğu da yazılır”.
Keşif işlemi; temyiz kanun yolu muhakemesi dışında, muhakemenin tüm aşamalarda yapılabilecek olup[3], kural olarak keşif işleminin yargısal bir faaliyet olduğu, yani soruşturma evresinde gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı halinde Cumhuriyet savcısının keşif yapabileceği, gecikmesinde sakınca bulunan halin bulunmaması halinde ise, CMK m.162[4] uyarınca sulh ceza hakiminden keşif yapmasını talep edebileceği kabul edilmektedir.
Nitekim Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 25.06.2008 tarihli 2008/11399 E. ve 2008/9271 K. sayılı kararında; “ (…) mahkemece keşif yapılmasına ihtiyaç duyulduğu takdirde, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 83 ve devam maddeleri uyarınca keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırabileceği keza anılan maddelere göre; keşfin, hakim ve mahkeme veya naip hakim yada istinabe olunan hakim veya mahkeme ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından yapılacağının öngörüldüğü, kural olarak keşfin hakim tarafından yapılacağının belirtildiği, hangi olayda keşif yapılmasına ihtiyaç duyulacağının hakim veya cumhuriyet savcısınca farklı değerlendirilebileceği, ‘Cumhuriyet savcısının sadece gecikmesinde sakınca bulunan hallerde’ bu yetkisinin bulunduğu, mümkün olduğunca gecikme halinde delilin kaybolması ya da değişmesi sözkonusu olacaksa ve derhal hakim tarafından keşif yapılma olanağı bulunmuyorsa, Cumhuriyet savcısı tarafından yapılması gerektiği, aksi halde bu hükmün geniş yorumlanarak, gecikmesinde sakıncalı hal olup olmadığına bakılmaksızın her olayda Cumhuriyet Savcısı tarafından keşif yapılması gerekeceği,” ifade edilerek, sadece gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının keşif yapabileceği belirtilmiştir.
Kovuşturma evresinde ise; duruşma salonunda (örneğin, duruşma salonunda suç aletinin görülmesi bir keşif işlemidir.) ve/veya yargılamaya konu yerde keşif yapılabilmekte olup, CMK m.84’de keşfin yapılması sırasında şüpheli/sanık, mağdur ve müdafileri ile vekilin hazır bulunabileceğini, mağdur, şüpheli veya sanığın huzurda bulunmasının, tanıklardan birinin maddi hakikate uygun beyan vermesine engel teşkil edeceğine dair kanıya varılması halinde şüpheli veya sanığın keşif işleminde bulunmamasına karar verilebileceğini, keşif sırasında ihtiyaç görülmesi halinde bilirkişinin de götürülebileceğini, şüpheli veya sanığın tutuklu olması halinde ise, hakim veya mahkeme tarafından ancak zorunlu bulunan hallerde keşifte hazır bulundurulmasına karar verileceğini düzenleme altına almıştır.
Yeri gelmişken; CMK m.84 incelendiğinde, keşif faaliyetinin gerçekleşmesinde hazır bulunabileceklere dair kişilerde Cumhuriyet savcısına yer verilmediği görülmekte olup, kanaatimizce yapılacak keşifle ilgili Cumhuriyet savcısına da haber verilmesi gerekir, çünkü bu delillerin tartışılması aşamasında Cumhuriyet savcısı bulunmaktadır.
Keşif işleminin amacı; esas olarak mahkeme veya hakim tarafından her türlü bilgi ve belgeye doğrudan erişilmesini, yargılamaya konu olayın meydana gelişinde kanaat elde edilmesini ve bu veriler doğrultusunda da maddi hakikate ulaşılarak hükmün oluşturulmasıdır. Bu doğrultuda; soruşturma ve kovuşturma sırasında elde edilen delillerin, CMK m.206 uyarınca delillerin ortaya koyulmasına ve tartışılmasına yardımcı olmaktadır[5].
Keşfin konusu ise; yargılamaya konu olayla ilgili, mahkemenin ve hakimin kanaat oluşturmasına elverişli obje ve yerler, teşkil eder. Maddi hakikate ve adalete ulaşmasına yardım olabileceği düşünülen her konuda keşif yapılır. Yapılacak keşif işleminin mahkemenin veya hakimin kanaat oluşturmasına yardımcı olabilmesi için, keşfe konu objenin veya yerin niteliğinin çok değişmemiş olması gerekir. Bu nedenle, yargılamaya konu olaya uygun düşen zaman ve koşullarda keşif yapılmalıdır. Tüm bu hususlar ile yapılan keşif işleminde elde edilemeyen bulgu ve tespitler keşif tutanağında yer almalıdır.
Keşif faaliyeti sonucunda; elde edilen algılamalar ve tespitler, bir zabıt katibi tarafından tutanak altına alınır, tutanakta CMK m.83/2 uyarınca var olan durum ile olayın özel niteliğine göre varlığı umulup da elde edilemeyen delillerin yokluğu da yazılır ve belge delili olarak duruşmada CMK m.209 gereğince anlatılır ve sonrasında CMK m.215 gereğince belgenin okumasından sonra diyecekleri taraflara sırası ile sorulur.
B. Yer Gösterme İşlemi
Cumhuriyet savcısı ve CMK m.250/1’de belirtilen suçlara ilişkin olarak adli kolluk amiri tarafından, kendisine yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmuş olan şüpheliye yer gösterme işlemi yaptırılabilmektedir.
CMK m.85’e göre; “(1) Cumhuriyet savcısı, kendisine yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmuş olan şüpheliye yer gösterme işlemi yaptırabilir. 250’nci maddenin birinci fıkrası kapsamına giren suçlar sözkonusu olduğunda, adli kolluk amiri de yer gösterme işlemi yaptırmaya yetkilidir. (2) Soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla, müdafii de yer gösterme işlemi sırasında hazır bulunabilir. (3) Yer gösterme işlemi, 169’uncu maddeye uygun olarak tutanağa bağlanır”. Yer gösterme; şüpheli tarafından suçun işlendiği, suçla ilgili delil, iz ve eserlerin bulunduğu yer/yerlerin gösterilmesi, maddi vakanın nasıl gerçekleştiğinin açıklanmasına ilişkin sadece soruşturma safhasına yapılabilen bir işlem olarak kabul edilmektedir.
Yeri gelmişken; yer gösterme işlemi CMK m.85’de kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından gerçekleştirilecek bir soruşturma işlemi olduğu kabul edilmiş olup, somut olayın özelliklerine göre Cumhuriyet savcısı tarafından bu işlemin gerçekleştirilmesi hususunda takdir yetkisi tanınmış, CMK m.250/1’de sayılan suçlar haricinde kolluk tarafından yer gösterme işleminin gerçekleştirilme imkanı verilmemiş ve yer gösterme işleminin kolluk amiri tarafından gerçekleştirilebilmesi için de CMK m.161 uyarınca Cumhuriyet savcısının sözlü veya yazılı istem ve emri doğrultusunda yapılmalıdır.
Kanaatimizce; yer gösterme işleminin ifade almanın bir parçası niteliğinde olduğu ve ifade alma işleminin de kolluk tarafından gerçekleştirilebileceği tartışmasız olup, CMK m.85 uyarınca kolluk tarafından sadece CMK m.250’de belirtilen suçlara ilişkin yer gösterme işleminin gerçekleştirilebilmesinin oldukça kısıtlayıcı olduğunun kabulü ile maddede yapılacak değişiklik doğrultusunda Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda, kolluğun bütün suçlar açısından yer gösterme işleminin yapılabilmesi hususunda yetki tanınmasının daha doğru olacağını düşünmekteyiz.
Belirtmeliyiz ki; CMK m.147/1-e uyarınca ifadesi alınırken susma hakkını kullanan şüpheli hakkında yer gösterme işlemi yapılması mümkün olmamakla birlikte, yer gösterme işleminin ikinci kez ifade alma olarak yapılması halinde, CMK m.148/5 uyarınca bu işlemin adli kolluk değil, Cumhuriyet savcısı tarafından gerçekleştirilmesi gerektiğini ifade etmek isteriz.
Nitekim; ifade alma işlemi tamamen sona erdirilmeden, yani ifade alma işleminin bir parçası olarak yer gösterme işleminin gerçekleştirilebileceği, ifade alma işlemine ara vermek suretiyle yer gösterme işleminin yapılabileceği kabul edilmekle birlikte, CMK m.148’de düzenleme altına alınan ifade alma işleminde yasak usullere dikkat edilmek suretiyle, şüphelinin dinlenme, yeme, içme, uyuma veya tedavi olma gibi ihtiyaçlarının giderilmesi gerektiği de unutulmamalıdır.
C. Keşif Yeri Sahibinin Keşfe Rıza Göstermemesi
CMK m.83’de ve m.84’de düzenleme altına alınan keşif işleminde; keşfe konu özel mülkün zilyedi/maliki tarafından, yapılacak keşfe rıza göstermemesi halinde, yani keşfe katlanma yükümlülüğüne dair zilyede/malike bir yaptırım uygulanacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Keşfe Katlanma Zorunluluğu” başlıklı m.291’de[6], tarafların ve üçüncü kişilerin keşif kararının gereğine uymak ve engelleyici davranışlardan kaçınması gerektiği, keşfin yapılmasına taraflardan birinin karşı koyması halinde, ispat yükü kendisine düşen tarafın bu delilden vazgeçmiş sayılacağı, diğer tarafın ise iddia edilen vakayı kabul etmiş sayılacağı, üçüncü kişi tarafından keşfe karşı koyulması halinde ise, sebep olduğu giderlere ve disiplin para cezasına hükmedileceği, hakimin zor kullanma yetkisi dahil gerekli tedbirleri alabileceği düzenlenmiştir.
Esasında; Ceza Muhakemesi Hukukunda, maddi hakikatin “her ne pahasına olursa olsun araştırılması” ilkesi kabul edilmemiş olup, delillerin hukuka uygun olarak elde edilmesi gerektiği, Anayasa m.38/6 ile CMK m.206/2-a ve m.217/2 gereğince, ayırım yapılmaksızın hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen deliller ile bu deliller vasıtasıyla ulaşılan delillerin yargılamada kullanılamayacağı tartışmasızdır.
Nitekim; maddi hakikatin ortaya çıkarılmasında sanık, şüpheli ya da mağdurun, soruşturma ya da kovuşturma evresinde, ceza muhakemesi işlemlerine muhatap olup, bir şeyi yapma veya yapmama yükümlülüğü altına girebileceği ve buna katlanmak zorunda olduğu, bu zorunluluğun da “orantılılık” ilkesine uygun bir şekilde olması gerektiği kabul edilmektedir[7].
Örneğin; CMK m.75’de düzenleme altına alınan şüphelinin veya sanığın beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması işleminde, iç beden muayenesi hususunda alınan karara karşı şüpheli/sanığın tabibe veya kolluğa direnmesi ve zorluk çıkarması halinde, Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik m.20 uyarınca, kararın infazı için gerekli önlemler alınacağı hüküm altına alınmıştır. Gerçi bu düzenlemeler, “nemo tenetur” ilkesi olarak bilinen ve Anayasa m.38/5 tarafından güvence altına alınan hakkın ihlalidir. Anayasa m.38/5’e göre; “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz”.
Buna karşı; CMK m.83 ile m.84’de düzenleme altına alınan keşif işleminde, HMK m.291’de belirtildiği üzere bir katlanma yükümlülüğüne yer verilmemiş olup, soruşturma veya kovuşturma aşamasında usulüne uygun alınmış bir keşif kararına konu özel mülk, konut veya eklentilerin zilyedi/maliki tarafından keşfe rıza gösterilmemesi/izin verilmemesi halinde, CMK m.119 uyarınca arama kararı alınması gerekip gerekmediği ile keşfe konu yerin zilyedinin/malikinin TCK m.265’de düzenlenen “Görevi Yaptırmamak için Direnme” suçu ve m.281’de düzenlenen “Suç Delillerini Yok Etme, Gizleme veya Değiştirme” suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışmalıdır.
Şunu belirtmeliyiz ki; normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” 13. maddesine göre; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.
Bir görüşe göre; bir ceza muhakemesi işlemi olan keşifte, HMK m.291’de düzenlenen katlanma yükümlülüğüne, CMK m.83 ile m.84’de yer verilmemesi sebebiyle, keşfe rıza göstermeyen özel mülk, konut veya eklentilerin zilyedine/malikine karşı zor kullanma yetkisini tanımadığı, usulüne uygun alınmış bir keşif kararı olsa dahi, bu kararın infazına ilişkin katlanma yükümlülüğüne yasal düzenlemede yer verilmediğinden, bu kararın infazı konusunda malike karşı zor kullanılmasının Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı m.13 ile “Konut dokunulmazlığı” başlıklı 21. maddesine aykırı olacağı, delillerin elde edilmesi hususunda CMK m.116 ve devamı hükümlerin bulunduğu, keşif işleminin ise elde edilen delillerin duyu organları ile algılanmasına ve bu delillerin tartışılmasına hizmet ettiği kabul edilerek, zilyet/malik tarafından keşfe rıza gösterilmemesi durumunda CMK m.119’a uygun olarak bir karar alınması, hatta katlanma yükümlülüğünü isteyen tarafın kamu otoritesi olması sebebi ile rızanın dahi yeterli olmayacağı, bu hususun HMK m.291’de olduğu şekilde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda da düzenlenmesi gerektiği düşünülmelidir.
Diğer bir görüşe göre; CMK m.83 ile m.84’de keşif işlemine karşı katlanma yükümlülüğü düzenlenmese de, keşif işleminin yargısal faaliyet olduğu, usulüne uygun alınmış bir keşif kararının delil tespiti amacına dayandığı, bu kararın icrasına dair özel mülk, konut veya eklentilerin zilyedinin/malikinin rıza göstermesine gerek olmadığı, zilyedin/malikin sözkonusu kararın icrasının yerine getirilmesini engellemesi, adli nitelikteki kamusal faaliyetin yürütülüşüne müdahale etmesi, keşif düzenini bozması, keşif heyetini keşif mahallinden uzaklaştırmaya çalışması halinde, TCK m.265’de düzenlenen görevi yaptırmamak için direnme suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir.
Buna ek olarak; görevi yaptırmamak için direnme suçu “seçenekli hareketli” ve “amaçlı bir fiil” olarak düzenlenmiş olup, bu oluşabilmesi için kamu görevlisine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla, cebir veya tehdit kullanılmasının gerektiği, zilyedin/malikin keşfin icrasını engellemeye dair özel mülk, konut veya eklentilere keşif heyetinin girmesine rıza gösterilmemesi sırasında herhangi bir cebir veya tehdit fiili icra edilmemişse, zaten direnme suçu ile ilgili bir tartışmadan da bahsedilemez.
Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 04.07.2024 tarihli, 2021/42628 E. ve 2024/9639 K. sayılı kararında; “Suç tarihinde, hakim, avukat, bilirkişiler ve kolluk güçlerinin sanığa ait araziye keşfe gittikleri, sanığın dava konusu olmayan yer için de keşif yapılmasını istediği, hakim tarafından bunun mümkün olmadığının söylenmesi üzerine sanığın ‘biz keşif yaptırmayız, arazimizden çıkın, biz buradan yol geçirtmeyiz, kafanıza sıkarız, siz vali, kaymakam değilsiniz, keşfi istediğimiz gibi yapmazsanız, sizi valiye şikayet edeceğiz, diğer arazilerimiz de kamulaştırılmayacaksa buranın da tespit edilmesine izin vermiyoruz, arazimizden çıkın gidin’ dediği, (…) Sanığa yükletilen görevi yaptırmamak için direnme ve hakaret eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,” ifade edilerek, sanık hakkında TCK m.265/2-3 uyarınca verilen mahkumiyet kararı onanmıştır.
Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 20.12.2023 tarihli, 2023/15357 E. ve 2023/26043 K. sayılı kararında; “(…) Suç tarihinde mahkeme heyetince keşif yapılmak istendiği sırada sanıkların eve kimsenin giremeyeceğini beyan edip ‘Sıkıysa girsinler.’ şeklinde demek suretiyle görevi yaptırmamak için direnme suçunu işledikleri Yerel Mahkemece kabul olunmuştur. (…) Sanık savunması, keşif zaptı içeriği, tanıkların anlatımları ve tüm dosya kapsamından; suçun sübuta erdiğinin kabulü ile sanığın mahkumiyeti yönündeki mahkemenin inanç ve takdirinin yerinde olduğu anlaşılmakla, sanığın temyiz istemi yerinde görülmemiştir.” ifadelerine yer verilerek, mahkumiyet kararı onanmıştır.
Buna karşı Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 25.05.2016 tarihli, 2015/21841 E. ve 2016/11426 K. sayılı kararında; “TCK’nın 265. maddesinde düzenlenen görevi yaptırmamak için direnme suçunun oluşması için seçimlik hareketler olarak cebir ya da tehdit eylemlerinin olması gerektiği, somut olayda, ... Asliye Hukuk Mahkemesince alınan karar doğrultusunda tespit için olay yerine gelen mahkeme heyetini tespitin yapılacak olduğu alana girilmesine izin vermeyen sanıkların eylemlerinin, cebir ya da tehdit kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilmeden sanığın kime karşı hangi eyleminin cebir ya da tehdit olarak kabul edildiği yeterli şekilde açıklanıp tartışılmadan eksik gerekçe ile mahkumiyet kararı verilmesi (…)” denilerek, sanık hakkında verilen mahkumiyet kararı bozulmuştur.
Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi’nin 09.01.2020 tarihli, 2019/1383 E. ve 2020/72 K. sayılı kararında; “olay tarihinde sanık K9’un … Asliye Hukuk Mahkemesinin … Esas sayılı dosyasında davalı olduğu, olay günü mahkeme heyetinin bilirkişilerle birlikte keşif amacıyla olay mahalline gittiği, bilahare sanığın olay mahalline kendi sevk ve idaresinde bulunan araç ile hızlıca keşif heyetinin yanına gittiği, heyetin çok yakınında ani fren yaparak durduğu, araçtan indiği, müştekilerden K5’e hitaben ‘ben sana buraya gelme demedim mi, buraya gelirsen sana gününü gösteririm demedim mi’ şeklinde yüksek sesle bağırdığı, keşfi yapan hakim olan müşteki K2’nin sanığa yönelik olarak kendisinin Hakim olduğunu belirterek keşif için geldiğini, kimseyi tehdit edemeyeceğini belirtmesi üzerine, sanığın bu sefer müşteki Hakime hitaben ‘sana keşif yaptırmam, arazimden çek git, burada keşif yapamayacaksın’ dediği, Hakimin tutanak tutturarak keşfe devam ettiği, sanığın bir süre sonra Hakimin yanına gelerek özür dilemeye çalıştığı, sanığın keşif mahallinden uzaklaştırıldığı, olay yerine gelen jandarma görevlilerinin sanığı alarak karakola götürdükleri, eylemin bu şekilde gerçekleştiği anlaşılmıştır.
(…) Yukarıda açıklanan oluşa göre sanığın eyleminin TCK’nın 265/2. maddesinde düzenlenen Yargı görevini yapan kişilere karşı direnme suçu olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Eylem başlangıcında sanığın sevk ve idaresinde bulunan araç ile hızlı bir şekilde keşif heyetinin yanına gelerek ani fren yaparak yakınında durması, devamında hızlı ve sinirli bir şekilde arabadan inerek, hukuk mahkemesine ait dosyanın davacısı olan müşteki K5 ile tartışıp, keşif dosyasının hakimi olan müşteki K2’nin müdahalesi üzerine bu sefer yukarıda belirtilen sözleri Hakime yönelik olarak söylediği sözlerde direnme suçunun tanımında geçen cebir ve tehdit bulunmadığı, sanığın aracı patinaj yaptırarak ani hızlanması ve fren yaparak ani durması şeklindeki hareketin keşif heyetinin üzerine sürüp zarar verme amacıyla yapılmadığı, sanığın kendisinin ve avukatının haberi olmadan gelen keşif heyetini arazisinde görünce araçla hızlıca olay mahalline gittiği, heyete zarar vermesine engel bir hal bulunmadığı halde durduğu, bu hareketinin görevi yaptırmamak için direnme kapsamında değerlendirilemeyeceği sonuç ve kanaatine varılmıştır. (…)” gerekçesine yer verilerek, sanık hakkında verilen mahkumiyet kararı kaldırılmış ve sanığın beraatına karar verilmiştir.
Yukarıda yer verdiğimiz emsal kararlarda görüldüğü üzere; uygulamada bu konuda fikir ve içtihat birliğinin bulunmadığı, özel mülk, konut veya eklentilerin zilyedinin/malikinin keşif işleminin gerçekleştirilmesine rıza gösterilmemesi halinde TCK m.265’de düzenlenen görevi yaptırmamak için direnme suçunun maddi şartlarının oluşması gerektiği, maddede suçun unsurları olarak cebir veya tehdit unsurlarının bulunması gerektiği, usulüne uygun alınmış bir keşif kararına karşı, zilyet/malik tarafından keşif heyetinin sadece özel mülk sıfatını haiz yere girişinin engellenmesinde tehdit ve cebir bulunmaması halinde görevi yaptırmamak için direnme suçunun oluşmayacağını, keşfe rıza gösterilmemesi halinde CMK m.119 uyarınca ayrıca bir kararının alınması gerektiğini, aksi halde TCK m.26/2 uyarınca “ilgilinin rızası” adlı hukuka uygunluk sebebinin değerlendirilmesi gerektiğini de belirtmek isteriz.
Esasında; CMK m.83’de ve m.84’de düzenleme altına alınan keşif işleminde, HMK m.291’de yapılan düzenlemede olduğu gibi keşfe katlanma yükümlülüğüne dair zilyede/malike bir yaptırım uygulanacağına veya hakimin zor kullanma yetkisi dahil gerekli tedbirleri alabileceğine dair yeni bir düzenleme yapılmasının, “kanunilik” ve “belirlilik” ilkelerine uygun olarak yeni bir madde hükmü veya mevcut madde hükmüne yeni bir fıkra eklenmesinin daha uygun olacağını düşünmekteyiz.
Yeri gelmişken; delil tespiti amacına dayanana ve usulüne uygun alınmış bir keşif kararına karşı, keşif heyetine keşif mahalline girişine rıza göstermeyen zilyedin/malikin, kendi işlediği veya işlenişine iştirak ettiği suç hali dışında, yani keşif mahallinde gerçekleştirilen suçu işlemeyen zilyedin/malikin, maddi hakikatin ortaya çıkmasını engelleme ve suç delillerini gizleme maksadına dayanan fiillerinin TCK m.281’de düzenleme altına alınan “suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme” suçu kapsamında ele alınması gerektiği ileri sürülebilir.
Sonuç olarak; HMK m.291’de düzenlenen keşfe katlanma yükümlülüğü, CMK m.83 ile m.84’de yer verilmediğinden,
Usulüne uygun alınmış bir keşif kararına dayanarak keşif kararına konu özel mülk, konut veya eklentilerin zilyedi/maliki tarafından keşfe rıza gösterilmemesi/izin verilmemesi halinde, delillerin elde edilmesi hususunda CMK m.119’a uygun olarak arama kararı alınması gerektiği,
Anayasa m.21’de düzenlenen konut dokunulmazlığı hakkının, ancak bu doğrultuda verilen bir karara dayanması halinde ihlal edilmeyeceği,
Zilyedin/malikin keşif yeri için rıza gösterilmesi halinde TCK m.26/2’ye göre hukuka uygunluk sebebinin gündeme gelebileceği, fakat kamu otoritesinin kamu kudretini kullandığı yerde ilgilinin özgür iradesi ile rıza gösterdiğinin de şüpheli olacağı,
Konu ile ilgili “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e uygun şekilde yasal düzenlemeye gidilmesi gerektiği, aksi halde usule uygun alınmış arama kararı olmaksızın yapılan keşfin ve sonuçlarının hukuka aykırı sayılabileceği,
Keşfe rıza göstermeyen malikin veya zilyedin de direnme suçundan sorumlu tutulamayacağı, zaten TCK m.265’de düzenlenen görevi yaptırmamak için direnme suçunun oluşabilmesi için de somut olaya konu fiilde cebir veya tehdit fiilinin gerçekleşmesinin gerektiği,
İzahtan varestedir.
Bu açıklama ve tespitler, başkasına ait veya başkasının kullanımında olan kapalı mahallerde yapılacak yer gösterme işlemleri için de geçerlidir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Muhammed Enes Efe
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
------------
[1] https://sozluk.gov.tr/ (Son Erişim Tarihi: 22.12.2025)
[2] Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Basım Yayım Dağıtım, 2022, İstanbul, s.351.
[3] Nur Centel/Hamide Zafer, a.g.e., s.352
[4] “Soruşturmada Cumhuriyet savcısının hakim kararı istemi” başlıklı CMK m.162: Cumhuriyet savcısı, ancak hakim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine gerek görürse, istemlerini bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hakimine bildirir. Sulh ceza hakimi istenilen işlem hakkında, kanuna uygun olup olmadığını inceleyerek karar verir ve gereğini yerine getirir.
[5] Ali Kemal Yıldız, Ceza Muhakemesi Hukukunda Keşif ve Yer Gösterme, Journal of Istanbul University Law Faculty, 65(1), 2007, s.127-173.
[6] “Keşfe Katlanma Zorunluluğu” başlıklı HMK m.291: (1) Taraflar ve üçüncü kişiler keşif kararının gereğine uymak ve engelleyici tutum ve davranışlardan kaçınmak zorundadırlar.
(2) Keşif yapılmasına taraflardan birinin karşı koyması halinde, o kimse ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu delilden vazgeçmiş; diğer taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılır. Şu kadar ki, hakim duruma ve karşı koyma sebebine göre bu hükmü uygulamayabilir.
(3) Keşif, üçüncü kişi için uygun olan zamanda yapılır. Keşif zamanı ve yeri üçüncü kişiye bildirilir. Gecikmesinde zarar umulan hallerde bildirim yapılmaksızın keşif icra edilir. Keşfe karşı koyma halinde hakim, üçüncü kişiyi karşı koymanın sebep olduğu giderlere ve beş yüz Türk Lirasından beş bin Türk Lirasına kadar disiplin para cezasına mahkum eder; gerektiğinde zor kullanılmasına karar verebilir. Ancak, üçüncü kişi tanıklıktan çekinme sebeplerine dayanarak keşfe katlanma yükümlülüğünden kaçınabilir.
[7] Hüseyin Ertuğrul, Ceza Muhakemesinde Katlanma Yükümlülüğü, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XII, Y. 2008, Sa. 1-2, s.687.