Cezasız Bırakmama/Yaptırımın Caydırıcı Olması (Yaşam Hakkına Dair Usuli Yükümlülükler)

Bu hâllerde yaşama hakkının ihlaline ilişkin başvurucuların mağduriyetlerinin giderimi de söz konusu olmayacağından Anayasa Mahkemesi -derece mahkemelerinin yaptırımları belirlemedeki tercihlerine saygı duymasına ve görevi doğrudan bu olmamasına rağmen- söz konusu bu duruma müdahale etmek mecburiyetinde kalabilmektedir.

Örnek olarak ilgili mevzuat derece mahkemelerine, yaşam hakkına yönelik müdahaleleri içeren durumlar dâhil olmak üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) müessesini uygulama olanağı vermektedir. Ancak bu bir zorunluluk olmayıp bu konuda hâkime tam bir takdir yetkisi tanınmıştır. Hâkimin takdiri ile sanığın beş yıllık deneme süresi içinde yeni bir suç işlememesi durumunda kararın bir süreliğine uygulanamaması bir yana söz konusu davanın ilgili Kanun gereğince otomatik olarak düşmesi de söz konusudur. Dolayısıyla söz konusu durum, verilen cezanın tüm sonuçları ile birlikte ortadan kalkması anlamına gelmektedir.

Mahkemelerce söz konusu takdir yetkisinin yaşam hakkına ağır müdahale teşkil eden eylemlere hiçbir şekilde müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanılması yerine ağır bir suç meydana getiren eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da ortadan kaldırmak için kullanmayı tercih ettiği izleniminin doğurulması ihlallere neden olabilmektedir. Benzer biçimde dava zamanaşımı süresi dolana kadar yapılan işlemlerin yetersizliği veya delillerin eksik toplanması ve değerlendirilmesi yahut bunların objektif analizi yapılmadan karar verilmesi gibi nedenlerle kovuşturmaya yer olmadığına hükmedilmesi toplumda benzer olayların cezasız kalacağına dair inancın yerleşmesine sebep olabilecek niteliktedir.

İlgili Kararlar:

♦ (Seyfullah Turan ve diğerleri, B. No: 2014/1982, 9/11/2017)
♦ (Baskın Oran, B. No: 2014/4645, 18/4/2018) 
♦ (Fatma Turan, B. No: 2014/7804, 10/6/2020)
♦ (T.A. [GK], B. No: 2017/32972, 29/9/2021)
♦ (Necla Kara ve diğerleri, B. No: 2018/5075, 15/3/2022)
♦ (Ayşe Kazanhan ve Mehmet Emin Kazanhan, B. No: 2019/33136, 25/5/2022) 
♦ (Burcu Demirkaya ve Yücel Demirkaya (2), B. No: 2020/8844, 26/7/2022) 
♦ (Narin Kurt [GK], B. No: 2018/2540, 1/12/2022) 
♦ (Ahmet Yılmaz ve diğerleri, B. No: 2018/24394, 12/4/2023)  

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

SEYFULLAH TURAN VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/1982)

Karar Tarihi: 9/11/2017

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Burhan ÜSTÜN
Üyeler	:	Hicabi DURSUN
		Hasan Tahsin GÖKCAN
		Kadir ÖZKAYA
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör	:	Nahit GEZGİN
Başvurucular	:	1. Seyfullah TURAN
		2. Emine TURAN
		3. Mehmet TURAN
Vekili	:	Av. Münip ERMİŞ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; kolluk görevlisi tarafından güç kullanılması sonucu hayati tehlike geçirilmesine neden olacak şekilde yaralanma meydana gelmesi, buna rağmen yaralının olay yerinde terk edilmesi ve bu olaylarla ilgili olarak etkili soruşturma yürütülmemesi nedenleriyle yaşama hakkı ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 14/2/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. 2014/1983 ve 2014/1984 sayılı bireysel başvuru dosyaları, konu yönünden irtibat nedeniyle 2014/1982 sayılı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmiş ve inceleme 2014/1982 sayılı bireysel başvuru dosyası üzerinden yürütülmüştür.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü sunmuştur.

8. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

10. Başvurucular Hakkâri'de yaşamaktadır. Olay tarihinde on yedi yaşında olan başvurucu Seyfullah Turan, diğer başvurucuların oğludur.

11. Hakkâri'de 23/4/2009 tarihinde "Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramı"nın kutlandığı bir gün yaşanmaktadır. Başvuru dosyasında yer alan belgelere göre bu tarihten yaklaşık bir hafta önce bir silahlı terör örgütü, üye ve yandaşlarına kitleler hâlinde gösteri ve şiddet eylemleri gerçekleştirmeleri yönünde çağrı yapmıştır. Bu çağrı üzerine belirtilen günden sonra terör örgütünün Hakkâri'deki bazı üye ve yandaşları kent merkezlerinde kalabalık gruplar hâlinde taş, sopa ve molotof kokteyli gibi birtakım araçlarla güvenlik güçlerine yönelik şiddete başvurmuşlardır.

12. Güvenlik güçleri, söz konusu olayların sona ermesi ve üçüncü kişilerin herhangi bir zarar görmemesi için yoğun çaba sarf etmiş ise de olaylar sona ermemiş ve bu süreçte pek çok kamu aracı zarar görmüş; çok sayıda güvenlik gücü mensubu ise yaralanmıştır. Şiddet eylemleri "Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramı"nın kutlandığı günde de büyük kalabalıklar hâlinde gerçekleştirilmeye devam edilmiştir. Bu eylemlere katılanlardan özellikle çocuklar, güvenlik güçlerince tanınmamak için mahallinde poşu diye tabir edilen örtü veya eşarp ile yüzlerini gizlemişlerdir.

13. Belirtilen günde ulusal bir haber ajansı, Hakkâri'nin bir mahallesinde güvenlik güçlerinin bir çocuğa yönelik müdahalesini görüntülemiş ve bunu tüm yurtta paylaşmıştır.

14. Bu görüntülerde, boş bir arazide birkaç çocuğun sağa sola kaçıştığı sırada kar maskesi takması nedeniyle yüzü görülemeyen özel kıyafetli bir polis memurunun aynı arazide bulunan ancak çevreye bakındığı ve kaçmayıp olduğu yerde beklediği görülen bir çocuğa arkasından yaklaştığı, kolundan tutarak kendisine doğru çektiği ve elindeki gaz tüfeğinin dipçiği ile başına çok şiddetli şekilde art arda iki kez vurduğu, çocuğun darbelerin etkisiyle olduğu yerde yığılıp kaldığı, memurun çocuğa tüfeğin dipçiğiyle yerde hareketsiz durumdayken de aynı şiddetle vurmaya devam ettiği ve daha sonra tekme attığı görülmektedir.

15. Tam da bu anda yüzünde gaz maskesi bulunan başka bir polis memurunun diğer memurun yanına gittiği, ikisinin arasında içeriği anlaşılamayan kısa bir konuşmanın geçtiği, sonrasında gaz maskeli polisin yerde yatan çocuğa eğilerek baktığı, bir kolunu havaya kaldırıp bıraktığında kolun olduğu gibi yere düştüğünü görünce hemen olay yerinden uzaklaştığı ve bu şekilde görüntüden çıktığı görülmektedir.

16. Görüntülere göre diğer polis memuru da kısa bir süre bekleyip yerde yatmakta olan çocuğa eğilerek baktıktan ve hareketsiz durumda olduğunu gördükten hemen sonra olay yerinden ayrılmıştır. Görüntülere göre yüzü herhangi bir örtü ile kapalı olmayan, elinde taş, sopa ve benzeri bir saldırı aleti de bulunmayan çocuk tüm bu olup bitenler sırasında aldığı darbelerin etkisiyle bilincini tamamen kaybetmiş şekilde yerde yatmakta ve yaşananlara herhangi bir tepki vermemektedir.

17. Görüntülerin devamında çocuğun yanına bu görüntüleri kaydeden ulusal haber ajansının bir muhabiri ile bir yerel gazete muhabirinin geldiği, ardından haber ajansı muhabirinin mobil telefonla "112 Acil Yardım" hattını arayarak olay yerine ambulans çağırdığı, bu sırada çevredekiler tarafından çocuğun baş bölgesinde kanama olduğunun görülmesi nedeniyle hareket ettirilmeyip sarsılmamasına çalışıldığı, sonrasında kim oldukları anlaşılamayan sivil giyinimli kişilerin çocuğu olay yerinden ellerinden ve ayaklarından tutarak hep birlikte taşımak suretiyle götürürken görüldükleri ve video kaydının bu görüntülerle sona erdiği anlaşılmıştır.

18. Söz konusu görüntülerden olay yerindeki polis memurlarının herhangi bir saldırı veya direnme ile karşılaşmadıkları anlaşılmaktadır.

19. Bu görüntülerin medyada yer alması ve kamuoyunda polis memuruna yönelik yoğun tepkinin oluşması üzerine Hakkâri Valiliği, aynı gün bir basın açıklaması yapmıştır. Söz konusu açıklama şöyledir:

"23/04/2009 günü ilimiz merkezinde öğle saatlerinden itibaren çeşitli mahallelerde yapılan korsan gösteri ve güvenlik kuvvetlerimizi taşlama eylemlerine güvenlikkuvvetlerimiz tarafından Merzan Mahallesi civarında yapılan müdahale esnasında, bir güvenlik görevlimizin fevri hareketi neticesinde bir vatandaşımızın yaralanması üzüntüyle karşılanmıştır.

Bahse konu personel açığa alınmış olup sorumlular hakkında gerekli soruşturma başlatılmıştır.

Kamuoyuna saygıyla duyurulur."

20. Olay, ertesi gün de medyada yer almış ve yaralı çocuğun sağlık durumunun ciddiyetini koruduğu belirtilmiştir. Medya haberlerinin bazılarında, olayın Çocuk Bayramı'nda yaşanmasının durumun vahametini daha da artırdığının düşünüldüğü ifade edilmiş ve olay "Bayramda Dayak" başlığı altında haber yapılmıştır. Diğer yayınlarda olay "Çocuğa Dipçik", "Başa İki Darbe" ve benzeri başlıklarla haber yapılmış; ayrıca Valiliğin yukarıda değinilen basın açıklamasına da yer verilerek olaya karışan polis memurunun görevinden derhâl uzaklaştırıldığına dair bilgi kamuoyu ile paylaşılmıştır.

21. Görüntülerdeki çocuk, başvurucu Seyfullah Turan'dır. Başvurucu, başvuru belgelerinden kesin olarak belirlenemeyen bir şekilde önce Hakkâri Devlet Hastanesine (Devlet Hastanesi) götürülmüş; burada yapılan kontrollerde durumunun hayati tehlike içerdiğinin anlaşılması sonrası ise bir ambulansla Van 100. Yıl Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Üniversite Hastanesi) derhâl nakledilmiştir.

22. Burada yapılan ilk kontrollerde başvurucunun kafatası kemiklerinin bir kısmında ayrılma ve lineer (hat) şeklinde kırıklar olduğu görülmüş, ayrıca beyin kanaması geçirdiği tespit edilmiştir. Başvurucunun 24/4/2009 tarihinde getirildiği Üniversite Hastanesindeki tedavisi, taburcu olduğu 29/4/2009 tarihine kadar sürmüştür.

A. Disiplin Soruşturması Süreci

23. Medyanın paylaştığı video kaydında çocuğa gaz tüfeği ile vurduğu görülen polis memurunun açık kimliği ve görev yeri, Valilik ve Hakkâri İl Emniyet Müdürlüğü (İl Emniyet Müdürlüğü) tarafından derhâl tespit edilmiştir. Görüntülerdeki Polis Memuru B.T., İl Emniyet Müdürlüğü Özel Harekât Şube Müdürlüğünde görev yapmaktadır ve olayın gerçekleşmesinin hemen ardından aynı gün Valiliğin basın açıklamasında da belirtildiği gibi görevinden uzaklaştırılmıştır. B.T., olay günü toplumsal olaylara müdahale için görevlendirilmemiş ancak mesai arkadaşları ile birlikte görevli olduğu bölgeye giderken olaylara müdahil olmuştur.

24. Emniyet Genel Müdürlüğü Teftiş Kurulu Başkanlığı (Teftiş Kurulu Başkanlığı), B.T. ve amiri Başkomiser D.T. hakkında hemen bir disiplin soruşturması başlatmış ve bu kapsamda Hakkâri'ye iki polis başmüfettişi göndermiştir.

25. Polis başmüfettişleri, ertesi gün olayı soruşturmaya başlamış ve bu soruşturmada olay yerindeki polis memurları ile başvurucular Seyfettin Turan ve Mehmet Turan'ın ifadesini almışlardır.

26. Başvurucu Seyfullah Turan'ın 25/4/2009 tarihinde alınan ifadesinin ilgili bölümü şöyledir:

" ... Olay günü yani 23 Nisan 2009 tarihinde öğleden sonra 8 veya 9 mahalle arkadaşım ile birlikte Sağlık Ocağının üstünde spor alanı olarak kullandığımız yerde futbol maçı yaparken, 1 saat kadar sonra bizim bulunduğumuz yere daha yüksek bir konumda bulunan aşağı mezran bölgesinde bir grup çocuğun polislere ve onların kullandığı araçlara taş attıkları, polislerin de onlara biber gazı attığını görmemiz üzerine maçı bırakıp olayları seyretmek için mezran mevki sanayi yolu altına bir iki arkadaşımla birlikte geldik. Şu anda onların isimlerini çıkaramıyorum. Burada yaklaşık 20 dakika kadar, devam eden bu olayları seyrederken arkamdan ne ile vurulduğunu görmediğim bir cisim ile darbe aldım. Bu darbe üzerine ben kendimden geçmişim. Gözümü açtığımda Hakkari Devlet Hastanesinde Acil Müdahale odasında idim. Bana ne ile vuruldu, nereme vuruldu, kim tarafından vuruldu, hiç görmedim, bilmiyorum. ...

Ben polis ile gösterici çocuklar arasında olan olaylara asla karışmadım. Polislere taş veya başka bir cisim atmadım. Sadece olayları seyrediyordum. Daha önceki tarihlerde de emniyet görevlileri ile göstericiler arasında yaşanan hiçbir olaya karışmadım.

Beni darp eden kişinin bir polis memuru olduğunu çevremde beni ziyaret edenler tarafından konuşulması esnasında öğrendim. ...

Beni darp eden polis memurundan şikâyetçiğim. Hakkında gerekli yasal işlemlerin yapılmasını istiyorum (dedi)."

27. Başvurucu Mehmet Turan da aynı gün dinlenmiş; olayı görmediğini ancak oğlu Seyfullah Turan ile durumunun ciddi olması nedeniyle sevk edildiği Üniversite Hastanesinde görüştüğünde kendisine, toplumsal olayları seyretmek için yüksekçe bir mevkide bulunduğu sırada birisinin arkasından yaklaşarak ne olduğunu anlayamadığı sert bir cisimle başına vurduğunu söylediğini ifade etmiştir. Başvurucu bu ifadesinde, oğlunun Devlet Hastanesine ne şekilde ve olaydan ne kadar süre sonra götürüldüğü konusunda ise bir bilgi vermemiştir.

28. Müfettişler, B.T.nin ifadesini 28/4/2009 tarihinde almışlardır. Söz konusu ifadenin ilgili bölümü şöyledir:

" ... Araçlardan inip şahısları Terör ekibine göstermek için yaya olarak onlarla beraber hareket ettik. Yürüdüğümüz yerde bizi taşlayan gruplar vardı. Çevremizi sarmamaları için ben geriden ve biraz geniş bir açıyla geliyordum. Daha sonra önümde bulunan tepe ve kayalıkları geçtiğimde bir anda kendimi polisi taşlayan grubun içerisinde buldum. Beni gören bazı göstericiler dağılmaya başladı. Fakat yüzünde bez olan birkaç gösterici beni farketmedi. Ben de polisi taşlayan bu göstericilerden birkaçını göz altı yapmak için onlara doğru yürüdüm. Gösterici karşı istikamette bulunan polisi taşlamaya ve slogan atmaya devam ettiğinden beni fark etmedi. İsmini sonradan öğrendiğim bu Seyfi Turan isimli kişiyi yakaladım. Bir elimle şahsı tutuyordum. Diğer elimde de gaz tüfeğim vardı. Dipçiği plastik olan tüfek ile şahsın elinde gördüğüm taşı düşürmeye çalıştım.Plastik olan elimdeki zimmetligaz tüfeği ile eline vurmaya çalışırken şahsın hareketi ile tüfeğin dipçiği şahsın ense tarafına denk gelmiş olabilir. Olayın heyecanı ile neresine geldiğini tam olarak hatırlamıyorum. Şahıs bu esnada elimden kaçmaya çalışıyordu. Kesinlikle şahsı yaralamaya ve zarar vermeye bir kastım yoktu. Benim amacım şahsı etkisiz hale getirip göz altı yapmaktı. Bu olay esnasında gözaltında bana yardımcı olmak için Çevik Kuvvetten bir polis memuru yanıma geldi. Fakat dağılan grup tekrar bize doğru toplu bir şekilde gelmeye ve taşlamaya başlayınca geri çekilmek zorunda kaldık. Benim şahsı orada bırakmak gibi bir niyetim yoktu. Kendimi savunma düşüncesi ve olayın vahameti ile hareket ettim. Televizyonda gösterilen mevcut gösteriler olayın gerçek yüzünü göstermesi açısından son derece yetersizdir.Gösterici gruplar arasında kalmamız ve taş yediğimiz görüntüler net olarak tespit edilmemiştir.

(...)

Konu hakkında söyleyeceklerim bundan ibarettir (dedi)."

29. Olaya ilişkin görüntülerdeki diğer polis memurunun (F.Y.) açık kimliği de belirlenmiş ve ifadesi 29/4/2009 tarihinde alınmıştır. Söz konusu ifadenin ilgili bölümü şöyledir:

" ... Benim gördüğüm 70-80 civarında kişi bize taş atıyordu. .... hakim bir tepede 25 dakika kadar bekleme yaptık. Bu protestocu gruptan bir kısım gösterici yüzleri poşulu olduğu halde taş atmak için aracımıza doğru gelmeleri üzerine daha önceden telsiz anonsları ile yakalama ve gözaltı yapılması talimatlarına uygun olarak ben araçtan çıkarak yaklaşık olarak 20 metre kadar mesafede bulunan 10 kadar göstericiye doğru koştum.Amacım içlerinden bir iki tanesini yakalamaktı. Ancak 4-5 metre kadar koştuktan sonra düştüm. Hatta parmağımda yara oluştu. Fakat hastaneye gitmeye gerek görmedim. Düştüğüm yerden hemen kalktığımda bir an benim koşu istikametimin sol çarprazınbir çocuğun yerde yattığını ve 3-4 metre ilerisinde de ayakta kar maskeli Özel Harekette görevli bir arkadaşımızın durduğunu farkettim. Yakalamadan vazgeçerek önce Polis Memuruna gidip 'devrem herhangi bir şey sen de var mı?' diye sordum. Onun 'yok' demesi üzerine yerde yatan çocuğa yardım için yöneldim. Yanına geldiğimde başının hafif şekilde kanadığını gördüm. 'bir şeyin var mı, kalkabilecek misin' diyerek kolundan tutup kaldırmaya çalıştım. Ancak çocuk bir tepki göstermedi. Bunun üzerine yine bir defa daha kaldırmaya uğraştım. Ancak kalkamayınca hemen yardım çağırmak üzere aracımızın bulunduğu yere koştum. Bizzat kendim müdahale etmeye çekindim. Çünkü şahıs kendinde değildi. Ayrıca sağlık görevlisi olmadığım için yanlış bir müdahale etmek istemedim. Ben arabaya doğru yöneldiğimde basın mensubu olarak bildiğim 3-4 kişi yukarıdan çocuğun olduğu yere doğru geliyorlardı. Aramızda çok mesafe vardı. Araca gelerek arkadaşlarımdan hemen ambulans çağırmalarını istedim. Onlar da bana biz zaten istedik ambulans geliyor dediler. Biz akrebin içerisinde ambulansın gelişini bekledik ve ambulansın geçmesi için yolda bulunan barikatları kaldırdık. Bu şekliyle çocuğu hastaneye gönderdik ve buradan ekip olarak ayrıldık.... iddia edildiği şekilde çocuğu yaralı bir vaziyette bırakıp gitmiş değilim. ... başkaca bir diyeceğim yoktur (dedi)."

30. Haber ajansının muhabirleri de 28/4/2009 tarihinde dinlenmiştir. Bu kişilerin söz konusu ifadelerinin ilgili bölümleri şöyledir:

"N.E: ... 23 Nisan 2009 günü ben 23 Nisan törenlerini kayda aldım. Oradan döndüğümde iş yerime girmek üzere iken polise ait şortlant diye tabir ettiğimiz aracın hızla geçtiğini görmem üzerine çevrede bulunan vatandaşlara ne olduğunu sorduğumda Bağlar mahallesinde olay olduğunu öğrenerek hemen yukarıya çıkarak bölge müdürüm F... T... ile birlikte bir ticari araca binip olayın geçtiği Bağlar Mahallesi girişinde bulunan polis araçlarının olduğu yere geldik. ...polis araçları 100-150 civarında gösterici tarafından taşlanıyordu. Polis araçlarının onları dağıtmak için boyalı su ve gaz attığını gördüm. Bu olayları tamamen çektim. Bu olaylar devam ederken mahallenin diğer tarafından da detaylı görüntüler almak için çevirdiğimde Özel Harekette olduğunu kıyafetinden anladığım kar maskeli bir polisin hemen alt tarafımızda bulunan 3-4 kişilik bir çocuk grubuna doğru koştuğunu gördüm. Bu çocuklardan iki üç tanesinin yüzlerinin bez veya poşu ile sarılı olduğunu ve polislere taş attıklarını gördüm. Ancak içlerinden bir tanesinin yüzünün açık olduğunu ve sanki etrafı seyreder gibi bir durumda iken bu polisin çocuğun arkasından koşarak yaklaşıp, onu tutarak elinde bulunan silah dipçiği ile vurduğunu gördüm. Çocuk yere düştü ve bu durumu tamamen kamera kayıtlarına aldım. Hemen akabinde bu Özel Hareket Polisinin çocuğun yanından uzaklaştığını, daha sonra bir Çevik Kuvvet Polisinin yaralı çocuğa bakmak için geldiğini yine görüntüledim. Bu polis memuru bir şey yapmadan olay yerinden uzaklaştı. Belki de atılan taşlardan kaçmak için çocuğa müdahale edemedi.Bunun üzerine biz gazeteciler çocuğa yardım etmek için ben ve Müdürüm F... T... öncelikle kamera kapatarak ulaştık. Çocuğun başının arkası kanıyordu. Hemen ben 112 ambulansa telefon ederek olay yerine çağırdım. Ambulansı beklerken mahalleden 4-5 tane yaşları otuz otuz beş olan tanımadığım kişiler gelerek bize Kürtçe küfür ettiler, MİT'in ajanı diye suçladılar ve çocuğu elimizden alarak mahalle içerisine doğru gittiler. Yanımızdan ayrılır ayrılmaz mahalleden yine bize taş atılmaya başlandı. Biz yine polis araçlarının olduğu yere saklanmak zorunda kaldık. Konu hakkında söyleyeceklerim bundan ibarettir (dedi).

F.T: ... İçlerinden bir polisin bizim bulunduğumuz tarafa hızla geldiğini görerek hemen alt tarafımızda bulunan mevkide sanki taş atma pozisyonunda bulunan 3 veya 4 çocuğa yöneldiğini tespit etmemiz üzerine kamerayı arkadaşım N... E... çalıştırmaya devam ederek kayıtlara aldı. Bu polis memuru alt tarafta cereyan eden olayları izlediğini düşündüğüm yaşı küçük bu çocuklardan birisine gelir gelmez elindeki silahın dipçiği ile vurdu ve çocuk yere düştü. Sonradan tekme attığını gördüm. Diğer çocuklar zaten olay yerinden polisin geldiğini görünce kaçmışlardı. Sanırım bu çocuğun polise arkası dönük ve aşağıda cereyan eden olayları seyrediyordu. Kaçan çocukların yüzlerinin bezlerle sarılı olduğunu hatırlıyorum. Ama bu dövülen çocuğun yüzünde herhangi bir bez ve poşu görmedim. Bu polis memuru çocuk olay yerinde yatıyor iken 4-5 metre uzaklaştı. O arada yanına gaz maskeli bir Çevik Kuvvet Polisi geldi. Daha sonra Çevik Kuvvet Polisi çocuğu kaldırmak istedi. Ancak çocuk hareketsiz kalınca o da bıraktı. Bu görüntüleri arkadaşım N... E... kayda aldı. Özel harekette görevli çocuğu dövenpolis memuru mahalle içerisine girerek kendini kaybettirdi.Hemen yanlarında bulunduğumuz isimlerini bilmediğim Çevik Kuvvette görevli polis memurlarından bir kısmı olaya üzüldüklerini ancak taşlama devam ettiği için çocuğu gidip alamadıklarını 'eğer gidip alıp gelirseniz ambulansla hastaneye götürürüz" diye bize söylemeleri üzerine ben de arkadaşım N...'i çocuğu almak için gönderdim. Ben kamera kaydına devam ettim. Hatta çocuk yerdeyken ve arkadaşım N.... ile İ... isimli yerel gazete muhabirinin ilgilenmeleri durumlarını da kaydettim. Arkadaşım N... 112'den ambulans istedi. Ambulans gelmeden mahalle içerisinden 4 veya 5 kişi bizi devletin MİT'i olarak suçlayıp çocuğu elimizden alıp apar topar mahalle içerisine taşıdılar. Onlar ayrıldıktan sonra göstericilerden bize de taş gelmeye başladı. Olay yerinden hemen polis araçlarının bulunduğu mevkiye geldik. Daha sonra çocuğun hastaneye nasıl ulaştırıldığını bilmiyorum (dedi)."

31. Polis başmüfettişleri tarafından dinlenen diğer polis memurları ve hakkında soruşturma yürütülen Başkomiser D.T., olayı görmediklerini ve B.T.nin gözaltı ve yakalama talimatı almadığını söylemişlerdir.

32. Polis başmüfettişleri 22/6/2009 tarihinde, haber ajansı muhabirleri tarafından çekilen ve medyada yer alan görüntüleri inceledikten sonra bir tutanak düzenlemişlerdir. Bu tutanakta; B.T.nin gaz tüfeğinin dipçik kısmı ile başvurucuya "üç kez" vurduğu, başvurucunun bu darbelerin etkisiyle yere düşüp hareketsiz kaldığı, bu sırada başka bir memurun başvurucuya yardım için geldiği fakat bir şey yapamadan ayrıldığı belirtilmiştir.

33. Müfettişler, soruşturmalarını tamamladıktan sonra 23/6/2009 tarihinde Teftiş Kurulu Başkanlığına bir rapor sunmuşlardır. Bu raporda, B.T.nin zor (güç) kullanma yetkisini aşıp başvurucuyu "kasten" yaraladığı, Başkomiser D.T.nin ise olayda yakalama, gözaltı ve zor kullanma talimatı vermediği için bir kusurunun bulunmadığı ifade edilmiştir.Müfettişler, söz konusu raporda ayrıca B.T.nin "hizmet içinde resmî sıfatının gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak" eylemini gerçekleştirdiği kanaatine vardıklarını ve bu nedenle "16 ay uzun süreli durdurma" cezası ile cezalandırılmasının gerektiğini düşündüklerini belirtmişlerdir.

34. Anayasa Mahkemesi 29/5/2017 tarihinde, Teftiş Kurulu Başkanlığına yazı yazarak söz konusu soruşturmanın akıbeti hakkında bilgi verilmesini istemiştir.

35. Teftiş Kurulu Başkanlığının cevap yazısında, Hakkâri İl Disiplin Kurulunun 14/1/2010 tarihli kararı ile B.T.nin disiplin soruşturması raporunda belirtilen eylemi gerçekleştirdiği gerekçesiyle "16 ay uzun süreli durdurma"; amiri D.T.nin ise emrinde çalışanların yetiştirilmesi, eğitimi ve gözetimi görevini yerine getirmemek eylemini gerçekleştirdiği gerekçesiyle "kınama"cezası ile cezalandırıldığı bildirilmiştir.

36. Yazı ekinde gönderilen Disiplin Kurulunun söz konusu kararına göre B.T. olayda, zor kullanmada orantılı güç kullanımı ilkesini ihlal etmiş ve bu şekilde başvurucu ile mensubu olduğu Kurumun -Emniyet Genel Müdürlüğü- zarar görmesine sebep olmuştur.

B. Ceza Soruşturması Süreci

37. Başvurucunun olaydan sonra getirildiği Devlet Hastanesinde görevli olan polis memurları, Polis Merkezini durumdan haberdar etmiş; buradaki görevliler de olaydan nöbetçi Cumhuriyet savcısını hemen bilgilendirip bu konudaki talimatlarını almışlardır.

38. Cumhuriyet savcısı olay hakkında soruşturma başlatmış ve kolluk görevlilerine, vakit kaybedilmeksizin başvurucu Mehmet Turan'ın ifadesinin alınması -başvurucu Seyfullah Turan bu sırada bilinci kapalı olduğundan ifade veremeyecek durumdadır- olayda kullanılan gaz tüfeğine el konulması ve başvurucuya ilişkin adli raporun alınması talimatını vermiştir.

39. Soruşturmada B.T.nin ifadesi 24/4/2009 tarihinde Cumhuriyet savcısı tarafından alınmıştır.Söz konusu ifadenin ilgili bölümü şöyledir:

" ... Biz normalde o gün toplumsal olaylarda görevli değildik, tepe noktasındaki görevli olduğumuz noktaya gidiyorduk. Oradaki kalabalığı oluşturan çocuklar bizim arabamızı taşlamaya başladılar. Biz de çevik kuvvete anons ederek çevik kuvvet istedik. Çevik kuvvet panzeri geldi, yolu açtı, geri dönüşte çevik kuvvetin panzerine Molotof atmaya başladılar, biz Molotof atanları görüyorduk, teşhis edebilirdik. Terör ekibine Molotof atanları tarif etmeye çalıştık, geri döndük Biçer Mahallesinden terör ekipleri ile birlikte 6 No lu Sağlık Ocağının olduğu yere çıktık, önümüze dere çıktı ve dereden araba ile geçemediğimiz için araçtan indik, terör ekipleri ile birlikte şüpheli şahısların peşinden gittik, biz de teşhis için peşlerinden gittik, bu sırada taşlama devam ediyordu. Ben arkadan taşlama olmasın diye güvenliği sağlamaya çalıştım ve bu nedenle grubun içerisinde kaldım. Ben de kendimi savunma düşüncesi ile gelen bir çocuğa vurdum, kullandığım silah benim üzerime zimmetli özel harekata ait silahtır. Üzerimize yoğun miktarda taş yağıyordu.Elimdeki gaz silahında mermi de kalmamıştı. Amacım kesinlikle kimseyi yaralamak değildi, kendimi savunma düşüncesi ile ve olayın vahameti ile hareket ettim. Mevcut görüntüler olayın gerçek yüzünü göstermek için son derece yetersizdir. Yoğun bir kalabalık içerisinde kaldım ve taş yediğim görüntüler tespit edilmemiştir. ... Üzerime atılı suçlamaları kabul etmiyorum, diyeceklerim bundan ibarettir (dedi)."

40. Kolluk görevlileri olaydan iki gün sonra 25/4/2009 tarihinde düzenledikleri tutanakta, Hakkâri'de 19/4/2009 ila 23/4/2009 tarihlerinde gerçekleşen toplumsal olaylara ilişkin kendilerince yapılan video ve fotoğraf çekimi kayıtlarının bazılarında yüzü eşarp ile örtülü olduğu görülen kişinin başvurucu olduğunu tespit ettiklerini belirtmişlerdir.

41. Başvurucunun ifadesini de Cumhuriyet savcısı almıştır. Söz konusu 5/5/2009 tarihli ifadenin ilgili bölümü şöyledir:

 " ... Görüntülerde geçen polis memurunun darp ettiği çocuk benim, olayın olduğu yer bizim evimize 100 metre civarında bir mesafededir. Ben olayın olduğu yere top oynamaya gitmiştim. Toplumsal olaylara karışmak gibi bir niyetim yoktu, ben top oynamaya gittiğim arkadaşlarımın kim olduğunu hatırlamıyorum, olay yerinde herhangi bir arkadaşımın olup olmadığını hatırlamıyorum, top oynamayı bırakıp olayın olduğu yerde oturduk, sonra arkadan bir darbe yedim. Darbeyi yer yemez yere düştüm, ben darbe yeyince polisin vurduğunu anlayamadım, sonra bayılmışım. Hakkari Devlet Hastanesinde kendime geldim. Polisin bana niye vurduğunu bilmiyorum. Kafatasımda kırıklar oluşmuştur. İlgili emniyet görevlisinden şikâyetçiğim. Diyeceklerim bundan ibarettir (dedi)."

42. Cumhuriyet savcısı, aynı tarihte diğer başvurucuların da ifadesini almıştır. Başvurucular bu ifadelerinde özetle nasıl gerçekleştiğini görmedikleri olaydan haberdar olur olmaz Devlet Hastanesine gittiklerini, sonrasında görüntülerini televizyon haberlerinde seyrettiklerini ve oğullarını darbeden polis memurundan şikâyetçi olduklarını söylemişlerdir. Ancak başvurucuların bu ifadelerinde de oğullarının Devlet Hastanesine ne şekilde ve olaydan ne kadar süre sonra götürüldüğü konusunda bir bilgi bulunmamaktadır.

43. Başvurucular, vekilleri aracılığıyla Hakkâri Cumhuriyet Başsavcılığına (Cumhuriyet Başsavcılığı) başvurmuşlar ve olaya ilişkin görüntülerde duruma müdahale ederek başvurucuya yardım etmediğinin görüldüğünü ileri sürdükleri polis memuru (F.Y.) hakkında suç duyurusunda bulunmuşlardır. Başvuru belgelerinden, söz konusu şikâyetin hangi tarihte yapıldığı kesin olarak belirlenememekte ise de aşağıda yer verilen iddianameden B.T. hakkında açılan kamu davasından önce gerçekleştiği anlaşılmıştır.

44. Cumhuriyet Başsavcılığı (Cumhuriyet Başsavcılığı) 28/5/2009 tarihinde,B.T. hakkında zor kullanma yetkisinin sınırını aşarak başvurucuyu "kasten" yaraladığı iddiası ile kamu davası açmıştır. İddianamede, söz konusu görüntülerin ve tüm dosya içeriğinin incelenmesinden başvurucunun B.T. tarafından darbedildiği sırada olay yerinde üçüncü bir kişinin bulunmadığı ve sonradan gelen memurun (Kimliği belirtilmemiştir.) başvurucunun yanına ulaştığında olayın sona erdiği belirtilerek başvurucuların bu konudaki şikâyetine ilişkin başkaca bir araştırmaya gidilmediği ifade edilmiştir.

45. B.T. 26/8/2009 tarihinde Bakanlığa bir dilekçe göndererek davanın Hakkâri'de görülmeye başlanması hâlinde olay medyada yer aldığı için yaşamının ve kamu güvenliğinin büyük bir tehlike ile karşı karşıya kalacağını ileri sürmüş ve bu nedenle davanın naklini talep etmiştir.

46. Bakanlık 1/9/2009 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığına bir yazı yazarak -kamu güvenliğinin sağlanması bakımından- davanın naklini gerektirir bir durumun bulunup bulunmadığını sormuştur.

47. Cumhuriyet Başsavcılığının 14/9/2009 tarihinde verdiği cevapta; dava ile ilgili genel güvenliğin İl Emniyet Müdürlüğü tarafından sağlanabileceği, meydana gelebilecek bir olaya kolluk tarafından anında müdahale edilebileceği, buna rağmen B.T.nin can güvenliğinin risk altında olabileceği, davanın bir terör örgütü tarafından provoke edilmesinin ve sonucunda toplumsal olayların çıkmasının da ihtimal dâhilinde olduğu belirtilmiştir.

48. Söz konusu cevapta; olayın Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramı'nın kutlandığı 23 Nisan günü gerçekleşmesi, mağdurun bir çocuk olması, olayın kamuoyunda "çocuğa bayram dayağı" şeklinde değerlendirilmesi ile olaydan sonra Hakkâri'nin merkezinde ve ilçelerinde olayı protesto etmek amacı ile bazı işyerlerinin bir süre kapatılması, güvenlik güçlerine karşı direnç gösterilmesi, izinsiz toplantı ve gösteri yürüyüşü gerçekleştirilmesi ve içinde bulunulan bölgenin bu tür olaylara karşı verdiği önceki tepkiler gözönünde bulundurulduğunda kamu güvenliğinin tehlikeye düşmesinin olasılık dâhilinde olduğunun değerlendirildiği bildirilmiştir.

49. Davaya ilişkin yargılamaya 17/9/2009 tarihinde başlayan Hakkâri Asliye Ceza Mahkemesi, başvurucuları ve olay yerinde görev yapan polis memurlarından bazılarını dinlemiştir. Söz konusu kişiler, bu ifadelerinde önceki beyanlarını tekrar etmişlerdir. Başvurucular, davaya müdahil (katılan) de olmuş ve eylemin kasten öldürme suçuna teşebbüs kapsamında kaldığını ileri sürerek görevsizlik kararı verilmesini ve dava dosyasının görev bakımından üst dereceli mahkeme olan Hakkâri Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesini talep etmişlerdir.

50. Mahkeme, görev itirazını reddetmiş ve B.T.nin savunmasının alınması amacıyla -olaydan sonra belirlenemeyen bir tarihte atamasının yapıldığı- Elazığ Mahkemesine talimat yazmıştır. Bu talimat gereğince alınan savunmasında B.T., kalabalık bir grup içinde kaldığını ve bu gruptakiler saldırınca elinde bulunan gaz tüfeğini kendisini korumak amacıyla salladığı sırada tüfeğin dipçiğinin başvurucuya denk geldiğini söylemiştir.

51. Bakanlık 19/1/2010 tarihinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazarak söz konusu davanın kamu güvenliğinin sağlanması yönünden başka bir yer mahkemesine nakledilmesinin talep edilmesini ve sonucu hakkında bilgi verilmesini istemiştir. Başvurucular, B.T.nin davanın nakli talebinden ve bu talep ile ilgili söz konusu yazışmalardan haberdar olmuş; davanın herhangi bir yere naklinin gerekmeyip bu durumun davaya etkili katılımlarını engelleyeceğini ileri sürerek Mahkemeden naklin gerçekleştirilmemesini ya da hiç değilse yakın bir bölgeye yapılmasını istemişlerdir.

52. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27/1/2010 tarihli yazısı ile talebi inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesi 1/2/2010 tarihinde, Cumhuriyet Başsavcılığının davanın başka bir yere naklinin uygun olacağı yolundaki görüşünü ve Bakanlığın bu husustaki isteğini yerinde gördüğünü belirterek davanın kamu güvenliği nedeniyle Isparta Nöbetçi Asliye Ceza Mahkemesine nakline karar vermiştir. Söz konusu kararda, nakilde Isparta'nın hangi gerekçe ile seçildiği konusunda ise bir açıklama bulunmamaktadır.

53. Bu karar Hakkâri Asliye Ceza Mahkemesine ulaştığında da başvurucular, etkili katılımlarının önüne geçileceği gerekçesiyle davanın nakline karşı çıktıklarını bir kez daha tekrarlamışlardır. Başvurucular Isparta'da gerçekleştirilecek olan yargılamaya gerek ekonomik gerekse ulaşım zorluğu gibi sebeplerle katılmalarının mümkün olmadığını, dolayısıyla davanın naklinde sanığın yaşadığı Elazığ dâhil ulaşımı kendileri açısından nispeten daha kolay bir yerin tercih edilmesi gerektiğiniifade etmişlerdir.

54. Hakkâri Asliye Ceza Mahkemesi davayı görmeye başladığı tarihten beş ayı aşkın bir süre sonra 4/3/2010 tarihinde, davanın Isparta'ya nakline -Yargıtayın anılan kararı gereğince- karar vermiştir. Bu aşamadan sonra yargılamayı yürüten Isparta 3. Asliye Ceza Mahkemesi (Isparta Asliye Ceza Mahkemesi) B.T.nin savunmasını 3/2/2011 tarihli duruşmada almıştır. Adı geçenin bu ifadesinde önceki aşamalarda verdiği ifadelerine ek olarak söylediği hususlar şöyledir:

" ... Şehirde sürekli olaylar meydana geliyor ve polise yönelik sözlü ve fiili tacizler oluyordu. Bu nedenle psikolojik olarak oldukça gergin durumdaydık. Göreve dahi çıkamaz duruma gelmiştik.... Arka tarafımda yer alan çocuğun elinde taş gördüm. Yüzünde poşu diye tabir edilen gözlerine kadar maske vardı. Engellemek amacıyla elimde bulunan TEM1 diye tabir edilen dipçik kısmı plastik olan silahın dipçik kısmı ile kendimi korumak amacıyla hamle yaptım. O anda etrafımız hilal şeklinde kalabalıkla sarılmıştı. Taş ve gaz saldırıları devam ettiği için gerek ben gerekse diğer arkadaşlarım kaçmak zorunda kaldık. ...Olay günü M16 silahı yanımda değildi. Belirttiğim gibi TEM1 adlı silah vardı. ...Olay esnasında ve öncesinde psikolojik durumumuz oldukça kötüydü. Tüm arkadaşlar tedirgindik. Mağdur çocuk kendini olayların akışına kaptırdığı için beni fark edememişti. Ben de çocuğu etkisiz hale getirmeye çalıştım (dedi)."

55. Isparta Asliye Ceza Mahkemesi, olay yerindeki bazı polis memurlarını istinabe (talimat) yoluyla dinlemiştir. Bu memurlardan bazıları başvurucuyu olay sırasında kendilerine taş atarken gördüğünü, diğerleri ise olay yerinde görmediklerini söylemiştir. Mahkeme, başvurucular ile diğer tanıklarınbeyanlarını ise almamış; buna gerekçe olarak daha önce Hakkâri Asliye Mahkemesince dinlenmiş olmalarını göstermiştir.

56. Davanın devam ettiği 10/12/2010 tarihinde başvurucular, vekilleri aracılığıyla Cumhuriyet Başsavcılığına yeniden başvurmuş; olaya müdahale etmeyip başvurucu Seyfullah Turan'ı olay yerinde yaralı şekilde terk ettiğini ileri sürdükleri polis memuru (F.Y.) hakkında yaptıkları suç duyurusuna ilişkin bir karar verilmediğini belirterek adı geçen hakkında gereğinin yapılmasını talep etmişlerdir.

57. Cumhuriyet Başsavcılığı taleple ilgili bu kez ayrı bir soruşturma açmış ve 12/8/2011 tarihinde, polis memurunun kimliğinin belirlenemediğini -disiplin soruşturmasında belirlenmiştir- ayrıca bu memurun toplumsal şiddet olaylarının devam etmesi nedeniyle olay yerinden ayrılmak durumunda kaldığını belirterek şikâyet hakkında kovuşturmaya yer olmadığına itirazı kabil olmak üzere karar vermiştir.

58. Soruşturma dosyası ve başvuru belgelerinde, başvurucuların bu karara itiraz edip etmediğine ilişkin bir bilgi ya da belgeye rastlanmadığı gibi başvurucular da bireysel başvuru dilekçelerinde bu konuda bir açıklama yapmamışlardır.

59. Başvurucu Seyfullah Turan'a ilişkin kesin adli rapor, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulu tarafından 28/2/2011 tarihinde düzenlenmiş ve Isparta Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmiştir. Bu rapora göre de başvurucu, kafatasında kemik ayrılmasına neden olan basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek yaralanma nedeniyle hayati tehlike geçirmiştir.

60. Isparta Asliye Ceza Mahkemesinin yargılaması 19/7/2010 tarihinde başlamış ve yargılamada toplamda altı duruşma gerçekleştirilmiştir. Duruşmalar, birkaç aylık periyotlarla yapılmıştır. Başvurucular, bu duruşmaların hiçbirine katılmamıştır. Kendilerini bazı duruşmalarda temsil eden ve farklı şehirlerden gelen vekilleri, bu yargılamanın da hemen hemen her aşamasında başvurucuların duruşmalara katılamamalarına gerekçe olarak Isparta'nın Hakkâri'ye çok uzak olmasını, bu iki şehir arasında hava yolu ulaşımının bulunmamasını ve başvurucuların yolculuk için yeterli ekonomik güce sahip olmamasını göstermişlerdir. Başvurucular da vekilleri aracılığıyla davanın naklindeki gerçek amacın yargılamaya katılabilmelerinin önüne geçilebilmesi olduğunu ileri sürmüş, Mahkemeden davanın Van veya Ankara gibi Hakkâri'ye nispeten daha kolay ulaşılabilir bir şehre nakledilmesini talep etmişlerdir.

61. Başvurucular ayrıca Hakkâri Asliye Ceza Mahkemesine ileri sürdükleri eylemin öldürme suçuna teşebbüs olduğuna ve yargılama yapma görevinin bu nedenle ağır ceza mahkemesine ait olduğuna ilişkin itirazlarını davanın Isparta Asliye Ceza Mahkemesinde görülmesi sırasında da ileri sürmüşlerdir. Ancak bu itirazları da Isparta Asliye Ceza Mahkemesince kabul edilmemiştir.

62. Isparta Asliye Ceza Mahkemesi 22/12/2011 tarihinde, dava hakkında nihai kararını (hüküm) vermiştir. Mahkeme bu kararının gerekçesinde, B.T.nin gaz tüfeğinin dipçik kısmıyla vurmak suretiyle baş bölgesinde kemik kırıkları oluşmasına ve hayati tehlike geçirmesine neden olacak şekilde başvurucuyu yaraladığı hususunun tartışmasız olduğunu belirttikten sonra değerlendirilmesi gereken ana meselenin olayın niteliğinin belirlenmesi olduğunu ifade etmiştir. Karar gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:

" ... Tarafsız tanık konumunda olduğu değerlendirilen basın mensubu N... E... beyanlarında söz konusu alanda yüzleri örtülü dört kişinin olduğunu, mağdur çocuğun yüzünün açık olduğunu belirtmiştir. Diğer tanık polis memurları, mağdur çocuğun yüzünde poşu olduğunu belirtmişlerdir. Dosyaya buna ilişkin olarak daha öncesinde mağdur çocuğun yüzünde poşu bulunan fotoğraf da delil olarak sunulmuştur.

Mağdur çocuğun polise taş atan yüzleri poşulu diğer kişilerle bir arada bulunduğu anlaşılmaktadır. Polisin olaya müdahalesi üzerine diğer yüzleri örtülü kişilerin kaçtıkları mağdur çocuğun ise kaçamadığı, sanık B...'ın müdahalesi ile karşılaştığı görülmektedir.

Olay tüm aşamalarıyla değerlendirildiğinde sanık polis memurunun olay günü takviye amaçlı olay yerinde bulunduğu, taş ve Molotof kokteyl saldırısı altında olaya müdahale ettiği, olayın çok hızlı biçimde gerçekleştiği, polis B...'ın mağdura yönelik dipçik darbesiyle mağdurun yere yıkıldığı, sanık Polis'in mağdurun yere yıkılmasından sonra şaşırarak yerde yatan çocuğa baktığı ve bir müddet sonra uzaklaştığı, buna göre sanığın olaya müdahale anlamında mağdur çocuğa yönelik hareketlerini olayın sıcağı içerisinde dengeli biçimde ayarlayamadığı ve dipçikle mağdur çocuğun kafa bölgesine vurduğu ancak olay anının sıcaklığı sanığın da savunmasında belirttiği gibi içinde bulundukları psikolojik durumun gerginliği gözönüne alındığında sanığın amaçlamadığı biçimde eyleminde bir aşırılık meydana geldiği, buna göre sanığın eyleminin TCK.nun 27/1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sanığın dipçikle vurduktan sonra mağdura bakmaya devam etmesi, daha sonra diğer polis arkadaşının gelip mağduru kontrol etmesi ve taş saldırısı olduğu için olay yerinden uzaklaşmaları gözönüne alındığında sanığın bilerek kasıtlı biçimde mağdura söz konusu hayati tehlike geçirecek darbeyi amaçlamadığı (kanaatine varılmıştır)."

63. Mahkeme, B.T.nin olaydan sonra pişmanlık gösteren davranışlar sergilediğini ve "duruşmalarda saygılı tutum içinde bulunduğu"nu gerekçe göstererek hakkında takdiri indirim hükümlerini de uygulamış ve sonuç olarak 6 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

64. Mahkeme, kararın verildiği duruşmada müdafiinin talebi üzerine B.T.nin "kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması"nı ve yine duruşmalardaki "saygılı tutum ve davranışları"nı gerekçe göstererek söz konusu cezayı içeren hükmün açıklanmasını geri bırakmıştır. Mahkeme, B.T. hakkında ilgili kanun gereğince beş yıllık bir denetim süresi belirlemiş ancak olaydan sonraki tutum ve davranışları ile kişisel ve sosyal durumunu gerekçe göstererek bu süre içinde herhangi bir denetim tedbiri uygulanmasına yer olmadığına karar vermiştir. Mahkeme, kararında son olarak B.T.nin denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlememesi durumunda ilgili kanun gereğince davanın düşmesine karar verileceğine yer vermiştir.

65. Başvurucular, bu kararı temyiz etmişlerdir. Temyiz taleplerinde, B.T.nin olayda doğrudan öldürme kastı ile hareket etmesine ve yetkilerinin sınırlarını açıkça aşmasına rağmen Mahkemenin ilgili kanun hükümlerini uygularken eylemin cezasız kalmasına yol açacak şekilde değerlendirmeler yaptığını ileri sürmüşlerdir. Taleplerini inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararlarına karşı ancak itiraz yolunun mümkün olduğu gerekçesi ile dava dosyasını incelemeksizin Isparta Asliye Ceza Mahkemesine iade etmiş; Isparta Asliye Ceza Mahkemesi de dosyayı bu karara istinaden itiraz incelemesi yapmak üzere Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesine (Ağır Ceza Mahkemesi) göndermiştir.

66. Talebi itiraz mercii olarak inceleyenAğır Ceza Mahkemesi 3/1/2014 tarihinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında herhangi bir kanuna aykırılık görülmediği gerekçesi ile itirazın reddine karar vermiştir.

67. Bu karar başvuruculara 21/1/2014 tarihinde tebliğ edilmiş, 14/2/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

C. Tazminat Davası Süreci

68. Bakanlığın 8/2/2017 tarihli yazısına göre başvurucular, İçişleri Bakanlığına karşı maddi ve manevi tazminat talebiyle dava açmıştır. Van 1. İdare Mahkemesi (İdare Mahkemesi) 18/9/2015 tarihinde, maddi ve manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne ve toplamda 42.142,71 TL tazminatın başvuruculara ödenmesine karar vermiştir.

69. Danıştay Onuncu Dairesi 29/4/2016 tarihinde, meydana gelen zararda başvurucunun müterafik kusuru bulunduğu gözetilerek bir karar verilmesi ve tazminat hesabının da bu durum nazara alınarak yapılması gerekirken olayda tümüyle idarenin kusuru olduğu kabul edilerek tazminat miktarının belirlenmesinde hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle söz konusu kararı bozmuştur.

70. Bakanlığın anılan yazısına göre bu karar, karar düzeltme talebi doğrultusunda Onuncu Daireye gönderilmiş olup inceleme aşamasındadır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

71. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Davanın nakli" kenar başlıklı 19. maddesi şöyledir:

"(1) Yetkili hâkim veya mahkeme, hukukî veya fiilî sebeplerle görevini yerine getiremeyecek hâlde bulunursa; yüksek görevli mahkeme, davanın başka yerde bulunan aynı derecede bir mahkemeye nakline karar verir.

(2) Kovuşturmanın görevli ve yetkili olan mahkemenin bulunduğu yerde yapılması kamu güvenliği için tehlikeli olursa, davanın naklini Adalet Bakanı Yargıtaydan ister."

72. 5271 sayılı Kanun'un "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kenar başlıklı 231. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

 (...)

(5) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

(6) (Ek fıkra: 06/12/2006- 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

gerekir.

( ...)

(8) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur.

(...)

(10) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

(11) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.

(12) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.

 73. 5271 sayılı Kanun'un "Mağdur ile şikâyetçinin hakları" kenar başlıklı 234. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"(1) Mağdur ile şikâyetçinin hakları şunlardır:

(...)

b) Kovuşturma evresinde;

1. Duruşmadan haberdar edilme,

2. Kamu davasına katılma,

3. Tutanak ve belgelerden (…) (1) örnek isteme, (1)

4. Tanıkların davetini isteme,

...

6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma.

...

(3) Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa yazılır."

74. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"(1) Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.

 (2) Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, millî veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz."

75. 5237 sayılı Kanun'un "Kast" kenar başlıklı 21. maddesi şöyledir:

"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

 (2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir.

76. 5237 sayılı Kanun'un "Taksir" kenar başlıklı 22. maddesinin ilgili bölümüşöyledir:

"(1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.

(2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.

(3) Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.

(...)"

77. 5237 sayılı Kanun'un "Meşru savunma ve zorunluluk hâli" kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir:

"(1) Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hâl ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.

(2) Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez."

78. 5237 sayılı Kanun'un "Sınırın aşılması" kenar başlıklı 27. maddesi şöyledir:

"(1) Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması hâlinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yazılı cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolunur.

(2) Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez."

79. 5237 sayılı Kanun'un "Cezanın belirlenmesi" kenar başlıklı 61. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

" (1) Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.

(...)."

80. 5237 sayılı Kanun'un "Takdiri indirim nedenleri" kenar başlıklı 62. maddesi şöyledir:

"(1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.

(2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir."

81. 5237 sayılı Kanun'un "Zor kullanılması yetkisine ilişkin sınırın aşılması" kenar başlıklı 256. maddesi şöyledir:

"Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması hâlinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır."

82. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun “Zor ve silah kullanma” kenar başlıklı 16. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“(Değişik: 2/6/2007-5681/4 md.) Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı ve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

ifade eder.

Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.

Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.

Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.

...”

83. Bakanlar Kurulunun 23/3/1979 tarihli kararı ile 24/4/1979 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün (Tüzük) "Disiplin cezaları" kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

"Emniyet Teşkilatı memurlarına verilecek disiplin cezaları şunlardır:

A) Uyarma, memura, görevinde daha dikkatli davranması gerektiğini yazı ile bildirmektir.

B) Kınama, memura, görevinde ve davranışlarında kusurlu sayıldığını yazı ile bildirmektir.

C) Aylık kesme, memurun, 15 günlüğe kadar aylığının kesilmesidir.

Ç) Kısa süreli durdurma, memurun, bulunduğu kademede ilerlemesinin 4, 6 ya da 10 ay için durdurulmasıdır.

D) Uzun süreli durdurma, memurun, bulunduğu kademede ilerlemesinin 12, 16, 20 ya da 24 ay durdurulmasıdır.

E) Meslekten çıkarma, memurun, Emniyet Teşkilatı hizmetlerinde bir daha çalıştırılmamak üzere meslekten çıkarılmasıdır.

F) Devlet memurluğundan çıkarma, memurun, bir daha Devlet memurluğuna atanmamak üzere memurluktan çıkarılmasıdır."

84. Anılan Tüzük'ün "Uzun süreli durdurma" kenar başlıklı 7. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"Uzun süreli durdurma cezasını gerektiren eylem, işlem, tutum ve davranışlar şunlardır:

...

B) 16 ay süreli durdurma;

1 - Hizmet içinde resmi sıfatının gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak,

..."

B. Uluslararası Hukuk

1. Birleşmiş Milletler Belgeleri

85. Birleşmiş Milletlerin 29 Kasım 1985 tarihli Suçtan ve Yetki İstismarından Mağdur Olanlara Adalet Sağlanmasına Dair Temel Prensipler Bildirisi'nde;

-Suç mağdurlarının uluslararası ve ulusal düzeyde adalete ulaşmaları ve adil muamele görmeleri,

-Zararlarının giderilmesi, tazminat ve yardım için tedbirler alınması,

-Yargısal ve idari mekanizmaların mağdurların ihtiyaçlarına karşılık verebilmesi için mağdurlara özellikle ağır suçlar söz konusu olduğunda ve mağdurların talep etmeleri hâlinde yargılamadaki rolleri ve kapsamı, yargılamanın zamanlaması ve ilerlemesi ile davalarının durumu hakkında bilgi verilmesi,

-Sanığın haklarına zarar vermeden ve ulusal ceza adaleti sistemine uygun biçimde mağdurun kişisel haklarını ilgilendirdiği durumlarda, davanın gerekli aşamalarında kendisinin görüş ve düşüncelerini sunmasına izin verilmesi,

-Hukuki süreç boyunca mağdurlara uygun bir hukuki yardım sağlanması,

-Mağdurlara verilebilecek rahatsızlıkları asgariye indirmek, mahremiyetlerini korumak, gerektiği zaman kendilerinin, ailelerinin ve lehlerine olan tanıkların güvenliklerini sağlamak ve onları baskı ve misillemeye karşı korumak için tedbir almaları tavsiyelerine yer verilmiştir.

86. 27 Ağustos 1990 ile 7 Eylül 1990 tarihleri arasında Küba’nın Havana şehrinde yapılan 8. Birleşmiş Milletler Suçun Önlenmesi ve Suçluların Islahı Konferansı'nda kabul edilen, güvenlik güçleri tarafından uygulanan ateşli silahlar ve güç kullanımına ilişkin ilkelerin ilgili bölümü şöyledir:

" (...)

1. Kamu yetkilileri ve emniyet makamları, kanun adamlarının kişilere karşı zor ve silah kullanmaları hakkında yasalar çıkarıp düzenlemeler yaparlar ve bunları yerine getirirler.

Hükümetler ve kolluk kuvvetleri bu tür kurallar koyup düzenlemeler yaparlarken, zor ve silah kullanma ile bağlantılı olan ahlaki sorunları her zaman göz önünde tutarlar.

... Kişilerin ölümüne veya yaralanmasına yol açabilecek silahların kullanılmasını giderek sınırlama düsüncesiyle, uygun durumlarda kullanılmak üzere öldürücü olmayan etkisizleştirici silahlar da bu araçlara dâhildir.

Yine aynı amaçla, başka türlü silahları kullanma ihtiyacını da düşürmek için kanun adamlarının kalkan, miğfer, kurşun geçirmez yelek ve kurşun geçirmez taşıtlar gibi kendilerini koruyucu araçlarla donatılmaları mümkündür.

(…)

9. Kanun adamları kendilerinin ve başkalarının öldürülmelerine veya ağır bir biçimde yaralanmalarına yönelik yakın bir tehlikeye karşı müdafaa halleri ile yaşama karşı ağır bir tehdit içeren ağır nitelikteki özel suçların işlenmesini önlemek, bu tür bir tehlike gösteren veya emirlere direnen bir kimseyi yakalamak veya böyle bir kimsenin kaçmasını önlemek amacı dışında ve bu amaçları gerçekleştirmek için daha hafif yöntemler yetersiz kalmadıkça başkalarına karşı silah kullanamazlar. Her halükarda sadece yaşamı korumak için kesinlikle kaçınılmaz olduğu zaman öldürmeye yönelik silah kullanılabilir.

10. Kanun adamları dokuzuncu prensipte belirtilen durumlarda, kendilerini gereği gibi tanıtarak silah kullanma niyetleri konusunda açık bir uyarıda bulunurlar ve uyarıya uyulabilmesi için yeterli zaman verirler. Eğer uyarıda bulunmak, kanun adamlarını gereksiz yere tehlikeye atacak ise veya başkaları için ölüm veya ciddi bir biçimde yaralanma riski yaratacak ise, veya olayın şartları içinde açıkça gereksiz veya anlamsız ise, uyarı yapılmaz.

(…)

18. Hükümetler ve kanunen yetkili kuruluşlar, bütün kanun adamlarının uygun bir eleme usulüne göre göreve seçilmelerini, görevlerini etkili bir biçimde yerine getirmeleri için gerekli olan ahlaki, psikolojik ve fiziksel niteliklere sahip olmalarını ve sürekli ve tam bir mesleki eğitim almalarını sağlar. Bu kişilerin bu görevlere sürekli uygunluk içinde olup olmadıkları periyodik olarak denetlenir.

19. Hükümetler ve kanunen yetkili kuruluşlar, bütün kanun adamlarının zor kullanmada gerekli eğitimi almalarını ve gerekli yeterlilik standartlarına göre sınavdan geçirilmelerini sağlar.

Silah taşımaları gerekli olan kanun adamları, ancak silahların kullanımı konusunda özel eğitimi tamamlamalarından sonra silah taşıma yetkisi kazanabilirler.

20. Hükümetler ve kanunen yetkili kuruluşlar, kanun adamlarının eğitiminde, özellikle soruşturma sürecinde polis ahlakı ve insan hakları konularına, zor ve silah kullanmaktansa çatışmaları barışçıl bir biçimde çözüme kavuşturma, kalabalıkların davranışlarını anlama, ikna, müzakere ve arabulma gibi yöntemler de dâhil, çeşitli alternatif yöntemler kullanma ve ayrıca zor ve silah kullanılmasını kısıtlama amacıyla teknik araçların kullanılmasına özel bir önem verirler. Kanunen yetkili kuruluşlar, eğitim programlarını ve isleyiş usullerini somut olaylar ışığında yeniden değerlendirirler.

(…)"

2. Avrupa Konseyi Belgeleri

87. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "İnsan haklarına saygıyükümlülüğü" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Yüksek Sözleşmeci Taraflar kendi yetki alanları içinde bulunan herkesin, bu Sözleşme'nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlüklerden yararlanmalarını sağlarlar"

 88. Sözleşme'nin "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:

" Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. ..."

89. Sözleşme'nin "İşkence yasağı" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye ve insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz."

90. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin 2. maddesi 1. maddesiyle birlikte yorumlandığında devletin yaşama hakkı kapsamındaki bir olayı etkili soruşturma yükümlülüğünün bulunduğunu kabul etmiştir (McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No: 18984/91, 27/9/1995, § 161). Mahkeme, yaşama hakkı kapsamında incelediği McCann ve diğerleri/ Birleşik Krallık başvurusunda verdiği kararla devletin etkili soruşturma yükümlülüğü bulunduğunu ilk kez belirgin bir şekilde karar altına almıştır.

91. AİHM, 2001 yılında incelediği bir başvuruda verdiği kararda ise devletin yükümlülüğündeki etkili soruşturmanın ilkelerini belirlemiştir (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, B. No: 24746/94, 4/5/2001). "Jordan Prensipleri" olarak da anılan bu ilkeler, Mahkemenin tamamen yeni belirlediğiilkeler değildir. Yukarıda belirtilen McCann ve diğerleri/ Birleşik Krallık kararından beri önüne gelen davalarda uyguladığı birtakım ilkelerinsistematikleştirilmesinden ibarettir. Mahkemenin yaşama hakkı kapsamında etkili soruşturmaya ilişkin belirlediği ilkelerden biri de yürütülen soruşturmanın ve sonuçlarının kamu denetimine açık olması, her olayda ölen kişinin yakınlarının veya başvurucunun meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmalarının sağlanmasıdır (Hugh Jordan/Birleşik Krallık,§ 109).

92. Diğer taraftan mağdurlar dâhil edilmeksizin yürütülen soruşturmalar sonucunda mağdurların verilen kararlara yalnızca dosya üzerinden inceleme yapan başvuru organlarına itirazda bulunabilmiş olmaları, mağdurların meşru menfaatlerinin korunması hususunda söz konusu soruşturmalardaki eksiklikleri gideremez (Dink/Türkiye, B. No: 2668/07, 6102/08, 300979/08, 7072/09 ve 7124/09, 14/9/2010, § 89).

93. Bununla birlikte AİHM, kamu görevlisinin karıştığı kötü muamele veya öldürme olayları için uygun olan yaptırımları seçimlerinde ulusal mahkemelere saygı gösterdiğini ancak eylemin vahameti ile verilen ceza arasında açık bir orantısızlık olduğu durumlarda değerlendirme ve müdahale etme hususunda yetki kullanmasının gerekli olduğunu belirtmektedir (Nikolova ve Velichova/Bulgaristan, B. No: 7888/03,20/12/2007,§ 61).

94. AİHM, aynı zamanda tüm kovuşturmaların mahkûmiyet ve belirli bir cezaya hükmedilmesiyle sonuçlanmasına yönelik mutlak bir yükümlülük bulunmamasına rağmen ulusal mahkemelerin -kamu görevlilerinin ölüme yol açan ihmalkârlıkları sonucu ortaya çıkan suçlar da dâhil olmak üzere- kişilerin hayatlarını tehlikeye sokan suçları cezalandırmamaya hiçbir koşulda olanak vermemesi gerektiğinin altını çizmektedir. Mahkemeye göre kamu güveninin sürdürülmesi, hukukun üstünlüğünün sağlanması ve kanunsuz eylemlere yönelik herhangi bir tolerans ya da ittifak olduğu görünümünün önlenmesi açısından bu durum hayati önem taşımaktadır (Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99, 17/10/2006).

95. AİHM, bu nedenle yaşama hakkını korumaya yönelik pozitif yükümlülüğün ulusal hukuk sistemlerinin kanuna aykırı olarak herhangi bir kişiyi öldüren ya da ölümcül şekilde yaralayan kişiler hakkında ceza hukukunu uygulayabilme kapasitesini göstermesi gerektirdiğini kararlarında sıkça dile getirir (Pek çok karar arasından bkz. Nachova ve diğerleri/Bulgaristan [BD], B. No: 43577/98, 43579/98, § 60).

96. AİHM, bu nedenle belirtilen yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediğini incelemek için ulusal mahkemelerin bu kararlara varırken hukuk sisteminin caydırıcı etkisinin korunması ve yaşama hakkı ihlallerinin önlenmesinde oynaması gereken rolün öneminin altının çizilmesi amacıyla Sözleşme'nin 2. maddesi uyarınca davaya gereken önemi gösterip göstermediğini ya da ne dereceye kadar gösterdiğini değerlendirmesi görevinin kendisine ait olduğuna vurgu yapmaktadır (Ali ve Ayşe Duran/Türkiye, B. No: 42942/02, 8/4/2008, § 62).

97. AİHM, ayrıca Türkiye'de yürürlükte bulunan ilgili hukukun mahkemelere hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermelerine olanak sağladığını ancak mahkemelerin takdir yetkilerini bu tür eylemlere -yaşama hakkını ihlal eden veya kötü muamele oluşturan- hiçbir şekilde müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanmaktan ziyade ciddi bir suç teşkil eden eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da ortadan kaldırmak için kullandıklarını belirtmektedir (Okkalı/Türkiye, § 75; Kasap ve diğerleri, B. No: 8656/10, 14/1/2014, § 17). AİHM, 5271 sayılı Kanun ile düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının faillerin cezadan muaf tutulması ile sonuçlandığını çünkü belirtilen müessesenin uygulanması sonucunda -failin denetimli serbestlik tedbirlerine uyması koşuluyla- verilen kararın içerdiği ceza ile birlikte tüm hukuki sonuçlarıyla ortadan kalktığını ifade etmektedir (Kasap ve diğerleri, § 17).

98. AİHM, bunların yanında kolluk kuvvetleri tarafından gerçekleştirilen bir operasyon sırasında yaralanan bir kişiye tıbbi bakım uygulanmasından önce -kayda değer bir zaman geçmesi de dâhil olmak üzere- uygun bir tıbbi bakım uygulanmamasının Sözleşme'ye aykırı bir muamele teşkil edebileceğini hatırlatmaktadır (İlhan/Türkiye [BD], B. No: 22277/93, 27/6/2000, § 87; Muhacır Çiçek ve diğerleri/Türkiye, B. No: 41465/09, 2/2/2016, § 79). AİHM, bu tür olaylarda Sözleşme'nin 3. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının sadece ilgili kişinin yaşamını yitirmesinden sonra maruz kaldığı muameleler bakımından söz konusu olmadığına da vurgu yapmaktadır (Akpınar ve Altun/Türkiye, B. No: 56760/00, 27/2/2007,§ 82).

99. Ancak AİHM, ciddi insan hakkı ihlallerinin aile üyeleri üzerindeki psikolojik etkisini kabul etmekle birlikte mağdurun yakınları için işkence ve kötü muamele yasağı kapsamında ayrı bir değerlendirme yapılabilmesi için anılan etkiyi ihlalin kendisinden kaynaklanan kaçınılmaz duygusal acının ötesine taşıyan birtakım özel faktörlerin söz konusu olması gerektiğini vurgulamıştır (Salakhov ve Islyamova/Ukrayna, B. No: 28005/08, 14/06/2013, § 199).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

100. Mahkemenin 9/11/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

101. Başvurucular; polis memuru B.T.nin toplumsal olaylarla herhangi bir ilgisi bulunmayan başvurucu Seyfullah Turan'ı hedef alarak doğrudan öldürme kastı ile hareket etmesine rağmen olaya ilişkin davada güç kullanmaya ilişkin koşulların oluştuğunun ve bu koşulların içinde bulunulan psikolojik durum nedeni ile aşıldığının kabul edilerek eylem ile açıkça orantısız ve dolayısıyla da caydırıcı olmayan bir cezaya karar verildiğini, dahası bununla da yetinilmeyip hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile bu yetersiz cezanın tüm sonuçları itibarıyla da etkisiz bırakıldığını ileri sürmüşlerdir. Başvurucular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması ile Mahkemenin B.T.yi söz konusu yetersiz cezayı almaktan dahi kurtarmayı amaçladığını iddia etmişlerdir.

102. Başvurucular; takip etmelerinin ve bu şekilde etkili katılımlarının önüne geçebilmesi amacıyla olaya ilişkin davanın Hakkâri'den binlerce kilometre uzaklıktaki Isparta'ya nakledildiğini, ulaşım zorluğu ve ekonomik yetersizlikler gibi nedenlerlebunda da başarılı olunduğunu ileri sürmüşlerdir.

103. Başvurucular, ayrıca başvurucu Seyfullah Turan'ın B.T. ile diğer polis memuru (F.Y.) tarafından olay yerinde yaralı şekilde bırakıldığını iddia etmişlerdir.

104. Başvuruculardan Mehmet Turan ve Emine Turan, tüm bunların yanında oğullarına yönelik şiddet eylemi nedeni ile üzüntü duydukları gibi bu üzüntülerinin olayın görüntülerinin medyada yer almasıyla daha da artarak ızdıraba dönüştüğünü ileri sürmüş; bu nedenleşiddet eyleminin kendileri bakımından da insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele olduğunu iddia etmişlerdir.

105. Başvurucular; bu gerekçelerle Anayasa'nın 17., 36. ve 40. ve Sözleşme'nin 2., 3., 6. ve 13. maddelerinde güvence altına alınan yaşama, adil yargılanma ve etkili başvuru hakları ile insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüş ve yargılamanın yenilenmesi ile manevi tazminata karar verilmesi taleplerinde bulunmuşlardır.

106. Bakanlık görüşünde, olaya ve başvuruya konu soruşturmada gerçekleştirilen işlemlere yer verildikten sonra özellikle başvurucuların cezasızlık şikâyeti üzerinde durularak ilgili Kanun'da -5271 sayılı Kanun- hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda hâkime tam bir takdir hakkı tanındığı, dolayısıyla somut olayda ilgili koşulların gerçekleşmiş olmasının sanık için bu hükümlerin uygulanması konusunda bir hak oluşturmadığı belirtilmiştir.

B. Değerlendirme

1. Uygulanabilirlik Yönünden

107. Anayasa’nın17. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.

(Değişik: 7/5/2004-5170/3 md.) Meşrû müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır."

108. Somut olayda başvurucu Seyfullah Turan hayattadır. Bu nedenle başvuruda öncelikle yaşama hakkını güvence altına alan Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının uygulanabirliği hususunda bir değerlendirme yapmak gerekir.

109. Bir olayda yaşama hakkına ilişkin ilkelerin uygulanabilmesi için gerekli şartlardan biri doğal olmayan bir ölümün gerçekleşmesi olmakla birlikte bazı durumlarda ölüm gerçekleşmese dahi olayın yaşama hakkı çerçevesinde incelenebilmesi mümkündür (Mehmet Karadağ, B. No: 2013/2030, 26/6/2014, § 20).

110. Ölümle sonuçlanmayan bir olaya ilişkin başvuru da mağdura karşı gerçekleştirilen eylemin niteliği ve failin amacı gibi somut olayın koşulları dikkate alınarak yaşama hakkı kapsamında incelenebilir. Bu değerlendirme yapılırken eylemin potansiyel olarak öldürücü niteliğe sahip olup olmadığı ile maruz kalınan eylemin mağdurun fiziki bütünlüğü üzerindeki sonuçları önem taşımaktadır (Siyahmet Şiran ve Mustafa Çelik, B. No: 2014/7227, 12/1/2007,§ 69;Yasin Ağca, B. No: 2014/13163, 11/5/2017, §§ 109, 110).

111. Başvuruya konu olayda başvurucunun maruz kaldığı şiddetin ağırlığı ve acilen gerçekleştirilen tıbbi operasyon sonucunda hayata döndürülebilmiş olması dikkate alındığında eylemin potansiyel olarak öldürücü bir niteliğe sahip olduğu kanaatine ulaşılmaktadır. Bu durum olaydaki diğer faktörlerle birlikte gözönünde bulundurulduğunda başvurunun yaşama hakkı çerçevesinde incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

112. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların etkili başvuru ve adil yargılanma hakları ile bağlantı kurarak ileri sürdükleri iddialarının yaşama hakkı kapsamında olduğu değerlendirilerek söz konusu iddialara ilişkin inceleme anılan hak kapsamındayapılmıştır.

113. Bununla birlikte başvurucu Seyfettin Turan'ın olay yerinde yaralı şekilde terk edildiğine ilişkin iddianın insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı kapsamında incelenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Başvurucular Mehmet Turan ve Emine Turan Bakımından

114. Başvurucular, olayda kendileri bakımından da yaşama hakkı ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğiniileri sürmüşlerdir.

115. Öncelikle ileri sürdükleri şikâyetler yönünden başvurucuların mağdur statüsüne sahip olup olmadıklarının belirlenmesi gerekir.

116. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

 "Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. ..."

117. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 "Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir."

118. 6216 sayılı Kanun'un "Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar" kenar başlıklı 46. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 "Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir."

119. Anayasa Mahkemesi, insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağına ilişkin bu tür şikâyetleri incelediği başvurularda hakları ihlal edilen kişinin aile üyelerinin olaydan dolayı ruhsal çöküntü ve üzüntü yaşamalarının kendileri için kaçınılmaz bir sonuç olduğunu, bu nedenle Anayasa'nın 17. maddesinin bu kişiler bakımından ihlal edilebilmesi için söz konusu durumun yeterli olmadığını ve aile bireylerinden birinin mağdur olup olmamasının yaşadıkları üzüntüden farklı bir boyut kazandıracak özel faktörlerin başvuruda var olup olmadığına bağlı olduğunu ifade etmiştir (Engin Gök ve diğerleri, B. No: 2013/3955, 14/4/2016, §§ 49-54).

120. Diğer taraftan bir bireysel başvurunun kabul edilebilmesi için başvurucunun sadece mağdur olduğunu ileri sürmesi yeterli olmayıp ihlalden doğrudan veya dolaylı olarak etkilendiğini yani mağdur olduğunu göstermesi veya mağdur olduğu konusunda Anayasa Mahkemesini ikna etmesi gerekir. Bu itibarla mağdur olduğu zannı veya şüphesi de mağdurluk statüsünün varlığı için yeterli değildir (Ayşe Hülya Potur, B. No: 2013/8479, 6/2/2014, § 24).

121. Buna göre aile bireylerinin insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı bakımından mağdur statüsüne sahip olabilmesi için olayda yakınlarına yönelik şiddet eylemi nedeni ile kaçınılmaz olarak yaşanılan üzüntüye farklı bir boyut ve şekil kazandırılmış olmalıdır.

122. Başvurucular da olayın görüntülerinin medyada yer almasının bu bağlamda oğullarına yönelik şiddet eylemi nedeni ile kaçınılmaz olarak yaşadıkları üzüntüye farklı bir boyut kazandırdığını ileri sürmüşlerdir.

123. Öncelikle olayın medyada yer alması ile olayın gerçekleşme şeklini bu şekilde öğrenmiş olmalarının başvurucuların oğullarına yönelik şiddet eylemi nedeni ile kaçınılmaz olarak yaşadıkları üzüntüyü artırdığında bir şüphe bulunmamaktadır. Ancak bu konudaki değerlendirmede ilk olarak olay görüntülerinin kamu makamları tarafından -başvurucuları aşağılamak veya başka bir saikle- medyaya verilmediği, aksine ulusal bir haber kuruluşu tarafından kaydedilip yayımlanması ile olayın ve sorumlusunun ortaya çıktığı belirtilmelidir. İkinci olarak olayın görüntülerinin aile bireyleri tarafından medyada izlenmesinin -somut olayın kendine özgü koşullarında daha önce Anayasa Mahkemesinin önüne taşınmış ve ihlal kararı ile sonuçlanmış şiddetin aile bireylerinin gözü önünde gerçekleşmesi durumu gibi (Mehmet Şah Araş ve diğerleri, B. No: 2014/798, 28/9/2016)- insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı bakımından doğrudan veya dolaylı mağdur olunduğunu gösterir mahiyette bir özellik taşımadığını belirtmek gerekir.

124. Dolayısıyla başvurucuların insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı bakımından mağduriyetlerinin söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır.

125. Ayrıca Anayasa Mahkemesi, mağdurun bizzat başvuru yapmasının mümkün olmadığı ve yakın akrabalık ilişkisinin bulunduğu kimi durumlarda -özellikle yaşama hakkının söz konusu olduğu- başvurucuların ihlalden doğrudan etkilenmemiş olmalarına rağmen dolaylı olarak etkilenmeleri nedeniyle bu etkiye dayanarak kendi adlarına başvuru yapabileceklerine karar vermiştir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41; Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014; Sadık Koçak ve diğerleri, B. No: 2013/841, 23/1/2014; Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No: 2013/2782, 11/3/2015).

126. Ancak yakın akrabalar tarafından yaşama hakkından mağdur olunduğunun ileri sürülebilmesi için yakın akrabalık ilişkisi bulunan kişinin yaşamını yitirmiş olması gerekmektedir. Somut olayda ise başvurucuların oğulları, ölümcül şekilde yaralanmakla birlikte başvuru tarihi itibarıyla hayattadır ve bireysel başvuruda bulunma imkânına sahip olup bunu da kullanmıştır. Dolayısıyla başvurucuların yaşama hakkı bakımından da mağduriyetleri söz konusu değildir.

127. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu başvurucular bakımından diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Başvurucu Seyfullah Turan Bakımından

i. İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkinİddia

128. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında mağdurların eylemi veya yetkililerin saiki ne olursa olsun kötü muamele yasağının ihlal edilmemesi gerektiği vurgulanmıştır. Saikin önemi ne kadar yüksek olursa olsun yaşama hakkı gibi en zor koşullarda bile işkence, eziyet veya insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yapılamaz. Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrası gereğince savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hâllerde bile bu yasağın askıya alınmasına izin verilmemiştir. Anılan maddelerdeki hakkın mutlaklık niteliğini güçlendiren felsefi temel, söz konusu kişinin eylemi ve suçun niteliği ne olursa olsun herhangi bir istisnaya veya haklılaştırıcı faktöre veya menfaatlerin tartılmasına izin vermemektir (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 104).

129. Bununla birlikte her kötü muamele iddiasının Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının getirdiği korumadan ve devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerden yararlanması beklenemez. Bu bağlamda kötü muamele konusundaki iddialar uygun delillerle desteklenmelidir. İddia edilen olayların gerçekliğini tespit etmek için soyut iddiaya dayanan şüphe ötesinde makul kanıtların varlığı gerekir. Bu kapsamdaki bir kanıt yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilmemiş birtakım karinelerden oluşabilir. Bu bağlamda kanıtlar değerlendirilirken ilgililerin süreçteki tutumları da dikkate alınmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 95).

130. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

 “... Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

131. 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

132. Başvurucu, polis memurunun eylemi sonucunda yaralanmasına rağmen polis memurları tarafından olay yerinde terk edildiğini vebu olaya ilişkin etkili bir soruşturma yürütülmediğini iddia etmiştir.

133. Diğer taraftan çektikleri görüntülerle olayın ortaya çıkmasını sağlayan haber ajansı muhabirleri ise Çevik Kuvvette görevli polis memurlarından bazılarının kendilerine, olaya üzüldüklerini ancak taşlama eylemi gerçekleştirildiği için başvurucuyu hastaneye götüremediklerini söylemeleri üzerine olaya müdahil olduklarını ve başvurucunun yanına giderek ambulans çağırdıklarını ifade etmişlerdir.

134. Adı geçenler, bunun yanında olay yerine çağırdıkları ambulans henüz gelmemişken bir grubun kendilerine olay nedeni ile tepki gösterip başvurucuyu alarak mahalle içine götürdüğünü söylemişlerdir(bkz. § 30).

135. Bununla birlikte başvurucunun olay sonrasında Devlet Hastanesine ne şekilde ve olaydan ne kadar süre sonra götürüldüğü konusunda Anayasa Mahkemesinin önünde yeterli bir bilgi veya belge bulunmamaktadır.Başvurucu, ilgili soruşturmalar sürecinde diğer başvurucular gibi bu konuya ilişkin herhangi bir açıklama yapmadığı gibi bireysel başvuru dilekçesinde de bu konuya hiç değinmemiştir.

136. Başvurucunun başvuru yollarını tüketirken bu konuda gösterdiği özensiz tutum sadece bununla da kalmamıştır. Şöyle ki başvuru dilekçesine ve ilgili soruşturma belgelerine göre görüntülerde olay yerine başvurucu yaralandıktan sonra geldiği görülen polis memuru (F.Y.) hakkında yürütülen soruşturmada, kovuşturmaya yer olmadığına itirazı kabil olmak üzere karar verilmiş ancak bu karara başvurucu tarafından itiraz edilmemiştir (bkz. §§ 56-58).

137. Polis memuru B.T. hakkında yürütülen soruşturma ile bu soruşturmanın konusu arasında bağlantı bulunduğu ve söz konusu bu bağ nedeni ile yetkili adli makamların bu olaya ilişkin değerlendirmelerini öğrenebilmek için B.T. hakkındaki soruşturmanın sonucunun beklenilmesinin gerekli olduğu ileri sürülebilir. Ancak B.T. hakkında yürütülen soruşturma ve ardından açılan kamu davası, olaydaki güç kullanmaya ilişkindir. Başvurucunun olay yerinde yaralı şekilde terk edildiği iddiasına ilişkin olarak B.T. hakkında "güç kullanmak"tan düzenlenen iddianamede (bkz. § 44) bu konuda ayrı bir değerlendirmede bulunulmuş, başvurucunun müracaatı ile açılan başka bir soruşturma sonucunda ise bu değerlendirme ile aynı yönde karar verilmiştir.

138. Bu durum başvurucu tarafından da bilinmekte olup en önemlisi başvurucu, bireysel başvuru dilekçesinde söz konusu şikâyetinin değerlendirilmesi için B.T. hakkında yürütülen soruşturma ve akabinde açılan kamu davasının sonucunu -herhangi bir sebeple- beklediğini ve bu nedenle söz konusu kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz etmediğini de ileri sürmemiştir.

139. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

140. Dolayısıyla insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele şikâyetine ilişkin ceza soruşturmasında yargısal başvuru yolunun bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olduğundan söz edilemeyecek olup Anayasa Mahkemesinin bu durumda söz konusu iddiayı inceleyebilmesi mümkün değildir.

141. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Yaşama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

(1) Kabul Edilebilirlik Yönünden

142. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurucunun bu iddiasının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

(2) Esas Yönünden

(a) Yaşama Hakkının Maddi Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

(i) Genel İlkeler

143. Kamusal yetkiyle güç kullanılması sonucu gerçekleşen ölümlerin veya ölümcül yaralanmaların devletin yaşama hakkına ilişkin negatif yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Bu yükümlülük hem kasıtlı biçimde hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan veya sonuçlanabilecek güç kullanımını kapsamaktadır (Cemil Danışman, § 44). Yaşama hakkına ilişkin negatif yükümlülük kapsamında kamusal bir yetkiyle güç kullanan görevlilerin kasıtlı ve hukuka aykırı bir şekilde hiçbir bireyin yaşamına son vermeme ödevi bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 51).

144. Anayasa’nın 17. maddesinin son fıkrasında "(1) meşru müdafaa hali, (2) yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, (3) bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, (4) bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, (5) sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda" yaşama hakkına yapılan müdahalenin hukuka uygun olacağı belirtilmiştir.

145. Anayasa’da yaşama hakkına güç kullanmak suretiyle yapılacak müdahalelere ilişkin yer alan yukarıdaki hükümler ve Anayasa Mahkemesinin bu konuda daha önce vermiş olduğu kararlar birlikte değerlendirildiğinde kolluk kuvvetlerinin ancak Anayasa’da belirtilen amaçlara ulaşmak adına başka bir çarenin kalmadığı "mutlak zorunlu durumlarda" ve -güç kullanarak ulaşılmak istenen amaç ile karşı karşıya kalınan güce nispeten- "orantılı" bir biçimde güç kullanabilmelerine izin verildiği söylenebilecektir (Cemil Danışman,§ 50; Nesrin Demir ve diğerleri, B. No: 2014/5785, 29/9/2016, § 113).

146. Anayasa'mızdaki düzenlemeye benzer şekilde Sözleşme'nin 2. maddesine göre de bir ölüm veya ölümcül yaralanma a) bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması, b) bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir kişinin kaçmasını önleme, c) bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması durumlarında "mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı" sonucunda meydana gelmişse yaşama hakkının ihlalinin gerçekleştiğinden söz edilemez (Cemil Danışman, § 51; Nesrin Demir ve diğerleri, § 114).

147. Ancak öldürücü güç, Anayasa'da belirtilen hâllerde ve başka şekilde müdahale olanağı kalmaması nedeniyle "son çare olarak" kullanılmalıdır. Bu nedenle yaşama hakkının dokunulmaz niteliği de dikkate alınarak ölümle sonuçlanabilecek bir güç kullanımı söz konusu olduğunda bunun zorunluluğu ve orantılılığıAnayasa Mahkemesi tarafından çok sıkı bir şekilde denetlenmelidir (Nesrin Demir ve diğerleri,§ 107).

148. Bu noktada belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesi bu tür durumlarda yetkili mercilerin bu konuya ilişkin değerlendirmelerine tamamen bağlı kalmak zorunda olmayıp kesin ikna edici bilgi veya bulgulara dayanarak farklı bir değerlendirmede de bulunabilir (Cemil Danışman,§ 58; Nesrin Demir ve diğerleri, § 117). Kamu görevlilerinin güç kullanımına ilişkin eylemlerinin bu konuda değerlendirmesi yapılırken olayın bütün aşamalarının dikkate alınması gerekmektedir (Cemil Danışman, § 57). Bunun yanı sıra bu konuda yapılacak değerlendirmede bir bütün olarak somut olayın hangi koşullarda gerçekleştiğinin ve nasıl bir seyir izlediğinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir (Cemil Danışman, § 57; Nesrin Demir ve diğerleri, § 108).

(ii) İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

149. Başvuruya konu olayda Isparta Asliye Ceza Mahkemesi, polis memuru B.T.nin güç kullanma yetkisinin sınırlarını kasıt olmaksızın aşarak başvurucuyu yaraladığına karar vermiştir. Bu nedenle öncelikle söz konusu kararın başvuru konusu olayda güçkullanılmasının ve bu güç kullanmanın sınırının aşılmasının esas itibarıyla Anayasa'nın 17. maddesine aykırı olduğunun kabul edildiği anlamına gelip gelmediğinin tartışılması gerekmektedir. Başka bir ifade ile başvuruda ilk olarak derece mahkemesinin verdiği mahkûmiyet kararı ile yaşama hakkının Anayasa'nın 17. maddesindeki güvencelere aykırı olarak ihlal edildiğini belirleyip belirlemediğini ortaya koymak gerekir. Bunun ardından söz konusu kararın başvurucunun ihlale ilişkin mağduriyetini giderme konusundaki uygunluğu ve yeterliliği de ayrıca değerlendirilmelidir. Çünkü bireysel başvurunun ikincil niteliği gereği ihlallerin tespiti ile bunun yanında ihlale karşılık gelecek uygun ve yeterli giderimin sağlanması görevi, öncelikle Anayasa Mahkemesine değil derece mahkemelerine aittir.

150. Isparta Asliye Ceza Mahkemesi, olayda güç kullanmanın koşullarının oluştuğunu kabul etmiş ve öncesinde yaşanan olaylar nedeniyle kolluk görevlisinin içinde bulunduğu "ruh hâli"nden dolayı amaçlamadığı bir neticenin meydana gelmediğini ifade etmiştir. Eylemde kasıt olmadığını ve sorumluluğun taksir seviyesinde kaldığını belirten Mahkeme, bu sonuca doğrudan taksire (bkz. § 76) ilişkin ilgili Kanun hükümlerine göre değil ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kasıt olmaksızın aşılması hükümleri çerçevesinde ulaşmıştır (bkz. § 78).

151. Bu noktada öncelikle Isparta Asliye Ceza Mahkemesinin olaydaki güç kullanılmasına ilişkin olarak kararında; olayın bütün aşamalarını, hangi koşullarda gerçekleştiğini ve ardından nasıl bir seyir izlediğini dikkate aldığını ortaya koyabilecek düzeyde bir açıklamada bulunmadığını ifade etmek gerekir. Kararda, güç kullanılmasının mutlak zorunlu olduğu ve öldürücü güç kullanmaya başka şekilde müdahale olanağı kalmaması nedeniyle "son çare olarak" başvurulduğu konusunda yeterli bir değerlendirme bulunmamaktadır.

152. Söz konusu karar güç kullanmanın mutlak zorunlu olduğuna ilişkin yeterli ve ikna edici değerlendirmeler içermediğinden başvurunun kullanılan gücün Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen ve güç kullanmaya ilişkin güvenceler -kişiler için- oluşturan "mutlak zorunluluk ve orantılılık" bakımından Anayasa Mahkemesi tarafından ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte ölümle sonuçlanmış veya sonuçlanabilecek bir güç kullanımı söz konusu olduğunda Anayasa Mahkemesinin yetkili mercilerin değerlendirmelerine tamamen bağlı kalmak zorunda olmayıp kesin ikna edici bilgi ya da bulgulara dayanarak farklı bir değerlendirmede bulunabileceğini bu noktada yeniden hatırlatmakta yarar bulunmaktadır (bkz. § 148).

153. Öncelikle başvuru dosyasında yer alan bilgi ve belgelere göre Hakkâri'de olayın gerçekleştiği günde, bir süre öncesinden başlayan ve toplumsal olaylara dönüşen şiddet eylemlerinin gerçekleştirildiği anlaşılmıştır. Bu eylemlerde güvenlik güçlerinin hedef alındığı tartışmasızdır. AncakIsparta Asliye Ceza Mahkemesince de değerlendirmeye alınan medyada yer alan görüntülere ve olaya ilişkin soruşturmalarda dinlenen tarafsız tanık anlatımlarına göre başvurucunun -olay sırasında- bu tür bir eylem gerçekleştirdiğinin kesin olarak belirlenemediğini ifade etmek gerekir.

154. Kolluk tarafından olayın gerçekleştiği günün öncesinde başvurucunun toplumsal şiddet olaylarına yüzünü gizleyerek katıldığına ilişkin görüntülerin elde edildiğine yönelik olarak bir tespitin varlığı ileri sürülmekte ise de başvurucuya karşı güç kullanan polis memurunun bu hususuolay anında bilebilecek durumda olmadığı ifade edilmelidir. Bu nedenle bu hususun olayda güç kullanımının zorunlu olup olmadığına ilişkin değerlendirmede dikkate alınması mümkün değildir. Ayrıca başvurucunun olay sırasında böyle bir şiddet eylemine katıldığı belirlenememiştir.

155. Dolayısıyla olayda güç kullanmayı mutlak şekilde zorunlu kılan bir durumun söz konusu olduğu sonucuna varılamayacaktır. Anayasa'nın 17. maddesi gereğince güç kullanımı ancak Anayasa’da belirtilen amaçlara (bkz. § 144) ulaşmak adına ve başka bir çarenin kalmadığı "mutlak zorunlu durumlarda"mümkün olup bu koşullar oluşmadan güç kullanılması hâlinde yaşama hakkının ihlali söz konusu olmaktadır.

156. Öte yandan sanık kolluk görevlisi,güç kullanmanın mutlak zorunlu olduğu bir durum ortaya çıkmamışken başvurucuya herhangi bir uyarıda da bulunmaksızın arkasından sessizce yaklaşarak hayati nahiyesi olan baş bölgesine elindeki tüfeğin dipçik kısmı ile birden fazla ve üstelik ilk darbelerin etkisiyle yerde yığılıp kalmışken dahi vurmuş; ardından da başvurucuyu tekmelemiştir. Söz konusu darbelerin etkisi ile başvurucunun kafatası kemikleri bütünlüğünü kaybedecek şekilde birbirinden ayrılmış, bir kısmı da hafif olmayacak derecede kırılmıştır. Başvurucu, aldığı darbeler sonucu ölümcül şekilde yaralanmış ancak Üniversite Hastanesi tarafından acilen gerçekleştirilen bir operasyon sonucunda hayata döndürülebilmiştir.

157. Dolayısıyla olayda güç kullanılmasına ilişkin zorunluluğun varlığı konusundaaksinin kabulühâlinde dahi bu saldırının ilgili adli makamlar tarafından kabul edilen niteliği gözetildiğinde başka bir çarenin kalmadığı veöldürücü bir güç kullanımının "mutlak zorunlu" hâle geldiği de söylenemeyecektir. Diğer taraftan olayda polis memuru tarafından, ulaşılmak istenen amaç ile karşı karşıya kalındığı ileri sürülen saldırıya nispeten açıkça orantısız bir güç kullanıldığı hususunda da herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

158. Bu nedenle olayda öldürücü güç kullanmanın zorunlu olduğu ve bu nitelikteki bir güç kullanımına başka türlü müdahale olanağı kalmaması nedeniyle son çare olarak başvurulduğu söylenemeyeceği gibi söz konusu gücün orantılı bir biçimde kullanılmadığı da açıkça ortadadır.

159. Sonuç olarak medyada yer aldığı için ne şekilde yaşandığı tüm kamuoyu tarafından da açıkça görülen olayda -Mahkemenin değerlendirmesine esas aldığı bu görüntülere rağmen- güç kullanılmasının mutlak zorunlu olduğu, güç kullanmaktaki sınırın kasıtla aşılmadığı ve sanık kolluk görevlisinin başvurucunun ağır şekilde yaralanmasını amaçlanmadığı sonucuna nasıl ulaşıldığı anlaşılamamıştır. Oysa sanık kolluk görevlisi -hakkında yürütülen ilgili disiplin soruşturması sonucunda hazırlanan raporda da açıkça belirtildiği üzere- diğer kolluk görevlilerinin olaya ilişkin operasyon planlamaları ile operasyonu gerçekleştiren yetkililerin bilgi ve talimatları dışında, tamamen bireysel olarak hareket etmiş ve bireysel olarak sergilediği bu keyfî ve kasti davranışı nedeniyle sadece başvurucuya değil görev yaptığı polis teşkilatına da ağır şekilde zarar vermiştir (bkz. § 36).

160. Başvuru bakımından bu noktada ifade edilmesi gereken en önemli husus; kamu güvenliğinin idamesi, hukukun üstünlüğünün sağlanması ve hukuka aykırı eylemlere müsamaha gösterildiği görünümünün verilmesinin engellenmesi açısından yaşama yönelik ağır saldırıların cezasız kalmaması gerektiğidir (Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 32).

161. Kolluk görevlilerinin güç kullanımlarının söz konusu olduğu olaylarda bu durum, sadece cezasızlık için söz konusu olmayıp eylemlerin ağırlığı ile verilen ceza arasında açık bir orantısızlık bulunması hâlinde de geçerlidir. Bu hâllerde yaşama hakkının ihlaline ilişkin başvurucuların mağduriyetlerinin giderimi de söz konusu olmayacağından Anayasa Mahkemesi -derece mahkemelerinin yaptırımları belirlemedeki tercihlerine saygı duymasına ve görevi doğrudan bu olmamasına rağmen- söz konusu bu duruma müdahale etmek mecburiyetinde kalabilmektedir. Bu noktada kamu görevlilerinin Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşama hakkı ile işkence ve kötü muamele yasağı kapsamında işlediği suçlar için uygulanan yaptırımlara ilişkin olarak da Anayasa Mahkemesinin anayasal denetim yapma görevinin bulunduğunu (Cezmi Demir ve diğerleri, § 76) tekrar belirtmek gerekir.

162. Yaptırımlara ilişkin bu tür uygulamalar, ilişkili olduğu yaşama hakkının usul boyutunun ihlal edildiği iddiası için yapılan değerlendirmede de ifade edildiği üzere benzer yaşama hakkı ihlalleri gerçekleştiren kamu görevlilerinin cezasız kalmalarına ya da gerektiği gibi cezalandırılmamalarına yol açıp caydırıcılık sağlanamadığı için devletin bu tür ihlalleri önlemeye ilişkin etkili ceza soruşturması yürütme yükümlülüğünü zedelemektedir. Yaşama hakkının maddi boyutunun değerlendirildiği bu bölümde ise söz konusu bu durum, başvurucunun ihlale ilişkin mağduriyetinin giderilip giderilmediğinin belirlenmesi bakımından oldukça önem arz etmektedir.

163. Yukarıda ifade edildiği üzere somut olayda derece mahkemesince, öldürücü gücün kullanılmasının mutlak zorunluluğu üzerinde yeterince durulmadığı gibi güç kullanmadaki sınırın kasten aşıldığı ve gücün orantısızlığı da gözetilmemiş ve sonucunda kolluk görevlisinin sadece 6 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.Bu durum ise ihlale konu suçun ağırlık derecesi ile verilen ceza arasında açık bir orantısızlık meydana getirerek başvurucunun ihlale ilişkin mağduriyetinin giderilmemesine de neden olmuştur.

164. Öte yandan yine aşağıda ilişkili olduğu için yaşama hakkının usul boyutunun ihlal edildiği iddiasıyla ilgili olarak yapılan değerlendirmede de ayrıntılarıyla ifade edildiği üzere yasal zorunluluk var olmadığı ve bu konuda tam bir takdir yetkisi bulunduğu hâlde olayda, sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmayacağı kanunda açıkça belirtilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmasıyla başvurucunun mağduriyetinin giderilmesine bir başka nedenle de engel olunduğu sonucuna varılmıştır.

165. Tüm bu gerekçelerle somut olayda sanık kolluk görevlisinin cezalandırılmasının, başvuru konusu olayda güç kullanılmasının ve bu güç kullanımında sınırın aşılmasının esas itibarıyla Anayasa'nın 17. maddesine aykırı olduğunun derece mahkemesince kabul edildiği anlamına gelmediği sonucuna varılmıştır. Bunun yanında ihlale konu suçun ağırlığı ile açıkça orantısız (yetersiz) bir cezaya hükmolunup bu cezanın açıklanmasının dahi geri bırakılması nedeniyle başvurucunun söz konusu ihlale ilişkin mağduriyetinin giderildiği de söylenemeyecektir.

166. Açıklanan nedenlerle yaşama hakkının maddi boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

(b) Yaşama Hakkının Usul Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

(i) Genel İlkeler

167. Yaşama hakkı kapsamında devletin etkili soruşturma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu soruşturmanın temel amacı, yaşama hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve kamu görevlilerinin müdahalesiyle veya onların sorumlulukları altında meydana gelen veya diğer bireylerin filleriyle gerçekleşen ölümler nedeniyle sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54).

168. Yaşama hakkıyla ilgili usule ilişkin yükümlülük; olayın niteliğine bağlı olarak cezai, hukuki ve idari nitelikte soruşturmalarla yerine getirilebilir. Ancak kasıtlı eylemler sonucunda meydana gelen ölüm veya ölümcül yaralanma olaylarında Anayasa'nın 17. maddesi gereğince devletin sorumluların tespitini ve cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir ceza soruşturması yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda idari soruşturmalar ve tazminat davaları sonucunda idari bir yaptırım veya tazminata hükmedilmesi, ihlali gidermek ve dolayısıyla mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 55).

169. Temel amacı yaşama hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını vegerçekleşen ölümler veya ölümcül yaralanmalar nedeniyle varsa sorumluların hesap vermelerini sağlamak olan etkili soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmiş olduğunun kabulü için;

- Yetkili makamların olaydan haberdar olur olmaz resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 57),

- Soruşturmanın kamu denetimine açık olması ve mağdurların soruşturmaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımlarının sağlanması (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 58),

- Kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu gerçekleşen ölümler veya ölümcül yaralanmalar yönünden soruşturmanın bağımsız yürütülmesi (Cemil Danışman, § 96),

- Soruşturmaların makul bir özenle ve süratle yürütülmesi (Deniz Yazıcı, B. No: 2013/6359, 10/12/2014, § 96) gerekmektedir.

(ii) İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

170. Başvuruda, olaya ilişkin etkili bir soruşturma yürütülmediği ileri sürülmektedir. Başvurucu, etkili soruşturma yürütülmediği sonucuna iki temel şikâyet noktasından hareket ederek ulaşmaktadır. Birinci şikâyet, olaya ilişkin davanın kamu güvenliğinin tehlikeye düşme tehlikesi bulunduğu gerekçesi ile başka bir yere nakledilmesi nedeniyle davaya etkili katılımının engellendiğine ilişkindir. İkinci temel şikâyet ise amacı yaşama hakkını korumaya yönelik hukuk kurallarının etkili bir şekilde uygulanmasını ve olayın sorumlusunun gerektiği gibi hesap vermesini sağlamak olması gereken söz konusu soruşturmada, ağır bir suç meydana getiren eylemin sonuçlarını hafifletmek için sanığın gerektiği şekilde cezalandırılmadığının yanında bu yetersiz cezaya ilişkin olarak dahi hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesinin uygulanmasıdır.

171. Başvurucunun soruşturmanın resen ve derhâl başlatılmadığına, soruşturmanın bağımsız ve süratle yürütülmediğine, soruşturmada olayı aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delillerin toplanmadığına ilişkin bir şikâyeti bulunmadığı gibi somut olayda etkili soruşturma yürütme yükümlülüğüne ilişkin söz konusu ilkelere aykırı hareket edildiğine ilişkin bir bilgi veya bulguya da ulaşılamamıştır.

172. Dolayısıyla başvuru, öncelikle olaya ilişkin davanın naklinin başvurucunun davaya meşru menfaatlerinin korunması için gerektiği ölçüde katılımını engelleyip engellemediği yönünden değerlendirilecektir.

173. Bu noktada öncelikle davanın görevli ve yetkili mahkemenin bulunduğu yerde görülmesi, bazı durumlarda devletin olaya ilişkin etkili soruşturma yürütme yükümlülüğünü yerine getirebilmesini engelleyici birtakım olayların yaşanmasına yol açabilecek, yargılamanın taraflarını ciddi tehditlere maruz bırakabilecek, buna bağlı olarak da taraflara tanınan usule ilişkin anayasal güvenceleri zedeleyebilecek ya da tamamen ortadan kaldırabilecek nitelikte, kamu güvenliği bakımından açık ve yakın bir tehlike yaratan bazı sonuçların doğmasına sebep olabilecektir.

174. Dolayısıyla yaşama hakkı kapsamındaki bir davanın görevli ve yetkili mahkemenin bulunduğu yerde görülmesinin -söz konusu bölgede meydana gelebilecek toplumsal olaylar ya da başka benzeri faktörler dikkate alınarak- kamu güvenliği için tehlikeli olduğu sonucuna varılabilmesi ve bu gerekçe ile başka bir yere nakledilmesine karar verilebilmesi mümkündür.

175. Bu durumda davanın başka yerde bulunan aynı derece bir mahkemeye nakli yapılırken üzerinde önemle durulması gereken husus, yaşama hakkı kapsamında yürütülen davaların nakledilmesi ile etkili soruşturmanın temel amacının tehlikeye düşürülmesine ve söz konusu hak kapsamında yer alan ilke ve esaslara aykırı olan neticelerin doğmasına sebep olunmaması gerektiğidir.

176. Bu bağlamda davanın nakli ile yaşama hakkı mağdurlarının meşru menfaatlerinin korunması için gerektiği ölçüde davaya katılımlarının sağlamasını talep etme haklarının özüne dokunulmaması gerektiğini ifade etmek gerekir.

177. Diğer taraftan davanın belli bir yerde görülmesinin kamu güvenliği bakımından tehlike doğurabilme potansiyelini haiz olduğu hâllerde naklin gerekip gerekmediği konusunda yapılacak değerlendirmede salt güvenlik ile ilgili genel sorunlar gözönünde bulundurulmamalı, ayrıca bu güvenlik riskinin söz konusu davaya ilişkin yargılama üzerinde olumsuz etkilerinin bulunup bulunmadığı da gözetilmelidir. Bunun yanında yargılamanın ilgili yerde başlaması veya sürdürülmesinin kamu güvenliği bakımından açık ve yakın bir tehlike doğuracağı kanaatine varıldıktan sonra nakille ilgili yapılacak değerlendirmede sadece genel asayişin bozulmasının önlenmesinin değil davanın taraflarının yargılamaya ilişkin anayasal haklarını kullanmalarını engelleme riskinin ortadan kaldırılması amacının da gözönünde bulundurulması gerekir.

178. Bununla birlikte davanın nakli kararları, sadece yargılamanın görevli ve yetkili mahkemenin bulunduğu yerde görülmesi hâlinde kamu güvenliği için tehlike oluşturup oluşturmayacağına değil davanın nakledileceği yerin somut olayın ve yargılamanın kendine özgü koşullarında hangi kriterler gözönünde tutularak belirlendiğine ilişkin olarak da ilgili ve yeterli gerekçeye sahip olmalıdır. Bu husus da adalete olan güvenin sarsılmaması, hukuk devletine olan inancın sürdürülmesi ve en önemlisi genel olarak kamuoyunda özelde de mağdurlarda davanın naklinin hesap verilebilirliğe ilişkin kamuoyu denetiminin ve mağdurların etkili katılımlarının önüne geçilebilmesi amacıyla gerçekleştirildiği kanısının oluşmasına engel olunması açısından kritik bir öneme sahiptir.

179. Başvuruya konu olay Hakkâri'de meydana gelmiş, hakkındaki dava ise birtakım yargılama faaliyetleri yürütüldükten sonra kamu güvenliği gerekçe gösterilerek Isparta'da görülmüştür. Başvurucu; davanın Hakkâri'de görüldüğü aşamada defaatle başka bir yere nakledilmesinin gerekmediğini, buna ilişkin koşulların oluşmadığını, yetkili mercilerin aksi kanaatte olması durumunda katılımının sağlanabilmesi için naklin sanığın yaşadığı Elazığ dâhil, Hakkâri'ye yakın bir yere gerçekleştirilmesini talep etmiştir.

180. Başvurucu, bu taleplerinde dava Hakkâri'ye uzak bir yere nakledilirse ulaşım zorluğu ve ekonomik yetersizlikler gibi nedenler ile bu davaya katılmasının mümkün olmadığını dile getirmiştir. Başvurucu; davanın Isparta'ya nakline karar verilmesinden sonra da itiraz ederek Isparta ile Hakkâri'nin birbirine olan mesafesi, iki şehir arasında doğrudan hava yolu ulaşımının bulunmaması ve yolculuk için yeterli ekonomik güce sahip olmaması gibi nedenler ile Isparta'da yürütülecek davaya katılamayacağını belirtmiştir.

181. Nitekim davanın Isparta'da görüldüğü aşamada başvurucu, davaya katılmamış ve vekilleri aracılığıyla Hakkâri Mahkemesine ileri sürdüğü gerekçelerle davanın Hakkâri'ye yakın hatta Ankara gibi yakın olmamakla birlikte ulaşımı nispeten daha kolay bir yere nakli taleplerini yinelemiştir.

182. İlk olarak söz konusu dava Hakkâri'de belli bir süre ile -5 ayı aşkın bir süre- görülmüş ancak bu süre içinde kamu güvenliğinin tehlike altında bulunduğunu veya tehlike altına girebileceğini gösteren herhangi bir olay söz konusu olmamıştır. Davanın sanığı olaydan sonra Hakkâri'den ayrılıp Elazığ'da yaşamaya başlamış ve sanığın savunması burada alınmıştır. Ayrıca davadaki diğer usule ilişkin işlemler gereği gibi yürütülebilmiş ve bu süreçte kamu güvenliğinin tehlikeye düşmesi ile başvurucu veya sanığın yargılamadaki usule ilişkin güvencelerinin zedelenmesi gibi bir durum da ortaya çıkmamıştır.

183. İkinci olarak söz konusu davanın nakli kararında, hangi gerekçeyle Isparta'nın seçildiğine ilişkin bir açıklamada bulunulmamaktadır. Ayrıca böyle bir açıklama bulunmamasının yanında başvuru belgelerinde, bu konuda değerlendirme yapılabilmesine olanak verecek nitelikte Isparta'nın -diğer adliyelerdeki iş yoğunluğu, bu adliyelerdeki hâkim ve Cumhuriyet savcısı sayısının yetersizliği veya daha önceki benzer nakillerin başka yerlere yapılması gibi faktörler dikkate alınarak- seçildiğine ilişkin bir bilgi veya belgeye de rastlanmamıştır.

184. Başvurucu, derece mahkemelerine bu konudaki itirazlarında davanın nakline mutlak surette karşı çıkmamıştır. Başvurucu, davanınsanığının yaşadığı Elazığ dâhil kendisi bakımından ulaşımı nispeten daha kolay olan şehirlerde görülmesini talep etmiş ancak bu talebine herhangi bir gerekçe ile karşılık verilmeksizin dava Isparta'ya nakledilmiştir.

185. Sonuçta dava, Hakkâri'ye makul sayılabilecek uzaklıktaki bir şehirde değil yaklaşık 1.500 kilometre uzaklıktaki Isparta'da ve herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin görülmüştür. Bu, Hakkâri'de yaşayan ve davayı takip etmek isteyen başvurucu ve yakınları için duruşmaların gerçekleştirildiği birkaç aylık periyotta (toplamda altı duruşma) kilometrelerce yolu katetmek anlamına gelmektedir. Bunun için uygun ve yeterli zaman ile fiziksel ve ruhsal dayanıklığın yanında kâfi derecede ekonomik güce sahip olunmasının gerektiği ise izahtan varestedir. Oysa yaşama hakkı mağdurlarının meşru menfaatlerinin korunması için bu tür bir zorunluluğa, üstelik hiçbir gerekçe gösterilmeksizin katlanmalarını beklemek makul değildir.

186. Başvurucunun davayı vekilleri aracılığıyla takip edip davadaki bilgi, belge ve gelişmelerden bu şekilde haberdar edildiği ve ilgili kararlarla işlemlere itiraz edebilme şansına sahip olduğu, hatta dava sonucunda verilen karara da itiraz ettiği, böylece davaya katılımında bir eksiklik bulunmadığı ileri sürülebilir.

187. Ancak katılımın etkililiğinin seviyesi, başvuruya konu soruşturma ve kovuşturmaların kendine özgü koşullarına göre değişebilecek olup her hâlükârda meşru menfaatlerini korumak için olayın sanığının savunmasının alındığı, görgü tanıklarının dinlendiği, bilirkişi raporlarının tartışıldığı, olaya ilişkin şikâyetlerinin dile getirildiği ve diğer delillerin ileri sürülerek tartışmasının yapıldığı duruşmalara katılmak isteyen mağdurlara bu imkân tanınmalıdır. Aksinin kabulü, katılımın sadece teorik olarak kabul edilmesi, pratikte sağlanmaması ve hakkın özünün zedelenmesi anlamına gelebilecektir.

188. Öte yandan başvurucu davaya katılma imkânından bu şekilde mahrum bırakılmışken olayın sanığı olan kolluk görevlisi, Isparta'daki davaya katılabilmiş ve Hakkâri'de yürütülen yargılamadakinden farklı bir savunma verebilmiştir. Bu savunmanın Isparta Asliye Ceza Mahkemesince hükme esas alınmasının yanında sanığın cezasında duruşma sırasında Mahkemeye karşı sergilediği kabul edilen saygılı tutumu gerekçe gösterilerek indirim yapıldığı ve hatta bu cezanın aynı ve benzer gerekçelerle açıklanmasının dahi geri bırakılmasına karar verildiği görülmüştür(bkz. §§ 62-64).

189. Sonuç olarak Hakkâri'de yürütülmesi kamu güvenliği için tehlike oluşturduğu değerlendirilen davanın Hakkâri'ye yaklaşık 1.500 kilometre uzaklıktaki Isparta'ya herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin nakledilmesi ile başvurucunun söz konusu davaya meşru menfaatlerini korumak için katılabilmesinin önüne geçilerek soruşturmanın bu yönüyle etkililiğinin derinden zedelendiği kanaatine varılmıştır. Bu durum beraberinde genel olarak kamuoyunda, özel olarak da başvurucuda etkili katılımın önüne geçilebilmesi amacıyladavanın naklinin gerçekleştirildiği izleniminin oluşması ihtimalini gündeme getirmiştir.

190. Temel amacı yaşama hakkını korumaya yönelik hukuk kurallarının etkili bir şekilde uygulanmasını ve olayın sorumlularının hesap vermesini sağlamak olan soruşturmanın etkililiği bakımından başvuruya konu olayda üzerinde durulması gereken bir diğer önemli husus ise söz konusu davada benzer yaşama hakkı ihlallerinin önlenebilmesi bakımından caydırıcılığın sağlanıp sağlanmadığıdır.

191. Davada verilen cezanın sanığın eylemine karşılık olarak uygunluğu ve yeterliliği, yaşama hakkının maddi boyutunun ihlal edildiği iddiasının incelendiği bölümde -başvurucunun ihlale ilişkin mağduriyetinin giderilip giderilmediği bakımından- ayrıntılarıyla değerlendirilmiş ve bu noktada ilişkili olduğu için devletin hesap verilebilirlikte caydırıcılığı sağlamaya ilişkin etkili soruşturma yürütme konusundaki yükümlülüğü kapsamında kamu güvenliğinin idamesi, hukukun üstünlüğünün sağlanması ve hukuka aykırı eylemlere müsamaha gösterildiği görünümünün verilmesinin engellenmesi açısından yaşama yönelik bu tür ağır saldırıları cezasız bırakmamasına ve olayın sorumluluları hakkında yeterli cezalar uygulaması gerektiğine vurgu yapılmıştır.

192. Dolayısıyla burada sadece davadaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulamasının benzer yaşama hakkı ihlallerini önleme bakımından hesap verilebilirlikte caydırıcılığı sağlayabilme kapasitesi ayrıntılarıyla incelenecek; ardından her iki durumun benzer yaşama hakkı ihlallerinin önlenmesi konusundaki önemli role zarar verip vermediği değerlendirilecektir.

193. Bu noktada öncelikle ilgili mevzuatın, derece mahkemelerine hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını uygulama olanağı verdiğini belirtmek gerekir. Ancak bu bir zorunluluk olmayıp bu konuda hâkime tam bir takdir yetkisi tanınmıştır. Hâkimin takdiri ile sanığın beş yıllık deneme süresi içinde yeni bir suç işlememesi durumunda kararın bir süreliğine uygulanamaması bir yana söz konusu davanın ilgili Kanun gereğince otomatik olarak düşmesi de söz konusudur (bkz. § 72). Dolayısıyla söz konusu durum, verilen cezanın tüm sonuçları ile birlikte ortadan kalkması anlamına gelmektedir.

194. Somut olayda da Mahkeme, bu konuda tam bir takdir yetkisi bulunduğu hâlde verdiği cezanın açıklanmasının geri bırakılması kararıyla, söz konusu davayı belli bir süre (beş yıl) ile askıya almıştır. Bu kararın verilmesi sonucunda -yukarıda açıklandığı üzere- ağır suç meydana getiren eyleme karşılık olarak verilen yetersiz cezanın dahi bir süreliğine uygulanamaması bir yana bu sürenin sonunda davanın ilgili Kanun gereğince otomatik olarak düşmesi ile de söz konusu cezanın tüm sonuçları ile birlikte ortadan kalkması da gündeme gelmiştir (bkz. §§ 62-64).

195. Dolayısıyla Mahkeme bu kararıyla, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin yetkisini söz konusu eylemlere hiçbir şekilde müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanmak yerine ağır bir suç meydana getiren eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da ortadan kaldırmak için kullanmayı tercih ettiği izlenimini vermiştir.

196. Bu ise olayda ağır suç meydana getiren eyleme karşılık olarak yetersiz cezaya hükmolunması ile birlikte, benzer yaşama hakkına yönelik ihlallerin önüne geçebilmek amacıyla caydırıcılığın sağlanması için devletin sorumluların uygun ve yeterli cezalar ile cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir ceza soruşturması yürütme konusundaki yükümlülüklerine açıkça aykırılık oluşturmaktadır.

197. Açıklanan nedenlerle yaşama hakkının etkili soruşturma yürütülmesine ilişkin usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

198. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

199. Başvurucu, 100.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

200. Başvuruda, yaşama hakkının maddi ve usul boyutunun ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

201. Yaşama hakkının usul boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu nedenle, kararın,davanın görülmesi kamu güvenliği için tehlike oluşturmayacak ve başvurucunun etkili katılımının sağlanabileceği Hâkkari'ye makul uzaklıktaki bir yere naklinin gerçekleştirilebilmesi için gereği yapılmak üzere Adalet Bakanlığına gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

202. Yaşama hakkının usul boyutunun ihlal edildiğinin tespitinin yanı sıra gereğinin yerine getirilmesi için kararın Adalet Bakanlığına gönderilmesine karar verilmesinin bu konudaki ihlalin giderilmesi bakımından yeterli bir tazmin oluşturduğu kanaatine varılmakla birlikte yaşama hakkının maddi boyutunun ihlal edildiğine de hükmedilmesi nedeniyle başvurucuya net 35.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

203. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Başvurucular Mehmet Turan ve Ayşe Turan'ın yaşama hakkı ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Başvurucu Seyfullah Turan'ın insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Başvurucu Seyfullah Turan'ın Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Başvurucu Seyfullah Turan'ın yaşama hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin yaşama hakkının usul boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için gereği yapılmak üzere Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucu Seyfullah Turan'a yaşama hakkının maddi boyutunun ihlali nedeniyle takdiren net 35.000 TL manevi tazminatın ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Isparta 3. Asliye Ceza Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE 9/11/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

BASKIN ORAN BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/4645)

Karar Tarihi: 18/4/2018

R.G. Tarih ve Sayı: 28/9/2018-30549

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Burhan ÜSTÜN
Üyeler	:	Serruh KALELİ
		Hasan Tahsin GÖKCAN
		Kadir ÖZKAYA
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör	:	Melek KARALİ SAUNDERS
Başvurucu	:	Baskın ORAN
Vekili	:	Av. Oya AYDIN GÖKTAŞ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; azınlık hakları ve kültürel haklar alanında yapılmış çalışmalar dolayısıyla alınan ölüm tehditleri ile ilgili olarak yapılan soruşturmanın makul sürede tamamlanmaması, delillerin yeterli şekilde araştırılmaması ve sanığın etkili bir şekilde cezalandırılmaması nedenleriyle yaşam hakkı ve ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 3/4/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler kapsamında ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Dış politika ve insan hakları konularında akademik çalışmaları olan başvurucu, olay tarihi itibarıyla aynı zamanda ulusal çapta yayın yapan Radikal gazetesi ile Türkçe ve Ermenice olmak üzere iki dilde yayımlanan Agos gazetesinde yazardır.

10. Başbakanlık İnsan Hakları Danışma Kurulu üyeliği ile onun alt komisyonu olan Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Alt Komisyonu başkanlığı görevlerinde bulunan başvurucunun başkanlığını yaptığı çalışma grubu tarafından hazırlanan "Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Raporu" 1/10/2004 tarihinde kabul edilmiştir.

11. Başvurucu, bahsi geçen raporun kabulünden ve kamuoyuna ilan edilmesinden sonra resmî ve sivil kaynakların kendisine yönelik olarak saldırgan açıklamalarının ve sözlü saldırılarının hedefi hâline geldiğini iddia etmektedir. Başvurucu, bunların bir kısmını bireysel başvuru yoluyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önüne taşıdığını beyan etmektedir.

12. 19/1/2007 tarihinde, başvurucunun da yazarlığını yaptığı Agos gazetesinin Genel Yayın Yönetmeni Hrant Dink uğradığı silahlı saldırı sonucu yaşamını yitirmiştir.

13. Başvurucu; bu tarihten sonra kendisine yönelik tehditlerin arttığını, bunun sonucunda kendisine bir koruma görevlisi tahsis edildiğini ifade etmektedir.

14. 30/5/2008 tarihinde Agos gazetesinin elektronik posta adresine Türk İntikam Tugayı (TİT) imzasıyla bir elektronik posta gönderilmiştir. Bu mesajda şu ifadeler yer almaktadır:

"S:A o[...] ç[....]arı size bir haber vereceğim bilginiz olsun dedim. Hrantdan sonra yeni hedef Baskın Oran olacaktır. O pislik de ortadan kaldırılacaktır. Ermeni p[...]leri biz olduğunuz sürece rahat uyuyamıyacaklar. Siz merak etmişsinizdir biz kimiz diye biz...

Türk İntikam Tugayı

Zaman Yaklaşıyor...Ölüme az kaldı..

Bekleyin geliyoruz..."

15. Başvurucu, elektronik posta yoluyla aldığı ve yaşamına yönelik tehdit içeren bu mesaj nedeniyle 4/6/2008 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunmuştur.

16. 28/9/2008 tarihinde aynı elektronik posta adresine bu sefer TİT İstanbul Sorumluları ismiyle yeni bir mesaj daha gönderilmiştir. Bu mesajda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

"İt [ç]ocukları sizin gibi köpekler bu ülkeyi terkedecek yoksa sonunuz kötü olur s[...] gidin ülkemizden..

Bizi devlete şikayet ederek elinize bir şey geçmez...bakın hala dışardayız..

Baskın p[...]de ortadan kaldıracağız.

Soru başarır. İmkansız zaman alır (T.İ.T)"

17. Başvurucu 8/10/2008 tarihinde bu mesajla ilgili olarak da suç duyurusunda bulunmuştur.

18. Başvurucu, bu tarihten sonra aynı yıl içinde kendi elektronik posta adresine doğrudan gönderilmiş tehdit ve hakaret içerikli pek çok mesaj aldığını belirterek bireysel başvuru formuna bunlardan örnekler eklemiştir.

19. 30/5/2008 tarihli mesajla ilgili olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, eylemi suç örgütlerinin isimlerini kullanarak tehditte bulunmak suçu olarak nitelendirmiş ve 8/10/2008 tarihinde, elektronik postanın gönderildiği Agos gazetesinin idare merkezinin İstanbul'da bulunduğu gerekçesiyle yetkisizlik kararı vererek dosyanın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar vermiştir.

20. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı 15/10/2009 tarihinde "...yapılan soruşturma sonucunda şikayetçiye tehdit içerikli e-mail mesajının [email protected] adresinden gönderildiğinin tespit edildiği ve gönderen sözkonusu e-posta adresinin Mersin'de bulunan şüpheliler [R.K.] ve [B.Ş.ye] ait olan bilgisayarlardan gönderildiği, Mersin Emniyet Müdürlüğünce yapılan çalışmalardan tespit edilmiştir. Şüphelilerin örgütsel konumları ile işledikleri eylemin 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 4 maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK nun 106/2-d ve 3713 sayılı yasanın 5. maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususunun takdirinin suçun Mersin ilinde işlenmiş olması nedeniyle Başsavcılığınıza ait olduğu..." gerekçesiyle yetkisizlik kararı vererek dosyayı Adana Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir.

21. Adana Cumhuriyet Başsavcılığı 11/1/2010 tarihli iddianamesiyle, şüphelilerden B.Ş.nin suç örgütlerinin isimlerini kullanarak tehditte bulunmak suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılması talebiyle kamu davası açmıştır.

22. Adana Cumhuriyet Başsavcılığı 24/11/2009 tarihinde diğer şüpheliler hakkında "Söz konusu mesajların gönderildiği bir kısım I.P numaralarına ait bilgisayarın suç tarihinde şüpheli [B.Ş.nin] evinde kurulu olduğu ve bu şüpheli tarafından kullanıldığı tespit edilmekle; Şüphelilerden [R.K.nın] suçta kullanılan bilgisayarı suç tarihinden sonra şüpheli [B.Ş.den] satın alarak kullanmaya başladığı;Tehdit içerikli mesajların gönderildiği ve I.P numarası saptanandiğer bilgisayarların ise internete bağlı birçok bilgisayarın kurulu bulunduğu internet kafelere ait olduğu, güvenlik kamera kayıtları bulunmayan internet kafelerden söz konusu mesajları gönderen kişinin/kişilerin kimliğini tespite yarayacak bilgi elde edilemediği; Bu bağlamda şüpheli [H.Ö.T.nin] suç tarihinde İstanbul İli Sultançiftliği Mahallesinde [T...] isimli internet kafenin işletmecisi olduğu; şüpheli [R.B.nin] suç tarihinde Mersin İli Toroslor ilçesinde [A...] İnternet Cafe internet kafenin işletmecisi olduğu; şüpheli [V.Ş.nin] suç tarihinde Mersin ili merkezinde faaliyet gösteren [P...] Internet Cafe isimli işletmenin yöneticisi olduğu ve söz konusu eylemin şüpheliler tarafından gerçekleştirildiğine ilişkin haklarında kamu davası açılmasına yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilmediği anlaşılmakla; Atılı suçtan şüpheliler hakkında kamu adına soruşturma yapılmasına yer olmadığına..." karar vermiştir.

23. Adana 6. Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250. madde ile görevli) 16/3/2010 tarihli kararıyla tehdit suçunun tehdit içeren söz ya da yazının muhatabına ulaştığı anda oluşacağı, dolayısıyla suçun oluşumu açısından mesajın gönderildiği yerin değil ulaştığı yerin önem taşıdığı, olayda mesajın başvurucuya İstanbul'da ulaştığı gerekçesiyle yetkisizlik kararı vererek dosyanın İstanbul özel yetkili nöbetçi ağır ceza mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

24. İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250. madde ile görevli) 27/5/2010 tarihli kararıyla, başvurucunun Ankara'da ikamet ettiği ve tehdit içeren mesajı Ankara'da öğrendiği, dolayısıyla suçun Ankara'da oluştuğunun kabulünün gerektiği gerekçesiyle yetkisizlik kararı vererek dosyanın Ankara özel yetkili nöbetçi ağır ceza mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

25. Ankara 12. Ağır Ceza Mahkemesi (CMK 250. madde ile görevli) 19/10/2010 tarihli kararıyla 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 106. maddesinde düzenlenen tehdit suçunun özel yetkili mahkemelerin görev alanına girebilmesi için eylemin suç işlemek amacıyla kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olmasının zorunlu olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vererek dosyanın Ankara nöbetçi sulh ceza mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

26. Ankara 1. Sulh Ceza Mahkemesi 29/6/2011 tarihinde "...Türk İntikam Tugayı adlı terör örgütünün varlığının sabit olduğunu gösterir Ankara 1 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 29.12.1999 tarih, 1998/115 esas ve 1999/208 karar sayılı kararı ve dosyadaki mevcut bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; Türk İntikam Tugayı adlı terör örgütünün varlığının mahkeme kararı ile sabit olduğu buna göre sanığın eyleminin 3713 sayılı kanunun 1 ve 4. maddesi kapsamında kaldığı, bu suça bakmanın da mahkeme[lerinin] görevi dışında olduğu sonuç ve kanaatine varılarak...." görevsizlik kararı vermesi üzerine ortaya çıkan görev uyuşmazlığının çözümü için dosyayı Yargıtaya göndermiştir.

27. Yargıtay 5. Ceza Dairesi 8/2/2012 tarihli ilamıyla Ankara 1. Sulh Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararının kaldırılmasına karar vermiştir.

28. Ankara 1. Sulh Ceza Mahkemesi 23/1/2013 tarihli kararıyla, dosyadaki delillerden sanığın suç örgütünün isimlerini kullanarak tehditte bulunduğu, bu suça bakmanın da 5237 sayılı Kanun'un 106. maddesinin 2 numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca mahkemelerinin görevinde olmadığı gerekçesiyle görevsizlik kararı vererek dosyanın Ankara nöbetçi asliye ceza mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.

29. Ankara 12. Asliye Ceza Mahkemesi 9/7/2013 tarihli kararıyla, sanığın durumunu yargılama sürecinde yürürlüğe giren 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un geçici 1. maddesi kapsamında değerlendirerek "... 6352 sayılı yasanın geçici 1.maddesinde '...31.12.2011 tarihine kadar basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup temel şekli itibariyle...üst sınırı 5 yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı...kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine...karar verilir...' hükmü yer almaktadır. Özel olayımızda suçun müştekiye ulaşması ve ulaştırılması amaçlanan elektronik posta yoluyla gönderildiğinin iddia edilmesi karşısında yasada öngörülen '... Sair ve düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş...' olma unsurunun gerçekleştiği.. ve yine gerek suç tarihi itibariyle gerekse bu suça ilişkin olarak yasa da öngörülen cezanın üst sınırının 5 yıl olması itibariyle eylemin geçici 1. madde kapsamında kaldığı...."gerekçesiyle kovuşturmanın ertelenmesine karar vermiştir.

30. Bu karara başvurucu tarafından yapılan itiraz, Ankara 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 12/9/2013 tarihli kararıyla "6352 Sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkinDava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un geçici 1. maddesinde basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle kişinin düşünce ve kanaat açıklaması durumunda açılmış olan davaların ertelenebileceğinin kabul edildiği, sanığın ise e-posta adresinden gönderdiği sözlerin tehdit suçunu oluşturduğu, sözlerin fikir ve düşünce açıklama kapsamı içerisinde olmadığı anlaşıldığından katılan vekili...tarafından yapılan itirazın kabulüne..."dair kararla sonuçlanmıştır.

31. Ankara 12. Asliye Ceza Mahkemesi yeniden yaptığı yargılama sonucunda 19/11/2013 tarihli kararıyla, sanığın aşamalardaki açık ikrarını ve Emniyet Genel Müdürlüğünün TİT adlı suç örgütünün varlığına işaret eden yazılarını dikkate alarak suçun sabit olduğuna, sanığın açık ikrarı ve pişmanlık duyguları gözetilerek alt sınırdan ceza tayiniyle sanığın 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar vermiştir.

32. Bu karara karşı başvurucu tarafından yapılan itiraz, Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/2/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

33.Karar 5/3/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

34. Başvurucu 3/4/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

35. 5237 sayılı Kanun'un "Hürriyete Karşı Suçlar" başlıklı Yedinci Bölüm'ünde yer alan "Tehdit" kenar başlıklı 106. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.....

 (2) Tehdidin;

...

d) Var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak,

İşlenmesi halinde, fail hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

..."

36. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kenar başlıklı 231. maddesinin (5), (6), (8), (10) ve (12) numaralı fıkraları şöyledir:

"(5) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl (2) veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

...

 (8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur.

...Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

…

 (10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

...

 (12) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. ..."

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Mevzuat

37. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

"1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez.

2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması;

b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir kişinin kaçmasını önleme;

c) Bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması."

38. Sözleşme’nin 10. maddesi şöyledir:

 “1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi,

sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.”

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Uygulaması

39. AİHM'e göre Sözleşme'nin 2. maddesinin (1) numaralı fıkrası, devletin kasıtlı olarak ve kanuna aykırı şekilde kişinin yaşamına son verilmesinden kaçınması gereğinin yanı sıra yargı yetkisi dâhilindeki kişilerin hayatlarını güvence altına almak amacıyla uygun adımlar atmasını öngörmektedir (L.C.B/Birleşik Krallık, B. No: 23413/94, 9/6/1998, § 36).

40. Devletin bu husustaki yükümlülükleri; yaşam hakkını, bireylerin yaşamlarına yönelik suçların önlenmesine ilişkin etkin ceza hukuku kuralları vazetmek ve bu kuralların ihlalini caydıracak/cezalandıracak şekilde bir icra mekanizması kurmak suretiyle güvence altına almanın ötesine geçmektedir. Sözleşme'nin 2. maddesi -çerçevesi açık bir şekilde tanımlanmış belli koşullar altında- yetkilileri, yaşama yönelik olarak üçüncü kişilerin suç oluşturan davranışlarından kaynaklanan risklerin bertaraf edilmesi için gerekli operasyonel önlemleri alma yükümlülüğü altına sokmaktadır (R.R. ve diğerleri/Macaristan, B. No: 19400/11,4/12/2012, § 28).

41. AİHM; 2. maddeye ilişkin pozitif yükümlülük kuralının yaşam hakkının tehlikede bulunduğu, kamusal olan veya olmayan herhangi bir eylemin gerçekleşmesi durumunda uygulanması gerektiğini belirtmektedir. Ancak AİHM'e göre özellikle insan davranışının öngörülemezliği, öncelikler ve kaynaklar dikkate alınarak yapılması zorunlu kabul edilen işlevsel tercihler gözönüne alındığında pozitif yükümlülük, yetkililer üzerinde aşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanmamalıdır. Bu doğrultuda hayati tehlikenin var olduğu her durumda kamu makamları bu tehlikenin gerçekleşmesini engellemek amacıyla Sözleşme çerçevesinde işlevsel önlemler almakla yükümlü değildir. Pozitif yükümlülüğün ortaya çıkması için belirli bir kişinin hayatının gerçek ve yakın tehlike içinde olduğunun yetkililerce bilinmesi ya da bilinmesi gerektiği durumların varlığı kabul edildikten sonra böyle bir durum dâhilinde, makul ölçüler çerçevesinde ve kamu makamlarının sahip oldukları yetkiler kapsamında bu tehlikenin gerçekleşmesini önleyebilecek şekilde önlem almakta başarısız oldukları tespit edilmelidir (İlbeyi Kemaloğlu ve Meriye Kemaloğlu/Türkiye, B. No: 19986/06, 10/4/2012, § 36).

42. AİHM; tanık koruma programından çıkarılan başvuranların yaşamlarını kaybetmemelerine rağmen hayatlarına yönelik gerçek ve yakın tehlikenin söz konusu olduğu olay nedeniyle yapılan bir başvuruda, başvuranların şikâyetlerini devletin yaşam hakkını korumaya ilişkin pozitif yükümlülüğü bağlamında inceleyerek bu kişilerin yaşamlarına yönelik tehlikenin devam etmediğine ve yaşamlarını koruyacak alternatif önlemler alınarak koruma programından çıkarıldıklarına ilişkin hükûmet açıklamalarının yeterli olmadığı gerekçesiyle Sözleşme'nin 2. maddesinin yaşamın korunması konusunda öngördüğü pozitif yükümlülüklerin Sözleşme'ye taraf devlet tarafından yerine getirilmediğine karar vermiştir (R.R. ve diğerleri/Macaristan, §§ 31, 32). AİHM, bu başvuruda ayrıca Mahkeme Tüzüğü'nün 39. maddesine dayanarak birinci başvuran dışındaki başvurucular yönünden ilgili özel mevzuat hükümleri uyarınca başvurucuların korunmalarını teminen bireysel bir önleme hükmetmiştir.

43. Öte yandan AİHM; Selahattin Demirtaş/Türkiye (B. No: 15028/09, 23/06/2015) başvurusunda, Demokratik Toplum Partisi üyesi başvurucunun 11/10/2007 tarihinde Bolu'da yayımlanan bir yerel gazetede yer alan “Türk, İşte Karşında Düşmanın” başlıklı makalede kendisi ile birlikte adları geçen kişilerin yaşamlarının tehdit edildiği iddiaları hakkında ceza soruşturması açılmaması nedeniyle yaptığı başvuruyu yaşam hakkı kapsamında incelemiştir. AİHM, yaşam hakkı ile ilgili pozitif yükümlülükler bağlamında içtihadını özetledikten sonra, başvurucunun şikâyetlerinin Sözleşme'nin yaşam hakkını güvenceye alan 2. maddesi kapsamında bir sorun ortaya koyup koymadığını değerlendirirken kamu makamlarının başvurucunun yaşamına yönelik olarak bildikleri veya bilmeleri gereken gerçek ve yakın bir tehlikenin olup olmadığı ile söz konusu tehlikeyi engellemek için makul olarak almaları beklenebilecek tedbirleri alıp almadıklarını incelemiştir. Bu bağlamda AİHM; başvurucunun şikâyet dilekçesinde hayatının gerçek ve yakın bir tehlike altında olduğunu iddia etmediğini, söz konusu makalenin yayımlanmasının ardından üçüncü kişilerden gerçek bir tehdit aldığını ileri sürmediğini, başvuranın şiddet ve korkutma kampanyasının kurbanı olduğu ve yerel makamların bunu bildikleri hâlde tedbir almadıklarını iddia etmediğine dikkat çekmiştir. Başvurucunun hayatını tehlikeye atan veya atmaya muktedir olan herhangi bir fiziki şiddete veya şiddet tehlikesine maruz kalmadığını da gözönünde bulunduran AİHM, başvuru konusu olayda devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında herhangi bir sorumluluğunun doğmadığı gerekçesiyle yaşam hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir (Selahattin Demirtaş/Türkiye, §§ 32-36).

44. Sözleşme'nin ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesi kapsamında AİHM tarafından geliştirilen içtihat uyarınca ifade özgürlüğü, demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardan biridir. AİHM'e göre ifade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturmaktadır. Sözleşme'nin 10. maddesinin ikinci paragrafı saklı tutulmak üzere ifade özgürlüğü sadece toplum tarafından kabul gören, zararsız veya nötr kabul edilen bilgi ve fikirler için değil incitici, şok edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. İfade özgürlüğü; yokluğu hâlinde demokratik bir toplumdan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir. AİHM, 10. maddede güvence altına alınan bu hakkın bazı istisnalara tabi olduğunu ancak bu istisnaların dar yorumlanması ve bu hakkın sınırlandırılmasının ikna edici olması gerektiğini değerlendirmektedir (Handyside/Birleşik Krallık [GK], B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49; Von Hannover/Almanya (No. 2) [BD], B. No: 40660/08..., 7/2/2012, § 101).

45. AİHM; ifade özgürlüğünün etkin bir şekilde uygulanması açısından devletin yükümlülüklerinin yalnızca hakka yönelik müdahaleden kaçınmayı kapsayan negatif yükümlülüklerden ibaret olmadığını, bireyler arasındaki yatay ilişkilerde de geçerli olmak üzere devletin ifade özgürlüğü ile ilgili olarak pozitif yükümlülüklerinin bulunduğunu karar altına almıştır. AİHM, bireyler arasındaki ilişkilerde ifade özgürlüğü yönünden devletin bireyleriözel kişilerden kaynaklanan müdahalelere karşı koruma yönünde gerekli tedbirleri alma yükümlülüğünün olduğuna kararlarında yer vermektedir (Fuentes Bobo/İspanya, B. No: 39293/98, 29/2/2000, § 38; Özgür Gündem/Türkiye, B. No: 23144/93, 16/3/2000, §§ 42-46; Dink/Türkiye, B. No: 2668/07..., 14/9/2010, § 106).

46. AİHM, Özgür Gündem/Türkiye kararında devletin ifade özgürlüğü alanındaki pozitif yükümlülükleri ile ilgili olarak şu değerlendirmeyi yapmıştır:

"43. Mahkeme, etkili bir demokrasinin işlemesinin önşartlarından biri olarak, ifade özgürlüğünün taşıdığı önemi bir kez daha hatırlatır. Gerçekte, bu özgürlüğün etkin bir şekilde kullanılması, sadece Devlet'in müdahale etmeme ödevine dayanmamaktadır, fakat bireyler arasındaki ilişkilerde bile koruma tedbirleri almayı gerektirebilmektir. (bkz. 26 Mart 1985 tarihli X ve Y Hollanda'ya Karşı Kararı, Dizi A. no. 91, para. 23). Pozitif bir sorumluluğun var olup olmadığına karar verirken, bakış, Sözleşme'nin doğasında var olantoplumun genel çıkarları ile bireyin çıkarları arasında ulaşılmaya çalışılan dengeye yönelmelidir. Bu yükümlülüğün kapsamı, kaçınılmaz olarak, Sözleşmeci Devletlerde varolan çeşitliliğe, modern toplumların idare edilmesi ile ilgili zorluklara, öncelikler ve kaynaklar açısından yapılması gereken seçimlere bağlı olarak değişiklik gösterecektir. Ayrıca böyle bir yükümlülüğün, yetkililer için imkansız veya adil olmayan bir yük oluşturduğu şeklinde yorumlanmamalıdır (Rees/Birleşik Krallık, B. No: 9532/81, 17/10/1986, § 37; Osman/Birleşik Krallık,B. No: 23452/94,28/10/1998, § 116)."

47. AİHM, Dink/Türkiye kararında yazar ve gazeteciler için etkin bir koruma sisteminin oluşturulmasını devletin ifade özgürlüğü alanındaki pozitif yükümlülüğü kapsamında gördüğünü ortaya koyarak somut olay bağlamında şu değerlendirmeyi yapmıştır:

"137. Diğer başvuranların, mahkûmiyet kararının Fırat Dink’i, nihayetinde onu öldüren aşırı ulusalcı gruplar için hedef haline getirdiği yönündeki şikâyetlerine cevap olarak, Mahkeme, ifade özgürlüğü alanındaki Devletin pozitif yükümlülüklerine ilişkin görüşlerini yinelemektedir (yukarıda belirtilen 106. paragraf). Mahkeme, bu konuya ilişkin pozitif yükümlülükler gereğince, diğerlerinin yanında, Devletlerin, yazar ve gazeteciler için etkin bir koruma sistemi oluşturarak, ilgililerin fikir ve düşüncelerini, bunlar resmi makamlar veya kamuoyunun önemli bir kesimi tarafından savunulanların aksine olsa, hatta onlar için şaşırtıcı veya rahatsız edici nitelikte olsa bile, korkusuzca ifade etmelerine imkân sağlayarak, söz konusu tüm kişilerin toplumsal tartışmalara katılımı için uygun bir ortam yaratmakla yükümlü oldukları kanısındadır.

138. Bu bağlamda Mahkeme, yukarıda belirtilen 107. paragrafta ifade edildiği üzere, başvuran Fırat Dink’in mağdur sıfatını etkileyen davanın özel koşullarına ilişkin tespitlerini yinelemektedir. Mahkeme, bu koşullarda, güvenlik güçlerinin aşırı ulusalcı bir grup üyelerinin saldırısına karşı Fırat Dink’in yaşamını koruma görevlerini yerine getirmemelerinin (yukarıda belirtilen 75. paragraf) yanı sıra, zorlayıcı sosyal gereksinim bulunmadan ceza mahkemelerince mahkûmiyet kararı verilmesi (yukarıda belirtilen 136. paragraf), Hükümet’in başvuranın ifade özgürlüğünün korunmasına ilişkin pozitif yükümlülüklerini ihmal etmesine neden olmuştur."

V. İNCELEME VE GEREKÇE

48. Mahkemenin 18/4/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Yaşam Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

49. Başvurucunun yaşam hakkı bağlamındaki şikâyetlerinin aşağıdaki hususlarda yoğunlaştığı anlaşılmaktadır:

i. Başvurucuya göre yaşamına yönelik tehditlerin ciddiyetinin farkında olan yetkililer, kendisine bir koruma tahsis etmekle yetinmiş; kendisini tehdit edenlerin bulunup cezalandırılması konusunda gerekli yükümlülükleri yerine getirmemişlerdir.

ii. Adli makamlar başvurucuyu tehdit eden kişinin TİT ile ilişkisi konusunda yeterli bir araştırma yapmamıştır. Lise mezunu Mersinli bir genç olan sanığın başvurucuyu tanımasının, başvurucunun yazı yazdığı Agos ve Radikal gazetelerini takip etmesinin makul olarak açıklanması örgüt bağlantısının yokluğunda olanaklı değildir.

iii. Fail hakkında yapılan yargılama, örgüt bağlantısı konusundaki araştırmanın yetersizliği nedeniyle özel yetkili ağır ceza mahkemeleri yerine asliye ceza mahkemesinde yapılmış; sonuçta bu durum, eylemin etkili bir şekilde cezalandırılmamasına yol açmıştır.

iv. Derece mahkemesinin doğrudan dinlemediği, talimat yoluyla ifadesini aldığı sanığın -samimi ikrarı ve iyi hâlini dikkate alarak- cezasında indirim yapmasının da makul bir açıklaması bulunmamaktadır. Aslında sanık, hakkında kesin deliller ortaya çıkana kadar suçunu inkâr etmiştir.

v. Olayda HAGB'nin koşulları bulunmadığı hâlde Mahkeme buna ilişkin ceza yargılaması hükümlerini dikkate almış, denetim süresince sanığın uyması gereken herhangi bir denetimli serbestlik tedbirine dahi gerek görmemiştir.

vi. Derece mahkemelerinin yetkisizlik/görevsizlik kararları, kendilerine tebliğ edilmemiş; bu şekilde kararlara karşı etkili bir şekilde itiraz etme veya cevap verme imkânı tanınmamış; ilk celsede de esas hakkında karar verilmiştir. Bu şekilde mahkeme önünde TİT ile ilgili bilgiler sunma, soruşturmanın genişletilmesini isteyebilme ve benzeri argümanları ileri sürebilme olanakları ellerinden alınmıştır.

vii. Derece mahkemelerinin kararları yeterli gerekçe içermediği gibi yargılama da makul bir sürede sonuçlandırılmamıştır.

50. Başvurucu; yukarıda sayılan olgulara dayanarak, yaşam hakkına yönelik devletin temel yükümlülüklerinden birisinin yaşam hakkını ihlal eden eylemlerin yasalarla suç sayılarak cezalandırılması olduğunu; buna göre yalnızca öldürme eyleminin değil öldürmeye teşebbüs ve ölümle tehdit etme eylemlerinin de yaşamın değerine uygun bir biçimde cezalandırılması gerektiğini ileri sürerek yaşam hakkının ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

51. Bakanlık görüşünde;

i. Başvurucunun 31/1/2007 ile 14/5/2013 tarihleri arasında yakın koruma görevlisi tarafından, bu tarihten sonra ise çağrı üzerine koruma kararı ile korunduğu belirtilmiş; başvurucunun şikâyetleri yönünden Sözleşme'nin 8. maddesi ışığında değerlendirmeler yapılmıştır.

ii. Ayrıca adli yönden başvurucunun şikâyeti üzerine ceza soruşturmasının başlatıldığı, bu kapsamda Savcılık tarafından TİT adlı bir örgütün bulunup bulunmadığı ile şüphelinin adı geçen ya da başkaca bir örgütle bağlantısının olup olmadığı hususlarında araştırma yapıldığı, toplanan deliller kapsamında şüpheli olarak belirlenen kişi hakkında kamu davası açıldığı, neticede başvurucuyu ölümle tehdit ettiği saptanan sanığın 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek hükmün açıklanmasının geriye bırakıldığı dile getirilmiştir.

52. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı kendisinin hâlen tehdit altında olduğunu, yargılamada adil yargılama hakkının ihlali niteliğinde usul eksikliklerinin yapıldığını, sanığın eylemine nazaran bir cezasızlık politikasının izlendiğini ileri sürmektedir.

2. Değerlendirme

53. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

54. Anayasa'nın “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

 “Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

55. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

56. Başvurucunun gerekçeli karar hakkı, silahların eşitliği ve yargılamanın süresine yönelik olarak adil yargılanma hakkı kapsamında görülebilecek şikâyetlerinin Anayasa'nın 36. maddesindeki adil yargılanmaya ilişkin hak ve ilkelerin medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıkların ve bir suç isnadının esasının karara bağlanması ile ilgili olduğu dikkate alındığında kendisinin müşteki/mağdur konumunda olduğu bir yargılama süreci bağlamında incelenebilme olanağı bulunmamaktadır (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, §§ 23, 24). Başvurucunun iddiaların özünün başvurucuya yönelik tehditlerin etkin bir şekilde cezalandırılmadığı, verilen cezaların bu tür eylemler üzerinde caydırıcı olmadığı, dolayısıyla başvurucunun görüşlerinden dolayı yaşamının tehlike altında bulunduğu şikâyetlerinden ibaret olduğu görüldüğünden adil yargılanma hakkı altında ayrı bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

a. Uygulanabilirlik Yönünden

57. Somut olayda başvurucu hayattadır. Bu nedenle başvuruda öncelikle yaşam hakkını güvence altına alan Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının uygulanabilirliği hususunda bir değerlendirme yapmak gerekir.

58. Bir olayda yaşam hakkına ilişkin ilkelerin uygulanabilmesi için gerekli şartlardan biri doğal olmayan bir ölümün gerçekleşmesi olmakla birlikte sınırlı bazı durumlarda ölüm gerçekleşmese dahi olayın yaşam hakkı çerçevesinde incelenebilmesi olanaklıdır (Mehmet Karadağ, B. No: 2013/2030, 26/6/2014, § 20).

59. Ölümle sonuçlanmayan bir olaya ilişkin başvurunun -mağdura karşı yapılan eylemin niteliği ve failin amacı gibi somut olayın koşulları dikkate alınarak- yaşam hakkı kapsamında incelenip incelenemeyeceği yönünden değerlendirmesi yapılırken eylemin potansiyel olarak öldürücü niteliğini olup olmadığı ile maruz kalınan eylemin mağdurun fiziki bütünlüğü üzerindeki sonuçlarının ne olduğu önem taşımaktadır (Yasin Ağca, B. No: 2014/13163, 11/5/2017, §§ 109, 110).

60. Anayasa Mahkemesinin ölümle sonuçlanmasa bile eylemin yaşama yönelik yakın ve ciddi tehlike oluşturduğu yaralanma olaylarıyla ilgili olarak yaşam hakkı kapsamında inceleme yaptığı pek çok kararı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin anılan kararlarında açıklanan içtihadı uyarınca kamu görevlilerinin veya özel kişilerin eylemlerinden kaynaklanan, yaşam hakkının ihlal edildiği iddialarını içeren bir başvurunun bu hak kapsamında incelenebilmesi için eylem sonucunda yaşamın sonlanması veya eylemin ağırlığının düzeyinin ilgilinin yaşamına yönelik somut, yakın bir tehdit içermesi, kişinin bu koşullar altında yaşamını sürdürebiliyor olmasının şanslı bir tesadüf olarak açıklanabilmesi gerekir (bkz. Yasin Ağca, B. No: 2014/13163, 11/5/2017; Hüseyin Münüklü, B. No: 2014/5973, 13/9/2017; Mustafa Çelik ve Siyahmet Şeran, B. No: 2014/7227, 12/1/2017).

61. Anayasa Mahkemesinin ölümle sonuçlanmayan yaralama olaylarını yaşam hakkı kapsamında inceleyen çok sayıda kararı bulunmasına rağmen fiziksel saldırının söz konusu olmadığı ve sadece ölüm tehdidinin bulunduğu olayları yaşam hakkı kapsamında incelediği bir kararı mevcut değildir. Ancak fiziksel saldırı olmasa da tehdidin ciddi, yaşam hakkına yönelik açık ve yakın bir tehlike oluşturduğu durumlarda somut olayın koşulları çerçevesinde tehdit olayının da yaşam hakkı kapsamında incelenmesinde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Aksi takdirde devletin yaşam hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü fiziksel müdahalenin başladığı andan sonrası ile sınırlanmış olur. Oysa Anayasa'nın 17. maddesinde güvenceye bağlanan yaşam hakkının devlete yüklediği koruma ödevi, yaşama yönelik saldırıların henüz fiziksel bir temasa varmadığı dönemi de kapsamaktadır. Nitekim AİHM de SelahattinDemirtaş/Türkiye kararında yaşam hakkına yönelik tehdit olayını Sözleşme'nin 2. maddesi kapsamında incelemiştir (bkz. § 43).

62. Somut olayda başvurucu, kamuoyunda bilinen görüşleri nedeniyle marjinal bir grubun tepkisini çekmiştir. Başvurucunun yazılı olarak aldığı ve başvuru dosyasına da bir örneğini sunduğu tehditlerin kendisi gibi gazeteci olup aynı gazetede birlikte yazdıkları ve yakın geçmişte yaşamını yitiren Hrant Dink'in öldürülmesi olayı ile yakından ilişkilendirildiği, suç oluşturan tehditte sıranın başvurucuya geldiğinin açıkça ifade edildiği ve yetkili makamlara şikâyette bulunulmasından sonra da bu bu tehditlerin devam ettiği dikkate alındığında olayda başvurucunun yaşamına yönelik gerçek ve yakın bir tehlikenin mevcut olduğunun kabulü gerekir. Nitekim kamu makamlarınca da bu tehdit ciddiye alınmış ve başvurucuya yakın koruma tahsis edilmiştir. Yaşamına açık bir dille yöneltilmiş bu tehditlerin gerçekleştirilmesi bağlamında herhangi bir fiziki şiddete maruz kalmayan başvurucunun yaşamı ile ilgili olarak haklı bir endişe içinde olduğu görülmektedir. Bu kabule göre başvurucunun -yaşamına yönelik somut ve yakın bir tehlikenin varlığının açık olduğu olayda- yaşamına yönelik tehlikeden yetkililerin haberdar olmalarına rağmen olayın faili olarak tespit edilen kişiyi eylemine uygun ve caydırıcı bir şekilde cezalandırmadıkları iddialarından kaynaklanan şikâyetlerinin yaşam hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerin usul boyutu üzerinden incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

b. Kabul Edilebilirlik Yönünden

63. Yukarıda açıklanan gerekçelerle açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

64. Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı, Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013,§ 50).

65. Devletin negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme yükümlülüğünün yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, §§ 50, 51). Devletin bu yükümlülüğü, üçüncü kişilerin kriminal eylemleri nedeniyle yaşamı risk altında bulunan bireyleri korumaya yönelik önleyici tedbirler alma ödevini de kapsamaktadır. Ancak devletin koruyucu önlemler alma yükümlülüğünün harekete geçirilme zorunluluğunun doğabilmesi için yaşam hakkına yönelik tehlikenin kamu makamları tarafından biliniyor veya somut olayın koşulları çerçevesinde objektif olarak bakıldığında bilinmesinin gerekiyor olması zaruridir.

66. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin ayrıca usule ilişkin yönü bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54). Yaşam hakkı kapsamındaki usule ilişkin yükümlülük olayın niteliğine bağlı olarak cezai, hukuki ve idari nitelikte soruşturmalarla yerine getirilebilir. Kasten meydana gelen ölüm olaylarında Anayasa'nın 17. maddesi gereğince devletin sorumluların tespitini ve cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir cezai soruşturma yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda idari soruşturmalar ve tazminat davaları sonucunda idari bir yaptırım veya tazminata hükmedilmesi, ihlali gidermek ve dolayısıyla mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 55).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

67. Somut olayda özellikle 1/10/2004 tarihinde kabul edilen Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Raporu'nun kamuoyuna mal olmasından sonra başvurucunun muhtelif kaynaklardan tehditler aldığı anlaşılmaktadır. Bu tehditlerin bir kısmı başvurucunun, bir kısmı ise çalıştığı gazetenin elektronik posta adresine gönderilmiştir. Başvurucunun şikâyeti üzerine bu tehditler incelenmiş, tehditlerin gönderildiği elektronik posta adresleri ile bilgisayar kayıtları üzerinde yapılan çalışmalar sonucunda olayın şüphelisi olarak bir kişi tespit edilmiştir. Bu aşamalarda başvurucuya bir yakın korumanın tahsis edildiği de görülmektedir. Kamu makamlarının başvurucunun yaşam hakkına yönelik tehdidin farkında oldukları ve bunu ciddiye alarak başvurucuya yakın koruma sağladıkları, dolayısıyla koruyucu önlemler alma pozitif yükümlülüğü bakımından kamu makamlarına atfedilebilir bir kusurun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

68. Başvuru dosyasına yansıyan İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü kaynaklı belgelere göre başvurucuya 31/1/2007 tarihinden 14/5/2013 tarihine kadar yakın koruma görevlisi tahsis edildiği, 14/5/2013 tarihinden itibaren ve güncel olarak çağrı üzerine koruma programı uygulandığı anlaşılmaktadır. Koruma programındaki bu değişikliğin başvurucunun isteği üzerine gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda başvuru dosyasında bir bilgi bulunmamaktadır. Başvuru formunda bu hususla ilgili bir şikâyete yer verilmediğinden ve bu konuda ilgili makamlara yapılmış bir başvurunun bulunduğuna dair herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanmadığından koruma programı yönünden bir değerlendirme yapılması mümkün değildir.

69. Başvurucunun şikâyetlerini genel olarak kendisine yönelik tehditlerin faili olarak tespit edilen kişi hakkında yürütülen ceza yargılaması süreci üzerinden dile getirdiği, bu kişinin caydırıcı bir şekilde cezalandırılmadığından yakındığı görülmektedir.

70. Başvurucunun -tanınan biri olmasıyla birlikte- toplumun sınırlı bir kesimine hitap eden gazetedeki yazılarında dile getirdiği görüşlerinin şüpheli tarafından öğrenilmesinin olağan bulunmaması nedeniyle şüphelinin örgüt bağlantısının yeterince incelenmediği yönündeki şikâyetleri dikkate değerdir. Gerçekten de başvuru dosyası ile bağlantılı derece mahkemesi dosyaları incelendiğinde örgüt bağlantısı yönünden yapılan incelemenin Emniyet Genel Müdürlüğünün Savcılığa yazdığı, şüphelinin örgüt bağlantıları hakkında herhangi bir bilgi ve belgenin elde edilemediği tespitini içeren bir cümleden ibaret olduğu görülmektedir. Hangi tür araştırmanın ardından böyle bir sonuca ulaşıldığı konusunda herhangi bir bilgi içermeyen bu ifade, adli makamların bu husustaki hükmünü belirleyen ana veri olmuştur.

71. Öte yandan sanığın eyleminin nitelendirilmesinin ve cezasının esaslı bir biçimde hafif olmasının başvurucunun şikâyetininana nedeni olduğu dikkate alındığında örgüt bağlantısı konusunda araştırma eksikliğinin yargılama sürecinin tümünü olumsuz etkilediğinin altının çizilmesi gerekir.

72. Başvurucunun şikâyeti üzerine başlatılan soruşturma ve yargılama süreci, bu husustaki şikâyetin adli makamlara iletildiği 4/6/2008 tarihinden 14/2/2014 tarihine kadar yaklaşık altı yıl sürmüştür. Bu sürenin büyük bir kısmının şüphelinin tespitine, ardından soruşturmayı yürütecek yetkili savcılığın ve yargılamayı yapacak mahkemenin tespitinde görev ve yetki sorununun çözülmesine hasredildiği görülmektedir. Başvurucu ayrıca bu sürece etkin bir şekilde katılma olanağı bulamadığını, ilk derece mahkemesinin esas hakkında ilk duruşmada karar verdiğini de ileri sürmektedir. Ceza yargılaması mevzuatı uyarınca ilgili mahkemelerin görev ve yetki konusunda verilen kararlarının itiraza tabi olduğu anlaşıldığından katılan sıfatıyla bu süreci takip etmesi olanaklı olan başvurucunun hangi sebeple sürece katılamadığı hususunda açıklama yapılmadığı görülmüştür. Ancak görev ve yetki sorunları nedeniyle dava sürecinin uzaması ve soruşturmayla ilgili özen eksikliği kamu makamları yönünden yaşam hakkının usul yükümlülüklerine açık bir aykırılık teşkil etmektedir. Etkinlik konusunda ideal olmadığı gözlemlenen yargı yönetiminin bu tutumunun, başvurucunun yaşamına yönelen tehdit üzerinde caydırıcı bir etki oluşturmaktan oldukça uzak olduğu değerlendirilmektedir.

73. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasının öngördüğü yaşam hakkının devletle yüklediği pozitif yükümlülüklerin usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

74. Başvurucu ayrıcaTİT adına tehdit gönderen kişinin asliye ceza mahkemesinde yargılanmasının tehditlerin boyutunun yargı makamlarınca kavranamadığının göstergesi olduğunu ileri sürmüştür. Başvurucuya göre tanınmış iki aydın -Hrant Dink ve başka bir ünlü yazar- da benzer tehditler almıştır. Başvurucu; Hrant Dink'in bu tehditlerin ardından öldürüldüğünü, diğer yazarın ise korumasız dolaşamadığını belirtmiştir. Başvurucu, kendisinin de sürekli olarak bu iki isimle birlikte anılarak tehdit edildiğini iddia etmiştir.

75. Başvurucu, sanığın eyleminin etkili bir biçimde yaptırıma tabi tutulmaması nedeniyle korku içinde yaşamak zorunda kaldığını ve bu durumun düşüncelerini açıklaması üzerinde caydırıcı etki yaratması nedeniyle ifade özgürlüğünün de ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

76. Bakanlık ifade özgürlüğü yönünden herhangi bir görüş bildirmemiştir.

2. Değerlendirme

77. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

78. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

 “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...”

79. Başvurucunun yukarıda yer verilen iddiaları bir bütün olarak incelendiğinde bu iddiaların tümünün devletin ifade özgürlüğü alanındaki pozitif yükümlülükleri ile ilgili olduğu, dolayısıyla şikâyetlerin Anayasa'nın 5. maddesi ışığında ve 26. maddesinde çerçevesi çizilen ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

80. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddialar yönünden başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas yönünden

81. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında ifade özgürlüğüne ilişkin temel ilkeler ayrıntılı olarak belirtilmiştir (Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, §§ 57-67, 80, 94; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 30-38; Ali Rıza Üçer (2) [GK], B. No: 2013/8598, 2/7/2015, §§ 30-33; Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, §§ 33-39; Medya Gündem Dijital Yayıncılık Ticaret A.Ş. [GK], B. No: 2013/2623, 11/11/2015, §§ 27- 55).

82. İfade özgürlüğü; insanınhaber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatleri nedeniyle kınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikteyken çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, savunabilmesi, başkalarına anlatabilmesi, aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. İfade özgürlüğü Anayasa’da yer alan diğer hak ve özgürlüklerin önemli bir kısmını doğrudan etkiler (Bizim FM Radyo Yayıncılığı ve Reklamcılık A.Ş. [GK], B. No: 2014/11028, 18/10/2017,§ 52).

83. Anayasa Mahkemesi negatif boyutundan ayrı olarak devletin ifade ve basın özgürlüğü alanında pozitif yükümlülüklerinin de bulunduğunu kabul etmiştir (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 32;Ergün Poyraz (2), § 48; Bekir Coşkun, § § 32, 46).

84. Buna göre demokrasinin işlemesinin ön şartlarından biri olan ifade özgürlüğünün etkin bir şekilde kullanılması, sadece devletin müdahale etmeme görevine dayanmamaktadır. İfade özgürlüğünün etkin kullanımı, devletin bireyler arasındaki ilişkilerde bile hukuk alanında ve uygulamada koruma tedbirleri almasını gerektirmektedir (Bizim FM Radyo Yayıncılığı ve Reklamcılık A.Ş, § 56).

85. İfade özgürlüğü alanında devletin pozitif yükümlülüklerinin dayanağını demokrasinin korunması ile kişinin temel hak ve hürriyetlerinin sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan engellerin kaldırılmasına, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartların hazırlanmasına çalışmayı devletin temel amaç ve görevleri arasında sayan Anayasa'nın 5. maddesi oluşturmaktadır. Anılan madde gözetildiğinde ifade özgürlüğünün etkin kullanımı konusunda yazar ve gazeteciler için etkin bir koruma sistemi oluşturularak ilgililerin düşüncelerini -bunlar resmî makamlar veya kamuoyunun önemli bir kesimi tarafından savunulanların aksine olsa hatta onlar için şaşırtıcı veya rahatsız edici nitelikte olsa bile- korkusuzca ifade etmelerine imkân sağlayacak tedbirlerin alınması, kişilerin toplumsal tartışmalara katılımı için uygun bir ortamın yaratılması devletin ifade özgürlüğü alanındaki pozitif yükümlülüklerinin önemli bir parçasıdır.

86. Anayasa Mahkemesi, devletin bir alanda pozitif yükümlülüğünün olup olmadığına karar verirken somut olayın koşullarına büyük önem vermektedir. Zira devletin bu yükümlülüğü -kaçınılmaz olarak- devletin ve toplumun idare edilmesi ile ilgili zorluklara, öncelikler ve kaynaklar hakkındaki seçimlere bağlı olarak değişiklik gösterebilmektedir. Bu sebeple pozitif yükümlülüklerin belirlenmesinde devletin takdir marjının olduğunun kabulü gerekir. Demokratik bir toplumda böyle bir yükümlülük, kamu gücünü kullanan organlar için imkânsız veya adil olmayan bir yük oluşturacak şeklinde yorumlanmamalıdır (Bizim FM Radyo Yayıncılığı ve Reklamcılık A.Ş, § 57).

87. Başvurucu 1/10/2004 tarihinde kabul edilen Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Raporu'nun kamuoyuna mal olmasından sonra birden çok kaynaktan tehdit ve itham içeren mesajlar almıştır. Başvurucu, azınlık hakları ve kültürel haklar konusunda, genel kabulün dışında kalan görüşleri dolayısıyla yürütülen karşıt bir kampanyanın öznesi hâline getirilmiştir. Yaşam hakkının ihlal edildiği şikâyetlerine ilişkin yapılan inceleme sonucunda yargısal tepkinin etkisiz kaldığı kabul edilmiştir (bkz. §§ 67-73).

88. Başvurucu, akademik ve yazın yaşamının önemli bir kısmında azınlık hakları alanında çalışmıştır; olayların meydana geldiği tarihte ve hâlen benzer konularda çalışmaktadır. Anayasa Mahkemesi, azınlık hakları konusundaki çalışmalarından ötürü ölüm tehditleri almasından sonra adli makamların etkisiz soruşturma ve kovuşturmaları nedeniyle başvurucunun güvenle yürütebileceği bir yazın ortamının varlığından söz edilemeyeceği kanaatindedir. Etkisiz yargısal süreçlerin başvurucunun düşünce açıklamaları üzerinde caydırıcı bir etkisinin olduğu kabul edilmiştir. Bu itibarla ifade özgürlüğü kapsamında devletin pozitif yükümlülüklerinin gereğinin somut olayda yerine getirilmediği sonucuna ulaşılmıştır.

89. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 26. maddesinde korunan ifade özgürlüğünün pozitif yükümlülükler bağlamında ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

90. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez.

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

91. Başvurucu; ihlalin tespitini, olayla ilgili etkili bir soruşturma yapılmasına karar verilmesini ve manevi zararlarının giderilmesini talep etmiştir. Başvurucu, ihlal edildiğini ileri sürdüğü haklarından dolayı 50.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

92. Yapılan inceleme sonucunda yaşam hakkının ve ifade özgürlüğünün pozitif yükümlülükler bağlamında ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

93. Olayın üzerinden geçen zaman dikkate alınarak, ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmadığı anlaşılmıştır.

94. Yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 27.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

95. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. 1. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan yaşam hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 27.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığa GÖNDERİLMESİNE 18/4/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

FATMA TURAN BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/7804)

Karar Tarihi: 10/6/2020

R.G. Tarih ve Sayı: 11/9/2020-31241

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		Celal Mümtaz AKINCI
		Rıdvan GÜLEÇ
		Recai AKYEL
Raportör	:	Nahit GEZGİN
Başvurucu	:	Fatma TURAN
Vekili	:	Av. Adem ÇALIŞ

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, firari hükümlünün yakalanması için düzenlenen operasyon sırasında bir kişinin öldürülmesiyle sonuçlanan olaya ilişkin tazminat taleplerinin reddedilmesi nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/5/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar şöyledir:

8. Başvurucu, Kumru ilçesinde ikamet etmektedir. Başvurucunun eşi Ö.T. 15 yıl süreyle ağır hapis cezasına mahkûm edilmiş ancak cezasının infazı için tutulduğu Ünye Ceza İnfaz Kurumundan 1/8/2003 tarihinde firar etmiştir. Başvuru dosyası ve eklerinde Ö.T.nin hangi suçtan hükümlü olduğu ile tehlikelilik durumuna ilişkin bir bilgi veya belge bulunmamaktadır.

9. Firardan sonra Kumru Cumhuriyet Başsavcılığınca Ö.T. hakkında yakalama emri çıkarılmış ve gereği için Kumru İlçe Jandarma Komutanlığına (İlçe Jandarma Komutanlığı) talimat verilmiştir. Yakalama çalışmaları, olay tarihine kadar devam etmiş ancak bir sonuç alınamamıştır.

10. İlçe Jandarma Komutanlığının talebi üzerine Kumru Cumhuriyet Başsavcılığınca Ö.T.nin yakalanması için başvurucunun Ağcaalantürk köyündeki evi ve müştemilatında 31/3/2006 tarihinde arama yapılmasına karar verilmiştir.

11. Aramadan önce yetkililerce başvurucunun evinin ve çevresinin kontrol altında tutulması amacıyla bir jandarma uzman çavuş idaresinde altı erden oluşan bir ekip görevlendirilmiştir. Yetkililerce yapılan yakalama operasyonu planlamasına göre anılan ekip, söz konusu evin ve müştemilatının çevresinde gözetleme yapacak ancak bir girişimde bulunması durumunda hükümlünün kaçmasını engelleyecektir. Ev ve eklentilerinde yapılacak arama sırasında hükümlünün bulunması hâlinde yakalama işlemini başka bir jandarma ekibi gerçekleştirecektir.

12. Öncü jandarma ekibi, planlandığı gibi gece vakti evin çevresinde konuşlanmış ve günün ağarmasıyla olay yerine gelecek olan arama yakalama ekibini beklemeye başlamıştır. Bu sırada evin bahçesinde bulunan ve başvurucuya ait olan köpeğin havlaması üzerine evden dışarıya doğru ışık tutulmuştur. Başvurucunun olay tarihinde 16 yaşında olan oğlu E.T., evdeki av tüfeğini alarak dışarı çıkmıştır. E.T. bahçeye çıktıktan sonra ekipte görevli jandarma eri H.Ö. tarafından piyade tüfeğiyle vurularak öldürülmüştür. Başvuru dosyasında firari hükümlünün yakalandığına ilişkin bir bilgiye ise rastlanmamıştır.

13. E.T.nin bahçeye çıkmasından sonraki gelişmeler hakkında tarafların beyanları farklılaşmaktadır. Başvurucu; peşinden gittiği oğlunun köpeğin havlaması üzerine yakına yabani bir hayvanın gelmiş olabileceği zannıyla evden aldığı av tüfeğiyle havaya bir kez ateş ettiğini, ardından bahçe tarafından eve doğru ateş açılmasıyla birlikte yere düştüğünü, yanına gidip yardım etmeye çalışırken ilk atışın geldiği yerden farklı bir noktada bulunan bir askerin kendisine doğru üç kez ateş ettiğini iddia etmiştir. Başvurucu; oğlunun sadece bir kez havaya ateş ettiğini, yaralandıktan sonra da tüfeğinin bir kez daha kendiliğinden ateş aldığını ileri sürmüştür.

14. Olayın faili jandarma er H.Ö., olaya ilişkin yürütülen ceza soruşturması ve kovuşturması aşamalarında; kendisinin hemen sağında er Ö.K., onun sağında ise er A.T. olacak şekilde evin yakınında ve bahçe tellerinin ardında mevzilendiklerini, Komutan S.A. ile diğer erlerin ise evin aşağısında konuşlandıklarını, bu şekilde günün ağarmasını beklemeye başlamalarından kısa bir süre sonra kendilerini görüp havlamaya başlayan bahçedeki köpeği yiyecek vererek sakinleştirmeye çabaladıklarını ancak başaramadıklarını söylemiştir. H.Ö. ifadesinin devamında ölenin evden çıkarak tüfeğiyle önce havaya ateş ettiğini, ardından el feneriyle kendisine doğru geldiğini, aralarındaki mesafe azalınca bu kez bulunduğu tarafa doğru bir el ateş ettiğini, kendisini olduğu yerde durması için uyardığını ve bu maksatla havaya ateş açtığını ancak ölenin el fenerini kendisine doğru tutmaya devam edip yerini kesin olarak tespit etmesi ve yeniden ateş etmek için tüfeğinin mekanizmasını harekete geçirmesi üzerine kendisini korumak için son çare olarak piyade tüfeğiyle ateş etmek zorunda kaldığını belirtmiştir.

15. Ekibi komuta eden Jandarma Uzman Çavuş S.A.; sabaha karşı gelecek ekiplerden birinin evde arama yapacağının, kendi ekibinin ise olası bir kaçışı engellemek amacıyla evin yol tarafını kontrol altında tutacağının planlandığını, eklentilere veya eve girerek hükümlüyü yakalama görevinin kendi ekibinde değil sabaha karşı olay yerine gelmesi kararlaştırılan diğer ekipte olduğunu, olay sırasında kendi ekibinin evin bahçesine yaklaşık 23 m mesafede mevzilenerek beklediğini belirtmiştir. S.A. askerlere yaşamları tehlikeye düşmediği sürece silahlarını kullanmamaları yönünde talimat verdiğini, askerlerin tüfeklerinde mermi dolu şarjörlerin takılı olduğunu ancak namlularına mermi sürülmemiş hâlde beklediklerini beyan etmiştir.

A. Olaya İlişkin Ceza Soruşturması ve Kovuşturması Süreci

16. Ölü muayenesi ve otopsi işlemi sonucunda ölümün sağ omuz üzerinden giriş, sol omuz alt kısmından çıkış deliği bulunan ateşli silah yarası nedeniyle gelişen iç kanamaya bağlı olarak gerçekleştiği tespit edilmiştir.

17. Soruşturma aşamasında kolluk görevlileri, başvurucu ve ilgili diğer kişiler Cumhuriyet Başsavcılığınca tanık sıfatıyla dinlenmiştir. Soruşturmada, olayın ardından olay yerinde delil araştırması yapılarak elde edilen maddi delillere el konulmuş; ardından bu delillere ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Söz konusu incelemelerde olay yerinden elde edilen iki kartuşun ölen tarafından olay sırasında kullanıldığı konusunda anlaşmazlık bulunmayan tüfekle uyumlu olduğu belirtilmiştir. Olay yerinden elde edilen söz konusu kartuşlardan birinin eve en yakın konumda mevzilenen askerlerin olduğu alanda bulunduğu bildirilmiştir.

18. Ünye Cumhuriyet Başsavcılığı 27/7/2006 tarihli iddianame ile H.Ö. hakkında Ünye Ağır Ceza Mahkemesinde (Ağır Ceza Mahkemesi) kamu davası açmıştır. İddianamede H.Ö.nün meşru savunmadaki sınırı kasıt olmaksızın aştığı kanaatine ulaşıldığı belirtilmiştir.

19. İddianamede şu hususlara yer verilmiştir:

"...

31.03.2006 tarihinde Kumru İlçe Jandarma Komutanlığı tarafından şahsın yakalanabilmesi amacıyla ilçemiz Ağcaalantürk köyündeki evinde ve evinin müştemilatında arama yapılabilmesi için talepte bulunulduğu ve Kumru Cumhuriyet Başsavcılığınca gecikmesinde sakınca bulunması nedeniyle arama kararı verildiği,

Şüpheli [H.Ö.nün] Kumru ilçe Jandarma Komutanlığında jandarma er olarak görev yaptığı ve jandarma erler [A.T.] ve [Ö.K.] ile birlikte [Ö.T.nin] Ağcaalantürk köyündeki evinin etrafında arama yapılmadan önce çevre emniyetinin alınması için görevlendirildikleri, şüphelinin verilen emir gereğince arkadaşları ile birlikte henüz gün ağarmadan [Ö.T.nin] evinin bahçesini çevreleyen tel örgünün dışında ve en solda olmak üzere yerini aldığı, şüphelinin 4-5 metre yanında ve sağ tarafında tanık [Ö.K.nın] yer aldığı ve yine en sağda da tanık [A.T.nin] yer aldığı,

Şüpheli ve tanıkların bu şekilde gün ağarmasını ve arama yapmak üzere görevlendirilen ekibi beklemeye başladıkları sırada şikayetçi Fatma Turan’a ait olan ve evin bahçesinde bulunan köpeğin havlaması üzerine Fatma Turan’ın evinden dışarıya doğru ışık tutulduğu, hemen sonrasında ölen [E.T.nin] elinde adli emanetin 2006/20 sırasında kayıtlı tüfekle evin bahçesine çıktığı peşinden annesinin de bahçeye çıktığı, burada köpek kulübesinin bulunduğu yerde [E.T.nin] şikayetçi Fatma’nın beyanına göre bir el, şüpheli savunması ve tanıklar [Ö.K.] ve [A.T.nin] beyanlarına göre ise iki el havaya doğru ateş ettiği, (olay yerinde yapılan incelemeler sırasında iki adet boş av tüfeği kartuşunun bulunduğu ve bunlardan birisinin de bahçenin dış kısmında bulunduğu ve her iki kartuşunda Samsun Kriminal laboratuvarı müdürlüğünden alınan ekspertiz raporuna göre ölenin elindeki tüfekten atıldıklarının belirtildiği,) daha sonra [E.T.nin] elinde el feneri olduğu halde ve yanında köpek bulunduğu halde etrafta dolaşmaya başladığı ve şüpheli ve tanıkların mevzilendiği yerden yaklaşık 100 metre kadar geçip gittiği bu sırada köpeğin şüpheliyi fark etmesi üzerine şüphelinin yakınına giderek havlamaya başladığı bunun üzerine ölen [E.T.nin de] şüphelinin yakınına gidip bir elinde fener olduğu halde etrafını kontrol etmeye başladığı, ardından havaya doğru bir el ateş ettiği bunun üzerine korku ve paniğe kapılan şüphelinin [E.T.ye] doğru ateş ederek ölümüne sebebiyet verdiği, [E.T.nin] Adli Tıp Kurumu Trabzon Grup Başkanlığınca düzenlenen otopsi raporunda ölümün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı mediasten ve sol akciğer perfomasyonundan gelişen iç kanama sonucu meydana gelmiş olduğunun belirtildiği, ölen [E.T.nin] tüfek elinde şüphelinin yanına geldiğinde şüpheli savunması ve tanık [Ö.K.nın] beyanına göre önce havaya bir el ateş ettiği ve tüfeği şüpheliye doğrulttuğu şikayetçi beyanına göre ise [E.T.nın] vurulduktan sonra elindeki tüfeğin ateş aldığının belirtildiği, şüpheli [H.Ö.nün] asker ve eğitimli de olduğu dikkate alındığında ceza sorumluluğunu kaldıran neden olan meşru savunmada kast olmaksızın aştığı ve üzerine atılı olan suçu bu suretle işlediği anlaşılmakla,

..."

20. Ağır Ceza Mahkemesi; kovuşturma aşamasında savunmanın alınması, tanıklar ile başvurucunun şikâyet ve taleplerinin dinlenilmesi gibi diğer birtakım işlemlerin yanında olay yerinde keşif de icra ettikten sonra 11/3/2008 tarihinde H.Ö. hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar vermiştir.

21. Mahkemenin maddi olaya ilişkin kabulünün ve ulaştığı sonucun gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Sanığın suç tarihinde Kumru ilçe jandarma komutanlığında jandarma eri olduğu olay anında yakalama emri bulunan [Ö.T.yi] yakalamakla görevli olduğu, jandarmanın silah kullanma yetkisini düzenleyen J.T.ve Vazife nizamnamesinin 27 ve T.S.K. İç hizmet kanunun 80. maddesine göre sanığın bir olayda silah kullanması için ateş emrini alması, dur ihtarı yapması, havaya uyarı atışı yapması, sonra önce ayağa doğru ateş etmesi gerektiği ve ancak aynı maddenin 4.bendi gereği ise bazen bazı olaylarda bunlara uymaksızın olayın şartları gözönünde bulundurularak askerlerin silah kullanabileceği düzenlenmiş olduğundan sanığın bu yetkilere istinaden ateş emri, dur ihtarı, havaya ikaz atışı veya ayak bölgesine doğru öncesinde bir atış yapmadan olayı kendisince takdir ederek maktüle yönelik olarak silah kullandığı anlaşılmıştır. Sanığın takdirinin ve kastının değerlendirilmesinde olay günü tedbir aldıkları yerde firari olan şahsın cezaevinden ağır bir suçtan hükümlü iken kaçan şahıslardan olması, sanığın uzman asker olmaması, olayın henüz güneş doğmadan alaca karanlıkta gerçekleşmesi, maktülün elinde tüfek olup, sanığa doğru gelirken sanığın havaya mı veya bir kişiye yönelik olarak mı olduğunu göremeyecek ve anlayamayacak bir şekilde iki el ateş ederek hareket halinde olması, köpeğin sanığın yerini gösterecek şekilde havlaması, daha önce kendisine et atılarak sakinleştirilen olaydan sonra tanık [E.K.ye] saldırıp sağ bacağından ısıran köpeğin üzerine gelmesi, sanığın mevzisinin iyi olmaması, komutan [S.A.nın] kendisinden çok uzakta bulunması, maktülün sanığın bulunduğu yöne doğru elinde tüfek olduğu halde gelmesi, maktülün annesinin elindeki el feneriyle muhtemelen sanığın bulunduğu bölümü aydınlatmış olması sebebi ile sanığın henüz kendisine yönelik olarak başlamamış, ancak başlayacağını öngördüğü, başladığı takdirde savunmasına olanaksız kılacak veya çok güç hale getirecek şekilde maktülden kendisine yönelebilecek bir saldırıya maruz kaldığını düşünerek kapıldığı heyecan, korku ve panikle silahını maktüle doğru ateşleyerek öldürdüğü, sanığın muhtemelen başka bir şekilde defedebileceği ve henüz başlamamış olan saldırıya karşı savunma sınırlarını aşarak eylemi yaptığı, ancak bu eylemin kapıldığı heyecan, korku ve telaştan ileri geldiği, bununda mazur görülebilecek bir sebep olduğu kanaatine varılmakla; sanığın eylemi 5237 sayılı TCK.nun 25/1.maddesinde düzenlenen meşru savunma veya 5237 sayılı TCK.nun 27/1. maddesinde düzenlenen ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması söz konusu olmadığından 5237 Sayılı TCK.nun 27/2 maddesi ve 5271 sayılı CMK.nun 223/3-c maddesi uyarınca kendisine ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi uygun görülerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

 (...)

1-Sanık [H.Ö.] maktül [E.T.ye] meşru savunmada mazur görülebilecek bir heyecan, korku ve telaş'ın etkisi ile sınırı aşmak suretiyle öldürdüğü kanaatine varılarak 5237 sayılı TCK.nun 27/2 maddesi ve 5271 sayılı CMK.nun 223/3-c maddesi uyarınca kendisine CEZA VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

...."

22. Taraflarca temyiz edilen karar, Yargıtay 1. Ceza Dairesi tarafından 15/5/2012 tarihinde onanmıştır.

B. Olaya İlişkin İdari Yargı Süreci

23. Başvurucu, oğlunun idarenin hizmet kusuru nedeniyle öldüğünü ileri sürerek maddi ve manevi tazminat talebiyle İçişleri Bakanlığına başvurmuş; talebinin reddedilmesi üzerine 16/3/2007 tarihinde Ordu İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) tazminat (tam yargı) davası açmıştır.

24. Başvurucu tazminat talebini, emir komuta zincirindeki kusur nedeniyle başında rütbeli olmadan mevzilendirilen jandarma erinin öncesinde herhangi bir uyarıda bulunmaksızın öldürme kastıyla oğluna ateş ettiği, ceza kovuşturmasında şahsi ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran sebebin varlığının kabul edilmesinin idarenin hizmet kusurunun bulunduğu gerçeğini değiştiremeyeceği, kaldı ki ölüme idarenin eyleminin yol açtığı olayda kusursuz sorumluluk esasına göre zararlarının tazmin edilmesi gerektiği iddialarıyla temellendirmiştir.

25. İdare Mahkemesi 5/6/2008 tarihli kararıyla başvurucunun tazminat taleplerini oyçokluğuyla reddetmiştir. Mahkeme, olayı kusura dayalı sorumluluk esaslarına göre ele almış ve failin meşru savunmasının kamu hizmeti ile zarar arasındaki illiyet bağını kestiği gerekçesiyle tazmin borcunun doğmadığı sonucuna oyçokluğuyla ulaşmıştır. Mahkemenin değerlendirmesinde Ağır Ceza Mahkemesinde yürütülen kovuşturmada tespit edilen maddi olguları esas aldığı anlaşılmaktadır.

26. Söz konusu karara karşıoydaki görüşte; sonuca ulaşılmasında ölenin davranışlarının da dikkate alınması gerekmekle birlikte jandarma erinin mevzuat gereğince olayda silah kullanabilmesi için öncelikle ateş etme yönünde bir emir alması, ardından dur ihtarı yaparak havaya uyarı atışı yapması ve ölenin davranışları devam ettiği takdirde önce ayağına doğru ateş etmesi gerekirken bu silsileyi gözardı ettiği ve kendisine yönelik olarak henüz başlamış olan eylemde meşru savunma sınırlarını aşarak silah kullandığı ifade edilmiştir. Karşıoydaki görüşte ayrıca meşru savunma sınırının heyecan, korku ve telaş nedeniyle aşılması durumunun şahsi ceza sorumluluğunu kaldıran bir sebep olarak kabulü olanaklı olmakla birlikte bu durumun hizmet kusurunu ortadan kaldıramayacağı, jandarma erinin mevziinin iyi olmamasının ve operasyonun emir komuta içinde yürütülmesi gerekirken komutanın erden çok uzak bir noktada bulunmasının hizmetin kötü işlediğinin açık bir göstergesi olduğu, bunun yanında idarenin hizmetin yürütülmesi için uygun personeli seçmekle yükümlü olduğu belirtilmiştir.

27. Karara ilişkin temyiz başvurusunu inceleyen Danıştay Onuncu Dairesi (Daire) 26/6/2012 tarihinde kararı oyçokluğuyla onamıştır. Karşıoyda, İdare Mahkemesi kararındaki karşıoyda yer alan görüş paralelinde kararın bozulması gerektiği belirtilmiştir.

28. Davacıların kararın düzeltilmesi talebi, Dairenin 19/2/2014 tarihli kararıyla reddedilerek karar kesinleşmiştir. Başvuru 26/5/2014 tarihinde yapılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

29. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun“Meşru savunma ve zorunluluk hali” kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir:

 “(1) Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.

 (2) Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.”

30. 5237 sayılı Kanun'un "Sınırın aşılması" kenar başlıklı 27. maddesi şöyledir:

"(1) Ceza sorumluluklarını kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması hâlinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yazılı cezanın altıda birinden üçte birine kadar indirilerek hükmolunur.

 (2) Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilemez."

31. 8/9/1971 tarihli ve 1481 sayılı Asayişe Müessir Bazı Fiillerin Önlenmesi Hakkında Kanun’un 1. maddesi şöyledir:

"Polis veya jandarma, diğer kanun ve tüzüklerde yazılı yetkileri saklı kalmak üzere, aşağıda yazılı hallerde de silah kullanmaya yetkilidirler:

A) 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun 16 ncı maddesinde yazılı hallerde,

B) (A) bendindeki yetkiler saklı kalmak üzere, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis veya ağır hapis cezasını gerektiren suçlardan bir veya birkaçını işlemekten sanık veya hükümlü olup da haklarında tevkif veya yakalama müzekkeresi çıkarılan ve silahlı dolaşarak emniyet ve asayişi tek başına veya toplu olarak fiilen tehdit ve ihlal ettikleri anlaşılanlardan, teslim olmaları için İçişleri Bakanlığınca tesbit edilen tarihte başlamak üzere 10 günden az ve 30 günden çok olmamak şartiyle verilecek mühlet ile ad, san ve eylemleri de belirtilerek sanık veya hükümlünün dolaştığı bölgelerde mutat vasıtalarla ve uygun görülen yayın organlariyle radyo ve televizyonla da ilan edilenlerin belirtilen süre sonuna kadar adli makamlara, zabıtaya veya herhangi bir resmi mercie teslim olmamaları hallerinde."

32. 1481 sayılı Kanun'un 2. maddesi şöyledir:

"Birinci maddenin (B) bendinde sayılan hallerde:

a. Sanık veya hükümlünün teslim olması için yapılan (Teslim ol) ihtarından sonra,

b. Polis veya jandarmaya karşı silah kullanmaya filhal teşebbüs etmeleri halinde ise ihtara lüzum olmaksızın,

Silah kullanılır.

Müsademe sırasında; sanık veya hükümlüye müsademede veya kaçmada yardımcı olanlar haklarında da birinci fıkra hükmü uygulanır."

33. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun "Zor ve silah kullanma" kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir:

"Polis teşkilatı bulunmıyan yerlerde il, ilçe ve bucak jandarma komutanları ile jandarma karakol komutanları bu kanunda yazılı vazifeleri yapar ve yetkileri kullanırlar."

34. 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 3., 7., 11. ve 25. maddeleri şöyledir:

 “Tanım:

Madde 3 – Türkiye Cumhuriyeti Jandarması emniyet ve asayiş ile kamu düzeninin korunmasını sağlayan ve diğer kanun ve nizamların verdiği görevleri yerine getiren silahlı, askeri bir güvenlik ve kolluk kuvvetidir.

Jandarmanın genel olarak görevleri:

Madde 7 – Jandarmanın sorumluluk alanlarında genel olarak görevleri şunlardır.

a) Mülki görevleri;

Emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak.

b) Adli görevleri;

İşlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmek.

…

d) Diğer görevleri;

Yukarıda belirtilen görevler dışında kalan ve diğer kanun ve nizam hükümlerinin icrası ile bunlara dayalı emir ve kararlarla Jandarmaya verilen görevleri yapmak.

Silah Kullanma Yetkisi

Madde 11 – Jandarma, kendisine verilen görevlerin ifası sırasında hizmet özelliğine uygun ve görevin gereği olarak kanunlarda öngörülen silah kullanma yetkisine sahiptir.

Yürürlükten kaldırılan ve uygulanmayacak olan hükümler:

Madde 25 –

...

2)1559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun,

3)3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun,

4) Disiplin hükümleri saklı kalmak kaydıyla 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun,

Ve diğer kanunların,

Bu Kanuna aykırı hükümleri Jandarma Teşkilatı için uygulanmaz."

35. 17/12/1983 tarihli ve 18254 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği’nin 24., 38., 39. ve 40. maddelerinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Genel Yetki

Madde 24 - Jandarma, emniyet ve asayişi sağlama ve kamu düzenini koruma amacıyla Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu ile Polis Vazife ve Selahiyet Kanununda belirtilen gerekli her türlü güvenlik tedbirlerini almaya yetkilidir.

Zor Kullanma Yetkisi

Madde 38 - Jandarma kanun ve nizamlara uygun olarak kişileri yakalama veya toplulukları dağıtma sırasında karşılaştığı direnmeleri, kırmak, saldırıya yeltenen veya saldırıda bulunanları etkisiz duruma getirmek için zor kullanabilir.

Zor kullanmanın niteliği ve derecesi karşılaşılan direnme veya saldırıya göre değişmek üzere; yeterli biçimde ve nitelikte bedeni kuvvet, maddi güç ve şartları gerçekleştiğinde her çeşit silah kullanmayı kapsar.

...

Toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda; zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gerecin seçimi öncelikle, kuvvetin başındaki komutana aittir. Bu konuda mülki amirin yetkileri saklıdır.

Silah Kullanma Yetkisi ve Bu Yetkinin Kullanılacağı Durumlar

Madde 39 - Jandarma, aşağıda yazılı hallerde silah kullanmaya yetkilidir:

a. Nefsini müdafaa etmek için,

....

e. Ağır cezayı gerektiren ve meşhut cürüm halinde bulunan suçlarda suçlunun veya infaz kurumu ve tutukevinden kaçan hükümlü veya tutuklunun saklı olduğu yerin aranması sırasında, o yerden şüpheli bir şahıs çıkarak kaçtığı ve dur emrine kulak asmadığı görülerek başka türlü ele geçirilmesi mümkün olmazsa,

g. Jandarmanın görevini yapmasına yalnız veya toplu olarak fiili mukavemette bulunulmuş veya fiili saldırı ile karşı gelinmişse,

…

Silah Kullanmanın Kapsamı ve Uyulması Gereken Esaslar

Madde 40 - Silah kullanmak deyiminden, mutlaka ateş etmek anlaşılmaz. Ateş etmek, silah kullanmada en son çaredir. Buna bağlı olarak:

a. Bu yönetmeliğin uygulanmasında silah deyimi; ateşli silahları, kesici ve dürtücü silahları, önleyici, etkisiz duruma getirici ve savunmaya ilişkin aletleri cop, sis ve gaz bombalarını; gaz, boyalı ve boyasız basınçlı su püskürten, personel ve malzeme taşıyabilir zırhlı ve zırhsız araçları, helikopter ve uçakları kapsar.

b. Silah kullanma yetkisine sahip bulunan amir ve görevliler, kanun ve nizamların belirlediği yetkilerini zamanında kullanmaz ya da silahlarından yeterince yararlanmazsa, davranış ve tutumunun niteliğine göre cezalandırılır.

"Din ve vicdana göre lazım sayılan hareketler" ile "şahsi tehlike korkusu" yüzünden silah kullanmaktan kaçınmış olmak cezayı kaldırmaz ve hafifletmez.

c. Silah kullanmada, olayın ve durumun özellikleri gözönünde bulundurularak; savunmaya ilişkin aletlerle önleyici ve etkisiz duruma getirici aletleri kullanılmasına öncelik verilir. Daha sonra, kesici ve dürtücü silahlarla, ateşli silahların hedefe yöneltilmesi safhasına geçilir. Etkili olunmadığında, dipçik ve kabzalar kullanılır. Buna rağmen amaç sağlanamamışsa, kesici ve dürtücü silahlarla, ateşli silahlar kullanılır. Ateşli silahların kullanılmasında sırasıyla; önce havaya ihtar atışı yapılır, sonra ayağa doğru ateş edilir. Buna rağmen silah kullanmaya yol açan olay ve durum bastırılamamışsa hedef gözetilmeden ateş edilir.

Bu sıranın her olayda aynen izlenmesi zorunlu değildir. Olayın özelliğine göre, sıra atlanabileceği gibi, şartları varsa doğrudan doğruya hedefe de ateş edilebilir.

Bu gibi durumlarda, neden bu şekilde hareket edildiği olay tutanağında açıkça ve özellikle belirtilir.

d. Ateşli Silahlarla Ateş edilmesi;

 (1) Öncelikle bu konuda emir verilmiş olmasına bağlıdır.

 (2) Ateş emri verilmemiş olsa bile 39 uncu maddede sayılan, durum ve özelliklerin ortaya çıkması nedeniyle, silahın kullanma zamanını, ölçü ve tarzını, her alandaki özel şartları gözönünde tutarak; her görevli kendisi değerlendirir ve saptar.

Diğer silahların kullanılması, emirle ve emirde belirtildiği şekilde olur.

Yetkilerin Kullanılması

Madde 41 - Zor ve silah kullanma yetkileri dışında:

Polis Vazife ve Selahiyet Kanununda öngörülen ve yönetmeliğin bu bölümünde ayrıntıları gösterilen görevlerin yapılması ve yetkilerin kullanılması; İl Jandarma alay, ilçe jandarma bölük, bucak jandarma takım ve jandarma karakol komutanlarına aittir.

Jandarma iç güvenlik birliklerinin diğer makam ve memurları; geçerli bir yetki devri olmadıkça ya da yetkili amirlik makamlarının emri olarak verilmedikçe, bu konudaki görevleri yapamaz ve yetkileri kullanamazlar. Ancak bu konulara ilişkin bir ihlalle karşılaştıklarında durumu bir tutanakla belgeler ve silsile yoluyla ilgili makama gönderirler.

Suçların kovuşturulması yönünden Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun öngördüğü yetkiler gözönünde tutulur.”

B. Uluslararası Hukuk

1. Birleşmiş Milletler Belgeleri

36. Birleşmiş Milletlerin 29/11/985 tarihli Suçtan ve Yetki İstismarından Mağdur Olanlara Adalet Sağlanmasına Dair Temel Prensipler Bildirisi'nde;

- Suç mağdurlarının uluslararası ve ulusal düzeyde adalete ulaşmaları ve adil muamele görmeleri,

- Zararlarının giderilmesi, tazminat ve yardım için tedbirler alınması tavsiyelerine yer verilmiştir.

37. 27/8/1990 ile 7/9/1990 tarihleri arasında Küba’nın Havana şehrinde yapılan 8. Birleşmiş Milletler Suçun Önlenmesi ve Suçluların Islahı Konferansı'nda kabul edilen güvenlik güçleri tarafından uygulanan ateşli silahlar ve güç kullanımına ilişkin ilkelerin ilgili kısmı şöyledir:

" (...)

1. Kamu yetkilileri ve emniyet makamları, kanun adamlarının kişilere karşı zor ve silah kullanmaları hakkında yasalar çıkarıp düzenlemeler yaparlar ve bunları yerine getirirler.

Hükümetler ve kolluk kuvvetleri bu tür kurallar koyup düzenlemeler yaparlarken, zor ve silah kullanma ile bağlantılı olan ahlaki sorunları her zaman göz önünde tutarlar.

... Kişilerin ölümüne veya yaralanmasına yol açabilecek silahların kullanılmasını giderek sınırlama düsüncesiyle, uygun durumlarda kullanılmak üzere öldürücü olmayan etkisizleştirici silahlar da bu araçlara dâhildir.

Yine aynı amaçla, başka türlü silahları kullanma ihtiyacını da düşürmek için kanun adamlarının kalkan, miğfer, kurşun geçirmez yelek ve kurşun geçirmez taşıtlar gibi kendilerini koruyucu araçlarla donatılmaları mümkündür.

 (…)

9. Kanun adamları kendilerinin ve başkalarının öldürülmelerine veya ağır bir biçimde yaralanmalarına yönelik yakın bir tehlikeye karşı müdafaa halleri ile yaşama karşı ağır bir tehdit içeren ağır nitelikteki özel suçların işlenmesini önlemek, bu tür bir tehlike gösteren veya emirlere direnen bir kimseyi yakalamak veya böyle bir kimsenin kaçmasını önlemek amacı dışında ve bu amaçları gerçekleştirmek için daha hafif yöntemler yetersiz kalmadıkça başkalarına karşı silah kullanamazlar. Her halükarda sadece yaşamı korumak için kesinlikle kaçınılmaz olduğu zaman öldürmeye yönelik silah kullanılabilir.

10. Kanun adamları dokuzuncu prensipte belirtilen durumlarda, kendilerini gereği gibi tanıtarak silah kullanma niyetleri konusunda açık bir uyarıda bulunurlar ve uyarıya uyulabilmesi için yeterli zaman verirler. Eğer uyarıda bulunmak, kanun adamlarını gereksiz yere tehlikeye atacak ise veya başkaları için ölüm veya ciddi bir biçimde yaralanma riski yaratacak ise, veya olayın şartları içinde açıkça gereksiz veya anlamsız ise, uyarı yapılmaz.

 (…)

18. Hükümetler ve kanunen yetkili kuruluşlar, bütün kanun adamlarının uygun bir eleme usulüne göre göreve seçilmelerini, görevlerini etkili bir biçimde yerine getirmeleri için gerekli olan ahlaki, psikolojik ve fiziksel niteliklere sahip olmalarını ve sürekli ve tam bir mesleki eğitim almalarını sağlar. Bu kişilerin bu görevlere sürekli uygunluk içinde olup olmadıkları periyodik olarak denetlenir.

19. Hükümetler ve kanunen yetkili kuruluşlar, bütün kanun adamlarının zor kullanmada gerekli eğitimi almalarını ve gerekli yeterlilik standartlarına göre sınavdan geçirilmelerini sağlar.

Silah taşımaları gerekli olan kanun adamları, ancak silahların kullanımı konusunda özel eğitimi tamamlamalarından sonra silah taşıma yetkisi kazanabilirler.

20. Hükümetler ve kanunen yetkili kuruluşlar, kanun adamlarının eğitiminde, özellikle soruşturma sürecinde polis ahlakı ve insan hakları konularına, zor ve silah kullanmaktansa çatışmaları barışçıl bir biçimde çözüme kavuşturma, kalabalıkların davranışlarını anlama, ikna, müzakere ve arabulma gibi yöntemler de dâhil, çeşitli alternatif yöntemler kullanma ve ayrıca zor ve silah kullanılmasını kısıtlama amacıyla teknik araçların kullanılmasına özel bir önem verirler. Kanunen yetkili kuruluşlar, eğitim programlarını ve işleyiş usullerini somut olaylar ışığında yeniden değerlendirirler.

 (…)"

2. Avrupa Konseyi Belgeleri

38. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "İnsan haklarına saygı yükümlülüğü" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Yüksek Sözleşmeci Taraflar kendi yetki alanları içinde bulunan herkesin, bu Sözleşme'nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlüklerden yararlanmalarını sağlarlar."

39. Sözleşme'nin "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarının ilgili kısmı şöyledir:

" 1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur.(...)

2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması;

b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir kişinin kaçmasını önleme;

c) Bir ayaklanma ya da isyanın yasaya uygun olarak bastırılması"

40. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) yaşam hakkını koruyan Sözleşme'nin 2. maddesinin olağanüstü hâllerde dahi istisnası öngörülmeyen en temel düzenlemeyi içerdiğini kabul etmektedir. Sözleşme'nin 3. maddesi ile birlikte 2. maddesi, Avrupa Konseyini oluşturan demokratik toplumların en temel değerlerini korumaktadır (Giuliani ve Gaggio/İtalya [BD], B. No: 23458/02, 24/3/2011, § 174).

41. Sözleşme'nin 2. maddesinin (1) numaralı fıkrası, sadece kişilerin yaşamlarına kasti ve hukuka aykırı bir şekilde son verilmesinden kaçınma yönünde devletler için bir yükümlülük öngörmemekte; bundan başka iç hukuk sisteminde egemenliği altındaki kişilerin yaşamlarının korunması için gerekli olan önlemleri alma yükümlülüğü de getirmektedir (Kılıç/Türkiye, B. No: 22492/93, 28/2/3/2000, § 62). Bu yükümlülük, devletlerin kişilere karşı yaşamlarını tehdit eden eylemlerin önlenmesi konusunda gerekli yasal ve idari çerçeveyi oluşturma yükümlülüğünü de kapsar (Makaratzis/Yunanistan, B. No: 50385/99, 20/12/2004, § 57).

42. AİHM'e göre Sözleşme'nin 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasında öngörülen ve yaşam hakkından mahrum bırakmanın meşru sayılabileceği durumlar -bununla sınırlı olmamakla birlikte- kasten yol açılan ölüm olaylarına da gönderme yapmaktadır. Madde metnini bir bütün olarak değerlendiren AİHM, anılan fıkra hükmünün bir bireyin kasti olarak öldürülmesine izin verilen durumları değil istenmeyen bir sonuç olarak bir bireyin yaşamının sonlanmasına yol açabilecek şekilde güç kullanımına izin verilen durumları tanımladığı şekilde anlaşılması gerektiğini belirtmektedir. AİHM'e göre (2) numaralı fıkranın (a), (b) ve (c) bentlerinde öngörülen amaçların gerçekleştirilmesi için güç kullanımı kesinlikle zorunlu olandan daha fazla olmamalıdır (McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No: 18984/91, 27/9/1995, § 148; Giuliani ve Gagio/İtalya, § 175).

43. Bu bağlamda AİHM bazı koşullar altında kolluk kuvvetleri tarafından ölüme yol açılacak şekilde güç kullanılmasının Sözleşme'nin 2. maddesinin ihlaline yol açmadığını kabul etmekle birlikte düzenlemenin açık bir çek olarak değerlendirilemeyeceğini, kamu ajanlarının yetkilerinin açıklıkla düzenlenmediği ve keyfîliğe açık her bir durumun insan haklarının etkin bir şekilde korunması amacıyla bağdaşmayacağını öngörmektedir. Bu nedenle ilgili mevzuat, yalnızca güç kullanmasına izin verilen ajanların yetkilerini saymakla yetinmemelidir. Kolluğun güç kullanmasını gerektirebilecek operasyonlar bu yönden keyfîliğin önüne geçecek, yetki aşımını engelleyebilecek, istenmeyen ve önlenebilir sonuçların önüne geçecek şekilde etkin ve yeterli önlemler içeren bir çerçeve içinde düzenlenmelidir (Makaratzis/Yunanistan, § 58).

44. Kamu ajanlarının güç kullanımı gerektirebilecek operasyonlarının değerlendirmesi yapılırken sadece gücü fiilen kullanan görevlilerin eylemlerinin değil operasyonun planlanması ve kontrolü de dâhil bütün aşamalarının dikkate alınması gerekmektedir (McCann/Birleşik Krallık, § 150). Kolluk görevlilerinin uluslararası standartları da gözönünde bulundurarak güç ve silah kullanabilecekleri sınırlı durumlara ilişkin yasal ve idari çerçeve o şekilde oluşturmalıdır ki kolluk görevlileri, gerek planlı operasyonlarda gerekse tehlikeli olduğu düşünülen bir kişinin yakalanması gibi aniden gelişen durumlarla karşılaştıklarında kullanacakları yetkinin kapsamı konusunda boşlukta kalmamalıdır (Makaratzis/Yunanistan, § 59).

45. Belirtilen bu genel çerçeve kapsamında AİHM, kolluk kuvvetlerinin güç ve silah kullanımı sonucunda yaşam hakkı ihlalleriyle ilgili şikâyetleri incelediği başvurularda yalnızca silah kullanımına ilişkin yasal ve idari düzenlemenin bulunup bulunmadığı yönünden bir değerlendirme yapmakla yetinmemekte; bunun yanı sıra güvenlik güçleri tarafından yapılan operasyonların yaşam hakkı ihlallerini minimuma indirecek şekilde planlanarak uygulanıp uygulanmadığı yönünden de bir değerlendirme yapmaktadır (Makaratzis/Yunanistan, § 60; Celniku/Yunanistan, B. No: 21449/04, 5/7/2007, §§ 47, 48).

46. Öte yandan Sözleşme'nin 2. maddesinin bireysel başvuru mekanizması çerçevesinde taşıdığı ağırlığı gözönünde bulunduran AİHM, anılan maddenin maddi yönünden ayrı olarak yaşam hakkının ihlal edildiği iddialarının etkili bir şekilde soruşturulması yükümlülüğünü içeren usule ilişkin boyutunun bulunduğu yönünde içtihat geliştirmiştir. Belirtilen usul yükümlülüğünün ihmal edildiği ve kamu ajanlarının yaşam hakkı yönünden yalnızca negatif yükümlülüklerinin bulunduğunun kabul edildiği bir ortamda oluşturulmaya çalışılan koruma mekanizmasının uygulamada etkili olmasının olanaklı olmayacağı kabul edilmektedir. Bu itibarla Sözleşme'ye taraf olan tüm devletler, bir ölüm olayı gerçekleştiğinde yaşamı korumak amacıyla çizilen yasal ve idari çerçeveye uygulamada da işlerlik kazandıracak şekilde ihlalin ortadan kaldırılması ve faillerin cezalandırılması konusunda -yasal veya idari- kendisine tanınan tüm imkânlarla gerekli tepkiyi vermelidir (Armani Da Silva/Birleşik Krallık [BD], B. No: 5878/08, 30/3/2016, §§ 229, 230; Giuliani ve Gaggio/İtalya, § 298).

47. AİHM'e göre kasten gerçekleştirilen ölümlerde etkili bir cezai soruşturma yürütme zorunluluğu bulunmakla birlikte ihmal nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin davalar açısından farklı bir yaklaşımın benimsenmesi gerekir. Buna göre yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Vo/Fransa [BD], B. No: 53924/00, 8/7/2004, § 90; Mastromatteo/İtalya [BD], B. No: 37703/97, 24/10/2002, §§ 90, 94, 95; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], B. No: 32967/96, 17/1/2002, § 51).

48. AİHM Mastromatteo/İtalya davasında, başvurucunun oğlunun ölümü dolayısıyla yaşam hakkının ihlal edildiği iddialarını incelerken Sözleşme'nin 2. maddesi kapsamındaki usul yükümlülüklerinin devletin tazmin yükümlülüğünü içerip içermediği sorununu da incelemiştir. Bu bağlamda AİHM; ölüm dolayısıyla Sözleşme'nin 2. maddesinin devletlere kusursuz sorumluluk esasına dayalı bir tazmin sorumluluğu yüklemediğine, İtalyan ceza sisteminde kasıt veya ihmale dayalı olarak öngörülen giderim mekanizmalarının 2. maddede öngörülen usul yükümlülüğünün yerine getirilmesi açısından yeterli olduğuna dikkat çekmiştir (Mastromatteo/İtalya, §§ 95, 96).

49. Öte yandan AİHM, kolluk kuvvetlerinin yol açtığı ölüm olayı nedeniyle yaşam hakkı ihlali iddialarını incelediği Armani Da Silva kararında -soruşturma sonucunda savcılıkça her ne kadar takipsizlik kararı verilmişse de- kolluğun yanlış bir değerlendirme sonucunda başvurucunun yakınının ölümüne yol açtığının yetkililerce hemen kabul edilmesi, aile ile hemen bağlantı kurularak mali ihtiyaçlarının karşılanması, bağımsız hukuki yardım alabilmeleri konusunda gerekli maddi yardımın kendilerine sağlanması, olayda sorumluluğu görülen kolluk görevlileri ile kurumsal sorumluluğun tespiti için gerekli incelemelerin yapılmış olması, ailenin hukuk mahkemesinde açtığı tazminat davası üzerine yetkililerin aile ile bağlantı kurarak üzerinde uzlaşılan tutarı kendilerine ödemiş olmalarını birlikte dikkate alarak olayda yaşam hakkının usul boyutu yönünden ihlal bulunmadığını tespit etmiştir (Armani Da Silva/Birleşik Krallık, §§ 283-287).

50. Dolayısıyla kamu ajanları tarafından gerçekleştirilen ölüm olaylarına ilişkin AİHM içtihadında -Sözleşme kapsamında- kusursuz sorumluluk esasına dayalı olarak mağdurların zararlarının giderilmesi esası benimsenmemekle birlikte söz konusu pozitif yükümlülüklerin yerine getirildiğine karar verilen başvurularda, devletin olayla ilgili mali sorumluluğunun kabulünün koruma yükümlülüğünün bir parçası olarak değerlendirildiği görülmektedir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

51. Mahkemenin 10/6/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

52. Başvurucu; olayda kusurlu bir kolluk operasyonunun bulunduğunu iddia ederek emir komuta zincirindeki bu kusur nedeniyle başında rütbeli olmadan mevzilendirilen jandarma erinin öncesinde herhangi bir uyarıda bulunmaksızın öldürme kastıyla ateş ettiğini, ceza kovuşturmasında meşru savunmaya ilişkin şahsi ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran sebebin varlığının kabul edilmiş olmasının idarenin hizmetinin kusurlu işlenmiş olduğu gerçeğini değiştiremeyeceğini, buna rağmen İdare Mahkemesinin tazminat taleplerini jandarma erinin eylemiyle sınırlı bir inceleme yaparak reddettiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, aksi kabul edilse bile ölüme idarenin eylemiyle yol açıldığı noktasında bir tereddüt içermeyen olayda kusursuz sorumluluk esasına göre zararlarının tazmin edilmesi gerektiğini de iddia etmektedir. Başvurucu, bu gerekçelerle adil yargılanma ve yaşam haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

53. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve dördüncü fıkraları şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Meşrû müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır."

54. Anayasa'nın “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

55. Anayasa'nın "Yargı yolu" kenar başlıklı 125. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine yargı yolu açıktır. ..."

1. İncelemenin Kapsamı Yönünden

56. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

57. Öte yandan Anayasa Mahkemesi tarafından resen tespit edilecek olan husus, başvurunun hangi hak veya özgürlük kapsamında inceleneceği olup bu durum başvuruda ileri sürülmeyen bir olay veya olgunun inceleneceği şeklinde anlaşılmamalıdır (İrfan Durmuş ve diğerleri, B. No: 2014/4153, 11/5/2017,§§ 74, 75).

58. Bu çerçevede başvuru formunun incelenmesinden ihlal iddialarının esas itibarıyla İdare Mahkemesinde açılan tazminat davasının reddolunması temelinde olduğu dikkate alınmıştır. Başvurucu bireysel başvurusunda ölüme failin eylemiyle birlikte idarenin operasyon planlamasındaki ve icrasındaki kusurunun sebebiyet verdiğini ileri sürmüş, tazminat talepleri reddedilen idari yargı sürecine ilişkin birtakım iddialarda bulunarak failin şahsi ceza sorumluluğuna ilişkin bir talepte bulunmamıştır. Her ne kadar başvuru formunda sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin Ağır Ceza Mahkemesi kararına da atıf yapılmışsa ise de bu atfın yalnızca İdare Mahkemesinin tazminat talebini reddederken Ağır Ceza Mahkemesinin anılan kararına dayanması dolayısıyla yapıldığı, kendi başına Ağır Ceza Mahkemesi kararının şikâyet konusu yapılmadığı görülmektedir. Bununla birlikte söz konusu Ağır Ceza Mahkemesi kararının Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başlangıç tarihi olan 23/9/2012 tarihinden önce kesinleştiği de gözönünde bulundurulmalıdır.

59. Yaşam hakkının kamu görevlilerinin kasıtlı bir eylemi sonucunda ihlal edildiği olaylarda, devletin olayın gerçekleşme koşullarını -maddi gerçeği- ortaya çıkaracak ve varsa olayın sorumlularının hesap vermesini sağlayacak nitelikte -caydırıcı cezalarla sonuçlanan- ceza soruşturması yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bununla birlikte bu noktada gerektiğinde mağdurların maddi ve manevi zararlarının giderilmesi hususuna da vurgu yapılmalıdır. Olaya ilişkin resen ve derhâl bir soruşturma başlatılması, bu süreçte maddi gerçeğin açığa çıkarılarak şahsi ceza sorumluluğu kapsamında caydırıcı yaptırımlara karar vermek dâhil birtakım sonuçlara varılması, diğer bir ifadeyle olaya ilişkin etkili bir cezai soruşturma yürütülmesi mağdurların kendi inisiyatifleriyle yaşam hakkı kapsamında talep ettikleri maddi ve manevi zararlarının gerektiğinde giderilmemesi anlamına gelmemektedir. Bilakis kamu görevlilerinin kasıtlı eylemlerinin söz konusu olduğu olaylardaki ceza soruşturmasının etkin bir şekilde yürütülmesinin bir yükümlülük olarak belirlenmesinin temelinde devletin bu tür olaylarda sadece mağdurların maddi ve manevi zararlarını gidererek diğer yükümlülüklerinden kurtulamayacağı ana fikrinin olduğu belirtilmelidir.

60. Bu nedenlerle başvurucunun Anayasa'nın 36. maddesi kapsamında adil yargılanma hakkı ile bağlantı kurup ileri sürdüğü iddialarının yaşam hakkının kapsamında olduğu değerlendirilerek inceleme münhasıran bu hakka ilişkin yapılmıştır. Bu itibarla bireysel başvurunun niteliğini dikkate alarak kendisini taleple bağlı gören Anayasa Mahkemesince başvuruda incelenecek mesele, kolluk görevlisinin eylemi sonucunda meydana gelen ölüm olayına ilişkin tazminat talebinin reddolunmasının Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte yorumlanan 17. maddesinin gereklerine aykırı olup olmadığı ile sınırlandırılmış; olayın failinin şahsi ceza sorumluluğunun incelendiği ceza soruşturması aşaması ve dolayısıyla bu tür olaylarda söz konusu olan ve yukarıda genel hatlarına değinilen devletin etkili ceza soruşturması yürütmesi yükümlülüğü ise inceleme kapsamı dışında bırakılmıştır.

61. Bu noktada inceleme kapsamı belirlendikten sonra inceleme yöntemine ilişkin de birkaç hususun vurgulanmasında fayda bulunmaktadır. Etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülüğü kapsamında bir inceleme yapılmaması, bu tür başvurularda yetkili cezai soruşturma mercilerinin maddi olayın gerçekleşme koşullarına ilişkin tespitlerinin dikkate alınmayacağı anlamına gelmemektedir. Yaşam hakkı kapsamındaki bu tür olayları ilk elden inceleyen ve delillerle mümkün olan en kısa sürede temasa geçen mercilerin bu merciler olduğu belirtilmelidir. Somut olayda da İdare Mahkemesinin maddi olaya ilişkin kabulünde bu mercilerin değerlendirmelerini esas aldığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla cezai soruşturma süreci bir bütün olarak etkililiği bakımından söz konusu yükümlülük kapsamında ele alınmamış olsa da yetkili mercilerce bu süreç sonunda varılan birtakım sonuçların dikkate alınması inceleme bakımından elzemdir.

62. Bununla birlikte başvuruda açıklanan nedenlerle etkili cezai soruşturma yükümlülüğü kapsamında bir inceleme yapılmadığı, dolayısıyla Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma ile Ağır Ceza Mahkemesindeki kovuşturma evresinin bu konudaki yeterliliği irdelenmediği için somut olaydaki silahlı güç kullanımının Anayasa'nın 17. maddesi bağlamında zorunluluğu ve orantılığı ile meşru savunmanın sınırlarının heyecan, korku veya telaşla aşılmasına ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmayacaktır.

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

63. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişi açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan olayda ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41). Başvuru konusu olayda başvurucu, yaşamını yitiren kişinin annesidir. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

64. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Esas Yönünden

a. Genel ilkeler

65. Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı, Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete negatif ödevler yanında pozitif ödevler de yükler. Devletin negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme, bunun yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, §§ 50, 51). Kamusal yetkiyle güç kullanılması sonucu gerçekleşen ölümlerin veya ölümcül yaralanmaların devletin yaşam hakkına ilişkin negatif yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Bu yükümlülük hem kasıtlı biçimde hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan veya sonuçlanabilecek güç kullanımını kapsamaktadır. Güç kullanımı bedenî kuvvet kullanılması, silah kullanılması veya diğer maddi güç araçlarının kullanılması şeklinde gerçekleşebilecektir (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 44).

66. Anayasa’nın 17. maddesinin son fıkrasında "(1) meşru müdafaa hali, (2) yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, (3) bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, (4) bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, (5) sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda" yaşam hakkına yapılan müdahalenin hukuka uygun olacağı belirtilmiştir.

67. Anayasa’da yaşam hakkına güç kullanmak suretiyle yapılacak müdahalelere ilişkin yer alan yukarıdaki hükümler ve Anayasa Mahkemesinin bu konuda daha önce vermiş olduğu kararlar birlikte değerlendirildiğinde kolluk kuvvetlerinin ancak Anayasa’da belirtilen amaçlara ulaşmak adına başka bir çarenin kalmadığı zorunlu durumlarda ve -güç kullanarak ulaşılmak istenen amaç ile karşı karşıya kalınan güce nispeten- orantılı bir biçimde güç kullanabilmelerine izin verildiği söylenebilecektir (Cemil Danışman, § 50; Nesrin Demir ve diğerleri, B. No: 2014/5785, 29/9/2016, § 113).

68. Anayasa'daki düzenlemeye benzer şekilde Sözleşme'nin 2. maddesine göre de bir ölüm veya ölümcül yaralanma a) bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması b) bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir kişinin kaçmasını önleme c) bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması durumlarında mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse yaşam hakkının ihlalinin gerçekleştiğinden söz edilemez (Cemil Danışman, § 51; Nesrin Demir ve diğerleri, § 114).

69. Ancak kamu görevlilerinin güç kullanımına ilişkin eylemlerinin bu konuda değerlendirmesi yapılırken sadece gücü fiilen kullanan görevlilerin eylemlerinin değil söz konusu eylemlerin planlanması ve kontrolü dâhil olayın bütün aşamalarının dikkate alınması gerekmektedir (Cemil Danışman, § 57).

70. Bu noktada belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesi bu tür durumlarda yetkili mercilerin bu konuya ilişkin değerlendirmelerine tamamen bağlı kalmak zorunda olmayıp kesin, ikna edici bilgi veya bulgulara dayanarak farklı bir değerlendirmede de bulunabilir (Cemil Danışman, § 58; Nesrin Demir ve diğerleri, § 117). Kamu görevlilerinin güç kullanımına ilişkin eylemlerinin değerlendirmesi yapılırken olayın bütün aşamalarının dikkate alınması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle bu konuda yapılacak değerlendirmede bir bütün olarak somut olayın hangi koşullarda gerçekleştiğinin ve nasıl bir seyir izlediğinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir (Cemil Danışman, § 57; Nesrin Demir ve diğerleri, § 108).

71. Öte yandan Anayasa Mahkemesi, yaşam hakkının Anayasa'nın 17. maddesindeki güvencelere aykırı olarak ihlal edildiği durumlarda derece mahkemelerinin ihlale karşılık gelecek uygun ve yeterli bir giderimin sağlanması görevinin olduğunu kabul etmektedir (Seyfullah Turan ve diğerleri, B. No: 2014/1982, 9/11/2017, § 149).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

72. Başvurucunun ihlal iddialarının esas itibarıyla İdare Mahkemesinde açılan tazminat davasının reddolunması hususu ile ilgili olması nedeniyle incelenecek meselenin kamu görevlisi olan jandarma erinin eylemi sonucunda meydana gelen ölüm nedeniyle devletin yaşam hakkı kapsamında bir sorumluluğunun bulunup bulunmadığıyla sınırlı olarak(bkz. §§ 58, 62) gerçekleştirilen operasyonun planlama ve icrası aşaması da dâhil tüm süreci kapsadığına değinilmiştir (bkz. § 69).

73. Bu noktada öncelikle hangi durumlarda sadece fiilen gücü kullanan görevlilerin eylemlerinin değil söz konusu eylemlerin planlanması ve kontrolü dâhil olayın bütün aşamalarının dikkate alınması gerektiğine ilişkin birkaç hususun açıklığa kavuşturulması gerekir. Çünkü ilgili bölümde açıklanacağı üzere başvuruya konu olaydaki meselenin özü, İdare Mahkemesinin kararında da açıkça görüldüğü üzere olaya ilişkin değerlendirmenin görevlinin eylemiyle sınırlandırılıp sınırlandırılamayacağıdır.

74. Gerçekleşmesi muhakkak bir saldırıya karşı güvenlik güçleri tarafından bir operasyon planlanmış, icra edilmiş ve bu saldırıya ilişkin güç kullanılmış ise operasyonun planlanması ile icrası aşamasının da incelenip devletin söz konusu yükümlülüğünü ihlal edip etmediği konusunda bir sonuca varılması gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır. Çünkü öldürücü güç kullanılan bir operasyonda güce başvurulmasının yaşama yönelik riskin mümkün olduğu kadar asgariye indirilecek şekilde planlanıp planlanmadığı Anayasa Mahkemesince incelenmekte, aynı zamanda yetkililerin bu yönde aldıkları tedbirlerin seçiminde ihmal bulunup bulunmadığı da değerlendirilmektedir. Yetkililerin bireylerin yaşamına yönelen bir saldırı gerçekleşeceğinin muhakkak olduğunu değerlendirmelerinden sonra bu saldırıyı önlemek için planladıkları operasyon; olayın koşulları çerçevesinde, dolayısıyla operasyona konu kişilerin yaşamını da mümkün olabildiğince korumayı amaçlayan bir operasyon olmalıdır. Anayasa'nın 17. maddesi ile Sözleşme'nin 2. maddesinin esas itibarıyla kişilerin kasten öldürülmesine izin verilen hâlleri değil istenmeyen bir sonuç olarak yaşam hakkından yoksun kalma sonucunun doğabileceği güç kullanılmasına izin verilen durumları düzenlediği her durumda hatırdan çıkarılmamalıdır.

75. Gerçekleşmekte olan ya da gerçekleşmesi muhakkak olarak değerlendirilen bir saldırıya karşı görevlilerin son çare olarak ve karşı karşıya kalınan güce nispeten orantılı biçimde güç kullanarak savunmada bulunabilecekleri konusunda da bir tereddüt yoktur. Burada söz konusu olan Anayasa'nın 17. maddesinde belirtilen ve başkalarının hayatına ilişkin meşru savunmadır. Gerçekleşmesi muhakkak olduğu değerlendirilen saldırılardan önceden haberdar olunabildiği durumlarda yetkililerin bu saldırıları önlemek için ne şekilde hareket edebileceklerini planlayabildikleri operasyonlar, dolayısıyla savunmanın ne şekilde yapılacağı konusunu da içeren operasyonun planlamaları ve icrası aşamaları söz konusu olabilmektedir. Dolayısıyla bu tür bir operasyon, kolluk görevlilerinin Anayasa’da belirtilen meşru savunma kapsamında başka bir çarenin kalmadığı zorunlu durumlarda ve saldırıyla orantılı bir biçimde güç kullanmayı planlayan, bu yönde bir icra içeren operasyon olmalıdır. Bununla birlikte olayda aniden gerçekleşen bir saldırı vuku bulmuş ise bu saldırıya karşı kullanılacak güce ilişkin bir hazırlıktan söz edilemeyecek olup olaya ilişkin incelemenin sadece güç kullanan kamu görevlisinin eylemiyle sınırlı yapılacağı aşikârdır.

76. Somut olaya bu yönüyle bakıldığında bireylerin yaşamına yönelen bir saldırı yapılacağına ilişkin bilgi edinilmesi sonucu gerçekleşmesi muhakkak olduğu değerlendirilen bu saldırının önlenmesine ilişkin hazırlanmış ve bu kapsamda icra edilmiş bir operasyon söz konusu değildir. Bununla birlikte olayda firari hükümlü hakkında verilen yakalama emrinin yerine getirilmesi amacıyla bir arama-yakalama operasyonu hazırlanarak icrasına başlanılmış fakat icrası sırasında üçüncü kişi konumunda olan başvurucunun oğlu kolluk görevlisinin eylemi sonucunda yaşamını yitirmiştir.

77. Bu noktada yakalama kararının yerine getirilmesi kapsamında bir operasyon planlanıp icrasına başlanmış ise de silahlı gücün yakalama kararının yerine getirilmesi kapsamında yakalanmak istenen kişiye karşı kullanılmadığı da belirtilmelidir. İddia edildiği ve yetkili adli makamlarca kabul edildiği üzere olaydaki silahlı güç, yakalamaya konu karar ve işlemle ilgisi bulunmayan başvurucunun oğlundan kaynaklanan ve kolluk görevlisinin kendi yaşamına yönelen bir saldırıya karşılık olarak meşru savunma kapsamında kullanılmıştır. Bu nedenle somut olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde olaydaki silahlı güç kullanımının önceden değerlendirilen gerçekleşmesi muhakkak bir saldırıya karşı kişilerin yaşamlarını korumaya ilişkin meşru savunma ya da bir yakalama emrinin yerine getirilmesi amacıyla kullanılmadığı sonucuna varılmıştır. Olaydaki operasyon yakalama emrinin yerine getirilmesi için hazırlanmış olsa da silahlı güç kullanımı yakalama işleminin gerçekleştirilmesi amacıyla silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu bir durumdan kaynaklanmamıştır. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen meşru savunmanın silahlı güç kullanan kolluk görevlisinin kendi hayatı bakımından da söz konusu olduğu hususu ise izahtan varestedir.

78. O hâlde somut olaydaki meşru savunmayı ortaya çıkaran durum operasyonun başlamasından sonraki süreçte ortaya çıktığına göre olaya ilişkin incelemenin ne şekilde yapılması gerektiği, başka deyişle sadece kolluk görevlisinin bu duruma karşı gerçekleştirdiği meşru savunma niteliğindeki eylemiyle sınırlı olarak mı yoksa gerçekleştirilen operasyonun planlama ve icrası aşaması da dâhil tüm süreci kapsar nitelikte mi yapılması gerektiği meselesi gündeme gelmektedir. Bu meseleye ilişkin değerlendirme yapılırken öncelikle olayın gerçekleşme koşullarının bir bütün olarak ele alınması yoluna gidilmelidir.

79. Ağır Ceza Mahkemesinin kararı ile olguların tespiti açısından büyük ölçüde bu karara dayanan İdare Mahkemesinin kararı incelendiğinde kolluk görevlisinin eylemine ilişkin sübuta erdiği kabul edilen hususların aşağıdaki gibi olduğu anlaşılmıştır:

i. Sanık er bu yönde bir emir almadan, dur ihtarı, havaya ikaz atışı veya ayak bölgesine atış gibi mevzuatın silahın ateşlenmesinden önce yapılması gerekenlere dair öngördüğü silsileyi takip etmeden, olayı kendisince takdir ederek ölene ateş etmiştir.

ii. Olay henüz güneş doğmadan alaca karanlıkta gerçekleşmiştir. Ölenin elinde tüfekle kendisine doğru gelirken havanın aydınlık olmaması nedeniyle kendisine mi havaya mı olduğunu anlayamayacağı şekilde iki el ateş etmesi, olayın faili olan erin olayı takdir edebilme yeteneğini etkilemiştir.

iii. Olayın failinin eylemini ölenden kendisine yönelen, henüz başlamamakla birlikte başlayacağını öngördüğü ve başladığı takdirde savunmasını olanaksız veya çok güç kılacak bir saldırıya maruz kalacağı kanaatiyle gerçekleştirdiğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır. Öte yandan olayın faili muhtemelen başka bir şekilde defedebileceği saldırıya karşı savunma sınırlarını aşarak eylemini gerçekleştirmiş ancak bu eyleminin kapıldığı heyecan, korku ve telaştan ileri geldiği, bunun da mazur görülebilecek bir sebep olduğu kanaatine varılmıştır.

80. Bununla birlikte Ağır Ceza Mahkemesince yürütülen yargılama sonucunda operasyonun planlanması ve icrası bağlamında da birtakım değerlendirmelerin yapıldığı, şahsi ceza sorumluluğunun belirlenmesinde bu değerlendirmelerde varılan sonuçların dikkate alındığı görülmektedir. Söz konusu değerlendirmeler ve bu değerlendirmelere göre varılan sonuçlar aşağıdaki gibidir:

i. Firari olarak olay yerinde bulunduğu tahmin edilen kişinin ağır yaptırım içeren bir suçtan hükümlü olması hususu olay öncesinde kurgulanan operasyonun planlamasında önemli rol oynamıştır.

ii. Olayın faili erin içinde bulunduğu ekibin başvurucunun evinin aranması ve firari hükümlünün yakalanması ile ilgili herhangi bir rolü bulunmamaktadır. Gece zaman olayın olduğu yere gelerek mevzilenen ekip sadece ortamın güvenliğini sağlayacak, günün ağarmasından sonra gelecek diğer bir ekip ise evin aranması ve evde gizlendiği umulan firari hükümlünün yakalamasını gerçekleştirecektir. Aynı zaman diliminde gelecek üçüncü bir ekip ise hükümlünün muhtemel kaçış yollarında kaçmayı önleme amacıyla tedbir alacaktır.

iii. Olayda firari hükümlünün bulunduğu umulan ev ve müştemilatına en yakın bölgede mevzilendirilen askerler uzman asker değildir. Olayın faili de bu bölgede mevzilendirilen ve uzman asker olmayan erlerden biridir.

iv. Olayın faili olan erin eve göre mevzilendiği alan, operasyonu yöneten tim komutanından çok uzak bir noktadadır.

v. Olayın failinin bulunduğu yer, başka deyişle mevzilendiği alan olayın şartlarına göre doğru belirlenmemiştir.

81. Süreç bir bütün olarak ele alındığında Ağır Ceza Mahkemesinin saptamalarında da açıkça belirtildiği üzere olayda her ne kadar başkalarının hayatına yönelik bir saldırı gerçekleşeceğinin muhakkak olduğu, dolayısıyla bu saldırının meşru savunma amacıyla önlenmesi kapsamında bir operasyonun yürütülmesi söz konusu değilse de ağır bir suçtan hükümlü bir kişinin yakalanması amacıyla gece vakti, açık arazide mevzi alınacak, kaçış yolları kapatılacak şekilde tertip edilen ve askerlerin üzerilerinde mermi dolu şarjörleri takılı olacak şekilde silahlarıyla teçhizatlandırıldığı bir operasyon aşaması söz konusudur. Bu hususlar ve olayın diğer gerçekleşme koşulları, yetkililerin olayda saldırı dâhil her ihtimali öngörebildiklerini göstermektedir. Dolayısıyla somut olayın kendine özgü koşullarına göre incelemenin sadece silahlı gücü kullanan kolluk görevlisinin eylemiyle sınırlı yapılamayacağı kanaatine varılmıştır.

82. Bu bağlamda olaya bakıldığında ise operasyonun planlanması ve idaresi ile ilgili olarak ilk bakışta çeşitli sorunların varlığı hemen göze çarpmaktadır. Öncelikle başvurucunun oğlunun yaşamını sonlandıran atışı yapan jandarma erinin içinde olduğu timin ortamın güvenliğini sağlamak için alana yollandığı, başvurucunun firari durumdaki eşinin yakalanması ile ilgili olarak bu time görev verilmediği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bununla birlikte günün ağarması ile alana gelecek ve olaya müdahale edecek timler ile öncü tim arasındaki koordinasyon hakkında başvuru dosyasına yansıyan herhangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Öncü timin diğer timlerin olay yerine intikali aşamasına kadar aradan geçecek zaman içinde gerçekleşmesi muhtemel pek çok tehlikeli durumda ateşli silah kullanımı dışında ilgilileri etkisiz hâle getirecek alternatif yöntemlerin kullanılması konusunun planlama aşamasında değerlendirilip değerlendirilmediği anlaşılamamaktadır. Bununla birlikte olayın gelişimine bakıldığında yetkililerin firari hükümlünün başvurucunun evinde olduğu yönünde kesin bir bilgiye sahip oldukları da tam olarak belirlenememektedir. Olay yerine gece vakti öncü bir ekip göndererek öncü ekibe evi gözetleme görevi verildiği akla gelmektedir.

83. Başvuruya konu olayda gece vakti gizlenmiş şekilde yakınında konuşlanılan ve yakalanmak istenen kişinin içinde bulunduğu umulan özel mülkteki kişilerin hayatlarını ve kolluk görevlilerinin can güvenliğini tehlikeye atacak davranışlarda bulunmalarını en başından engelleyecek bir tedbirin düşünüldüğü de görülmemiştir. Olayın gerçekleştiği yerin nüfus yoğunluğu düşük köy yerleşim bölgesi olduğu, burada yaşayan kişilerin kendilerini ya da hayvanlarını gerek çevredeki yabani hayvanlardan gerekse başka tehlikelerden korumak için evlerinde ve eklentilerinde silah bulundurabildiği, bekçi köpeği besleyebildiği herkesçe bilinen bir olgudur. Ayrıca kişilerin özellikle gece vakti mülkleri içindeki veya yakınındaki sıra dışı bir durumu fark etmeleri hâlinde yaşamlarının veya mal varlıklarının açık bir tehlike ile karşı karşıya kaldığını düşünerek hareket edebilmeleri de mümkündür. Somut olayda da bir arazi içinde bulunan evdeki bekçi köpeğinin gece vakti kolluk görevlilerini fark edip evdekileri uyarması sonrasında bir tehlike ile karşı karşıya kaldığını değerlendiren ve henüz on altı yaşında olan ölen kişi, tehlikeyi savuşturmak için evin bahçesine elinde tüfek ile çıkmış; sonrasında ise bu olay yaşanmıştır.

84. Öngörülebilir bu ve benzeri durumlara ilişkin bir hazırlık yapılmadığı için istenmeyen olaylar gelişmiştir. Bu öngörememe hâli ve buna göre gerekli tedbirlerin alınmaması, olayın aşamalarını -Ağır Ceza Mahkemesinin kararında da açıkça ifade edildiği gibi- uzman bir er olmayan ve dolayısıyla bu tür durumlarda nasıl hareket edileceği konusunda yeterli tecrübeye sahip olmayan jandarma eri ile henüz on altı yaşındaki ölenin ellerinde silah olduğu hâlde karşı karşıya kaldıkları bir anın yaşanmasına kadar götürmüştür.

85. Ağır Ceza Mahkemesinin kararında da vurgulandığı gibi time komutanlık eden uzman asker, eve en yakın konumdaki astlarından çok uzak bir noktadadır ve bu nedenle gerçekleşmesi olası durumlara müdahale edebilecek konumda değildir. Bu ve buna benzer eksiklikleri barından operasyon, jandarma erinin eylemine açıkça tesir etmiştir. Oysa operasyonun olayla ilgisi bulunmayan, gece vakti bilmediği bir tehlikeye karşı evini ve arazisini koruma refleksi ile hareket eden on altı yaşındaki bir çocuk ile görevi sadece evi gözetlemek ve bu tür olaylara karşı tecrübesiz olan jandarma erini silahlarıyla karşı karşıya getirmeyecek ya da bu ihtimali mümkün olan asgari seviyeye indirecek bir hazırlık ve buna göre de bir icra içermesi gerekirdi. Bu olaydaki operasyonun kolluk tarafından planlanmış bir operasyon olduğu ve olayın kolluğun beklenilmedik gelişmelere karşı tepki gösterdiği bir olay olmadığı, riskin asgariye indirilmesini sağlamak için gerekli özeninin gösterilmediği anlaşılmıştır.

86. Başvuruya konu olayın bütününe bakıldığında kolluğun operasyonuna ilişkin bu tespitlerin maddi ve manevi tazminat talebiyle açılan idari davadaki değerlendirme sırasında dikkate alınması gerektiği yönünde makul bir beklenti oluşmaktadır. Ancak idari yargı organlarınca başvurucunun tazminat talebinin reddine dayanak oluşturan gerekçenin failin kabul gören meşru savunmasının kamu hizmeti ile zarar arasındaki illiyet bağını kestiğine ve bu nedenle tazmin borcunun doğmadığına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Bu noktada gerekçede sadece failin eylemi üzerinde yoğunlaşıldığı, sonucu doğuran sürecin bir bütün olarak ele alınmadığı görülmektedir.

87. Bu itibarla olayda operasyonun planlanması ve idaresi yönünden eksiklikler gösterilmesi ile olaya ilişkin idari yargılama sürecinde yeterli bir inceleme yapılmaksızın olayda hizmet kusuru bulunmadığı gerekçesiyle tazminat talebinin reddine karar verilmesi suretiyle yaşam hakkının ihlaline yol açıldığı sonucuna varılmıştır.

88. Açıklanan gerekçelerle yaşam hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

4. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

89. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

90. Başvurucu 60.000 TL maddi, 60.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

91. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

92. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

93. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda Anayasa Mahkemesi 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin 1 numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

94. İncelenen başvuruda, operasyonun planlanması ve idaresi yönünden eksiklikler gösterilmesi ile olaya ilişkin idari yargılama sürecinde yeterli bir inceleme yapılmaksızın tazminat talebinin reddine karar verilmesi nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesinin koruma altına aldığı yaşam hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

95. Bu durumda yaşam hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ordu İdare Mahkemesine (E.2007/301, K.2008/659) gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

96. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

97. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.206,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan yaşam hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin yaşam hakkı ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ordu İdare Mahkemesine (E.2007/301, K.2008/659) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 206,10 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.206,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 10/6/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

T.A. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/32972)

Karar Tarihi: 29/9/2021

R.G. Tarih ve Sayı: 2/12/2021-31677

GENEL KURUL

KARAR

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

 

Başkan	:	Zühtü ARSLAN
Başkanvekili	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		Hicabi DURSUN
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Rıdvan GÜLEÇ
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Selahaddin MENTEŞ
		Basri BAĞCI
		İrfan FİDAN
Raportör	:	Volkan ÇAKMAK
Başvurucu	:	T.A.
Vekili	:	Av. Aytül ARIKAN

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; kadına yönelik şiddete ilişkin koruyucu ve önleyici tedbirlerin kamu görevlilerinin ihmali ile etkin olarak uygulanmaması sonucunda ölümün gerçekleşmesi, ihmali bulunan kamu görevlileri hakkında cezai takibat yapılmaması ve fail hakkında orantılı bir ceza verilmemiş olması nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 17/8/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. 28/8/2017 tarihinde yapılan 2017/33554 numaralı ve 19/6/2018 tarihinde yapılan 2018/22822 numaralı bireysel başvuru dosyaları, aralarında konu yönünden hukuki irtibat bulunması nedeniyle 2017/32972 numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmiş olup inceleme 2017/32972 numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden yürütülmüştür.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

8. İkinci Bölüm tarafından, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

10. Başvurucunun İzmir'de ikamet eden ve akademisyen olarak görev yapan kızı S.E. 26/8/2011 tarihinde V.A. ile evlenmiştir. Çiftin 19/4/2012 tarihinde doğan bir erkek çocukları vardır. S.E. evlilik birliğinin temelden sarsıldığı iddiasıyla 12/6/2013 tarihinde boşanma davası açmıştır. İzmir 2. Aile Mahkemesi 1/7/2013 tarihli kararı ile çiftin boşanmasına, çocuğun velayetinin anneye ait olmasına ayrıca müşterek çocuğun şahsi ilişki kurulması için her hafta sonu cumartesi saat 10.00 ile pazar saat 18.00 arasında babasında kalmasına hükmetmiştir. Karar temyiz edilmeden 10/9/2013 tarihinde kesinleşmiştir.

A. 21/6/2013 Tarihindeki Olaya İlişkin Süreç

11. Boşanma davasına dair yargılama süreci devam ederken 21/6/2013 tarihinde V.A., S.E.yi telefonla aramış; hakaret ve küfrederek öldürme tehdidinde bulunmuştur. 21/6/2013 tarihli Müşteki İfade Tutanağı'na göre V.A., telefon görüşmesi sırasında S.E.ye "Sen babanı mı koynuna alıyorsun, başkalarıyla düşüp kalkıyorsun, seni öldüreceğim, çocuğumu senden alacağım, gerekiyorsa onu da öldüreceğim, anneni babanı da yakacağım, çocuğu senden almazsam anamla zina yapayım." ifadelerini kullanmıştır.

12. Telefon görüşmesinin akabinde V.A. araçla S.E.nin evinin önüne gelmiş, hakaret ve tehditlere devam etmiştir. S.E., V.A.nın ısrarla çocuğu görmek istemesi ve evi yakma tehdidinde bulunması üzerine çocukla birlikte araca binmiştir. S.E.nin bu olayla ilgili olarak yapılan soruşturmada müşteki sıfatıyla alınan ifadesine göre araç içindeyken V.A., S.E.ye "Seni alıp anneme götüreceğim, onlar senin hakkından gelmesini bilirler, anandan emdiğin sütü burnundan getirsinler, aklın başına gelsin." şeklinde söylemlerde bulunmuştur. Araçla bir süre dolaşmalarının ardından S.E., çocuğun eşyalarını alma bahanesiyle V.A.yı ikna ederek eve dönmelerini sağlamış ve çocuğu alarak arabadan çıkmış, evine girmiştir. S.E.nin polisi araması ve polis ekiplerinin gelmesi üzerine V.A. evin önünden ayrılmıştır.

13. S.E. olayın ardından V.A.dan şikâyetçi olmuştur. S.E. Müşteki İfade Tutanağı'nda özetle kocasının kendisine hakaret edip ve küfrettiğini, ayrıca öldürme tehdidinde bulunduğunu belirtmiştir. Şikâyet üzerine V.A.nın karakola çağrılarak ifadesi alınmıştır. V.A. ifadesinde çocuğunu görmek için eşini aradığını, daha sonra evine gittiğini, bir süre otomobil ile dolaştıklarını, eşiyle tartıştığını ancak hakaret ve küfürün söz konusu olmadığını beyan etmiştir.

14. Kolluk tarafından 8/3/2012 tarihli ve 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un 5. maddesi uyarınca hâkim onayına sunulmak üzere önleyici tedbir kararı alınmıştır. Kararda, V.A.nın S.E.ye karşı "her türlü şiddet, şiddet tehdidi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunmaması (6 ay geçerli); S.E.nin işyerine, evine, kendisine ve çocuğuna 100 metreden daha fazla yaklaşmaması (3 ay geçerli)" yönünde tedbir alındığı belirtilmiştir. Söz konusu kararda tedbir kararının 6284 sayılı Kanun gereği hâkim tarafından onaylanmazsa yirmi dört saat içinde kendiliğinden kalkacağı da ifade edilmiştir. Karar aynı gün V.A.ya tebliğ edilmiştir. Kolluk amiri, kararı hâkim onayına sunarken olayı özetlemiş; 6284 sayılı Kanun'un 4. ve 5. maddelerinde yer alan tedbirlerin alınabileceğini beyan etmiştir.

15. İzmir 15. Aile Mahkemesi 25/6/2013 tarihinde 6284 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında koruyucu tedbir alınmasına ilişkin şartların oluşmadığına, 6284 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca V.A.nın her türlü şiddet, şiddet tehdidi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunmaması yönünde önleyici tedbir kararı alınmasına, tedbirin bir ay uygulanmasına, diğer tedbirlerin alınmasına yer olmadığına karar vermiştir. Söz konusu karar 2/7/2013 tarihinde S.E.ye ve V.A.ya tebliğ edilmiştir.

16. Kolluk amiri olaya ilişkin olarak bilgi verdiği nöbetçi Cumhuriyet savcısının talimatı üzerine, hazırlanan tahkikat evrakını İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına iletmiştir. Başsavcılık, söz konusu olayı temel alarak ve yukarıda alıntılanan ifadeleri de aktararak V.A. hakkında zincirleme şekilde hakaret ve tehdit suçu isnadıyla 9/9/2013 tarihli iddianame düzenlemiştir. İzmir 4. Sulh Ceza Mahkemesinde 2013/809 numaralı dosya üzerinden V.A. aleyhine dava açılmıştır.

B. 20/9/2013 Tarihindeki Olaya İlişkin Süreç

17. 20/9/2013 tarihinde V.A. ebeveyn görüşmesinin ardından çocuğu teslim etmek için S.E.nin işyerine gitmiştir. S.E. eski eşinin işyerine gelmesini istememiş, çocuğu dedesine bırakmasını talep etmiştir. V.A. işyerine ulaşmadan önce yapılan telefon görüşmesinde ve işyerine ulaştığında iddiaya göre eski eşine küfredip hakaret etmiştir. S.E.nin şikâyeti üzerine polis ekipleri işyerine gelmiş ve tarafları Buca Polis Merkezine götürmüştür.

18. S.E. müşteki ifadesinde özetle V.A.ya telefonda meşgul olduğunu işyerine gelmemesi gerektiğini söylediğini, buna karşın V.A.nın 'Boşanalı iki gün oldu hemen or....luk mu yapmaya başladın?' dediğini, işyerine gelmesinin ardından V.A.nın 'Sen or...luk yapıyorsun, baban da pe...liğini yapıyor, seni hocalıktan attırıcam.' diyerek suratına tükürdüğünü ve çocuğu kendisine doğru 'Git or...u anana.' diyerek ittirdiğini beyan etmiştir. S.E., ifadesinde ayrıca "can güvenliğinden endişe ettiğini, can güvenliğinin sağlanmasını ve lehine verilen tedbir kararının uzatılmasını istediğini, kendisine sürekli hakaret eden ve tehditte bulunan V.A.dan şikâyetçi olduğunu" belirtmiştir.

19. S.E.nin telefonuna V.A. tarafından "Oraya geliyorum, sen o zaman rezilliğin ne demek olduğunu görürsün." ifadelerini içeren kısa mesajın iletilmiş olduğunu polis memurları tespit etmiş ve bu tespiti İfade Tutanağı'na eklemiştir. V.A. ise ifadesinde "eşine tehdit ya da hakarette bulunmadığını, çocuğu teslim etmek için işyerine gittiğini, tehdit içeren mesaj atmadığını" beyan etmiştir.

20. Buca Polis Merkezi Amirliği tarafından 6284 sayılı Kanun uyarınca koruyucu ve önleyici tedbirlere karar verilmesi için mahkemeye tahkikat evrakı sunulmuştur. İzmir 2. Aile Mahkemesi 24/9/2013 tarihli kararı ile 6284 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca "V.A.nın her türlü şiddet, şiddet tehdidi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunmaması yönünde önleyici tedbir alınmasına, tedbirin bir ay uygulanmasına, diğer tedbirlerin alınmasına yer olmadığına" hükmetmiştir. Söz konusu karar S.E.ye 29/9/2013 tarihinde Uzman Jandarma Çavuş İ.Ö. tarafından tebliğ edilmiştir. Kararın V.A.ya tebliğ edilip edilmediği dosya içeriği ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden elde edilen verilerden tespit edilememiştir.

21. Kolluk amiri, olaya ilişkin olarak bilgi verdiği Cumhuriyet savcısının "şüphelinin ifadesinin alınarak serbest bırakılması, evrakın ikmalen gönderilmesi" talimatı üzerine hazırlanan tahkikat evrakını İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına iletmiştir. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı olaya ilişkin olarak hakaret ve tehdit suçu için dava açmaya yeter kanıt bulunmadığı gerekçesiyle 9/12/2013 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.

C. 14/11/2013 Tarihindeki Olaya İlişkin Süreç

22. 14/11/2013 tarihinde S.E., V.A.nın işyerine gelmesi üzerine polisi aramış ve işyerine intikal eden polis ekipleri, tarafları Buca Polis Merkezine götürmüştür.

23. S.E. müşteki olarak verdiği ifadesinde "V.A.nın boşanmayı hazmedemediğini, barışmak istediğini, V.A.dan daha önce de şikâyetçi olduğunu, daha önce koruma kararı bulunduğunu ancak süresinin bittiğini, sürenin bitmesini takiben V.A.nın kendisini gerek telefonla aramak gerekse de işyerine gelmek suretiyle sürekli rahatsız ettiğini, işyerine gelip gittiğini, kendisiyle barışmazsa 'Seni öldürürüm, çocuğunu öldürürüm, çocuğu öyle bir yetiştiririm ki senin cezanı o verir, anneni, babanı öldürürüm.' diyerek tehdit ettiğini, bu durumun psikolojisini bozduğunu, olay günü ise (14/11/2013) V.A.nın işyerine geldiğini, odasının kapısını çaldığını, hep gelip gittiği için odayı kilitli tuttuğunu ve çalınmasına rağmen kapıyı açmadığını, bunun üzerine V.A.nın bölüm sekreterine gidip telefon numarası ile oda numarasını istediğini, kendisinin hemen 155 i aradığını, V.A.nın, eşyalarının arasında kalmış olan babasına ait telefonu getirmek için geldiğine de inanmadığını" beyan etmiştir.

24. Polis memurları, S.E.nin telefonuna V.A.nın gönderdiği mesajları -S.E.nin talebi üzerine- 14/11/2013 tarihli tutanak ile kayıt altına almıştır. Tutanak uyarınca V.A.nın S.E.ye 29/9/2013 tarihinde "Eve ne kadar or...pu varsa toplamışsın"; 29/10/2013 tarihinde de "Ama böyle yaparsan ben de elimden gelen her pisliği yaparım..." ifadelerini içeren mesajlar gönderdiği anlaşılmıştır. V.A. ise ifadesinde "daha önce kendisinde kalan ve S.E.nin babasına ait olan telefonu vermek için eski eşinin işyerine gittiğini, hakaret veya tehdidin söz konusu olmadığını" beyan etmiştir.

25. Buca Polis Merkezi Amirliği tarafından 6284 sayılı Kanun uyarınca koruyucu ve önleyici tedbirlere karar verilmesi adına 15/11/2013 tarihinde mahkemeye tahkikat evrakı sunulmuştur. İzmir 16. Aile Mahkemesi 15/11/2013 tarihinde 6284 sayılı Kanun'un 5. maddesinin (a), (c) ve (f) bentleri uyarınca V.A.nın bir ay boyunca S.E.ye yönelik her türlü şiddet, şiddet tehdidi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunmaması, S.E.ye ve işyerine 100 metreden daha fazla yaklaşamaması, S.E.yi iletişim araçları ile rahatsız etmemesi yönünde bir ay geçerli tedbir kararı almıştır. Mahkeme 6284 sayılı Kanun'un 4. maddesinde yer alan koruyucu tedbirlerin alınmasına yer olmadığına kanaat getirmiştir. Kararda ayrıca tedbir kararına uyulmadığı takdirde V.A. aleyhine zorlama hapsine hükmolunacağı belirtilmiştir. Karar S.E.ye 21/11/2013 tarihinde Uzman Jandarma Çavuş İ.Ö. tarafından tebliğ edilmiştir.

26. İzmir 16. Aile Mahkemesi tarafından verilen 15/11/2013 tarihli tedbir kararının V.A.ya tebliğ edilmediği, V.A.nın ikamet ettiği Bayraklı ilçesi Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen, İzmir 16. Aile Mahkemesine yazılan 27/12/2013 tarihli yazıdan anlaşılmıştır. Söz konusu yazıda V.A.nın 23/12/2013 tarihinde -eski eşi S.E.yi öldürmesi üzerine (bkz. §§ 34-38)- kolluk kuvvetlerine teslim olarak ceza infaz kurumuna alınması nedeniyle tebligatın yapılamadığı ifade edilmiştir.

27. Buca Polis Merkezi Amirliği tarafından nöbetçi Cumhuriyet savcısına bilgi verilmiş, savcının 6284 sayılı Kanun uyarınca işlem yapılması, şüphelinin ifadesinin alınarak serbest bırakılması ve evrakın ikmalen gönderilmesi talimatı üzerine ilgili evrak 18/11/2013 tarihli yazı ile işlem yapılmak üzere İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

D. 29/11/2013 Tarihli Şikâyete İlişkin Süreç

28. 29/11/2013 tarihinde V.A. hakkında İzmir 4. Sulh Ceza Mahkemesinde 2013/809 sayılı dosya üzerinden hakaret ve tehdit suçundan açılan davanın duruşması yapılmış, V.A.nın usulüne uygun tebligata rağmen gelmemesi nedeniyle hakkında zorla getirilme kararı alınmıştır. S.E. duruşma esnasında hayatından endişe ettiğini, koruma kararlarının V.A. tarafından ihlal edildiğini, müşterek çocukla ilişkinin sonlandırılması gerektiğini ileri sürmüştür. S.E. söz konusu taleplerine ilişkin olarak işlem yapılması amacıyla İzmir Barosu Adli Yardım Komisyonuna müracaat etmiş ve Komisyonun yönlendirmesi sonucu İzmir Barosu Kadın Hakları Danışma ve Hukuk Araştırmaları Merkezi aracılığıyla İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına 29/11/2013 tarihli şikâyet dilekçesini sunmuştur.

29. S.E. 29/11/2013 tarihli dilekçesinde özetle "eski eşinin kendisini koruma kararı olmasına karşın sürekli rahatsız ettiğini, hakaret ederek çocuğunu, kendisini ve ailesini öldürmekle tehdit ettiğini, V.A.nın ailesinin de tehditlerde bulunduğunu, telefon kayıtları incelendiğinde bu durumun anlaşılacağını, daha önce kendisini darbetmesine rağmen utancından darp raporu alamadığını, koruma kararlarının ihlal edildiğini, V.A.nın çocukla şahsi ilişki kurması yönündeki kararın kaldırılması gerektiğini, ailesinin yurt dışında bulunması nedeniyle çok korktuğunu, kolluk kuvvetlerinden başka dayanağı olmadığını, can güvenliğinden endişe ettiği için V.A.nın tutuklanmasını istediğini" beyan etmiştir. Ayrıca S.E. eski eşinin hakaret ve tehditlerine, şikâyet üzerine olaya müdahale eden bazı polis memurları ve jandarmaların da şahit olduğunu belirtmiştir. S.E. bu başvuruyu yaparken eski eşinin kendisine gönderdiği kısa mesajların dökümünü de dilekçesine eklemiş ve telefon görüşmelerinin savcılık aracılığı ile tespit edilebileceğini öğrendiğini, bu konuda da gerekenin yapılmasını istediğini beyan etmiştir.

30. Başvurucunun iddiasına göre S.E. söz konusu dilekçeyi sunarken savcı E.A. kendisine "Sen yine neye geldin?", "Çan çan çan bu ne çene, sizinle mi uğraşacağız." gibi ifadeler kullanmıştır.

31. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı 29/11/2013 tarihli şikâyet dilekçesi üzerine açılan 2013/109466 sayılı soruşturma dosyasında, S.E. tarafından sunulan cep telefonları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması yönünde karar almıştır. Mesaj dökümlerini içeren rapor 5/12/2013 tarihinde İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına sunulmuştur.

E. 15/12/2013 Tarihindeki Öldürme Fiili ve Ceza Davası Süreci

32. 15/12/2013 tarihinde V.A. kişisel ilişki kurmak amacıyla oğlunu almak için saat 10.00 sıralarında S.E.nin evine gitmiş, -tanık ifadelerine ve S.E.nin evinin yakınında bulunan kamera kayıtlarına göre- çocuğu uyuduğu için önce annesinden alamamış, birkaç defa otobüs durağına gidip gelmiştir.

33. Başvurucunun olaydan sonra alınan ifadesine göre kızıyla olay günü yaptığı telefon görüşmesinde kızı kendisine V.A.nın çocuğu almaya geldiğini, çocuğun uyuduğunu, uyandırıp çocuğu vereceğini söylemiş ve kendisi de cevaben kızına "V.A.ya söyle bir saat sonra gelsin alsın çocuğu." demiştir.

34. S.E.nin ikamet ettiği evin sahibi olan ve S.E.nin bir üst katında ikamet eden H.T.nin eşi B.T.nin ifadesine göre olay günü V.A. evin bahçesine gelerek kendisine "B. abla S.E.ye söyleyin çocuğu hazırlasın." diyerek otobüs durağına gitmiştir. Pazar alışverişine çıkan H.T. ve eşi B.T., S.E.ye V.A.nın otobüs durağında beklediğini iletmiş ve S.E. cevaben çocuğu uyanınca hazırlayıp V.A.ya vereceğini söylemiştir. B.T. ifadesinde ayrıca V.A.nın çocuğu almak için eve geldiği dönemlerde hep tartışma sesi duyduğunu belirtmiştir. Ev sahibi H.T ise ifadesinde V.A.nın olaydan iki ay kadar önce kendisine "Sen S.E.yi evden çıkarmazsan ben senin işyerine gelip seni rezil ederim ve ben yapacaklarımı bilirim." ifadelerini kullanarak tehdit ettiğini beyan etmiştir.

35. V.A. çocuğu aldıktan sonra çocuğun altını kirletmesi üzerine S.E.nin evine dönmüş ve eski eşinden çocuğun altını değiştirmesini talep etmiştir. Bu sırada aralarında tartışma çıkmış, V.A. çocuğunun bulunduğu ortamda S.E.ye vurmaya başlamış, boğazını sıkmış ve akabinde mutfaktan aldığı bıçağı kullanarak göğüs bölgesine yönelik çok sayıda bıçak darbesiyle S.E.yi öldürmüştür. V.A. evden çıkarken S.E.nin çantasını ve cep telefonunu da beraberinde götürmüştür.

36. Tanık ifadelerinden ve olaya ilişkin araştırma raporlarından anlaşıldığı üzere başvurucunun telefonuna kızının telefonundan saat 13.46'da "Hastanedeyim, çocuk rahatsızlandı, müsait olunca arayacağım." ifadelerini içeren mesaj atılmıştır (V.A. o sırada kendisinde olan telefondan bu mesajı attığını savunmasında ikrar etmiştir.). Başvurucu daha sonra kızının evine gitmiş ancak zili çalmasına rağmen kapı açılmayınca beklemeye başlamıştır. Bu sırada komşuları -ev sahibi ve çocuğa bakan şahıs- ile birlikte hastaneleri aramış ancak torununun hastaneye götürülmediğini anlamışlardır. Çocuğun bakıcısında bulunan yedek anahtarla kapıyı açmayı denemiş iseler de başarılı olamamışlardır. Bir süre sonra saat 15.00 sıralarında başvurucu kendi evine gitmiş ve telefonla aramasına rağmen kızına ulaşamamıştır.

37. V.A.nın evden çıkarken aldığı çantadaki S.E.ye ait banka kartı ile farklı yerlerde bulunan para çekme makinelerinden toplamda 2.500 TL civarında para çektiği jandarma tarafından yapılan araştırma ile saptanmıştır.

38. V.A. olayı takiben ablası G.A.ya gönderdiği mesajla S.E.yi öldürdüğünü beyan etmiştir. Bunun üzerine G.A. jandarmaya haber vermiş ve jandarma ekipleri S.E.nin evine intikal etmiştir. Jandarma ekipleri, ev sahibi H.T. ile kilidi kırarak kapıyı açmış ve S.E.nin cesedini koridor zemininde yatay vaziyette bulmuştur.

39. V.A. Gümüşpala semtinde, ağaçlık alanda kullanılmayan bir evde bir süre saklandıktan sonra 23/12/2013 tarihinde kolluk kuvvetlerine teslim olmuştur. Kolluk birimleri tarafından olayın hemen akabinde olay yeri fotoğraflanarak deliller toplanmış, Olay Yeri İnceleme Tutanağı ve Ölü Muayene Tutanağı düzenlenmiş, kamera kayıtları incelenmiş, tanıkların ifadeleri alınmış, İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığı tarafından otopsi işlemleri yapılmıştır.

40. İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığı tarafından düzenlenen 27/12/2013 tarihli otopsi raporunun sonuç bölümünün ilgili kısmı şöyledir:

" ... Harici muayenede belirlenen 1 numara ile toplu halde gösterilen (6 adet) kesici delici alet yaralarının göğüs boşluğuna nafiz olduğu ve her birinin müstakilen öldürücü nitelikte olduğu, 2 numaralı lezyonun cilt altı yumuşak doku seyirli olduğu ve öldürücü nitelikte olmadığı,

Kesici delici alet yaraları cilt bulgularına göre bu yaraları oluşturan aletin bir kenarının keskin, bir kenarının künt vasıfta olduğu,

Kişinin ölümünün kesici delici alet yaralanmasına bağlı, iç organ ve büyük damar kesilmesinden gelişen iç kanama ve boyuna bağ tatbikine bağlı mekanik asfiksinin müşterek etkisi sonucu meydana gelmiş olduğu kanaatini bildirir rapordur. "

41. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı kasten öldürme, tehdit ve hakaret suçlarından V.A. hakkında 8/1/2014 tarihli iddianameyi düzenlemiştir. İddianamenin son paragrafında "V.A.nın S.E.ye karşı telefon ile ve yüzüne karşı birçok kez ölümle tehdit, küfürle hakaret suçlarını işlediği, 15/12/2013 tarihinde S.E.nin evine müşterek çocuklarını almaya gittiğinde S.E.yi öldürdüğü" ifade edilmiştir.

42. V.A.ya yönelik olarak isnat edilen suçlara (hakaret, tehdit, hırsızlık, kasten öldürme) ilişkin davalar birleştirilmek suretiyle İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılama yapılmıştır. Ceza davası sürecine Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı da katılmıştır.

43. İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesi 29/9/2015 tarihli kararında eylemlerin sübut bulduğu sonucuna ulaşmıştır. Cinayetin tasarlanarak işlenmediğine kanaat getiren Mahkeme kasten öldürme suçundan V.A.yı 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 81. maddesi uyarınca müebbet hapse mahkûm etmiş ancak aynı Kanun'un 62. maddesi uyarınca V.A.nın sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ve cezanın geleceği üzerindeki olası etkilerine göre verilen cezada indirim yaparak 25 yıl hapis cezasına hükmetmiştir. Mahkeme ayrıca V.A.yı hakaret için 6 ay 7 gün, tehdit için 1 yıl 14 gün, hırsızlık için 1 yıl 10 ay 15 gün hapis cezasına mahkûm etmiştir. Mahkemenin hakaret ve tehdit suçuna ilişkin gerekçesine, yukarıda bir kısmı alıntılanmış olan telefon mesajları ve aktarılan olay silsilesine dair tutanak, tespitler ve tedbir kararları esas olmuştur. Öldürme suçuna ilişkin gerekçeye de tanıkların ifadesi, V.A.nın S.E.yi öldürdüğünü ikrar eden, yakınlarına gönderilmiş telefon mesajları, V.A.nın ikrarı, olay yerinden elde edilen deliller esas olmuştur. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Sanık V.A.'nın ikinci eşi S.E.den 01/07/2013 tarihinde şiddetli geçimsizlik nedeniyle boşandıktan sonra S.yi rahatsız etmeye devam ettiği, ayrıntısı 14/11/2013 ve 17/12/2013 tarihli tutanaklarda yazılı olduğu biçimde, 20/09/2013 günü saat 14.57'de çektiği 'Oraya geliyorum, sen o zaman rezilliğin ne demek olduğunu görürsün' şeklindeki, 29/09/2013 günü saat 19.32'de çektiği 'Eve ne kadar o... varsa toplamışsın' şeklindeki, aynı gün saat 10.16'da çektiği 'Ama böyle yaparsan ben de elimden gelen her pisliği yaparım, ama ben sana değil, oğluma maddi ve manevi yardım etmek istiyorum, tamam her şey bitti artık, seni rahatsız etmeyeceğim, ama son kez aç şu telefonu' şeklindeki, 04/11/2013 günü saat 07.04'de çektiği 'Yeminler olsun bu senin yanına kalmayacak, işin içinde ölüm bile olsa sen aynı kilperi gibi olacan' şeklindeki ve 06/11/2013 günü saat 07.55'de 'Senin de yolun açık olsun, ama oğlumu bir gün senden tamamen koparıp alacağım bunu unutma' şeklindeki mesajların da dahil olduğu 47 adet mesajla aynı kasıt altında birden fazla hakaret edip tehdit ettiği, sanığın yazılı ileti ile hakaret ve tehditleri nedeniyle önce İzmir 2. Aile Mahkemesinin 24/09/2013 tarih, 2013/401 D.İş sayılı kararıyla, 6284 sayılı Yasa'nın 5/1 ve 8/2.maddeleri gereğince S.E.'ye karşı şiddet, tehdit, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunmaması için aleyhinde 1 ay süreyle önleyici tedbir kararı verildiği, sanığın yazılı ileti ile hakaret ve tehditlerine devam etmesi nedeniyle daha sonra İzmir 16. Aile Mahkemesinin 15/11/2013 tarih, 2013/470 D.İş sayılı kararıyla aleyhinde ikinci kez bir ay süreyle önleyici tedbir kararı verildiği, tedbirin sona erdiği 15/11/2013 günü saat 10.10 sıralarında belediye otobüsüyle oğlunu almak için İzmir Buca Kaynaklar 29 Ekim Mahallesi ... Sokak No:... oturan S.E.'nin evine gittiği, kapının önünde S.E. ile görüştüğü, S.E.nin çocuğun uyuduğunu söyleyerek sanığın daha sonra gelmesini istediği, sanığın S.E ile görüştükten sonra S.E.nin ev sahibine seslendiği ve çocuğun uyuduğunu söyleyip çocuk uyandığında S.E.nin kendisine haber vermesini istediği, ev sahibinin telefonla S.E.yi arayıp sanığın kendisine söylediklerini ilettiği, S.E.nin de ev sahibine sanıkla daha önceden konuştuğunu, bu konuyu kendisine söylemesinin gereksiz olduğunu söylediği, saat 10.21 sıralarında sanığın otobüs durağına geldiği, tek başına durakta beklediği, bir ara duraktan ayrıldığı, tekrar geri geldiği, saat 10.52 sıralarında tekrar S.E.nin evine gittiği, oğlunu aldığı, çocuk arabasıyla otobüs durağına geldiği, çocuğun kakasının geldiğini anlayınca saat 11.30 sıralarında tekrar otobüs durağından bebek arabasıyla birlikte S.E.nin evine gittiği, S.E.den çocuğun altını değiştirmesini istediği, çocuğun altının değiştirilmesi yüzünden taraflar arasında tartışma meydana geldiği, tartışmanın şiddetlenmesi üzerine sanığın aralarındaki geçimsizlikten ve olay tarihinden önce S.E.ye yönelik olarak sürekli cep telefonuyla arayıp rahatsız edip mesaj çekerek birden fazla hakaret ve tehdit etmesinden kaynaklanan husumet nedeniyle kapıldığı öfkeyle S.E.ye vurmaya başladığı, S.E.nin burnunu kırdığı, ardından boğazını sıktığı, daha sonra bir havluyu boğazına dolayıp S.Enin boğazını sıkarken mutfaktan aldığı düşünülen adli emanetin 2013/20311 sırasında kayıtlı bir tarafı keskin ekmek bıçağıyla S.E.nin göğsünün ön duvarı sol üst bölümüne 6 kez vurduğu, S.E.nin göğsünde 6 adet ve sağ el üçüncü parmağında 1 adet kesi meydana geldiği, S.E.nin boğazını eliyle ve daha sonra havlu dolayıp sıkması sebebiyle hiyoid kemiğinin her iki boynuzunun da kırıldığı, göğüs boşluğuna nafiz ve her biri müstakilen öldürücü nitelikte olan kesici-delici alet yaraları nedeniyle iç organda ve büyük damarlarda meydana gelen kesilmelerden kaynaklanan iç kanama ve boyuna bağ uygulanmasına bağlı mekanik asfiksinin müşterek etkisi sonucu S.E.nin olay yerinde öldüğü, sanığın S.E. yi öldürdükten sonra oğluile birlikte evde bulunan S.E.ye ait, içinde banka ve kredi kartlarının bulunduğu çantayı alarak saat 11.49 sıralarında evden ayrıldığı, ... numaralı hattı kullanarak ablasının kullandığı ... numaralı hatta saat 12.07'de 'abla S.yi öldürdüm' şeklinde mesaj çekerek ablasına S.E.yi öldürdüğünü bildirdiği, S.E.nin çantasındaki kredi kartıyla saat 13.09'da Buca Yıkıkkemer'deki İş Bankası ATM'sinden 1.000 TL para çektiği, işportadan kendisine yeni giysiler aldığı, ardından ablasının evine gittiği, ablasının hastaneye gitmesi sebebiyle oğlunu, kardeşi S.A.nın gayri resmi eşi H.E.ye teslim ettiği, cep telefonunu da ablasının evine bıraktığı, işportadan aldığı yeni giysilerle üstünü değiştirdiği, saat 13.46 sıralarında S.nin annesi katılan T.A.nın ... no.lu hattan kızı S.E.nin ... no.lu hattını aradığı, sanığın, eski kaynanası T.A.nın S.E.yi aradığını görünce, S.E.nin cep telefonuyla eski kaynanasına saat 13.46.52'de 'astanedeyim eyup rahatsIzlandI musayit olunca arica' şeklinde mesaj çektiği, bu görüşmeden yaklaşık bir dakika sonra saat 13.47'de sanığın kardeşinin S.E:nin banka kartıyla Bayraklı ilçesi Gümüşpala Mahallesindeki İş Bankası ATM'sinden 1.000 TL, 250 TL ve 250 TL olmak üzere toplam 1.500 TL para çektiği, sanığın eski eşi S.E.ye yönelik olarak gerçekleştirdiği eylemleriyle zincirleme biçimde yazılı ileti ile hakaret, tehdit, kasten insan öldürme ve kişinin ölmesinden yararlanarak hırsızlık suçlarını işlediği anlaşılmıştır.

Sanık olay günü oğlunu almaya gittiğinde eski eşinin kendisine oğlunu vermek istemediğini ve hakaret ettiğini ileri sürmüştür. Ayrıntısı kanıtlar bölümünde yazılı olan yazılı iletiler, maktulun olay tarihinden önce meydana gelen yazılı ileti ile hakaret ve tehdit suçlarıyla ilgili olarak yaptığı şikayet üzerine kolluk tarafından düzenlenen tutanak kapsamları, hakaret ve tehdit suçlarından soruşturma yapılırken sanık aleyhinde verilen tedbir kararları, yazılı iletilerle ve kolluk tarafından düzenlenen tutanak kapsamlarıyla uyumlu katılan T.A.nın anlatımları, tanıklar B.T. ve H.T. nin yeminli beyanları birlikte değerlendirildiğinde, şiddetli geçimsizlik nedeniyle S.E.den boşanmasına ve müşterek çocuklarının velayetinin annesine verilmesine karar verilmesinden sonra sanığın sürekli S.E.yi telefonla arayarak, mesaj çekerek, evine ve işyerine giderek rahatsız edip hakaret ve öldürmekle ailesine zarar vermekle tehdit ettiğini, sürekli saldırgan bir tutum sergilediğini, S.E.nin bu sebeplerle sanıktan korktuğunu, korktuğu için annesinden ve resmi makamlardan koruma isteminde bulunduğunu, sanığın olay günü de saldırgan tutumunu sürdürerek çocuğun altının değiştirilmesi bahanesiyle S.E.ye saldırarak önce S.E.yi dövdüğünü, ardından boğazını sıkıp bıçakla vurmak suretiyle öldürdüğünü kabul etmek gerekmiş, bu sebeplerle sanığın aksi yöndeki savunmasına itibar edilmemiş, sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

Katılanlar, sanığın eylemini tasarlayarak gerçekleştirdiğini ileri sürmüşler, sanığın tasarlayarak insan öldürmek suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi isteminde bulunmuşlardır.

Yukarıda kanıtlar bölümünde ayrıntısıyla yazılı olduğu biçimde, sanık, boşanma kararından sonra olay günü oğlu ile kişisel ilişki kurmak maksadıyla oğlunu almak için S.E.nin evine gitmiştir. Güvenlik kamerası kayıtları ile tanıkların anlatımları birlikte değerlendirildiğinde, gerekçede yazılı olduğu biçimde sanığın, oğlunu almak için S.E. ile birden fazla görüştüğünü, çocuğun uyuması sebebiyle ilk seferde S.E.nin çocuğu sanığa veremediğini, ikinci seferde çocuğu sanığa verdiğini, çocuğun ihtiyaçlarının karşılanması için S.E. tarafından bir çocuk çantası hazırlandığını, hazırlanan çocuk çantası ile birlikte çocuk arabasıyla çocuğun sanığa teslim edildiğini, sanığın oğlunu çocuk arabasıyla alıp otobüs durağına gittiğini, bir süre burada bekledikten sonra çocuğun kaka yapması sebebiyle altını değiştirmek üzere S.E.nin evine geri döndüklerini, çocuğun altının değiştirilmesi meselesi yüzünden taraflar arasında meydana gelen tartışmanın etkisiyle ani gelişen olay neticesinde sanığın, S.E. yi önce eliyle, daha sonra havluyla boğazını sıkarak ve bıçakla vurarak kasten öldürdüğünü kabul etmek gerekmiş, bu sebeple katılanların öldürme eyleminin tasarlanarak gerçekleştirildiği yönündeki iddialarına itibar edilmemiştir.

Sanık çantada S.E. nin cep telefonunun olduğunu bilmediğini, S.E.nin cep telefonu çalınca eski kaynanasının aradığını fark edip mesaj çektikten sonra cep telefonunu taksinin penceresinden attığını ileri sürmüş, hırsızlık suçunu işleme kastının olmadığını ifade etmiştir.

Sanığın hırsızlık kastı olmadığı şeklindeki savunmasına mahkememizce itibar edilmemiştir. Sanık, S.E.nin içinde cep telefonu ve banka kartlarının bulunduğu çantayı alıp evden saat 11.49'da ayrılmıştır. Buca ilçesinden Bayraklı ilçesine geldikten ve aradan yaklaşık iki saat geçtikten sonra suç konusu cep telefonuyla eski kaynanasına hastanedeyim eyup rahatsızlandı musayit olunca aricak şeklinde mesaj çekmiştir. Ayrıca cep telefonunun bulunduğu çantadaki S.E.ye ait banka kartıyla ATM'den saat 13.09 ve 13.47'de para çekilmiştir. Hukuka aykırı biçimde ele geçirilen kredi kartı sanık tarafından kullanılmıştır. Maktule ait kartın sanık tarafından kullanılmış olması, ölüm olayının gerçekleştirildiği saatten yaklaşık iki saat sonra S.E.nin cep telefonuyla annesine mesaj çekilmiş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın kartla birlikte cep telefonunu maddi çıkar sağlamak amacıyla aldığı ve üzerinde taşımaya devam ettiğini, eylemin kredi kartıyla cep telefonunun mülkiyetine yönelik olduğu kanaatine ulaşılmış, bu sebeplerle sanığın hırsızlık kastı olmadığı şeklindeki savunmasına itibar edilmemiş, eylemiyle kişinin ölmesinden yararlanarak hırsızlık suçunu işlediğini kabul etmek gerekmiştir.

Ölen S.E.nin kredi kartının sanık ve kardeşi S.A.nın kullandığı dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmış ise de; kredi kartının hukuka aykırı olarak kullanılması suçundan kamu davası açılmadığı için bu konuda mahkememizce herhangi bir karar verilmemiş, kredi kartının hukuka aykırı olarak kullanılması suçundan sanık ve kardeşi hakkında suç duyurusunda bulunulması gerektiği düşünülmüştür.

Tüm bunlara göre, sanığın sabit olan eski eşi S.E.yi kasten öldürmek, zincirleme hakaret, zincirleme tehdit ve kişinin ölmesinden yararlanarak hırsızlık suçlarından eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK'nun 81/1, 125/2. maddesi yollamasıyla 125/1, 43/1, 106/1-1.cümle, 43/1 ve 7/2. maddesi yollamasıyla 6545 sayılı Yasa'nın 62. maddesi ile değişiklik yapılmadan önce yürürlükte olan 142/2-a maddeleri gereğince cezalandırılmasına, suçtan kaynaklanan zarar kamu davası açıldıktan sonra giderildiği için sanık hakkında hırsızlık suçundan verilen cezasından 5237 sayılı TCK'nun 168/2. maddesi gereğince indirim yapılmasına, kredi kartının hukuka aykırı olarak kullanılması suçundan sanık ve kardeşi S.A. hakkında suç duyurusunda bulunulmasına karar vermek gerekmiştir.

..."

44. Söz konusu mahkûmiyet hükmü suçun niteliğine, cezadan indirim yapılmaması gerektiğine ilişkin iddialarla başvurucunun yanında Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı, İzmir Barosu Başkanlığı ve Kadın Cinayetlerini Durduracağız Platformu Derneği tarafından da temyiz edilmiştir. Mahkûmiyet hükmü Yargıtay 1. Ceza Dairesi tarafından 13/2/2018 tarihli kararla onanmıştır.

F. Hâkimler ve Savcılar Kuruluna Yapılan Şikâyete İlişkin Süreç

45. Başvurucu; S.E. hakkında verilen tedbir kararlarını almış olan aile mahkemesi hâkimleri N.M., K.B.Ç., Z.H., tehdit suçuna ilişkin yargılamaya bakan Ü.G. ile yukarıda aktarılan sürecin gerçekleştiği dönemde İzmir Adliyesinde görev yapan savcılar E.A, K.Ç. ve N.P. hakkında şikâyet tarihindeki adıyla Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) nezdinde 20/5/2014 ve 27/5/2014 tarihli dilekçelerle şikâyette bulunmuştur.

46. Söz konusu şikâyet dilekçelerinde ileri sürülen iddialar şu şekildedir:

- Savcı E.A. eski eş V.A.ya yönelik 29/11/2013 tarihli şikâyet dilekçesi sunulurken S.E.ye hitaben "Sen yine neye geldin?", "Çan çan çan bu ne çene, sizinle mi uğraşacağız." gibi küçük düşürücü, yalnızlaştırıcı ifadeler kullanmıştır,

- Hâkim Ü.G. tehdit suçuna ilişkin yapılan yargılamanın 29/11/2013 tarihli duruşmasında, S.E.nin hayatından endişe ettiğine, koruma kararlarının V.A. tarafından ihlal edildiğine, müşterek çocukla ilişkinin sonlandırılması gerektiğine ilişkin yakınmalara karşın konu ile ilgili olarak savcılığa ya da aile mahkemesi hâkimliğine bildirimde bulunmamıştır,

- Aile mahkemesi hâkimleri etkili koruma kararları almamış, kısa süreli ve durumun vehameti ile bağdaşmayan hafif tedbir kararları almıştır,

- Tedbir kararlarının infazını takip etmekle görevli olan savcılar görevlerinin gereğini yerine getirmemiştir.

47. HSYK Genel Sekreterliği 17/9/2015 tarihli işlemiyle başvurucunun talebinin HSYK Üçüncü Dairesinin 9/4/2015 tarihli kararı uyarınca işleme konulmadığını bildirmiştir. Kararda "ileri sürülen hususların bir kısmının yargılama faaliyetine, hakimin takdirine ilişkin bulunduğu, iddiaların soruşturma gerektirir niteliği haiz olmadığı" ifade edilmiştir.

48. Başvurucunun söz konusu kararın yeniden incelenmesi için yaptığı başvuru HSYK Üçüncü Dairesinin 7/1/2016 tarihli kararı ile "kararın kaldırılmasını gerektirecek bir durumun bulunmadığı" belirtilerek reddedilmiştir.

49. Yeniden inceleme talebinin reddine yönelik itiraz da HSYK Genel Kurulunun 29/3/2016 tarihli kararı ile "yeniden inceleme talebinin reddine dair kararın yerinde olduğu" ifade edilerek reddedilmiştir.

50. Başvurucu, HSYK nezdinde gerçekleştirdiği şikâyetin olumsuz sonuçlanmasının ardından anayasal haklarının ihlal edildiği iddiasıyla bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvuru, Anayasa Mahkemesinin 19/6/2018 tarihli ve 2017/34294 sayılı kararı ile aleyhine yargı yoluna başvurulamayan HSYK işlemlerine karşı bireysel başvuruda bulunulamayacağı gerekçesiyle konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur.

G. Kolluk Görevlileri ile İzmir Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürünün Şikâyet Edilmesine İlişkin Süreç

51. Başvurucu, Buca Polis Merkezinde görevli polis ve memurlar ile Buca İlçe Jandarma Komutanlığında görevli bir jandarma hakkında (İ.Ö.) cezalandırılmaları talebiyle İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde başvuruda bulunmuş; 27/5/2014 tarihli dilekçede özetle şikâyet edilen görevlilerin 6284 sayılı Kanun uyarınca şiddetin önlenmesi ile koruyucu ve önleyici tedbirlerin etkin olarak uygulanmasına yönelik görevlerini gereği gibi yerine getirmediğini ileri sürmüştür.

52. İlgili kamu görevlileri hakkında soruşturma açılmasını karara bağlamakla görevli olan Buca Kaymakamlığı 27/3/2017 tarihinde şikâyet edilen kamu görevlileri hakkında soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir. Kararda "şikâyet edilen kamu görevlilerinin süreçte üzerlerine düşeni yaptıkları, tedbir için yargı merciine ihbarda bulundukları, gerekli yazışmaları gerçekleştirdikleri" ifade edilmiştir. Bununla beraber kararda İzmir 2. Aile Mahkemesinin 24/9/2013 tarihli koruma kararının V.A.ya tebliğ olunup olunmadığının tespit edilemediği hususuna da değinilmiştir. Ayrıca soruşturma izni verilmemesine dair sürece ilişkin belgelerden, Uzman Jandarma Çavuş İ.Ö.nün 15/11/2013 tarihli tedbir kararını, komutanlığa ulaşmasından sonra iki günlük gecikme ile S.E.ye tebliğ etmiş olması ve geçici olarak trafik biriminde görevlendirilmesinin ardından tedbir kararının uygulanmasını izleme görevini bir başka personele tevdi etmemiş olması nedenleriyle hizmet yerini terk etmeme disiplin cezası ile cezalandırıldığı anlaşılmıştır.

53. Başvurucunun söz konusu karara karşı yaptığı itiraz, İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi tarafından "ön inceleme raporu ve eki belgelerin, isnat edilen fiilden dolayı Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelik ve yeterlikte olmadığı" gerekçesiyle 7/6/2017 tarihinde reddedilmiştir.

54. Başvurucu ayrıca İzmir Aile ve Sosyal Politikalar Müdürlüğü eski il müdürünün cezalandırılması talebiyle İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde başvuruda bulunmuştur. 27/5/2014 tarihli dilekçede özetle şikâyet edilen görevlinin 6284 sayılı Kanun uyarınca şiddetin önlenmesi ile koruyucu ve önleyici tedbirlerin etkin olarak uygulanmasına yönelik izleme çalışmaları yapılması ve destek hizmetleri verilmesi yönünden görevini yerine getirmediğini ileri sürmüştür.

55. İlgili kamu görevlisi hakkında soruşturma açılmasını karara bağlamakla görevli olan İzmir Valiliği İl İdare Kurulu 26/5/2017 tarihinde şikâyet edilen kamu görevlisi hakkında soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir. Karar, konu hakkında yapılan 25/5/2017 tarihli ön inceleme raporuna dayanmaktadır. Anılan raporda, dikkati çeken tespit ve ifadeler bulunmaktadır. Bu tespitler ve ifadeler özetle S.E. lehine verilmiş tedbir kararlarının Şiddet Önleme ve İzleme Merkezi (ŞÖNİM) kayıtlarına girdiği, tedbir kararlarının ve somut durumun bilindiği, İzmir Aile ve Sosyal Politikalar Müdürlüğü eski il müdürünün olayın gerçekleştiği dönemde yurt dışı gezisinde olduğu, kurum yetkililerinin hiçbir şekilde S.E. ile iletişime geçmediği/görüşmediği, S.E.nin ŞÖNİM tarafından riskli olaylar kategorisine alınmadığı; S.E.nin ŞÖNİM nezdinde bir müracaatta bulunmamış olduğu hususlarına ilişkindir. Sonuç olarak soruşturma izni verilmemesine dair İzmir Valiliği İl İdare Kurulu kararında "öncelikle tedbir kararlarının uygulanması ve izlenmesinde kolluğun görevli ve yetkili olduğu vurgulanmış, muhtelif tarihlerde verilen koruma kararlarını ilgili mercilere bildiren il müdürünün maktulü koruyamadığı ve ölümüne neden olduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığı, ilgilinin ceza soruşturmasını gerektiren eyleminin bulunmadığı" ifade edilmiştir.

56. Başvurucunun söz konusu karara karşı yaptığı itiraz, İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi tarafından "ön inceleme raporu ve eki belgelerin, isnat edilen fiilden dolayı Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelik ve yeterlikte olmadığı" gerekçesiyle 6/7/2017 tarihli kararla reddedilmiştir.

57. Başvurucu, aktarılan itiraz süreçlerini tamamlamasının ardından süresinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. İlgili Mevzuat

58. 5237 sayılı Kanun'un "Kasten öldürme" kenar başlıklı 81. ve "Nitelikli haller" kenar başlıklı 82. maddesi sırasıyla şöyledir:

" Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır."

"Kasten öldürme suçunun;

a) Tasarlayarak,

b) Canavarca hisle veya eziyet çektirerek,

c) Yangın, su baskını, tahrip, batırma veya bombalama ya da nükleer, biyolojik veya kimyasal silah kullanmak suretiyle,

d) Üstsoy veya altsoydan birine ya da eş veya kardeşe karşı,

e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

f) Gebe olduğu bilinen kadına karşı,

g) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

h) Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak

ya da yakalanmamak amacıyla,

i)Bir suçu işleyememekten dolayı duyduğu infialle,

j) Kan gütme saikiyle,

k) Töre saikiyle,

İşlenmesi halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır."

59. 5237 sayılı Kanun'un "Tehdit" kenar başlıklı 106. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikayeti üzerine, altı aya kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur."

60. 5237 sayılı Kanun'un "Hakaret" kenar başlıklı 125. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1)Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.

 (2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur."

61. 5237 sayılı Kanun'un "Takdiri indirim nedenleri" kenar başlıklı 62. maddesi şöyledir:

"(1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.

 (2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir."

62. 6284 sayılı Kanun'un "Amaç, kapsam, temel ilkeler" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanunun amacı; şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların, çocukların, aile bireylerinin ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.

(2) Bu Kanunun uygulanmasında ve gereken hizmetlerin sunulmasında aşağıdaki temel ilkelere uyulur:

a) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler, özellikle Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi ve yürürlükteki diğer kanuni düzenlemeler esas alınır.

b) Şiddet mağdurlarına verilecek destek ve hizmetlerin sunulmasında temel insan haklarına dayalı, kadın erkek eşitliğine duyarlı, sosyal devlet ilkesine uygun, adil, etkili ve süratli bir usul izlenir.

c) Şiddet mağduru ve şiddet uygulayan için alınan tedbir kararları insan onuruna yaraşır bir şekilde yerine getirilir.

ç) Bu Kanun kapsamında kadınlara yönelik cinsiyete dayalı şiddeti önleyen ve kadınları cinsiyete dayalı şiddetten koruyan özel tedbirler ayrımcılık olarak yorumlanamaz."

63. 6284 sayılı Kanun’un "Mülkî amir tarafından verilecek koruyucu tedbir kararları" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanun kapsamında korunan kişilerle ilgili olarak aşağıdaki tedbirlerden birine, birkaçına veya uygun görülecek benzer tedbirlere mülkî amir tarafından karar verilebilir:

a) Kendisine ve gerekiyorsa beraberindeki çocuklara, bulunduğu yerde veya başka bir yerde uygun barınma yeri sağlanması.

b) Diğer kanunlar kapsamında yapılacak yardımlar saklı kalmak üzere, geçici maddi yardım yapılması.

c) Psikolojik, meslekî, hukukî ve sosyal bakımdan rehberlik ve danışmanlık hizmeti verilmesi.

ç) Hayatî tehlikesinin bulunması hâlinde, ilgilinin talebi üzerine veya resen geçici koruma altına alınması.

d) Gerekli olması hâlinde, korunan kişinin çocukları varsa çalışma yaşamına katılımını desteklemek üzere dört ay, kişinin çalışması hâlinde ise iki aylık süre ile sınırlı olmak kaydıyla, on altı yaşından büyükler için her yıl belirlenen aylık net asgari ücret tutarının yarısını geçmemek ve belgelendirilmek kaydıyla Bakanlık bütçesinin ilgili tertibinden karşılanmak suretiyle kreş imkânının sağlanması.

 (2) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde birinci fıkranın (a) ve (ç) bentlerinde yer alan tedbirler, ilgili kolluk amirlerince de alınabilir. Kolluk amiri evrakı en geç kararın alındığı tarihi takip eden ilk işgünü içinde mülkî amirin onayına sunar. Mülkî amir tarafından kırksekiz saat içinde onaylanmayan tedbirler kendiliğinden kalkar."

64. 6284 sayılı Kanun’un "Hâkim tarafından verilecek koruyucu tedbir kararları" kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanun kapsamında korunan kişilerle ilgili olarak aşağıdaki koruyucu tedbirlerden birine, birkaçına veya uygun görülecek benzer tedbirlere hâkim tarafından karar verilebilir:

a) İşyerinin değiştirilmesi.

b) Kişinin evli olması hâlinde müşterek yerleşim yerinden ayrı yerleşim yeri belirlenmesi.

c) 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunundaki şartların varlığı hâlinde ve korunan kişinin talebi üzerine tapu kütüğüne aile konutu şerhi konulması.

ç) Korunan kişi bakımından hayatî tehlikenin bulunması ve bu tehlikenin önlenmesi için diğer tedbirlerin yeterli olmayacağının anlaşılması hâlinde ve ilgilinin aydınlatılmış rızasına dayalı olarak 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu hükümlerine göre kimlik ve ilgili diğer bilgi ve belgelerinin değiştirilmesi."

65. 6284 sayılı Kanun’un "Hâkim tarafından verilecek önleyici tedbir kararları" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

"(1) Şiddet uygulayanlarla ilgili olarak aşağıdaki önleyici tedbirlerden birine, birkaçına veya uygun görülecek benzer tedbirlere hâkim tarafından karar verilebilir:

a) Şiddet mağduruna yönelik olarak şiddet tehdidi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunmaması.

b) Müşterek konuttan veya bulunduğu yerden derhâl uzaklaştırılması ve müşterek konutun korunan kişiye tahsis edilmesi.

c) Korunan kişilere, bu kişilerin bulundukları konuta, okula ve işyerine yaklaşmaması.

ç) Çocuklarla ilgili daha önce verilmiş bir kişisel ilişki kurma kararı varsa, kişisel ilişkinin refakatçi eşliğinde yapılması, kişisel ilişkinin sınırlanması ya da tümüyle kaldırılması.

d) Gerekli görülmesi hâlinde korunan kişinin, şiddete uğramamış olsa bile yakınlarına, tanıklarına ve kişisel ilişki kurulmasına ilişkin hâller saklı kalmak üzere çocuklarına yaklaşmaması.

e) Korunan kişinin şahsi eşyalarına ve ev eşyalarına zarar vermemesi.

f) Korunan kişiyi iletişim araçlarıyla veya sair surette rahatsız etmemesi.

g) Bulundurulması veya taşınmasına kanunen izin verilen silahları kolluğa teslim etmesi.

ğ) Silah taşıması zorunlu olan bir kamu görevi ifa etse bile bu görevi nedeniyle zimmetinde bulunan silahı kurumuna teslim etmesi.

h) Korunan kişilerin bulundukları yerlerde alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmaması ya da bu maddelerin etkisinde iken korunan kişilere ve bunların bulundukları yerlere yaklaşmaması, bağımlılığının olması hâlinde, hastaneye yatmak dâhil, muayene ve tedavisinin sağlanması.

ı) Bir sağlık kuruluşuna muayene veya tedavi için başvurması ve tedavisinin sağlanması.

 (2) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde birinci fıkranın (a), (b), (c) ve (d) bentlerinde yer alan tedbirler, ilgili kolluk amirlerince de alınabilir. Kolluk amiri evrakı en geç kararın alındığı tarihi takip eden ilk işgünü içinde hâkimin onayına sunar. Hâkim tarafından yirmidört saat içinde onaylanmayan tedbirler kendiliğinden kalkar.

 (3) Bu Kanunda belirtilen tedbirlerle birlikte hâkim, 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununda yer alan koruyucu ve destekleyici tedbirler ile 4721 sayılı Kanun hükümlerine göre velayet, kayyım, nafaka ve kişisel ilişki kurulması hususlarında karar vermeye yetkilidir.

 (4) Şiddet uygulayan, aynı zamanda ailenin geçimini sağlayan yahut katkıda bulunan kişi ise 4721 sayılı Kanun hükümlerine göre nafakaya hükmedilmemiş olması kaydıyla hâkim, şiddet mağdurunun yaşam düzeyini göz önünde bulundurarak talep edilmese dahi tedbir nafakasına hükmedebilir."

66. 6284 sayılı Kanun’un "İhbar" kenar başlıklı 7. maddesi şöyledir:

"Şiddet veya şiddet uygulanma tehlikesinin varlığı hâlinde herkes bu durumu resmi makam veya mercilere ihbar edebilir. İhbarı alan kamu görevlileri bu Kanun kapsamındaki görevlerini gecikmeksizin yerine getirmek ve uygulanması gereken diğer tedbirlere ilişkin olarak yetkilileri haberdar etmekle yükümlüdür. "

67. 6284 sayılı Kanun’un "Tedbir kararlarının bildirimi ve uygulanması" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanun hükümlerine göre alınan tedbir kararları, Bakanlığın ilgili il ve ilçe müdürlükleri ile verilen kararın niteliğine göre Cumhuriyet başsavcılığına veya kolluğa en seri vasıtalarla bildirilir.

 (2) Bu Kanun kapsamında ilgili mercilere yapılan başvurular ile bu başvuruların kabul ya da reddine ilişkin kararlar, başvuru yapılan merci tarafından Bakanlığın ilgili il ve ilçe müdürlüklerine derhâl bildirilir.

 (3) Korunan kişinin geçici koruma altına alınmasına ilişkin koruyucu tedbir kararı ile şiddet uygulayan hakkında verilen önleyici tedbir kararlarının yerine getirilmesinden, hakkında koruyucu veya önleyici tedbir kararı verilen kişilerin yerleşim yeri veya bulunduğu ya da tedbirin uygulanacağı yer kolluk birimi görevli ve yetkilidir.

 (4) Tedbir kararının, kolluk amirince verilip uygulandığı veya korunan kişinin kollukta bulunduğu hâllerde, kolluk birimleri tarafından kişi, Bakanlığın ilgili il veya ilçe müdürlüklerine ivedilikle ulaştırılır; bunun mümkün olmaması hâlinde giderleri Bakanlık bütçesinin ilgili tertibinden karşılanmak üzere kendisine ve beraberindekilere geçici olarak barınma imkânı sağlanır.

 (5) Tedbir kararının ilgililere tefhim veya tebliğ edilmemesi, kararın uygulanmasına engel teşkil etmez.

 (6) Hakkında barınma yeri sağlanmasına karar verilen kişiler, Bakanlığa ait veya Bakanlığın gözetim ve denetimi altında bulunan yerlere yerleştirilir. Barınma yerlerinin yetersiz kaldığı hâllerde korunan kişiler; mülkî amirin, acele hâllerde kolluğun veya Bakanlığın talebi üzerine kamu kurum ve kuruluşlarına ait sosyal tesis, yurt veya benzeri yerlerde geçici olarak barındırılabilir.

 (7) İşyerinin değiştirilmesi yönündeki tedbir kararı, kişinin tabi olduğu ilgili mevzuat hükümlerine göre yetkili merci veya kişi tarafından yerine getirilir."

68. 6284 sayılı Kanun’un "Tedbir kararlarına aykırılık" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanun hükümlerine göre hakkında tedbir kararı verilen şiddet uygulayan, bu kararın gereklerine aykırı hareket etmesi hâlinde, fiili bir suç oluştursa bile ihlal edilen tedbirin niteliğine ve aykırılığın ağırlığına göre hâkim kararıyla üç günden on güne kadar zorlama hapsine tabi tutulur.

 (2) Tedbir kararının gereklerine aykırılığın her tekrarında, ihlal edilen tedbirin niteliğine ve aykırılığın ağırlığına göre zorlama hapsinin süresi onbeş günden otuz güne kadardır. Ancak zorlama hapsinin toplam süresi altı ayı geçemez.

 (3) Zorlama hapsine ilişkin kararlar, Cumhuriyet başsavcılığınca yerine getirilir. Bu kararlar Bakanlığın ilgili il ve ilçe müdürlüklerine bildirilir."

69. 6284 sayılı Kanun'un "Şiddet önleme ve izleme merkezlerinin kurulması" kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:

"(1) Bakanlık, gerekli uzman personelin görev yaptığı ve tercihen kadın personelin istihdam edildiği, şiddetin önlenmesi ile koruyucu ve önleyici tedbirlerin etkin olarak uygulanmasına yönelik destek ve izleme hizmetlerinin verildiği, çalışmalarını yedi gün yirmidört saat esasına göre yürüten, çalışma usul ve esasları yönetmelikle belirlenen, şiddet önleme ve izleme merkezlerini kurar.

(2) Kurulan merkezlerde şiddetin önlenmesi ile koruyucu ve önleyici tedbirlerin etkin olarak uygulanmasına yönelik izleme çalışmaları yapılır ve destek hizmetleri verilir."

70. 6284 sayılı Kanun'un "Destek hizmetleri" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanun kapsamında şiddetin önlenmesi ve verilen tedbir kararlarının etkin olarak uygulanmasının izlenmesi bakımından şiddet önleme ve izleme merkezleri tarafından verilecek destek hizmetleri şunlardır:

 a) Koruyucu ve önleyici tedbir kararları ile zorlama hapsinin verilmesine ve uygulanmasına ilişkin veri toplayarak bilgi bankası oluşturmak, tedbir kararlarının sicilini tutmak.

 b) Korunan kişiye verilen barınma, geçici maddi yardım, sağlık, adlî yardım hizmetleri ve diğer hizmetleri koordine etmek.

 c) Gerekli hâllerde tedbir kararlarının alınmasına ve uygulanmasına yönelik başvurularda bulunmak.

 ç) Bu Kanun kapsamındaki şiddetin sonlandırılmasına yönelik bireysel ve toplumsal ölçekte programlar hazırlamak ve uygulamak.

 d) Bakanlık bünyesinde kurulan çağrı merkezinin bu Kanunun amacına uygun olarak yaygınlaştırılması ve yapılan müracaatların izlenmesini sağlamak.

 e) Bu Kanun kapsamındaki şiddetin sonlandırılması için çalışan ilgili sivil toplum kuruluşlarıyla işbirliği yapmak.

 (2) Korunan kişilerle ilgili olarak şiddet önleme ve izleme merkezleri tarafından verilecek destek hizmetleri şunlardır:

 a) Kişiye hakları, destek alabilecekleri kurumlar, iş bulma ve benzeri konularda rehberlik etmek ve meslek edindirme kurslarına katılmasına yönelik faaliyetlerde bulunmak.

 b) Verilen tedbir kararıyla ulaşılmak istenen amacın gerçekleşmesine yönelik önerilerde bulunmak ve yardımlar yapmak.

 c) Tedbir kararlarının uygulanmasının sonuçlarını ve kişiler üzerindeki etkilerini izlemek.

 ç) Psiko-sosyal ve ekonomik sorunların çözümünde yardım ve danışmanlık yapmak.

 d) Hâkimin isteği üzerine; kişinin geçmişi, ailesi, çevresi, eğitimi, kişisel, sosyal, ekonomik ve psikolojik durumu hakkında ayrıntılı sosyal araştırma raporu hazırlayıp sunmak.

 e) İlgili merci tarafından istenilmesi hâlinde, tedbirlerin uygulanmasının sonuçları ve ilgililer üzerindeki etkilerine dair rapor hazırlamak.

 f) 29/5/1986 tarihli ve 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunu hükümleri uyarınca maddi destek sağlanması konusunda gerekli rehberliği yapmak.

 (3) Şiddet uygulayanla ilgili olarak şiddet önleme ve izleme merkezleri tarafından verilecek destek hizmetleri şunlardır:

 a) Hâkimin isteği üzerine; kişinin geçmişi, ailesi, çevresi, eğitimi, kişisel, sosyal, ekonomik ve psikolojik durumu ile diğer kişiler ve toplum açısından taşıdığı risk hakkında ayrıntılı sosyal araştırma raporu hazırlayıp sunmak.

 b) İlgili makam veya merci tarafından istenilmesi hâlinde, tedbirlerin uygulanmasının sonuçları ve ilgililer üzerindeki etkilerine dair rapor hazırlamak.

 c) Teşvik edici, aydınlatıcı ve yol gösterici mahiyette olmak üzere kişinin;

 1) Öfke kontrolü, stresle başa çıkma, şiddeti önlemeye yönelik farkındalık sağlayarak tutum ve davranış değiştirmeyi hedefleyen eğitim ve rehabilitasyon programlarına katılmasına,

 2) Alkol, uyuşturucu, uçucu veya uyarıcı madde bağımlılığının ya da ruhsal bozukluğunun olması hâlinde, bir sağlık kuruluşunda muayene veya tedavi olmasına,

 3) Meslek edindirme kurslarına katılmasına, yönelik faaliyetlerde bulunmak.

 (4) Şiddet mağduru ile şiddet uygulayana yönelik hizmetler, zorunlu hâller dışında farklı birimlerde sunulur."

71. 6284 sayılı Kanun'un "Kurumlararası koordinasyon ve eğitim" kenar başlıklı 16. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:

"Kamu kurum ve kuruluşları ile diğer gerçek ve tüzel kişiler, bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili olarak kendi görev alanına giren konularda işbirliği ve yardımda bulunmak ve alınan tedbir kararlarını ivedilikle yerine getirmekle yükümlüdür. Gerçek ve tüzel kişiler, bu Kanun kapsamında Bakanlık çalışmalarını desteklemek ve ortak çalışmalar yapmak üzere teşvik edilir."

72. 6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanuna İlişkin Uygulama Yönetmeliği (Yönetmelik) 18/1/2013 tarihli ve 28532 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Önleyici ve koruyucu tedbirler bakımından 6284 sayılı Kanun'la koşut hükümler içeren Yönetmelik'in amaç ve kapsamını belirleyen 1. maddesi şöyledir:

"Bu Yönetmelik, şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınlar, çocuklar, aile bireyleri ve tek taraflı ısrarlı takip mağduru olan kişilerin korunması ve bu kişilere yönelik şiddetin önlenmesi ile şiddet uygulayan veya uygulama ihtimali olan kişiler hakkında şiddetin önlenmesine yönelik tedbirler ile bu tedbirlerin alınması ve uygulanmasına ilişkin usul ve esasları kapsar."

73. Yönetmelik'in tanımların ve kısaltmaların yer aldığı 3. maddesinin birinci fıkrasının (o) ve (r) bendi şöyledir:

"(1) Bu Yönetmelikte geçen;

 ...

 o) Şiddet Önleme ve İzleme Merkezi (ŞÖNİM): Şiddetin önlenmesi ile koruyucu ve önleyici tedbirlerin etkin bir biçimde uygulanmasına yönelik güçlendirici ve destekleyici danışmanlık, rehberlik, yönlendirme ve izleme hizmetlerinin verildiği, yeterli ve gerekli

personelin görev yaptığı ve tercihen kadın personelin istihdam edildiği, çalışmaların yedi gün yirmidört saat esasına göre yürütüldüğü merkezi,

 ...

 r) Şikâyet mercileri: Kolluğu, mülki amiri, Cumhuriyet başsavcılığını, hâkimi, Bakanlığın ilgili birimlerini,

 ... ifade eder."

74. Yönetmelik'in "İhbar ve şikayet" kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

"Kişinin, şiddete uğraması veya şiddete uğrama tehlikesi altında bulunması halinde herkes durumu yazılı, sözlü veya başka bir suretle ilgili makam ve mercilere ihbar edebilir. Şiddet veya şiddete uğrama tehlikesinden haberdar olan kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ise durumu derhal, şikâyet mercilerine bildirmek zorundadır.

 Şiddet mağduru, şiddet veya şiddete uğrama tehlikesine maruz kalması halinde durumu şikâyet mercilerine yazılı, sözlü veya başka bir şekilde bildirebilir.

 Şikâyet mercileri Kanun kapsamındaki görevlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.

 Müdürlük veya ŞÖNİM’e yapılan şikâyet ve ihbarlar, bunlar tarafından olayın özelliğine göre, kolluğa, mülki amire, Cumhuriyet başsavcılığına veya hâkime gecikmeksizin bildirilir.

 Sözlü yapılan şikâyet ve ihbarlar derhal tutanağa geçirilir."

75. Yönetmelik'in "Yapılacak işlemler" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

"Kolluk, kendisine yapılan ihbar veya şikâyet üzerine genel hükümler doğrultusunda gerekli işlemleri yapar. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Kanun kapsamında almış olduğu koruyucu ve önleyici tedbirleri onaylanmak üzere tedbirin niteliğine göre mülki amire veya hâkime sunar. Kolluk, kendisine intikal eden her olay hakkında gecikmeksizin en seri vasıtalarla ŞÖNİM’e bilgi verir.

 Cumhuriyet başsavcılığı, yapılan ihbar ve şikâyet üzerine evrakın bir örneğini ivedilikle olayın niteliğine göre uygulanabilecek olan koruyucu veya önleyici tedbir hakkında karar verilmek üzere hâkime veya mülki amire gönderir.

 Mülki amire yapılan ihbar veya şikâyet üzerine Kanunun 3 üncü maddesinde belirtilen koruyucu tedbirlerden birine, birkaçına veya uygun görülecek benzer tedbirlere karar verilebilir. Ayrıca mülki amir olayın niteliğine göre şikâyet veya ihbarı, kolluğa veya Cumhuriyet başsavcılığına bildirir.

 Hâkim veya mülki amir tarafından verilen kararlar ivedilikle ŞÖNİM’e bildirilir."

76. Yönetmelik'in "Geçici koruma altına alma" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

"Mülkî amir veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kolluk amiri tarafından, olayın niteliği, şikâyet ve ihbar göz önünde bulundurularak şiddet mağdurunun hayati tehlikesinin bulunması halinde ilgilinin talebi üzerine veya resen geçici koruma altına alma tedbiri verilir.

 Geçici koruma altına alınma tedbir kararının yerine getirilmesinden, hakkında koruyucu tedbir kararı verilen kişilerin yerleşim yeri, bulunduğu veya tedbirin uygulanacağı yerdeki kolluk görevli ve yetkilidir. Korunan kişi acil durumlarda hemen, diğer hallerde ise yirmidört saat öncesinden gideceği yere ilişkin olarak görevli ve yetkili kolluğa bilgi verir. Kolluk tarafından korunan kişinin gideceği yerdeki kolluk gecikmeksizin haberdar edilir ve tedbir kararı uygulanmaya devam olunur.

 Korunan kişinin ne şekilde koruma altına alınacağı, şiddet mağduruna yönelik muhtemel tehdit ve risk göz önüne alınarak şiddet mağduru ve şiddet uygulayanın durumunun değerlendirilmesi suretiyle 11/11/2008 tarihli ve 27051 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Cumhuriyet Başsavcılıkları ve Mahkemelerce Alınacak Tanık Koruma Tedbirlerine İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelikte yer alan fiziki koruma tedbirleri hâkim veya mülki amir tarafından, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kolluk tarafından belirlenir.

 Korunan kişiye, geçici koruma kararının kapsam ve içeriği, şiddet veya şiddete uğrama tehlikesinin varlığı halinde arayabileceği telefon numaraları, kolluğun sorumlulukları, hangi durumlarda kolluğa bilgi vermesi gerektiği, hangi kolluk biriminin geçici koruma hizmetinden sorumlu olduğu ve benzeri hususlar, kolluk tarafından açıklanarak tutanağa geçirilir ve tebliğ edilir."

77. Yönetmelik'in "Tedbir kararının verilmesi" kenar başlıklı 30. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Tedbir kararı ilgilinin talebi, müdürlük, ŞÖNİM veya kolluk görevlileri ya da Cumhuriyet savcısının başvurusu üzerine verilir. Tedbir kararları en çabuk ve en kolay ulaşılabilecek yer hâkiminden, mülkî amirden ya da kolluktan talep edilebilir.

 Tedbir kararı ilk defasında en çok altı ay için verilebilir. Ancak şiddet veya şiddet uygulanma tehlikesinin devam edeceğinin anlaşılması hâlinde, resen, korunan kişinin, müdürlük, ŞÖNİM veya kolluk görevlilerinin talebi üzerine, tedbirlerin süresinin veya şeklinin değiştirilmesine ya da aynen devam etmesine karar verilebilir.

 Koruyucu tedbir kararı verilebilmesi için, şiddetin uygulandığı hususunda delil veya belge aranmaz. Önleyici tedbir kararı, geciktirilmeksizin verilir. Kararın verilmesi, Kanunun amacını gerçekleştirmeyi tehlikeye sokabilecek şekilde geciktirilemez. ... "

78. Yönetmelik'in "Tedbir kararının tebliği" kenar başlıklı 31. maddesi şöyledir:

"Tedbir kararı, kararı veren merci tarafından korunan kişiye ve şiddet uygulayana tefhim veya tebliğ edilir. Bu karar, yerine getirilmek üzere görevli olan kurum veya kuruluşa gönderilir.

 Tedbir talebinin reddine ilişkin karar, sadece korunan kişiye tebliğ edilir.

 29 uncu maddenin birinci fıkrası kapsamında alınan tedbirlerin belirtilen sürelerde yetkili merci tarafından onaylanmaması halinde tedbir kararının kalktığı korunan kişiye tebliğ edilir, ilgili kolluğa bildirilir.

 Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ilgili kolluk birimi tarafından alınan önleyici tedbir, şiddet uygulayana bir tutanakla derhâl tebliğ edilir ve bu husus hakkında ŞÖNİM’e ve mahkemeye bildirimde bulunulur.

 Şiddet uygulayana, tedbir kararına aykırı davranması halinde hakkında zorlama hapsine tabi tutulmasına karar verilebileceği ihtarı kararda belirtilir. Ayrıca tedbir kararının tefhim ve tebliğ işlemlerinde de bu ihtar yapılır."

79. Yönetmelik'in "Tedbir kararının ilgili makamlara iletilmesi ve yerine getirilmesi" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Tedbir kararları, kararın niteliğine göre Cumhuriyet başsavcılığına, kolluğa veya müdürlüğe gecikmeksizin en seri vasıtalarla bildirilir.

 Kanun kapsamında ilgili mercilere yapılan başvurular ile bu başvuruların kabul ya da reddine ilişkin kararlar, başvuru yapılan merci tarafından ŞÖNİM’e gecikmeksizin bildirilir.

 Tedbir kararları, kararın niteliğine göre kamu kurum ve kuruluşları tarafından ŞÖNİM ile işbirliği içerisinde ivedilikle yerine getirilir. Koruyucu veya önleyici tedbir kararlarının alınması ve yerine getirilmesi aşamasında şiddet mağduru ile şiddet uygulayan arasında uzlaşma ya da arabuluculuk önerilemez.

 Korunan kişinin geçici koruma altına alınmasına, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde barınma yeri sağlanmasına ilişkin koruyucu tedbir kararları ile şiddet uygulayan hakkında verilen önleyici tedbir kararlarının yerine getirilmesinden, hakkında koruyucu veya önleyici tedbir kararı verilen kişinin yerleşim yeri veya bulunduğu ya da tedbirin uygulanacağı yerdeki kolluk görevli ve yetkilidir.

 Önleyici tedbir kararı, Cumhuriyet başsavcılığı tarafından görevli ve yetkili kolluğa ivedilikle gönderilir ve kolluk marifeti ile uygulanması izlenir. Cumhuriyet başsavcılığınca gerektiğinde tedbir kararının başvuruda bulunanlar tarafından kolluğa götürülmesine imkân tanınır. Önleyici tedbir kararlarının yerine getirilip getirilmediği karar süresince kolluk tarafından kontrol edilir. Bu kontrol korunan kişinin;

 a) Bulunduğu konutun haftada en az bir kez ziyaret edilmesi,

 b) İkinci derece dâhil olmak üzere yakınları ile iletişim kurulması,

 c) Komşularının bilgisine başvurulması,

 ç) Oturulan yerin muhtarından bilgi alınması,

 d) Bulunduğu konutun çevresinde araştırma yapılması,

 şeklinde yerine getirilir. Tedbir kararlarına aykırılığın tespit edilmesi halinde bu husus hakkında tutanak tutulur ve Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir.

 Tedbir kararlarının alınması ve uygulanması için yapılan iş ve işlemlerin aşamaları ve sonucu hakkında ilgili kurum tarafından aynı gün en geç saat 16.00’ya kadar en seri vasıtalarla ŞÖNİM’e bildirilir.

 Korunan kişi, korunduğu yer dışında başka bir yere gitmesi gerektiğinde gideceği yer hakkında kolluğa bilgi verir, bu durumda dahi hakkında verilen kararın uygulanmasına devam edilir. Korunan kişi tarafından tedbir kararına uyulmaması halinde bu husus kolluk amiri tarafından bir tutanak ile tespit edilir.

 Tedbir kararının ilgililere tefhim veya tebliğ edilmemesi, kararın uygulanmasına engel teşkil etmez."

80. Yönetmelik'in "Tedbir kararlarına aykırılık" kenar başlıklı 38. maddesinin ilk fıkrası şöyledir:

"Tedbir kararlarının ihlal edildiğinin kolluk tarafından tespit edilmesi halinde tutulan tutanak Cumhuriyet başsavcılığına iletilir. Bu tutanak Cumhuriyet başsavcılığı tarafından ivedilikle aile mahkemesine gönderilir. Tedbir kararlarının ihlal edildiğinin aile mahkemesince tespit edilmesi halinde ise başka bir işleme gerek kalmaksızın resen zorlama hapsine ilişkin karar verilebilir."

2. İlgili Raporlar

81. Ülkemizde kadına yönelik şiddete ilişkin hazırlanan çalışmalara/raporlara kısa da olsa değinilmesi, konunun kamusal etkilerinin yaygınlığı doğrultusunda taşıdığı önem ve ihlal iddiasının değerlendirilmesinde sağlayacağı perspektif ile yapacağı olası katkı nedeniyle yerinde olacaktır.

82. Kadına yönelik şiddete ilişkin olarak ülkemizde kamu kurumları, üniversiteler ve çeşitli sivil toplum kuruluşları tarafından farklı dönemlerde çalışmalar yapılmış ve raporlar düzenlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de yukarıda alıntısı yapılan kararların verilmesi sürecinde tek dayanak olarak ele almasa da bu gibi çalışma ve raporlardan faydalanmıştır.

83. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı (2009 yılında Başbakanlık bünyesinde bulunan) Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü tarafından 2009 yılında Hacettepe Üniversitesinin de katılımıyla hazırlanan "Türkiye'de Kadına Yönelik Aile İçi Şiddet" başlıklı çalışmada kadına yönelik şiddet geniş çaplı bir alan araştırması ile tespit edilmeye çalışılmıştır. Çalışmada ülkenin dört bir yanından kadınlarla görüşmeler yapılmış ve cevaplandırıcıların eğitim durumundan yaşadıkları bölgeye kadar birçok parametre değerlendirilmiştir. Kadına yönelik şiddetin ülke genelinde yaygın bir biçimde yaşandığını ve hayatının bir döneminde şiddete maruz kalmış kadınların oranının yüzde 39 olduğunu tespit eden çalışmanın "Politika Önerileri" kısmında araştırmanın iki temel bulgusu "şiddet olgusunun bilinenden daha yaygın olması" ve "şiddet olgusunun yaygınlığına rağmen kadınların şiddetle mücadelelerinde kendilerini yalnız hissetmeleri" olarak ifade edilmiştir.

84. Öte yandan Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü tarafından 2016 yılında hazırlanan "Kadına Yönelik Şiddetle Mücadele Ulusal Eylem Planı (2016-2020)" başlıklı çalışmada konu çok yönlü olarak ele alınmıştır. Çalışmada, ülkemizde kadına şiddet olgusuna ilişkin genel bir değerlendirmeye yer verilmesinin yanında istatistiki veriler ve yasal gelişmeler ele alınmış, ayrıca ayrıntılı bir eylem planı belirlenmiştir. Bu planda farklı bakanlıklar bünyesinde oluşturulacak birimlerden kurumlar arası koordinasyona, toplumda farkındalık yaratmaya yönelik programlardan izleme, takip ve politika geliştirmeye kadar birçok alanda yapılacak çalışmalar için belirlemeler yapılmıştır. Çalışmada kadına şiddete ilişkin olarak genel bakış ve istatistiklerin aktarıldığı bölümlerin ilgili kısmı şöyledir:

"Kadına yönelik şiddet; bir insan hakkı ihlali ve ayrımcılık biçimi olarak kültürel, ekonomik, coğrafi sınır tanımaksızın tüm dünyada varlığını sürdürmektedir.

Kadına yönelik şiddet, kadınların insan haklarından yararlanmalarını ciddi biçimde engellemekte; yaşam, güvenlik, özgürlük, saygınlık, fiziksel ve duygusal sağlık hakkı gibi temel haklarını ihlal etmekte veya pratikte geçersiz kılmaktadır. Engelli kadınlar ve kız çocukları gibi belirli gruplar ise çoğu durumda, gerek kendi evlerinde gerekse dışarıda; şiddet, yaralanma, suistimal, ihmal, ihmalkâr davranış, kötü muamele veya sömürü gibi risklere karşı daha açık durumdadır.

Çok boyutlu bir sorun alanı olan kadına yönelik şiddet ve kadına yönelik ev içi şiddet, yalnızca kadınları olumsuz etkilemekle kalmamakta, bir bütün olarak toplumu da olumsuz etkilemektedir. Kadına yönelik şiddeti doğuran etkenler toplumsal cinsiyet eşitsizliği temelinde çoklu ve karmaşık bir yapı sergilemektedir. Kültürel faktörler, evlilik içinde çatışma yaşama, ilişkide sorunları çözememe gibi ilişki faktörleri; kadının ekonomik bağımsızlığının olmaması, istihdam olanaklarına erişimde sınırlılıklar gibi ekonomik faktörler ile karar alma mekanizmalarında ve yasal düzeyde kadın-erkek eşitliğinin sağlanamamış olması şiddetin ortaya çıkmasını etkileyen temel faktörlerdir. Bu nedenle şiddetin ortadan kaldırılması, kapsamlı ve eşgüdümlü politikalar gerektirmektedir.

...

Türkiye’de Kadına Yönelik Aile İçi Şiddet Araştırması,2013-2014 yıllarında Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı (ASPB) Kadının Statüsü Genel Müdürlüğü (KSGM) tarafından yürütülmüş ve Hacettepe Üniversitesi Nüfus Etütleri Enstitüsü tarafından gerçekleştirilmiştir.

Bu araştırma, 2008 yılında gerçekleştirilen Türkiye’de Kadına Yönelik Aile İçi Şiddet Araştırması’nın ardından geçen yaklaşık altı yıl içinde, kadına yönelik şiddet biçimlerinin yaygınlığındaki farklılaşmayı ortaya çıkarmayı ve bu sürede şiddetle mücadele alanında gerçekleşen yasal düzenlemeleri, 6284 sayılı Kanun öncelikli olmak üzere değerlendirmeyi amaçlamıştır.

Araştırma sonuçlarına göre, kadına yönelik şiddet, her yaştan, her eğitim grubundan, her bölge ve refah düzeyinden kadın için tehdit oluşturmakla birlikte, erken yaşlarda evlenen kadınlar ile boşanmış/ayrı yaşayan kadınlar daha fazla şiddet riski altındadır.

2014 Araştırması’na göre şiddet türleri ve Türkiye’deki yaygınlığına ilişkin veriler şu şekildedir:

Ülke genelinde hayatının herhangi bir döneminde fiziksel şiddete maruz kaldığını belirten kadınların oranı %36, son 12 ayda ise %8’dir. Başka bir ifadeyle, her 10 kadından yaklaşık dördü eşi veya birlikte olduğu erkeklerin fiziksel şiddetine maruz kalmıştır. 2008 yılında yapılan araştırma sonucuna göre bu oran %39’dur.

Türkiye genelinde evlenmiş kadınların %12’si yaşamının herhangi bir döneminde, %5’i ise son 12 ay içinde cinsel şiddete maruz kaldığını belirtmiştir. Cinsel şiddetin en fazla dile getirildiği bölge ise Kuzeydoğu Anadolu Bölgesi’dir. Evlenmiş kadınların %38’i yaşamlarının herhangi bir döneminde fiziksel ve/veya cinsel şiddete maruz kalmıştır.

Türkiye genelinde kadınların yaşamlarının herhangi bir döneminde maruz kaldıkları psikolojik şiddet %44, son 12 ayda ise %26’dır. Batı Anadolu ve Orta Anadolu bölgelerinde yaşayan kadınların yarısı, yaşamlarının herhangi bir döneminde psikolojik şiddete maruz kaldıklarını belirtmiştir. 2014 yılında gerçekleştirilen araştırma sonuçları 2008 araştırma sonuçları ile paralellik göstermektedir."

B. Uluslararası Hukuk

85. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi (CEDAW), 1979 yılında Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından kabul edilmiş ve ülkemiz tarafından 19/1/1986 tarihinde imzalanmıştır. CEDAW'ın 1. maddesinde kadınlara karşı yapılan ayrımcılık "kadınların medeni durumlarına bakılmaksızın ve kadın ile erkek eşitliğine dayalı olarak politik, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni ve diğer alanlardaki insan hakları ve temel özgürlüklerinin tanınmasını, kullanılmasını ve bunlardan yararlanılmasını engelleyen veya ortadan kaldıran veya bunu amaçlayan ve cinsiyete bağlı olarak yapılan herhangi bir ayrım, mahrumiyet veya kısıtlama" şeklinde tanımlanmaktadır.

86. CEDAW’ın 2. maddesinde devletin yükümlülüklerine ilişkin olarak aşağıdaki hususlara yer verilmektedir:

“Taraf Devletler, kadınlara karşı her türlü ayrımı kınar, tüm uygun yollardan yararlanarak ve gecikmeksizin kadınlara karşı ayrımı ortadan kaldırıcı bir politika izlemeyi kabul eder ve bu amaçla aşağıdaki hususları taahhüt ederler:

 …

 (e) Herhangi bir kişi veya kuruluşun kadınlara karşı ayrım yapma girişimini önlemek için bütün uygun önlemleri almayı;

 (f) Kadınlara karşı ayrımcılık oluşturan mevcut yasa, yönetmelik, adet ve uygulamaları değiştirmek veya feshetmek için yasal düzenlemeler de dahil gerekli bütün uygun önlemleri almayı;”

87. CEDAW'ın 17. maddesi uyarınca ihdas edilen Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Komitesi (Komite) 19 No.lu genel tavsiye kararında (11. Oturum, 1992) cinsiyete dayalı şiddetin kadınların erkeklerle eşitlik temelinde hak ve özgürlüklerden yararlanma imkânına ciddi bir engel teşkil eden ve bu nedenle CEDAW’ın 1. maddesinde yasaklanmış bir ayrımcılık şekli olduğunu tespit etmiştir. Komite, cinsiyete dayalı şiddet genel kategorisine özel kişi tarafından uygulanan şiddeti ve aile içi şiddeti de dâhil etmektedir. Sonuç olarak cinsiyete dayalı şiddete karşı devletlerin sorumlulukları bulunduğunu ifade eden Komite, devletlerin "kadınları her türde şiddetten korumaya yönelik cezai yaptırımlar, medeni çözümler ve tazminat da dahil olmak üzere kadının etkili bir şekilde korunmasının sağlanması için gerekli tüm yasal ve diğer tedbirleri alma görevi bulunduğunu" vurgulamaktadır.

88. Taraf devletlerin görev ve sorumluluklarını aldığı tavsiye kararlarıyla sürekli hatırlatan Komite 2010 yılında gerçekleştirilen 47. Oturumunda alınan 28 sayılı genel tavsiye kararıyla da "şiddetin nerede meydana geldiğine bakılmaksızın fiziksel, ruhsal ya da cinsel açıdan kadına zarar veren veya acı çekmesine neden olan, zarar vermeye yönelik tehditler, zorlama ve özgürlükten mahrum bırakma gibi eylemleri ve aile içerisinde veya kişiler arası ilişkilerde yaşanan veya Devlet ya da devlet organları tarafından uygulanan ya da göz yumulan şiddeti içerdiğini, taraf devletlerin bu tür toplumsal cinsiyete dayalı şiddet girişimlerini önlemek, soruşturmak, kovuşturmak ve cezalandırmak hususunda özen yükümlülüğüne sahip olduğunu; kadınlara yönelik ayrımcılığın aynı zamanda yaşama hakkı ve fiziksel dokunulmazlık, aile içi şiddet ve diğer şiddet türleri gibi diğer insan hakları ihlallerini de beraberinde getirmesi hallerinde taraf devletlerin suçluları mahkeme önüne çıkarmak ve en uygun cezaya çarptırmak üzere soruşturma ve yargılama süreçlerini devreye sokmakla yükümlü olduğunu" ifade etmiştir.

89. 11/5/2011 tarihinde imzalanan Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi'nin (İstanbul Sözleşmesi) 24/11/2011 tarihli ve 6251 sayılı Kadınlara Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'la onaylanması uygun bulunmuş ve İstanbul Sözleşmesi 8/3/2012 tarihli ve 28227 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu kararıyla onaylanmıştır. İstanbul Sözleşmesi 20/3/2021 tarihli ve 31429 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 19/3/2021 tarihli ve 3718 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile Türkiye Cumhuriyeti yönünden feshedilmiştir. Fesih, İstanbul Sözleşmesi'nin 80. maddesi gereğince 2021 yılının Temmuz ayında yürürlüğe girmiştir. Mevcut durumda yürürlükte bulunmamakla birlikte ihlal iddiasına konu olay tarihinde ve olayı takip eden hukuki süreç boyunca yürürlükte olduğundan İstanbul Sözleşmesi hükümlerine "İlgili Hukuk" kısmında yer verilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.

90. İstanbul Sözleşmesi'nin 1. maddesinde, Sözleşme'nin amaçlarından birinin "kadınları her türlü şiddete karşı korumak, kadına karşı şiddeti ve aile içi şiddeti önlemek, kovuşturmak ve ortadan kaldırmak" olduğu belirtilmiş; 2. maddesinde yer alan kapsama ilişkin düzenlemede de "aile içi şiddet de dâhil olmak üzere kadınları orantısız bir biçimde etkileyen kadına karşı her türlü şiddet için geçerli olacağı" ifade edilmiştir. 3. maddesinde kadına karşı şiddeti "kadınlara karşı bir insan hakları ihlali ve ayrımcılık, ister kamu ister özel yaşamda meydana gelsinler, söz konusu eylemlerde bulunma tehdidi, zorlama veya özgürlüğün rastgele bir biçimde kısıtlanması da dahil olmak üzere, kadınlara fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik zarar ve acı verilmesi sonucunu doğuracak toplumsal cinsiyete dayalı tüm şiddet eylemleri" olarak tanımlayan İstanbul Sözleşmesi 4., 5. ve 12. maddeleri ile taraf devletlere "kadınların, gerek kamu gerekse özel alanda şiddete maruz kalmaksızın yaşama hakkının yaygınlaştırılması, korunması; kadına yönelik her türlü şiddet eyleminin önlenmesi, soruşturulması, cezalandırılması ve bu eylemler nedeniyle tazminat verilmesi, hassas konuma gelmiş insanların ihtiyaçlarının göz önüne alınarak karşılanması adına gerekli yasal ve diğer tedbirlerin alınması" ödevini yüklemektedir. Ayrıca İstanbul Sözleşmesi 50. ve 53. maddeleri ile taraf devletlerin "kolluk kuvveti birimlerinin kadına yönelik her türlü şiddet eylemine karşı, mağdurlara yeterli korumayı derhal sağlayarak süratle ve gereken biçimde mukabelede bulunmalarını temin edecek; şiddet mağdurlarının uygun engelleme veya koruma emirlerinden yararlanmasını sağlayacak gerekli yasal veya diğer tedbirleri alacağını" ifade etmiştir.

91. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:

"Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur."

92. AİHM'in kadına yönelik şiddete ilişkin olarak verdiği bazı kararlar için bkz. Opuz/Türkiye, B. No: 33401/02, 9/6/2009; M.G./Türkiye, B. No: 646/10, 22/3/2016; Halime Kılıç/Türkiye, B. No: 63034/11, 28/6/2016 ve Civek/Türkiye, B. No: 55354/11, 23/2/2016. Sözleşme'nin 2. ve 3. maddelerine yönelik ihlal kararları ile sonuçlanan söz konusu başvurular, fail ve/veya ihmal gösterdiği ileri sürülen kamu görevlileri hakkında yürütülen ceza soruşturmasına dair süreçler üzerine gerçekleştirilmiştir.

93. AİHM kadına yönelik şiddete ilişkin olarak önüne gelen uyuşmazlıklarda fiziksel, psikolojik şiddetten sözlü saldırıya kadar çeşitli türleri olan şiddet sorunun salt somut davaların koşulları ile sınırlı olarak ele alınamayacağını vurgulamış ve şiddetin üye devletlerin tamamını ilgilendiren yaygın bir sorun olduğunu, günümüzde Avrupa toplumlarında özellikle kaygı verici olmaya devam ettiğini, aile içi şiddetin -genelde şahsi ilişkilerde veya kapalı çevrelerde yaşandığı için- her zaman su yüzüne çıkmayan genel bir problem olarak belirdiğini, bu yönüyle başvuruları incelerken sorunun ciddiyetini gözönünde bulunduracağını ifade etmiştir (Opuz/Türkiye, § 132; Civek/Türkiye, § 50).

94. AİHM, konunun ülkemize ilişkin boyutunu çeşitli örgütlerin/kurumların (İnsan Hakları İzleme Örgütü, Mor Çatı Kadın Sığınağı Vakfı, KA-MER, Hacettepe Üniversitesi gibi) farklı tarihlerde yayımlanan raporlarına atıfta bulunmak suretiyle belirlemeye çalışmıştır. AİHM verdiği ihlal kararlarında salt bu raporlara dayanmamakla beraber söz konusu raporlar ve istatistikler bağlamında ülkemizdeki aile içi şiddetin esas olarak kadınları etkilediğini, genel ayrımcı adli etkisizliğin/pasifliğin bulunduğunu ve bunun şiddeti teşvik ettiğini tespit etmiştir (Opuz/Türkiye, §§ 192-198; M.G./Türkiye, § 116). Bununla birlikte AİHM, ülkemizde Opuz/Türkiye davasından sonra kadınlara yönelik şiddetle mücadele etmek amacıyla çok sayıda yasal ve politik girişimde bulunulduğunu, bu çerçevede 6284 sayılı Kanun'un kabul edildiğini ifade etmiştir (Halime Kılıç/Türkiye, § 115).

95. Sözleşme'nin 2. maddesi bağlamında devletin temel görevinin kişi hayatına yönelik eylemleri caydırıcı somut bir ceza mevzuatı oluşturmak ve ihlalleri caydırmak, önlemek ve cezalandırmak için oluşturulan uygulama mekanizmasına dayanarak yaşam hakkını güvenceye almak olduğunu hatırlatan AİHM, maddenin ayrıca belirli bazı koşullarda devletlere, başkalarının suç unsuru teşkil eden tutumları nedeniyle yaşamı tehdit altında olan kişileri korumak üzere önleyici tedbirler almak yönünde pozitif bir yükümlülük de getirdiğini ifade etmektedir. Ayrıca Sözleşme'nin 2. maddesinde güvence altına alınan hakkın niteliği gözönünde bulundurulduğunda başvuranın kamu makamlarının gerçek ve yakın bir tehdidi önlemek için makul olarak onlardan yapmaları beklenen her şeyi yapmadıklarını göstermesinin yeterli olduğunu belirten AİHM, bu konunun her davanın kendi koşulları ışığında aydınlatılabileceğini tespit etmiştir (Opuz/Türkiye, §§ 128-130).

96. AİHM, aile içi şiddet mağduru olan çocukların ve diğer savunmasız kişilerin kişi dokunulmazlığı hakkının ağır şekilde ihlal edildiği durumlara karşı devlet tarafından etkin önleyici tedbirler alınmak suretiyle korunmaları gerektiğini belirtmiştir (Opuz/Türkiye, § 159). Aile içi şiddete ilişkin şikâyetlerin giderilmesi için gerekli özel özen üzerinde duran ve aile içi şiddetin kendine özgü özelliklerinin ulusal yargılamalar çerçevesinde dikkate alınması gerektiğini vurgulayan AİHM, kadınlara yönelik şiddet konusundaki ihtilafın hukuki yönden ele alınmasında mağdurun güvensizlik ve kırılganlık durumu ile moral, fiziksel ve/veya maddi durumunu gözönünde bulundurmak, netice itibarıyla durumu en kısa sürede değerlendirmek görevinin ulusal makamlara ait olduğunu ifade etmektedir (M.G./Türkiye, §§ 92, 95).

97. Sözleşme'nin 2. maddesinin ilk cümlesinde belirtilen pozitif yükümlülüklerin aynı zamanda cinayetin sebebini ortaya koymaya ve sorumluları cezalandırmaya imkân veren etkin ve bağımsız bir adli sistem kurma zorunluluğu getirdiğini belirten AİHM soruşturmanın temel amacının iç hukukta yaşam hakkını koruyan hükümlerin etkin şekilde uygulanmasını ve devlet görevlilerinin veya makamlarının davranışları şikâyet konusu yapıldığında söz konusu görevlilerin veya makamların kendi sorumlulukları altında meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin sorumluluk üstlenmelerini sağlamak olduğunu vurgulamıştır (Halime Kılıç/Türkiye, § 92).

98. Halime Kılıç/Türkiye kararında AİHM, ölümde ihmali bulunan kamu görevlileri hakkında yürütülen ceza soruşturması üzerine yapılan başvuruyu incelemesi sonucunda söz konusu soruşturmanın Sözleşme'nin 2. maddesinin gereklerini karşılamakta yetersiz kaldığına karar vermiştir. Olayda başvuranın kızı Cumhuriyet savcısına yaptığı müracaatında eşinin şiddetine maruz kaldığını belirterek hayatından endişe ettiğini bildirmiştir. Başvuranın kızı eşinden gördüğü şiddetten ve yapılan tehditlerden dolayı toplamda dört defa yetkili makamlara başvurmuş, bu şikâyetlerinin hepsinde de kendisinin ve çocuklarının hayatından endişe ettiğini ifade etmiş, birçok defa da korunma talebinde bulunmuştur. Anılan şiddet eylemleri, adli tıp raporları ve tanık ifadeleriyle desteklenmiştir. Başvuranın kızının bu şikâyetlerine karşılık Cumhuriyet savcısı aile mahkemesine başvurarak koruma tedbiri uygulanmasını talep etmiştir. Bunun üzerine üç koruma ve tedbir kararı verilmiştir ancak AİHM söz konusu kararların başvuranın kızına herhangi bir koruma sağlama konusunda tamamen etkisiz olduğunu tespit etmiştir. Keza AİHM, somut olayda tedbir kararlarına uymayan eşin cezalandırılmayarak ve karısına karşı herhangi bir endişe duymadan şiddet uygulamayı tekrar edebileceği bir cezasızlık ortamı oluşturularak söz konusu tedbir kararlarının tamamen etkinlikten yoksun bırakıldığı kanaatindedir. AİHM kararında şiddet uygulayan kişinin tekrarlayan şiddet ve tehdit eylemlerinin her defasında kamu makamlarına iletilmesine rağmen kamu makamlarının öngörülebilir bir öldürülme riskini dikkate alarak etkili bir koruma ve tedbir kararı uygulayamadıklarını tespit etmiş, öldürmeye giden olaylar dizisinin belirleyici bir aşamasında kamu makamlarının gerçek ve yakın riskin varlığını gözönüne alarak yaşamı koruyucu önlemleri almaları gerektiğini vurgulamıştır (Halime Kılıç/Türkiye, §§ 93-101).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

99. Mahkemenin 29/9/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

100. Üç ayrı formda kızının ölümü ile sonuçlanan sürece ilişkin olay ve olguları detaylı şekilde aktaran ve özetle kızının kamu makamları tarafından korunamadığını belirten başvurucu; kızının gereken önlemlerin etkin bir şekilde alınmaması sonucu kamu görevlilerinin ihmali neticesinde ve sürekli tehditlerde bulunan eski eşi tarafından öldürüldüğünü ileri sürmüştür. Başvurucu; ilgili kamu görevlilerinin kızını şiddetten korumak için yerine getirmesi gereken gözetim, denetim, koordine etme ve bilgilendirme görevlerini yerine getirmediğini, tedbir kararlarının infazının takibinin yapılmadığını hatta tedbir kararlarının tebliğ edilmediğini dile getirmiştir. Başvurucu devamla kızının kamu görevlilerinin ilgisizliği ve ihmali ile yalnızlaştırıldığını, kamu görevlilerinin bu konudaki ihmallerinin gözardı edildiğini, kamu görevlilerine cezai takibat yapılmadığını, faile yönelik ceza yargılamasında ise tasarlayarak öldürme hâli söz konusu olmasına karşın bu durumun dikkate alınmadığını, verilen cezanın orantısız, yapılan ceza indirimlerinin de haksız olduğunu belirterek adil yargılanma, etkili başvuru ve yaşam haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

101. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, yaşama ... hakkına sahiptir.”

102. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri, …Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

1. İddiaların Nitelenmesi ve İncelemenin Kapsamı

103. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu özetle kızının öldürülmesine ilişkin sürecin öncesi ve sonrasını kapsayacak şekilde, kamu görevlileri tarafından gereken önlemlerin etkin olarak alınmamasının ölüme neden olduğunu, buna karşın kamu görevlileri hakkında soruşturma izni verilmediğini, fail olan eski eşin de gereken cezayı almadığını ileri sürdüğünden başvuruda yaşanan ölüm olayı bir bütün olarak, yaşam hakkı bağlamında incelenecektir.

104. Anayasa Mahkemesi yaşam hakkına yönelik bulunan başvuruları devletin negatif ve pozitif yükümlülüklerini dikkate alarak maddi ve usul boyutları bakımından ayrı ayrı incelemektedir. Devletin negatif yükümlülüğü, kamusal bir yetkiyle güç kullanan görevlilerin kasıtlı ve hukuka aykırı bir şekilde hiçbir bireyin yaşamına son vermeme ödevini (öldürmeme yükümlülüğü) içerirken pozitif yükümlülük hem her türlü tehlikeye karşı bireylerin yaşam hakkını korumayı (yaşamı koruma yükümlülüğü) hem de doğal olmayan her ölüm olayının tüm yönleriyle ortaya konulmasına, sorumlu kişilerin belirlenmesine ve gerektiğinde bu kişilerin cezalandırılmasına imkân tanıyan bir soruşturma yapmayı (etkili soruşturma yükümlülüğü) içermektedir. Yaşam hakkının maddi boyutu, negatif yükümlülük ile yaşamı koruma yükümlülüğünü kapsamakta iken yaşam hakkının usul boyutu, pozitif yükümlülüğün bir başka unsuru olan etkili soruşturma yükümlülüğünden ibarettir (Aziz Biter ve diğerleri, B. No: 2015/4603, 19/2/2019, § 58).

105. Başvurucu birden fazla süreci esas alarak bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurucunun hâkim ve savcıları şikâyet etmesine ilişkin sürece yönelik yaptığı bireysel başvuru daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından karara bağlanmış olduğundan (bkz. § 50) bu hususta ayrıca bir değerlendirme yapılmayacaktır.

106. Başvurucunun bireysel başvuruya esas aldığı süreçlerden ikisi kolluk görevlileri ile Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı İzmir İl Müdürlüğü yetkililerinin sahip oldukları imkânlara karşın görevlerini yerine getirmedikleri iddiasıyla bu kişileri ilgili makamlara şikâyet etmesine ilişkindir. Başvurucu bu süreçlere ilişkin olarak açık bir tehlikeye rağmen kızı için gereken etkin önlemlerin kamu görevlilerince alınmadığını ve kamu görevlilerinin bu bağlamda suç işlediklerini ancak kamu görevlileri hakkında soruşturma izni verilmediğini ileri sürmektedir. Bu öz esas alınarak anılan kısım yönünden başvuru yaşam hakkı kapsamında koruma ve etkili soruşturma yükümlülüğü bağlamında incelenecektir.

107. Başvuruya esas olan diğer süreç ise fail V.A. hakkındaki ceza yargılamasına ilişkindir. Başvurucunun bu sürece ilişkin olarak üzerinde durduğu husus, cinayetin tasarlanarak gerçekleştirilmediği sonucuna ulaşılması ve takdirî indirim hükümlerinin uygulanması sonucu fail lehine orantısız bir cezaya hükmedilmiş olmasıdır. Başvurunun failin ceza yargılamasına ilişkin süreci esas alan bu kısmı etkili soruşturma yükümlülüğü bağlamında incelenecektir. Başvurucu her ne kadar söz konusu ceza soruşturması sürecinde isnat edilen diğer suçlarla ilgili (hırsızlık, tehdit, hakaret) yargılamaya dair de iddialarda bulunmuş ise de esas olarak yaşam hakkına ilişkin olduğu tespit edilen somut başvuruda söz konusu hususlara yönelik bir değerlendirme yapılmayacaktır.

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Fail V.A. Hakkında Yürütülen Ceza Soruşturmasına İlişkin

108. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin usul boyutu çerçevesinde devlet, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 54). Usul boyutundaki yükümlülüğün yerine getirilmesindeki amaç; yaşamı etkili ve caydırıcı yaptırımlarla koruma altına almak, yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanabilmesini sağlamaktır (Aziz Biter ve diğerleri, § 58).

109. Etkili soruşturma yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün yaşam hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm olaylarında Anayasa'nın 17. maddesi gereğince devletin sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 55).

110. Ceza soruşturmasının etkili olması için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri gerekir. Soruşturmada ölüm olayının nedeninin veya sorumlu kişilerin belirlenmesi imkânını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yükümlülüğüne aykırılık oluşturabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 57). Ceza soruşturmasının fiilen hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturma sürecinin kamu denetimine açık olması, ayrıca her olayda ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmalarının sağlanması gerekir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 58). Hukuk devletine bağlılığın sağlanması ve hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi amacıyla ceza soruşturmasının makul bir özen ve süratle yürütülmesi şarttır (Salih Akkuş, B. No: 2012/1017, 18/9/2013, § 30).

111. Bu usul yükümlülüğünün gerektiği şekilde yerine getirilmemesi hâlinde devletin negatif ve pozitif yükümlülüklerine gerçekten uyup uymadığının tam olarak tespit edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle soruşturma yükümlülüğü, devletin bu madde kapsamındaki negatif ve pozitif yükümlülüklerinin güvencesini oluşturmaktadır (Salih Akkuş, § 29).

112. Başvuru konusu olaydaki gibi doğal olmayan her ölüm olayında olası cezai sorumluluğun tespiti için soruşturma sonrasında kovuşturma aşamasına geçildiği durumlarda, ilk derece mahkemesi önündeki yargılama aşaması dâhil bütün sürecin 17. maddenin gereklerine cevap verebilecek nitelikte olması gerekmektedir. Böylece derece mahkemeleri mağdur olan kişilerin yaşam hakkına ve maddi ve manevi varlığına karşı yapılan saldırıların hiçbir durumda cezasız bırakılmamasını teminat altına alabilecektir (Sadık Koçak ve diğerleri, B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 77).

113. Anayasa'nın 17. maddesi başvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı vermediği gibi devlete tüm yargılamaları mahkûmiyetle sonuçlandırma ödevi de yüklemez. Bu, bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56). Soruşturma yükümlülüğünün sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her soruşturmada mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir ancak soruşturma kural olarak olayın gerçekleştiği koşulların belirlenmesini ve iddiaların doğru olduğunun kanıtlanması hâlinde sorumluların tespit edilerek cezalandırılmasını sağlayacak nitelikte olmalıdır (Doğan Demirhan, B. No: 2013/3908, 6/1/2016, § 66). Temel anlayış bu yönde olmakla birlikte -her somut olayın şartlarında ayrıca değerlendirilmesi yapılmak koşuluyla- derece mahkemelerinin yaşama hakkına yönelik eylemlerin cezasız kalmasına imkân vermemeleri de gerekmektedir (Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 32).

114. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi tarafından ele alınması gereken önemli bir diğer husus da derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda bir sonuca varırken Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarını ya da ne ölçüde yaptıklarını değerlendirmektir zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer yaşam hakkı ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Filiz Aka, § 32). Bu husus hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi yönünden bir gerekliliktir (Fahriye Erkek ve diğerleri, B. No: 2013/4668, 16/9/2015, § 91).

115. Diğer taraftan olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi idari ve yargısal makamların ödevidir (Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No: 2013/2782, 11/3/2015, § 68). Anayasa Mahkemesinin ilgili soruşturma ve yargılama makamlarının yerine doğrudan geçecek şekilde delillerin değerlendirmesini yapmasının veya yürütülmesi gerekli olan soruşturma işlemlerini belirlemesinin söz konusu olamayacağı belirtilmelidir. Başka bir ifadeyle Anayasa Mahkemesinin görevi, bu makamların maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir (Hıdır Öztürk ve Dilif Öztürk, B. No: 2013/7832, 21/4/2016, § 185). Anayasa Mahkemesinin bu husustaki görev ve yetkisi ilgili yargısal sürecin Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının güvencelerinde aranan hususların sağlanıp sağlanmadığının incelemesinden ibarettir.

116. Anayasa Mahkemesi kural olarak doğal olmayan bir ölüm olayı sonrasında ölümün gerçekleştiği gün resen ceza soruşturmasının açıldığı, titiz ve hızlı bir çalışma sonucunda elde edilen deliller ışığında soruşturma ve ilk derece yargılama makamlarının olayların seyrini aydınlatmak istediğinden kuşku duyulmadığı, yürütülen soruşturmaların ölüm nedenlerini kesin olarak saptamaya ve failin cezalandırılmasına imkân verdiği kanısına varılan durumlarda -yürütülen soruşturmanın ve davaların derinliği ve ciddiyeti üzerinde etki gösterecek nitelikte bir eksikliğin bulunmaması koşuluyla- yürütülen soruşturmaların ve alınan kararların yetersiz veya çelişkili olduğunun ileri sürülemeyeceğini kabul etmektedir (Sadık Koçak ve diğerleri, § 95).

117. Somut olayda başvurucunun kızının eski eşi V.A. tarafından öldürülmesini takiben V.A.nın ablasının yaptığı ihbar üzerine kolluk kuvvetlerinin aynı gün olay yerine intikal ettiği, uzman ekiplerce olay yerinde inceleme yapıldığı, olay tutanaklarının, fiziki inceleme raporlarının düzenlendiği, ölü muayenesi ve otopsi işlemlerinin gerçekleştirildiği, tanıkların ifadelerine başvurulduğu ve olay yerinden elde edilen maddi deliller üzerinde kriminal inceleme yapıldığı anlaşılmıştır (bkz. §§ 38-40).

118. Söz konusu süreçte başvurucunun kızını öldüren V.A.nın işlediği suçu ablasına gönderdiği mesaj yoluyla ikrar etmesi, ablasının polise ihbarda bulunması ve nihayetinde V.A.nın da kolluk kuvvetlerine teslim olması nedeniyle failin belirlenmesi/yakalanması, ölüm nedeninin kesin olarak saptanması, bir başka ifadeyle öldürme olayının seyrinin aydınlatılması noktasında -gerek olayın koşulları ve failin tutumu gerekse de kolluk kuvvetlerinin vakit kaybetmeden soruşturmanın gerekliliklerini yerine getirmesi sonucu- bir belirsizliğin veya soruşturmanın seyrini etkileyecek şekilde eksik kalan bir hususun varlığından söz edilemeyecektir. Sadece kasten öldürme değil tehdit, hakaret ve hırsızlık suçlarının da yargılamasının yapıldığı süreç, ölümün vuku bulmasını takiben iki yıldan az bir sürede mahkûmiyet hükmü ile neticelenmiştir. Yargıtay süreci ile birlikte toplam beş yıl gibi bir sürede tamamlanan silsilenin -ceza hükmünün iki yıldan az sürede verildiği ve birden fazla suçun yargılamasının yapıldığı dikkate alındığında- makul bir sürede sonuçlandırılmadığı söylenemeyecektir.

119. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı ile başvurucunun da dâhil olduğu yargılama sürecine ilişkin olarak katılım ve kamuya açıklık noktasında başvurucunun bir iddiası bulunmadığı gibi bu açıdan etkili soruşturma yükümlülüğüne olumsuz manada etki edecek bir hususun varlığı konusunda herhangi bir emare de tespit edilmemiştir.

120. Temel amacı yaşam hakkını korumaya yönelik hukuk kurallarının etkili bir şekilde uygulanmasını ve olayın failinin hesap vermesini sağlamak olan soruşturmanın etkililiği bakımından başvuruya konu olayda üzerinde durulması gereken bir diğer önemli husus ise söz konusu davada benzer yaşam hakkı ihlallerinin önlenebilmesi bakımından caydırıcılığın sağlanıp sağlanmadığıdır. Başvurucunun iddiaları da esasen bu noktaya ilişkindir.

121. Devletin bu usul yükümlüğünün genel itibarıyla bir sonuç yükümlülüğünden ziyade bir araç kullanma yükümlülüğü olduğunun bu aşamada özellikle ve önemle vurgulanması gerekmektedir. Bu hatırlatma ile birlikte yaşam hakkına yönelik ağır saldırılara ilişkin ceza davalarında verilen hükmün sanığın eylemine karşılık olarak uygunluğunun ve/veya yeterliliğinin -devletin caydırıcılığı sağlamaya ilişkin etkili soruşturma yürütme konusundaki yükümlülüğü kapsamında- kamu güvenliğinin idamesi, hukukun üstünlüğünün sağlanması ve hukuka aykırı eylemlere müsamaha gösterildiği görünümünün verilmesinin engellenmesi açısından önem arz ettiği de unutulmamalıdır.

122. Somut süreçte ceza mahkemesi başvurucunun kızını öldüren eski eş V.A.yı 25 yıl hapis cezası ile cezalandırmıştır. Mahkeme bu kanaate ulaşırken eylemin tasarlanarak gerçekleştirilmediğini, daha önce de V.A. tarafından alınan müşterek çocuğun teslimi esnasında çıkan tartışmanın/kavganın etkisiyle olayın vuku bulduğunu ifade etmiştir. Ayrıca ceza mahkemesi 5237 sayılı Kanun'un 62. maddesi uyarınca takdirî indirim hükümlerini kullanarak V.A.nın sosyal ilişkilerini, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışlarını, cezanın geleceği üzerindeki olası etkilerini dikkate almak suretiyle müebbet hapis cezasından indirim yaparak 25 yıl hapis cezasına hükmetmiştir.

123. Cinayetin işleniş biçimine/olayın koşullarına dair değerlendirme ve yorum ile mevzuat uyarınca tanınan cezada indirim nedenlerinin varlığına yönelik belirlemeler derece mahkemelerinin takdirindedir. Anayasa Mahkemesi, yaşam hakkının içerdiği güvencelerin sağlanıp sağlanmadığının incelemesi dışında maddi olaylara ve ilgili mevzuata ilişkin olarak derece mahkemelerince yapılan değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koyamaz. Bu noktada yaşam hakkının sahip olduğu güvenceler bağlamında değerlendirilebilecek olan husus ceza mahkemesinin verdiği hükmün bir cezasızlık izlenimi veya bu tür eylemlere müsamaha gösteriliyor ve/veya bu tür eylemler teşvik ediliyor kanısı yaratıp yaratmadığıdır.

124. Konu bu perspektiften ele alındığında ceza mevzuatı dâhilinde tek eyleme karşılık olarak verilebilecek cezalar silsilesinde en üst sıralarda yer alan 25 yıl hapis cezasının böyle bir izlenime yol açtığı söylenemeyecektir. S.E.ye yönelik tehdit suçundan da ceza alan eski eş V.A.nın cezasında takdirî indirime gidilmesi bir problem olarak gözükebilecek ise de verilen ceza hükmü V.A.nın cezasız kalmasına, eylemi ile açık bir orantısızlık oluşturacak şekilde kısa bir sürede tekrar serbest kalmasına yol açacak nitelikte bir cezaya karşılık gelmemektedir. Dolayısıyla derece mahkemesinin bu kararının ağır bir suç meydana getiren eylemin sonuçlarını orantısız bir biçimde hafiflettiği ya da ortadan kaldırdığı izlenimi verdiği söylenemez.

125. Tüm bu tespitler ışığında devletin yaşam hakkının içerdiği güvenceler çerçevesinde failin uygun ve yeterli ceza ile cezalandırılmasına imkân veren nitelikte bir ceza soruşturması yürütme konusundaki yükümlülüğüne açıkça aykırılık oluşturan bir hâlin somut süreçte söz konusu olmadığı ve yargısal tepkinin yetersiz olduğundan bahsedilemeyeceği kanaatine ulaşılmıştır.

126. Sonuç olarak fail V.A. için yürütülen ceza soruşturması bağlamında yaşam hakkının usul boyutuna yönelik bir ihlal bulunmadığının açık olduğu sonucuna varılmıştır.

127. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Kamu Görevlilerinin İhmal Gösterdiği İddiasına İlişkin

128. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişi açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 41). Başvurucu, başvuruya konu olan süreçte hayatını kaybeden S.E.nin annesidir. Bu nedenle başvuruda başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

129. Yaşam hakkının veya vücut bütünlüğünün ihlaline kasten sebebiyet verilmediği durumlarda pozitif yükümlülük (koruma ve etkili soruşturma yükümlülüğü) her olayda mutlaka ihmali bulunan kamu görevlilerine karşı ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59). Bununla birlikte kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarında kamu makamlarının muhakeme hatası veya dikkatsizliği aşan bir kusuru olduğu yani olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkiler kapsamında tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda kişilerin hayatının tehlikeye girmesine neden olanlar hakkında bir ceza soruşturması yürütülmesi gerekir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 60).

130. Bu açıdan bakıldığında yaşam hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğün ihlal edildiğinin ileri sürülebilmesi için hangi yargısal sürecin tüketilmesi gerektiğinin tespit edilmesi şarttır. Bunun için de yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında başvurucu tarafından ihmal gösterdikleri ileri sürülen kamu makamlarının basit muhakeme hatası veya dikkatsizliği aşan bir kusurları bulunacak şekilde olası sonuçların farkında olmalarına rağmen kendilerine verilen yetkiler uyarınca riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri alıp almadığının belirlenmesi gerekmektedir. Bu tespitin yapılabilmesi de ancak başvurunun esasının incelenmesi ile mümkündür. Bir başka ifadeyle somut süreçte yaşam hakkına dair pozitif yükümlülükler bağlamında etkili yargısal yolun tüketilip tüketilmediği ihlal iddiasının esasının değerlendirilmesi ile anlaşılacağından başvuru yollarının tüketilmesi kriterine ilişkin belirlemenin esas incelemesi dâhilinde gerçekleştirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

131. Bu nedenle kamu görevlilerinin ihmal gösterdiği iddialarına ilişkin olarak yaşam hakkına dair pozitif yükümlülükler bağlamında yapılan şikâyet yönünden başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı anlaşıldığından kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

132. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 50).

133. Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler arası ilişkiler alanında olsa da belirtilen haklara saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, §§ 36, 40). Alınması gereken tedbirlerin neler olduğu her somut olayın kendi koşulları çerçevesinde değerlendirilmelidir.

134. Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 51; AYM, E.2005/151, K.2008/37, 3/1/2008; E.2010/58, K.2011/8, 6/1/2011). Devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında can kaybının gerçekleştiği durumlarda Anayasa’nın 17. maddesi devlete elindeki tüm imkânları kullanarak yaşam hakkını korumak için oluşturulan yasal ve idari çerçevenin gereği gibi uygulanmasını, bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük -kamusal olsun veya olmasın- yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerlidir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 52).

135. Devlet, öncelikle yaşam hakkına yönelen tehdit ve risklere karşı caydırıcı ve koruyucu yasal düzenlemeler yapmalı; bununla da yetinmeyerek gerekli idari tedbirleri almalıdır. Bu ödev ayrıca bireyin yaşamını her türlü tehlike, tehdit ve şiddetten koruma yükümlülüğünü de içerir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 51). Pozitif yükümlülükler kapsamında devletin sahip olduğu koruma yükümlülüğü, hem hukuki hem de fiilî tedbirler alınmasını gerektirmektedir. Bu tedbirler korumasız kişilerin etkili bir şekilde korunmalarını sağlamalı, yetkililerin bilgi sahibi oldukları veya olmaları gerektiği durumlarda makul adımlar atmalarını içermelidir (R.K., B. No: 2013/6950, 20/4/2016, § 75).

136. Bir kişinin yaşamına yönelik gerçek ve yakın bir tehlikenin bulunduğunun kamu makamlarınca bilindiği ya da bilinmesi gereken durumlarda makul ölçüler çerçevesinde kamu makamlarının bu tehlikenin gerçekleşmesini önleyebilecek şekilde önlem alması gerekir ancak özellikle insan davranışlarının öngörülemezliği, öncelikler ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlem veya yürütülecek faaliyet tercihi dikkate alındığında pozitif yükümlülük kamu makamları üzerinde aşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanamaz (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 53).

137. Öte yandan yaşam hakkının gerektirdiği pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi kapsamında alınacak tedbirlerin belirlenmesi, idari ve yargısal makamların takdirinde olan bir husustur. Hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması adına pek çok yöntem benimsenebilir ve mevzuatta düzenlenmiş herhangi bir tedbirin yerine getirilmesinde başarısız olunsa bile pozitif yükümlülükler diğer bir tedbir ile yerine getirilebilir (Bilal Turan ve diğerleri, B. No: 2013/2075, 4/12/2013, § 59).

138. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin usule ilişkin yönü, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütülmesini gerektirmektedir. Yürütülecek bu soruşturmanın temel amacı yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını, kamu görevlilerinin müdahalesiyle veya onların sorumlulukları altında meydana gelen ya da diğer bireylerin fiilleriyle gerçekleşen ölümler nedeniyle ilgililerin hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54).

139. Ceza soruşturmasının amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermesini sağlamak olmakla birlikte bu yükümlülük kesin olarak bir sonuç elde etmeyi değil uygun araçların kullanılmasını gerektirir. Anayasa'nın 17. maddesi başvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı vermediği gibi devlete tüm yargılamaları mahkûmiyetle sonuçlandırma ödevi de yüklemez (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56).

140. Kamu görevlilerinin görevlerini devlet adına ifa etmeleri ve görevlerinin ifası ile ortaya çıkan birtakım durumlarla bağlantılı olarak sık sık şikâyet edilme ve soruşturma tehdidi altında olma riski ile karşı karşıya olmaları nedeniyle haklarında adli soruşturma yürütülmesinin belirli bir makamın iznine bağlanması hukuk devletinde makul görülebilir (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, B. No: 2013/7907, 21/4/2016, § 106).

141. Nitekim Anayasa’nın 129. maddesinin altıncı fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılmasının -kanunla belirlenen istisnalar dışında- kanunun gösterdiği idari mercinin iznine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, § 107).

142. Anayasa'nın bütünlüğü ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel ilkeleri gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan etkili soruşturma yükümlülüğünü ve kamu görevlilerinin soruşturulmasının izin şartına bağlı olmasını düzenleyen kurallar bütününün birbiriyle uyumlu bir şekilde yorumlanması gereklidir (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, § 108).

b. İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

143. Ülkemizde kadına yönelik şiddet olgusunun bir insan hakkı ihlali, toplumsal ve çok boyutlu bir mesele olarak kabul edildiği "İlgili Hukuk" kısmında değinilen raporlardan, konuya ilişkin mevzuat düzenlemelerinden ve oluşturulan yasal/idari altyapıdan açıkça anlaşılmaktadır. Bakanlıklar gibi en üst düzeyde kamusal makamlar tarafından çözümü için üzerine politikalar üretilen bir problem olarak ele alınan kadına yönelik şiddetin üstesinden gelinmesi adına gereken adımların (mevzuat, altyapı, personel, eğitim vb.) ulusal planlar çerçevesinde atılmaya çalışıldığı görülmektedir. Kadına yönelik şiddet konusunun en üst düzeydeki kamu makamları tarafından ele alınması, çok boyutlu toplumsal bir mesele olarak algılanıp üzerine geniş çaplı/katılımlı politikalar üretilmesi aynı zamanda şiddete dair bu olgunun vahametine ve ciddiyetine de işaret etmektedir (bkz. §§ 81-84).

144. Anayasa Mahkemesi daha önce birçok başvuruda, kadına yönelik şiddet şikâyetleri yönünden şiddete uğrayanların veya şiddete uğrama tehlikesi bulunanların korunmasına yönelik mevzuat altyapısının yeterli olup olmadığını incelemiştir. Bu kararlarda da belirtildiği üzere ailenin korunması, kadına karşı şiddetin önlenmesi için etkili ve süratli bir yöntem izlenmesi, şiddete maruz kalan veya uğrama tehlikesi altında olan kişinin gecikmeksizin korunması amacıyla Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerle belirlenen standartlara uygun olarak 6284 sayılı Kanun ve bu Kanun uyarınca çıkarılan yönetmelik yürürlüğe konulmuştur. 6284 sayılı Kanun'da, şiddete uğrayan veya şiddete uğrama tehlikesi bulunan kadınların, çocukların, aile bireylerinin korunması ve bu kişilere yönelik şiddetin önlenmesi amacıyla alınacak tedbirlere ilişkin usul ve esaslar ile yaptırımların ayrıntılı olarak düzenlendiği, ayrıca 6284 sayılı Kanun ile öngörülen kadına yönelik şiddeti önlemeye yönelik olarak ŞÖNİM gibi idari birimlerin oluşturulduğu görülmektedir. Buna göre devletin koruma yükümlülüğü çerçevesinde gerekli hukuki altyapının oluşturulduğu, şiddete uğrayanların veya şiddete uğrama tehlikesi bulunanların korunması yönünden kurulan hukuk sisteminin yetersiz olmadığı anlaşılmaktadır (Semra Özel Üner, B. No: 2014/12009, 26/10/2016, § 39; A.Z.Ö., B. No: 2014/546, 19/12/2017, § 76; Ö.T., B. No: 2015/16029, 19/2/2019, § 32). Bunun yanında başvurucunun kadına yönelik şiddet şikâyetleri yönünden şiddete uğrayanların veya şiddete uğrama tehlikesi bulunanların korunmasına yönelik hukuki altyapının yeterli olmadığı hususunda bir iddiası da bulunmamaktadır.

145. Devletin koruma yükümlülüğü çerçevesinde oluşturulan yasal altyapı ve kurulan sistemin yeterli olduğu değerlendirildiğinden somut olay bağlamında incelenmesi gereken husus, yetkili kamu makamlarının S.E.nin eski eşi V.A. tarafından öldürülme riskini bilip bilmediklerinin veya bilmelerinin gerekip gerekmediğinin (öngörülebilirliğin) ortaya konulması, böyle bir durum söz konusu ise kamu görevlilerinin yetkileri çerçevesinde kendilerinden makul olarak beklenebilecek etkin ve pratik tedbirleri alıp almadıklarının açıklığa kavuşturulmasıdır. Bu doğrultuda öncelikle öldürülme olayına götüren olaylar dizisinde S.E.nin yaşamına yönelen gerçek ve yakın bir riskin varlığının kamu makamları tarafından bilindiği veya bilinmesi gerektiğinin söylenebileceği bir durumun, bir başka ifadeyle öngörülebilirliğin somut olayda var olup olmadığına bakmak gerekir.

146. Başvuru formu ve ekindeki belgeler ve UYAP üzerinden ulaşılabilen verilerden hareketle somut sürece bakıldığında (bkz. §§ 11-31) S.E.nin V.A. tarafından -gerek iletişim kanalları (sesli arama, kısa mesaj) aracılığıyla gerekse fiziken- sürekli rahatsız edildiği, hakarete uğradığı, tehdit edildiği, taraflar arasında kısa bir zaman diliminde (yaklaşık 6 ay) kolluk kuvvetlerine yansıyan şikâyete konu birden fazla olayın vuku bulduğu görülmektedir.

147. Bu vakalara konu davranışların/eylemlerin fiziksel şiddet boyutuna ulaştığı yönünde -S.E.nin beyanı hariç (bkz. § 29)- veri bulunmamakla birlikte polis memurları tarafından tutanak altına alınan kısa mesajlardan ve İzmir 4. Sulh Ceza Mahkemesi nezdinde 2013/809 dosya numarasıyla zincirleme hakaret, tehdit suçu isnat edilerek açılan davadan anlaşıldığı üzere V.A.nın S.E.yi ölümle tehdit ettiği ve bu tehdidin süreklilik arz ettiği anlaşılmıştır. Nitekim V.A. bu sürecin sonunda salt kasten öldürmeden değil sarf ettiği sözler nedeniyle tehdit ve hakaret suçundan da hapis cezasına çarptırılmıştır. Bir başka ifadeyle S.E. ye yönelik tehdidin varlığı ceza mahkemesi kararı ile tevsik edilmiştir.

148. S.E., boşanma davası açmasından sonraki süreçte gerçekleşen hemen hemen her olayda kolluk kuvvetlerine şikâyette bulunmuş ve verdiği ifadelerle hayatından endişe ettiğinden, eşinin kendisiyle birlikte çocuğunu ve ailesini ölümle tehdit ettiğinden yakınarak V.A.dan şikâyetçi olmuştur. Ayrıca S.E. son olarak 29/11/2013 tarihinde -öldürülmeden 16 gün önce/koruma kararının süresi sona ermemiş iken- V.A.nın gönderdiği kısa mesajların dökümünü de eklemek suretiyle ve hayatından endişe ettiğini de belirterek İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde V.A.dan koruma kararını ihlal, hakaret, tehdit, şantaj suçlarını işlediği iddiasıyla şikâyetçi olmuş hatta V.A. hakkında hakaret ve tehdit suçundan açılan davanın 29/11/2013 tarihinde yapılan duruşmasında "hayatından endişe ettiğini, koruma kararlarının V.A. tarafından ihlal edildiğini, müşterek çocukla ilişkinin sonlandırılması gerektiğini" beyan ederek şikâyetlerini sulh ceza hâkimi önünde de dile getirmiştir.

149. S.E.nin boşanmasından başlayan ve öldürülmesi ile sona eren süre zarfında S.E. lehine, sonuncusu yaklaşmama olmak üzere birden fazla tedbir kararı verilmiştir. Söz konusu tedbir kararlarının hüküm fıkrasından anılan kararların ŞÖNİM'e tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Ayrıca İzmir aile ve sosyal politikalar il müdürü hakkında düzenlenen ön inceleme raporunda, S.E. lehine verilen tedbir kararlarından ŞÖNİM'in haberdar olduğunun ifade edildiği anlaşılmıştır. Söz konusu süreçte S.E.nin V.A.ya yönelik şikâyetlerinden vazgeçmediği görüldüğünden kamu makamlarının olaya ilgisini azaltacak bir duruma sebebiyet verilmediğinin de altı çizilmelidir.

150. Buna göre sürecin sık yaşanan olaylar, şikâyetler nedeniyle sürekli olarak kolluk makamları ile adli makamlara ciddi yakınmalarda bulunulması suretiyle yansıması ve alınan tedbir kararlarının süreci izlemekle görevli ŞÖNİM'e her seferinde bildirilmiş olması karşısında kadına karşı şiddetin önlenmesi noktasında görevli/yetkili olmakla birlikte aynı zamanda iş birliği/koordinasyon içinde de olması gereken kamu makamlarının S.E.nin yaşamına yönelen gerçek ve yakın bir riskin varlığından haberdar olduğu, yaşamsal açıdan ciddi sonuçlar doğuracak bir saldırıyı tahmin edebilecek konumda bulunduğu şüpheye yer bırakmayacak şekilde açıktır.

151. Diğer taraftan Ceza Mahkemesince V.A. hakkında hüküm verilirken cinayetin tasarlanmadan ani gelişen olay sonucu işlendiği sonucuna ulaşılmasının ve yukarıda belirtildiği üzere (bkz. §§ 108-127) bu konuda etkili soruşturma yükümlülüğü açısından sorun bulunmamış olmasının kamu makamları açısından şiddetin/saldırının tahmin edilebilirliği hususunda ulaşılan yargıya etki etmediği değerlendirilmiştir. Zira cinayetin işleniş şekli (ani gelişen ya da tasarlayarak) yukarıda aktarılan tehdit ve hakaretle dolu süreçteki şiddete ilişkin açık riskin varlığını ortadan kaldırmayacaktır. Söz konusu risk V.A.nın S.E.ye yönelik şiddet gösterme ihtimalidir ve bu riskin varlığının şiddetin/saldırının gerçekleşme sürecine, biçimine bağlı olduğu söylenemez.

152. Bu aşamadan sonra tespiti gereken husus, riskin varlığından haberdar olan kamu makamlarının yaşamı koruma yükümlülüğü bağlamında kendilerinden beklenen etkili/pratik tedbirleri almak adına makul adımlar atıp atmadığıdır. Bir başka ifadeyle kamu makamlarının bilhassa cezalandırıcı ve önleyici nitelikte uygun önlemler alarak S.E.ye yönelik olası şiddet eylemlerini engellemek için gereken özeni gösterip göstermediğinin belirlenmesi gerekmektedir.

153. Somut süreçte kolluk makamları 21/6/2013 tarihindeki ilk olayın akabinde 6284 sayılı Kanun uyarınca V.A.nın S.E.ye yüz metreden fazla yaklaşmaması da dâhil önleyici/koruyucu tedbir kararı alarak bunu hâkim onayına sunmuş ancak Aile Mahkemesi koruyucu önlem alınmasına gerek olmadığına karar vererek bir ay süreyle geçerli olmak üzere her türlü şiddet, şiddet tehdidi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunulmaması yönünde önleyici tedbir kararı almıştır. Bu karar V.A.ya makul bir süre zarfında tebliğ edilmiştir. Ayrıca aynı olay nedeniyle V.A. hakkında hakaret ve tehdit suçu isnadıyla ceza davası da açılmıştır.

154. 20/9/2013 tarihindeki ikinci olayı takiben yine kolluk kuvvetleri tedbir kararı alınması için tahkikat evrakını yargı merciine sunmuş; Aile Mahkemesi her türlü şiddet, şiddet tehdidi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunulmaması yönünde önleyici tedbir kararı almış ve diğer tedbirlerin alınmasına gerek görmemiştir. Ayrıca kolluk kuvvetlerinin durumu Başsavcılığa bildirmesi üzerine Başsavcılığın talimatı ile V.A. ifadesi alınarak serbest bırakılmıştır. Aile Mahkemesinin aldığı tedbir kararının V.A.ya tebliğ edilip edilmediği belirsizdir.

155. 14/11/2013 tarihindeki üçüncü olayın akabinde ise kolluğun sunduğu tahkikat evrakı üzerine Aile Mahkemesi "V.A.nın bir ay boyunca S.E.ye yönelik her türlü şiddet, şiddet tehdidi, hakaret, aşağılama veya küçük düşürmeyi içeren söz ve davranışlarda bulunmaması, S.E.ye ve işyerine 100 metreden daha fazla yaklaşamaması, S.E.yi iletişim araçları ile rahatsız etmemesi yönünde bir ay geçerli" tedbir kararı almıştır. 15/11/2013 tarihli tedbir kararı muhatabı V.A.ya tebliğ edilmemiştir. Ayrıca kolluk kuvvetlerinin durumu Başsavcılığa bildirmesi üzerine Başsavcılığın talimatı ile V.A. ifadesi alınarak serbest bırakılmıştır. Son olarak S.E.nin 29/11/2013 tarihli şikâyet dilekçesi üzerine İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturma başlatmış ve S.E.nin sunduğu telefonlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırmıştır.

156. Kadına yönelik şiddetin önlenmesi hususunda detaylı düzenlemeler içeren, koruma altına almadan işyeri değişiminin sağlanmasına, maddi destekten kimlik belgelerinin değiştirilmesine hatta tedbir kararını ihlal eden kişinin zorlama hapsine tabi tutulmasına kadar geniş yelpazedeki koruyucu/önleyici tedbirlere, yaptırımlara yer veren ve devletin koruma yükümlülüğü çerçevesinde gerekli yasal altyapının temelini oluşturan 6284 sayılı Kanun; ilgili kamu makamlarına izleme, uygulamayı sağlama, destek hizmetleri verme gibi görevlerin yanında gereken hâllerde resen harekete geçerek tedbir kararları alabilme ve/veya tedbir kararı alınması adına yargısal makamlara başvuru yapma imkânı getirmiştir. Üstelik 6284 sayılı Kanun uyarınca çıkarılan Yönetmelik, koruyucu önlemlerin gecikmeden bir an önce alınması adına delile/belgeye gereksinim dahi duyulmadan koruyucu tedbir kararı verilebilmesini öngörmüştür.

157. ŞÖNİM, 6284 sayılı Kanun uyarınca kadına yönelik şiddetin önlenmesi adına tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanması amacıyla destek hizmetleri sunulması için ihdas edilmiş bir idari birimdir. Bir başka ifadeyle ŞÖNİM'in varlık sebebi kadına yönelik şiddetin önlenmesi adına kamu hizmeti sunulmasıdır. ŞÖNİM'in şiddetin önlenmesi ve tedbir kararlarının etkin şekilde uygulanması için; sunulacak hizmetleri koordine etmek, tedbir kararlarının uygulanması amacıyla önerilerde bulunup yardım yapmak, tedbir kararlarının sonuçlarını takip etmek ve hatta gereken hallerde tedbir kararı alınması ve uygulanmasına yönelik mülki amirlere/adli makamlara başvurularda bulunmak (bkz. §§ 62-80) yönünde kanunla tevdi edilmiş görevleri bulunmaktadır. Kanunda bunlar için mağdur tarafından bir başvuru yapılması şartı aranmamaktadır zira bu hukuki durumu destekleyecek şekilde tedbir kararları resen ŞÖNİM'e bildirilmektedir. Diğer taraftan kolluğun da yine 6284 sayılı Kanun uyarınca tedbir kararlarının uygulanmasından sorumlu olduğu, kararların takibini yapması gerektiği açıktır. Ayrıca kolluğun gereken hâllerde geçici koruma altına alma, barınma ve belli mesafenin altında kadına yaklaşılmaması yönünde tedbir kararlarını resen alıp ilgili mülki amire ya da adli makama sunma görevi bulunmaktadır. Özetle anılan kamu makamlarının sahada şiddet mağduruna ilk elden temas edecek ve süreci izleyecek birimler olduğu açıktır.

158. S.E.nin öldürülmesi ile sonuçlanan sürece bakıldığında yakın temasta bulunulmasını yasaklayan tek karar olan 15/11/2013 tarihli tedbir kararının V.A.ya tebliğ edilmediği, 24/9/2013 tarihli tedbir kararının tebliğ edilip edilmediğinin ise kamu makamları tarafından bile tespit edilemediği, S.E.nin eski eşi tarafından hakarete uğradığına, tehdit edildiğine (ceza mahkemesi kararı ile de tevsik edilen), can güvenliğinden endişe ettiğine yönelik süreklilik arz eden şikâyetlerine rağmen V.A.nın S.E.yi rahatsız etmeye/tehdit etmeye devam edebildiği, V.A.nın bu süreçte söz konusu davranışlarının önüne geçilmesi, şiddetin önlenebilmesi için ciddi bir uyarı, engelleme ve/veya yaptırım ile karşı karşıya kalmadığı, tedbir kararının ihlali iddiasına rağmen zorlama hapsinin gündeme gelmediği -hatta bu iddiaya ilişkin bir inceleme yapıldığına dair bir veri bulunmadığı-, ŞÖNİM'in S.E. ile şiddetin önlenmesi için destek hizmeti sunulması adına hiç iletişime geçmediği, elinde resen tedbir kararı alma ve ilgili makam onayına sunma imkânı olan ve bunun için de delile dahi gereksinim duymayan ilgili kamu makamlarının şiddeti önlemek adına bu adımları atmaya tevessül etmediği, alınan tedbir kararlarının da gereği gibi takip edilmediği açıkça görülmektedir.

159. S.E., her ne kadar V.A.ya tebliğ edilmemiş ise de 15/11/2013 tarihli tedbir kararının bittiği gün eski eşi tarafından ebeveyn görüşmesi için müşterek çocuğun teslimi esnasında öldürülmüştür. Süreci takip etmekle görevli olan ilgili kamu makamlarının boşanmadan beri süregelen silsileyi dikkate alarak açık ve yakın bir risk altında olduğu anlaşılan S.E. lehine (yakın teması engelleyecek, koruma sağlayacak) tedbir kararı alınması yönünde başvuru yapmaları ve/veya bu kararı alarak hâkim onayına sunmaları imkân dâhilindedir. Bu bağlamda hayatından endişe ettiğini, eski eşinin koruma kararlarını ihlal ettiğini adli ve idari makamlara birçok kez bildiren S.E.yi ilgili kamu makamlarının resen koruma altına alması ve/veya 6284 sayılı Kanun ile tanınan yetkiler çerçevesinde diğer tedbirleri devreye sokması mümkündür. Bir önceki paragrafta da değinildiği üzere teması azaltacak etkili tedbir kararlarının alınması yönünde girişimde bulunulmaması, verilmiş tedbir kararlarının infazının takip edilmemesi ve V.A.nın süreç boyunca şikâyet edilmesine karşın ciddi herhangi bir zorlayıcı yaptırımla karşılaşmamış olması bu konuda pasif kalındığını açıkça göstermektedir. 15/11/2013 tarihli tedbir kararının bittiği gün öldürülen S.E.nin öldürülmeden 16 gün önce (tedbir koruması altında iken) gerçekleştirdiği ve daha önce pek çok kez yinelemiş olduğu, eski eşinden ölüm tehdidi aldığına ilişkin şikâyeti de kamu görevlilerinin tedbir almak için harekete geçmeleri yönündeki gerekliliğe dair somut bir işarettir.

160. Ayrıca 6284 sayılı Kanun uyarınca eski eşle temasın azaltılması için ebeveyn görüşmesinin refakatçi eşliğinde yapılması, görüşmenin sınırlanması ya da tümüyle kaldırılması gibi tedbirlerin alınabilmesi adına ilgili kamu makamlarının resen adli makamlara başvuru yapması imkân dâhilindedir. Bu bağlamda öldürme olayının ebeveyn görüşmesi için müşterek çocuğun teslimi esnasında gerçekleştiği dikkate alındığında ilgili kamu makamlarının somut süreci gözeterek müşterek çocuğun teslimi veya ebeveyn görüşmesi ile ilgili bir değerlendirme yapmamış olması da hayati tehlikenin önlenmesi için gereken önlemlerin alınmadığına, 6284 sayılı Kanun'un etkin ve pratik bir şekilde uygulanmasına yönelik adım atılmadığına işaret eden bir diğer ciddi ihmal/özensizliktir.

161. Tüm bu tespitler ışığında somut süreçte şiddetin önlenmesini sağlamak adına ilgili kamu makamları tarafından gereken makul adımların atıldığı söylenemez.

162. Bu durum karşısında S.E.ye yönelik şiddetin engellenmesi adına koruyucu ve önleyici tedbirlerin pratik ve etkili bir biçimde alınmamış olmasının kamu makamları için yaşamın korunması noktasındaki pozitif yükümlülük bakımından ciddi bir ihmale/özensizliğe işaret ettiği açıktır. Ayrıca sürecin sık yaşanan olaylar ve şikâyetler nedeniyle sürekli olarak kolluk makamlarına yansıyor oluşu ve alınan tedbir kararlarının süreci izlemekle görevli ŞÖNİM'e her seferinde bildirilmesi karşısında S.E. adına koruyucu tedbirlere başvurulması yönündeki imkânın hayata geçirilmesinin kamu makamlarına aşırı bir yük yükleyeceğinden de söz edilemeyecektir.

163. Sonuç olarak kamu makamlarının ellerindeki hukuki/kurumsal altyapı ile desteklenmiş kamusal gücü 6284 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat gereği yaşamı koruma yükümlülüğü doğrultusunda etkili bir biçimde devreye soktuğu söylenemeyecektir. Bir başka ifadeyle kamu makamlarının S.E.nin korunmasına dair sonuç doğurmaya elverişli tedbirleri almak ve uygulamak konusunda yetersiz kaldığı açıktır.

164. Bu aşamadan sonra başvuru yollarının tüketilmesi kuralı ile doğrudan yakın bağlantılı olması nedeniyle yaşama ilişkin etkili yargısal korumanın sağlanıp sağlanmadığı değerlendirilmelidir. Dosya içeriğinden başvurucunun tazminat davası açtığına dair bir belgeye rastlanmadığı gibi başvurucu bu hususta bir beyanda da bulunmamıştır. Başvurucu; kusuru bulunduğunu/suçlu olduğunu iddia ettiği kamu görevlilerinin olaydan sorumlu tutulmadığını, haklarında gereken ceza soruşturmasının yapılmadığını ileri sürmüştür

165. Bu değerlendirme yapılırken öncelikle Anayasa Mahkemesinin içtihadının yaşam hakkının ihlaline kasten sebebiyet verilmeyen durumlarda etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülüğün mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması ile yerine getirilmiş sayılabileceği ancak kamu makamlarının olası sonuçların farkında olmalarına rağmen kendilerine verilen yetkiler kapsamında oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda bireylerin hayatının tehlikeye girmesine neden olan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmamasının ya da bu kişilerin yargılanmamasının yaşam hakkının ihlaline neden olabileceği yönünde olduğunu hatırlatmak gerekir (Kadri Ceyhan [GK], B. No: 2014/1924, 17/5/2018, § 89). Bu noktada karar verilmesi gereken husus devletin etkili yargısal sistem kurmaya ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamında hangi tür yargısal başvuru yolunun öngörülebilen tehlikelere rağmen ihmal gösterilerek makul tedbirler alınmaması sonucu ölümlere yol açılan bu olaylara verilmesi gereken (yeterli) yargısal cevap olabileceğidir (Kadri Ceyhan, § 92).

166. S.E.nin eski eşi tarafından sürekli tehdit ediliyor ve gerçekleşen her vakada bu durumu ilgili makamlara şikâyet yoluyla iletiyor olması karşısında eski eşi tarafından öldürülmesi olayının kamu görevlilerinin basit bir hatası ya da dikkatsizliği sonucu meydana geldiğinin söylenmesi mümkün görünmemektedir. Ayrıca kadına karşı şiddetin önlenmesi bağlamında devletin bu gibi olaylara göstereceği yargısal tepkinin benzer olayların yaşanmaması bakımından önem taşıdığının altı çizilmelidir. Bu bağlamda konunun ülkemizde en üst düzeyde kamusal makamlar tarafından çözümü için üzerine politikalar üretilen bir problem olarak görülmesi dikkate alındığında- ciddi ve yakın riskle karşı karşıya olduğu açık olan kadınlar için gereken etkin ve pratik önlemlerin alınmaması sonucu gerçekleşen ölümler nedeniyle yalnızca tazminata hükmedilmesinin devletin bu tür -korunmaya muhtaç kişilere dair- olaylara (bkz. § 138) ilişkin olarak etkili yargısal koruma sağlaması yükümlülüğü bakımından yeterli olmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

167. Bu durumda tazminat davasının başvuru yollarının tüketilmesi ve etkili yargısal koruma sağlama gereklilikleri yönünden somut başvuruya etkisi olmadığı değerlendirilmiştir.

168. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde başvurucunun kızı S.E.nin yaşamının korunması noktasında devlete ait koruma yükümlülüğünün gereği gibi yerine getirilmediği, yaşam hakkının koruma yükümlülüğü yönünden ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

169. Diğer taraftan yaşam hakkına ilişkin olarak koruma yükümlülüğünün ihlaline karar verildiğinden koruma yükümlülüğünün usule ilişkin yönü olan etkili soruşturma yükümlülüğünün de (kamu görevlileri yönünden) değerlendirilmesi gerekir. Somut süreçte, şikâyet edilen kamu görevlileri hakkında ilgili birimlerce soruşturma izni verilmemiş ve itiraz mercileri de soruşturma izni verilmemesi işlemlerini uygun bulmuştur (bkz. §§ 51-56). Soruşturma izni verilmemesi nedeniyle şikâyet edilen kamu görevlileri yönünden adli sürecin sona ermesi söz konusudur. Soruşturma izni prosedürü, kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı ileri sürülen iddia ve şikâyetler nedeniyle gereksiz ithamlarla karşılaşmamaları ve bu şekilde kamu görevlerinin aksamaması için kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri iddia olunan suçlar bakımından ceza soruşturmasına geçilmeden önce bir ön inceleme yapılması ve ceza soruşturması yürütülmesini gerekli kılacak bir durum bulunup bulunmadığına ilişkin bir ön değerlendirme yapılması amacını taşımaktadır. Soruşturma izni verilmesi usulünün ilgili kişilerin cezai sorumlulukları açısından asıl değerlendirmeyi yapacak olan soruşturma ve yargılama makamlarının önüne çıkmalarına engel olmak adına kullanılmaması gerekmektedir. Soruşturma izni prosedürü, anılan amacın ötesinde ceza yargılamasının işleyişini geciktirecek ve soruşturmanın etkin olarak yürütülmesine engel olacak şekilde ya da kamu görevlilerinin ceza soruşturmasından muaf tutulduğu izlenimini oluşturacak biçimde uygulanmamalıdır. Aksi bir uygulama, bu tür olaylarda kamu gücünü kullanan görevlilerin olası cezai sorumluluklarının ortaya çıkmasının engellenmek istendiği şüphesini doğurabilir. Kişilerin yaşamı ile vücut bütünlüğü üzerinde ortaya çıkan risklerin en aza indirilmesi ve gerekli önlemlerin alınması konusunda sorumluluğu bulunan kişilerin tespit edilebilmesi ve tespit edilen sorumluluklar karşısında devletin göstereceği yargısal tepki, benzer olayların yaşanmaması bakımından da önem taşımaktadır.

170. S.E.nin eski eşi tarafından öldürülmesi olayında kamu görevlilerinin basit bir hata ya da dikkatsizliği aşan ihmallerinin/kusurlarının bulunduğu, ciddi/yakın riskin varlığına karşın etkin ve pratik önlemlerin alınmasında yetersiz kalındığı, özetle kamu görevlilerinin eylemleri/eylemsizlikleri ile bağlantılı olarak yaşamı koruma yükümlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşıldığından kamu görevlileri hakkında soruşturma izni verilmemesinin ve bu bağlamda sorumluların ortaya çıkarılmasının engellenmesinin yaşam hakkı kapsamında etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülüğü bakımından ihlal sonucu doğurduğu kanaatine ulaşılmıştır.

171. Etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülüğü yönünden ihlal sonucuna ulaşılması nedeniyle yeniden yapılacak soruşturma sürecinde hangi makam ve kamu görevlilerinin (önceki soruşturma sürecinde mevcut olan ya da olmayan) sorumluluklarının bulunduğunun tespiti noktasında takdir ve yetki -ihlal kararının gerekleri çerçevesinde- soruşturmayı yürütmekle görevli olan mercilere aittir.

172. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkına ilişkin koruma ve etkili soruşturma yükümlülüklerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

4. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

173. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

174. Başvurucu, ihlalin tespiti ve yeniden yargılanma talebinde bulunmuş; tazminat talebinde bulunmamıştır.

175. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

176. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

177. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

178. İncelenen başvuruda, yaşam hakkı kapsamında koruma ve etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Başvuruya temel olan süreç ise İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesinin başvurucunun itirazını reddeden kararlarıyla sonuca bağlanan şikâyet süreçleridir. Bu bağlamda yaşamı koruma pozitif yükümlülüğüne dair ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise usul hukukunda yer alan benzer kurumlardan farklı ve bireysel başvuruya özgü bir düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yeniden yargılama sürecinde mahkemelerce yapılması gereken iş, öncelikle hak ihlaline yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasından ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

179. Ayrıca ihlal kararının gereğinin yerine getirilmesi bağlamında soruşturma izni verilmemesi yönündeki kararların kaldırılması neticesinde yeniden yapılacak soruşturma sürecinde hangi makam ve kamu görevlilerinin (önceki soruşturma sürecinde mevcut olan ya da olmayan) sorumluluklarının bulunduğunun tespiti noktasında takdir ve yetkiye sahip olan İzmir Valiliği ve İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına da kararın bir örneğinin gönderilmesi gerekmektedir.

180. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 809,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.409,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimlik bilgilerinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. 1. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kamu görevlilerine dair süreç bakımından KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın fail V.A.ya yönelik etkili soruşturma yükümlülüğü bakımından KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. Kamu görevlilerine ilişkin süreç yönünden Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının koruma ve etkili soruşturma yükümlülüğü bakımından İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin Anayasa'nın 17. maddesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesine (İhlal E.2017/403, K.2017/462 sayılı ve E.2017/510, K.2017/546 sayılı dosyalara ilişkindir.) GÖNDERİLMESİNE,

E. Kararın bir örneğinin İzmir Valiliği ve İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

F. 809,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.409,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 29/9/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

NECLA KARA VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/5075)

Karar Tarihi: 15/3/2022

R.G. Tarih ve Sayı: 25/5/2022-31846

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Muammer TOPAL
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Selahaddin MENTEŞ
Raportör	:	Volkan ÇAKMAK
Başvurucular	:	Necla KARA ve diğerleri (bkz. ekli liste)
Vekilleri	:	(bkz. ekli liste)

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; yapı kullanma izni bulunmayan, ticari amaçla kullanılan ve izinsiz patlayıcı madde üretimi yapılan binada meydana gelen patlama sonucu yirmi bir kişinin ölmesi, çok sayıda kişinin yaralanması, olay nedeniyle başlatılan ceza soruşturmasında bir kamu görevlisi hakkında zamanaşımından düşme, diğer bazı kamu görevlileri hakkında da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 14/2/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. 2018/5138, 2018/5158, 2018/5178, 2018/5188, 2018/5367, 2018/5387, 2018/5499, 2018/6014, 2018/7045, 2019/27295, 2019/27805 numaralı bireysel başvuru dosyaları, aralarında konu yönünden hukuki irtibat bulunması nedeniyle 2018/5075 numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmiş olup inceleme 2018/5075 numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden yürütülmüştür.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

9. İstanbul'un Zeytinburnu ilçesi Maltepe Mahallesi sınırları içinde yer alan ve ticari amaçla kullanılan binanın üçüncü katındaki S.B.ye ait işyerinde 31/1/2008 tarihinde saat 09.30 sıralarında patlama meydana gelmiştir. Patlamadan tüm bina ve etrafında bulunan yapılar ciddi zarar oluşacak biçimde etkilenmiştir. Patlama sonucu S.B.nin ve başvurucuların yakınlarının da aralarında olduğu 21 kişi hayatını kaybetmiş, 115 kişi yaralanmış ve büyük çapta maddi hasar meydana gelmiştir. Patlama sonrası itfaiye ekipleri saat 09.38'de müdahalede bulunmuş ve olay yerinde çıkan yangın saat 10.30'da tamamen söndürülmüştür. Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesi tarafından 2008 yılının Şubat ve Mart aylarında düzenlenen otopsi raporlarına göre vefat eden kişiler, binada meydana gelen patlamaya bağlı olarak gerçekleşen genel beden travması (beyin kanaması, doku harabiyeti, iç kanama, büyük damar yırtılması vb.) nedeniyle hayatını kaybetmiştir.

10. Patlamanın meydana geldiği binanın bodrum ve çekme katı dâhil altı katlı olduğu, inşaatına 1988 yılında başlandığı, inşaatın 1992 yılında tamamlandığı, yapı izin belgesinin (ruhsat) 1990 yılında Zeytinburnu Belediye Başkanlığı (Belediye) tarafından düzenlendiği, binanın yapı kullanma izin (iskân) belgesinin, itfaiye onay belgesinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Patlamanın meydana geldiği işyerinin sahibi S.B. bağımsız bölümün kiracısı olup asıl mülk sahibi Res.K. ve Rem.K.dır.

11. Meydana gelen patlamaya ilişkin olarak Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) 2008/10357 sayılı dosya üzerinden soruşturma başlatmıştır. Patlamanın akabinde olay yerinden toplanan numuneler (metal çubuk, plastik malzeme, toz karışım, karton) Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuvarları Dairesi Başkanlığına getirilmiş ve numuneler üzerinde yapılan inceleme sonucu 12/2/2008 tarihli ekspertiz raporu düzenlenmiştir. Patlama merkezinden elde edilen maddelerin ne olduğuna ilişkin tespitlere yer verilen raporda; numunelerin baryum nitrat, potasyum klorat, stronsiyum karbonat, kükürt, sodyum nitrat, klor, magnezyum gibi kimyasal bileşenler içeren ve eğlence amaçlı kullanılan, patlayıcı özellikte olan moon stars, silver meşale (meşale, oyuncak tabanca, yıldız saçan vb.) gibi piroteknik malzemeler olduğu ifade edilmiştir.

12. İstanbul Büyükşehir Belediyesi İtfaiye Daire Başkanlığı tarafından patlamaya ilişkin olarak düzenlenen 13/2/2008 tarihli raporda "mahalde kaçak imal edilmekte olan piroteknik ürünlerin ısınmak amaçlı kullanılan elektrikli ısıtıcılar ile kontrol dışı ısınıp tutuştuğu ve imalat için hazırlandığı tahmin edilen bir miktar karışımı patlattığı, bu patlamanın oluşturduğu yüksek ısı sebebiyle ikinci büyük patlamanın meydana geldiği" tespitine yer verilmiştir.

13. İstanbul Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen 19/2/2008 tarihli inceleme raporunda ise öncelikle patlamada vefat eden yirmi bir kişinin kimlik bilgilerine ve patlamanın meydana geldiği yerden alınan kimyasal maddelere ilişkin -yukarıda yer verilenlere koşut- tespitlere yer verilmiştir. İki bomba uzmanı tarafından yapılan belirlemelere yer verilen raporun sonuç kısmında patlamanın meydana geldiği yerden elde edilen maddelerin maytap, meşale, yıldızsaçan gibi eğlence/gösteri amaçlı ürünlerin yapımında kullanılan kimyasal bileşenler olduğu, patlamanın bu kimyasal madde bileşenlerinin infilak etmesi sonucu meydana geldiği, söz konusu maddelerin canlılar üzerinde öldürücü, yaralayıcı etkilerinin bulunduğu ifade edilmiştir.

14. Ayrıca olay yerinden alınan numuneler İstanbul Teknik Üniversitesi Kimya Metalurji Fakültesi tarafından incelenmiş ve bu inceleme sonucu düzenlenen 17/3/2008 tarihli raporda numunelerin kuvvetli oksitleyici, toksik ve patlayıcı özellikte olduğu, hazım ve solunum yoluyla alındıklarında dahi hayati tehlike oluşturabileceği, bu tür kimyasalların temininde, kullanılmasında, taşınmasında ve imhasında özel tedbirlerin alınmasının zorunlu olduğu ifade edilmiştir.

15. Soruşturma sürecinde (olayın hemen ardından) S.B.ye ait işyerinde çalışmış olan Ö.T. ve H.A.nın kolluk kuvvetleri tarafından ifadeleri alınmıştır. Söz konusu ifadelerde öz olarak işyerinde izinsiz olarak eğlence amaçlı maytap, torpil, meşale ve plastik oyuncak üretimi yapıldığı, çalışanların sigortasız olduğu, işyerinin beş yıldır faaliyette olduğu, Belediyenin işyerine patlayıcı madde imalatı için ruhsat vermediği, üretimde kullanılan kimyasalların temini ve satışıyla S.B.nin ilgilendiği, kimyasal elementlerin birleşiminin binanın dördüncü katında yapıldığı, daha önce işyerinde bazı küçük çaplı kazalar (yangın) yaşandığı ifade edilmiştir. Bu hususlara ek olarak H.A. patlamanın olduğu gün etraftaki tozları süpürdüğünü, sonra yangın çıktığını görmesi üzerine kaçtığını, binadaki insanları da kaçmaları için uyardığını, patlamadan bir ay önce belediye ekiplerinin gelerek S.B.ye ruhsat alması için telkinde bulunduklarını, aksi hâlde kendilerinin de zor durumda kalacaklarını belirttiklerini, birkaç kez de İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi (İSKİ), Boğaziçi Elektrik Dağıtım A.Ş. (BEDAŞ) görevlilerinin geldiğini, başka bir resmî kurumdan memur geldiğine şahit olmadığını ifade etmiştir.

16. Soruşturma nedeniyle Belediye tarafından Başsavcılığa gönderilen 4/3/2008 tarihli yazıda; binanın iskân izni ve yangın güvenlik belgeleri olmadığı hususlarının yanında binadaki diğer işyerlerine ilişkin olarak daha önceki yıllarda defalarca mühürleme işlemleri yapıldığı, bazı işyerlerinin ruhsatının olduğu, bazılarının ruhsat için başvurduğu, S.B.ye ait işyerinin de 15/1/2008 tarihinde denetlenerek ruhsatsız çalıştığının tespit edildiği, 25/1/2008 tarihinde S.B.nin plastik atölyesi için ruhsat başvurusunda bulunduğu, olay tarihi itibarıyla işletme ruhsatının olmadığı belirtilmiştir. Ayrıca soruşturma sürecinde elde edilen verilerden işyerinin 2007 yılı içinde ruhsatsız çalıştığının tespit edildiği ancak ruhsat alınması için süre verilmesi dışında bir işlem yapılmadığı anlaşılmıştır.

17. Meydana gelen patlamaya ilişkin olarak olayın aydınlatılması için delilleri toplayan ve tanık ifadelerine başvuran Başsavcılık ayrıca bilirkişi incelemesi de yaptırmıştır. 31/3/2008 tarihli rapor; yüksek inşaat mühendisi, yüksek kimya mühendisi, yangın ve patlayıcı madde uzmanı, makine mühendisi ve hukukçu bilirkişilerden oluşan heyet tarafından hazırlanmıştır. Raporda öncelikle binanın yapı izin belgesinin 23/3/1990 tarihinde düzenlendiği ancak binanın yapı kullanma izin belgesi olmadığı, iskân sırasında istenen itfaiye onayının da bulunmadığı, Zeytinburnu Belediyesi tarafından sunulan dosyada binaya ait statik/mimari plan/projenin yer almadığı, yapı inşaat kalitesinin yetersiz olduğu, bu yetersizliğin patlamanın yarattığı etkiyi artırdığı ifade edilmiştir. Raporun devamında, yukarıda alıntısı yapılan raporlarda olay yerinden toplanan numunelere ilişkin tespitlerle örtüşen tespitler yapılmıştır. Bölgenin çeşitli sanayi kollarından irili ufaklı yüzlerce imalathaneye ev sahipliği yaptığı ifade edilen raporda yapılaşmanın/planlamanın çok karışık ve tehlike anında müdahaleyi zorlaştıran bir görünüm arz ettiği vurgulanmıştır. Raporun sonuç kısmında özetle;

- Patlamada vefat eden işyeri sahibi S.B.nin işyerinin kaçak ve ruhsatsız olması, iş ve sosyal güvenlik, belediye mevzuatı uyarınca sorumluluklarını yerine getirmemesi, işyerinde yapılan faaliyete uygun önlemler almaması, faaliyet konusunda uzmanlığı olmayan eğitimsiz personel çalıştırması nedeniyle 2/10 oranında,

- İstanbul Büyükşehir Belediyesinin ruhsatlandırma ve denetleme görevlerini yerine getirmemesi, iskânsız binaya su ve kanalizasyon hizmeti vermesi nedeniyle 3/10 oranında,

- Zeytinburnu Belediyesinin ruhsatsız çalışan işyerini denetlememesi, iskânsız ve itfaiye onaysız binanın kullanımına izin vermesi nedeniyle 3/10 oranında,

- BEDAŞ' ın iskânsız binaya elektrik bağlaması nedeniyle 1/10 oranında,

- Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının kontrol, teftiş ve denetleme yetkisini kullanmaması nedeniyle 1/10 oranında kusurlu olduğu, anılan kurumların kusuru ile yangın ve patlama olayı arasında da illiyet bağı bulunduğu ifade edilmiştir.

18. Soruşturma evresinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İstanbul Bölge Müdürlüğünden alınan 26/5/2008 tarihli cevap yazısında; işyeri sahibi S.B.nin patlamanın meydana geldiği işyerini selüloit ve plastik muhtelif eşya üreten işyeri olarak bildirdiği, fişek ve maytap işini sakladığı, bölge müdürlüklerinin tescili yapılan işyerlerinin tamamını teftiş etmesi gerektiğine yönelik mevzuatın bulunmadığı, işyerlerindeki işçi sağlığı ve iş güvenliğini sağlama görevinin esas itibarıyla işverenlere ait olduğu ifade edilmiştir.

19. Başsavcılığın ayrıca İSKİ ve BEDAŞ ile aboneliklerin nasıl yapıldığına ilişkin detayların anlaşılması adına yazışmalar yaptığı, Belediyeyle yaptığı yazışmalarla da işyerinin inşa edildiği tarihten patlamanın gerçekleştiği tarihe kadar olan dönemde kimlerin konuyla ilintili birimlerde görev aldığını tespit ettiği görülmüştür.

20. Başsavcılık, Belediyede görevli kişilerin şüpheli sıfatıyla ifadelerini almıştır. İmar ve Şehircilik Müdürü H.K. suça konu işyerinin iskân ruhsatının olmadığını, talep edilmesi hâlinde şartları varsa verilebileceğini, binada ruhsatsız işyerleri olup olmadığını bilmediğini, böyle bir görevinin de bulunmadığını ifade etmiştir. İmar ve Şehircilik Müdürü Ş.Y.; patlamanın olduğu dönemde Belediyede görevli olmadığını, inşaat kalitesinden binayı yapan mühendisin sorumlu olduğunu, kendisinin inşaat projesini kontrol etmekle yükümlü olduğunu, bu sorumluluğu da yerine getirdiğini beyan etmiştir. Ruhsat ve Denetim Müdürü R.T.; ilgili işyerinin patlamadan dört beş gün önce ruhsat müracaatının olduğunu ancak bunun gerçeğin saklanmak suretiyle patlayıcı üretimi yapıldığı belirtilmeyen bir müracaat olduğunu, Belediyede personel sayısının yetersiz olduğunu, bu nedenle denetim görevinin gereği gibi yerine getirilemediğini, daha önce işyerine ekibinin bir defa gittiğini ve işyerinin ruhsatsız olduğunu tespit ettiğini belirtmiştir. Zabıta Müdürü F.K. ilgili işyerini denetlemenin kendi görevleri olduğunu, aynı binadaki kot atölyesinin daha önce İSKİ'den gelen talep üzerine mühürlendiğini, patlamanın olduğu işyerinin ruhsatsız olup olmadığından haberdar olmadığını ifade etmiştir. İmar ve Planlama Müdürü S.K. ise kendisinden sonra bu görevi sırasıyla Ş.Y. ve H.K.nın üstlendiğini, binanın yapım süreci ile ilgili herhangi bir işleminin, imzasının bulunmadığını beyan etmiştir.

21. Başsavcılık yürüttüğü soruşturma sonunda Zeytinburnu Belediyesinde görevli olan Zabıta Müdürü F.K. (2000-...), Ruhsat ve Denetim Müdürü R.T. (2004-...), İmar ve Şehircilik Müdürü Ş.Y. (2004-...), İmar ve Şehircilik Müdürü H.K. (2007-...), İmar ve Planlama Müdürü S.K. (2000-2004) hakkında görevi kötüye kullanma ve taksirle öldürme suçu isnadıyla iddianame düzenlemiştir. 28/10/2009 tarihli iddianamede ayrıca patlamanın meydana geldiği binanın sahipleri Rem.K. ve Res.K. ile işyerinde işçi olarak çalışan H.A.nın da taksirle öldürme suçu isnadıyla cezalandırılmaları istenmiştir. İddianamenin ilgili kısmı şöyledir:

"Maktül [S.B.]'ın önce babası ile birlikte, daha sonra tek başına 31.12.2004 tarihinden itibaren patlamanın meydana geldiği tarihe kadar işletme izin belgesi ve çalışma ruhsatı olmadan bu işyerinde parlayıcı ve patlayıcı proteknik madde imalatı yaptığı anlaşılmıştır. Burada işçi olarak çalışan [Ö.A.] ve şüpheli [H.A.]nın ifadelerine göre bu işyerine Zeytinburnu Belediyesi yetkililerinin denetim amacıyla bir çok defa gittikleri halde kapatılıp mühürlenmesi yönünde hiç bir işlem yapmadıkları, ilgili emniyet birimlerine bildirmedikleri ve böylece olayın oluşumuna sebep oldukları anlaşılmıştır.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi kanununun 7. Maddesine göre 1. Sınıf gayri sıhhi müesseseleri ruhsatlandırmak ve denetlemek görev ve yetkisi Büyükşehir Belediyelerine verilmiştir, madde içeriğine göre ... patlayıcı ve yanıcı madde üretim ve depolama yerlerini tespit etmek, fabrika ve sanayi kuruluşları ile kamu kuruluşlarını yangına ve diğer afetlere karşı alınacak önlemler yönünden denetlemek izin ve ruhsatları vermekle görevlendirilmiştir, ancak; Büyükşehir Belediyesinde görev yapan yetkili ve sorumlular haiz oldukları bu yetki ve görevlerini bu işyerinde imalat yapan maktül [S.B.]'ye karşı kullanmamışlardır ve bu olayın meydana gelmesinde kusurlu bulunmuşlardır.

3194 sayılı İmar Yasasına göre yapı ruhsatiyesi, yapı kullanma ruhsatiyesi olmadan binalarda herhangi bir sınai faaliyette bulunulamaz, elektrik- su ve kanalizasyon hizmeti verilemez hükmünün açıkça yer almasına rağmen patlamanın meydana geldiği binada yapı kullanma izni olmadığı halde binanın tümünün kiralandığı ve atölyeler halinde sınai faaliyetlerde bulunulduğu anlaşılmıştır.

Bu nedenlerle bilirkişi heyeti Zeytinburnu Belediyesinin yanısıra İstanbul Büyükşehir Belediyesi, BEDAŞ, İSKİ ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına da kusur izafe etmiş ise de; Büyükşehir Belediyesi sorumlu ve yetkilileri ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İstanbul Bölge Müdürü haklarında 4483 sayılı yasa gereğince soruşturulmaları valilik iznine tabi bulunmaları nedeni ile İstanbul Valiliğinden soruşturma yapılması için izin talep edilmiş, ancak soruşturma izni verilmemiştir. Bunun üzerine yasal süre içinde izin verilmemesine ilişkin karara karşı İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Başkanlığına itirazda bulunulmuş ise de; yapılan itiraz mahkemenin kayıtlarına yasal sürede girmediği gerekçesi ile süre aşımı nedeni ile itiraz red edilmiş olmakla haklarında Kovuşturma Yapılmasına Yer Olmadığına Dair, İSKİ'nin yetkili ve sorumlu personeli ile BEDAŞ'ın yetkili ve sorumlu personeli haklarında ise TCK.nun 184/6 madde ve fıkrasına göre suçun unsurları oluşmadığından Kovuşturma Yapılmasına Yer Olmadığına Dair; Zeytinburnu Belediyesi eski Ruhsat Müdür [H.A.] hakkında suça konu yer maktül [S.B.]'ye kiraya verilmeden önce tayinle Küçükçekmece Belediyesine atanarak gittiği ve yüklü suçu işlemediği anlaşılmakla Kovuşturma Yapılmasına Yer Olmadığına Dair Ek Karar verilmiştir.

Yukarıda kimlikleri yazılı şüphelilerden [F.K.], [R.T], [H.K.], [Ş.Y] ve [S.K.]'nın Zeytinburnu Belediyesinin yetkili ve görevlileri oldukları yasa ile kendilerine verilen görev ve yetkilerin aynı zamanda bir sorumluluğu da içerdiği, ruhsatsız işletilen kot yıkama atölyesinin ruhsat işlemi kamuoyunda aşırı tepki doğurmamasına rağmen çok defa denetlenip mühürlendiği ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulduğu halde aynı binanın 3. Katında ruhsatsız olarak patlayıcı madde depolayıp imalatını yapan maktül [S.B.]'ın 4 yıl boyunca hiç bir işlem yapılmaması göre ve yetkinin içerdiği sorumlulukla bağdaşamaz.

Her ne kadar şüpheliler savunmalarında suçlamayı kabul etmemiş iseler de; görev ve yetkilerini kullanma ya da kullanmamak suretiyle doğacak sorumluluğu kabul etmemek, onu dışlamak yasanın içeriğine aykırı olduğu açıktır. Bu nedenle şüphelilerin görevlerini kötüye kullanmak suretiyle olayın meydana gelmesine, 21 kişinin ölmesine ve 115 kişinin yaralanmasına sebebiyet verdikleri ve böylece yüklü suçları işledikleri; şüpheliler [Rem.K.] ile [Res.K.]'nın binanın sahipleri oldukları, inşaatta deniz kumunu kullandıkları, çimento dozajının az olduğu bu nedenle beton dayanımının minimum 160 KG/ santimetrekare altında ortalama 65-80 Kg/santimetrekare olduğu ve bu nedenle de patlamanın boyutlarını arttırdığı anlaşılmakla yüklü suçu işledikleri; şüpheli [H.A]'nın olay günü işyerinde kimyasal maddelerin oluşturduğu toz karışımını süpürmek suretiyle önce yangın, sonra da patlamanın oluşumuna neden olduğu ve böylece tüm şüphelilerin kendilerine yüklenen suçu işledikleri, olay yerinde yapılan inceleme ve keşiften, muhafaza altına alınan patlayıcı maddelerden, ekspertiz raporlarından, bilirkişi heyetinin tanzim ettiği rapordan ve tüm evrak kapsamından anlaşılmakla;

Şüphelilerin yargılanmalarının yapılarak eylemlerine uyan ve yukarıda yazılı yasa maddeleri uyarınca ayrı ayrı CEZALANDIRILMALARINA karar verilmesi kamu adına iddia olunur."

22. İddianameyi 8/12/2009 tarihinde kabul eden Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) dava dosyasını şüpheli A.T. (Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İstanbul Bölge Müdürü) ile M.A. (Zeytinburnu Belediye Başkanı) hakkında açılan dosyalar ile birleştirmiştir. Mahkeme; kovuşturma evresinde Belediyeye yazılan müzekkereler ile gerek Belediye bünyesinde imar, ruhsatlandırma ve denetim birimlerinde görev alan kişileri gerekse patlamanın gerçekleştiği işyerinin hukuki durumunu tespit etmeye çalışmıştır. Mahkeme ayrıca şüphelilerin patlamanın meydana gelmesinde kusurlarının olup olmadığını, varsa hangi oranda olduğunu tespit etmek amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırmıştır. Bilirkişi heyeti makine, inşaat, kimya, elektrik elektronik mühendisliği ile idare hukuku alanında öğretim üyesi olan akademisyenler ile biri inşaat, biri makine alanında çalışan iki mühendisten teşekkül ettirilmiştir.

23. 15/1/2014 tarihli raporda şüphelilerin kusurları/kusur oranları yönünden yapılan tespitlere yer verilmiştir:

"- İş yeri sahibi müteveffa [S.B.], gerekli izinleri almadan tehlikeli maddeleri taşıması/depolaması, üretmesi ve ticaretini yapması, güvenli bir çalışma ortamı oluşturmaması nedeniyle patlamanın meydana gelmesinde asli kusurlu,

- Binayı inşa eden ve sahibi olan [Rem. K.] ile [Res. K.], binayı yeterli mukavemete sahip olacak şekilde inşa etmemeleri, iskan izni olmadan kiracı kabul etmeleri, kiracıların beyan ettikleri amaç dışında binayı kullanıp kullanmadıklarını denetlememeleri ve aksi davranışı resmi makamlara bildirmemeleri nedeniyle tali kusurlu,

-Zeytinburnu Belediyesi çalışanları zabıta müdürü [F.K.], ruhsat ve denetim müdürü [R.T.], imar ve şehircilik müdürü [Ş.Y.], imar ve şehircilik müdürü [H.K.], imar ve planlama müdürü [S.K.] ise, yapılan işin niteliğinin ve arz ettiği tehlikenin zamanında tespit edilememesi, patlamanın gerçekleştiği işyerinin yeterince denetlenmemesi, tehlikenin risk gerçekleşmeden ortaya çıkarılamaması, patlamanın önlenememesi, gereken izin ve ruhsatların alınmasının sağlanmaması nedeniyle tali kusurlu,

- İSKİ ve BEDAŞ yetkilileri, patlama ile elektrik ve su bağlanması arasında ilinti bulunmadığı için kusursuz,

- Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı çalışanları, sigortasız çalışmaya ilişkin bildirim bulunmadığından kusursuz,

- Zeytinburnu Belediye Başkanı [M.A.], belediyenin ruhsat ve denetim için ayrı ayrı birimleri bulunduğundan ve başkanın kendisinin bizzat denetim yapması söz konusu olmayacağından kusursuz,

- İşyerinde çalışan [H.A.], kimyasal maddeler ile ilgili eğitime tabi tutulmadan istihdam edildiği için kusursuzdur."

24. Süreçte BEDAŞ ve İSKİ çalışanları hakkında suçun unsurları oluşmadığından ve eski Belediye Ruhsat Müdürü H.A. hakkında da binada patlayıcı madde imalatına başlanmadan başka belediyeye nakledildiği anlaşıldığından kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği anlaşılmıştır.

25. Mahkeme 14/7/2014 tarihli kararı ile sanıklar H.A., A.T. ve M.A.nın beraatine, binayı inşa eden ve sahibi olan Rem.K. ile Res.K.nın ayrı ayrı 5 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, Zeytinburnu Belediyesi çalışanları olan Zabıta Müdürü F.K.nın 7 yıl 6 ay;Ruhsat ve Denetim Müdürü R.T.nin 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına; İmar ve Şehircilik Müdürü Ş.Y.nin 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezasının 30.400 TL adli para cezasına çevrilmesine; İmar ve Şehircilik Müdürü H.K.nın 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezanın 18.200 TL adli para cezasına çevrilmesine; İmar ve Planlama Müdürü S.K.nın da 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezanın 30.400 TL adli para cezasına çevrilmesine hükmetmiştir. Mahkemenin mahkûmiyet hükümlerine esas aldığı suç, taksirle öldürme suçudur. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Müteveffa [S.B.]'nın 31/12/2014 tarihinden itibaren Zeytinburnu İlçesi, Çifte Havuzlar Caddesi, 1 nci Site Sokak, No:44-3-4 adresinde binanın üçüncü katını ve çatı katını Sanıklar [R.K.] ve [R.K.]'dan kiralayıp, işletme izin belgesi ve çalışma ruhsatı almadan önceleri babası ile birlikte bilahare yalnız başına plastik madde imalatı yaptığı görüntüsü altında gizleyerek parlayıcı ve patlayıcı piroteknik madde imalatı yaptığı, yanında Katılan Sanık [H.A.] ile birlikte üç işçi çalıştırdığı, patlamanın olduğu zamana kadar tanık beyanlarından anlaşıldığı üzere Zeytinburnu Belediye Başkanlığınca mahalde defalarca denetim yapıldığı, ancak patlama anına kadar patlamanın olduğu işyerinin hiç bir şekilde Zeytinburnu Belediye Başkanlığı yetkililerince mühürlenmediği, faaliyetinin engellenmediği, olay günü olan 31/01/2008 tarihinde saat 9.30 sıralarında mahalde kaçak olarak üretilmekte olan piroteknik ürünlerin mahalde ısınma amacıyla kullanılan elektrik ısıtıcılarının yaydığı ısı ile temas etmeleri üzerine ilk patlamanın meydana geldiği, bu patlamanın yaydığı ısının ise yaklaşık 1.5-2 dakika sonra mahaldeki diğer tüm piroteknik malzeme ile temas ettiği ve ikinci büyük patlamanın meydana geldiği, her iki patlama sonucunda da üzücü, facia niteliğinde neticenin meydana geldiği, iş bu işyerinde çalışmakta olan iki kişi ile birlikte toplam 21 kişinin öldüğü, 115 kişinin çeşitli şekillerde yaralandığı, patlama sonucunda işyerinin bulunduğu binan 3 üncü normal kat ve çatı katının tamamen çöktüğü, çevre binalardaki işyerlerinde ve konutlarda, parketmiş araçlarda çökme yıkılma boyutuna varacak ağır hasarlar ve maddi zararların oluştuğu tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, mahkememizce oluşun bu şekilde kabulünde vicdani ve hukuki zorunluluk görülmüş,

...

...somut olay ile sanıklar arasında spesifik olarak öngörü ilişkisinin tesbit edilememiş olması nedeniyle sanıkların neticeyi öngördüklerinden ve dolayısıyla bilinçli taksir sahibi olduklarından bahsolunamayacağı, mahkumiyetine karar verilen sanıkların tamamının iş bu nedenlerle tamamının adiyen taksir sahibi oldukları düşünülmüş ve değerlendirilmiş,

...

Müteveffa [S.B.] nın kusurluluk durumu;

Müteveffa [S.B.] nın patlamanın olduğu yerdeki işyerinde ruhsatsız olarak parlayıcı ve patlayıcı piroteknik maddeleri üreterek ... işyerini ... işyeri açma ve çalışma ruhsatı almadan faaliyete geçirmiş olması, ... doldurması gereken formu doldurup yetkili idareye teslim etmemiş olması, dolayısıyla ... asli kuralları ihlal etmiş olması,

Keza Müteveffa [S.B]'nın ... patlayıcı maddelerin üretildiği veya işlendiği işyerlerinin kurulmasında dikkat edilmesi gereken güvenlik uzaklıklarını hiç gözetmediği, ... bu maddelerin imal edildiği işyerlerinin tek katlı, duvarları yanmaz, tavanları hafif ve kaymaz, tabanları düz, yanmaz, sızdırmaz, çarpmayla büyük parçalar halinde etrafa dağılmayacak ve zarar vermeyecek mika, telli cam gibi nitelikleri taşıması gerektiğini gözetmediği, böylece iş bu konuda vazedilmiş zikrolunan iş bu aslikuralları ihlal ettiğinin tereddütsüz olması,

Bunun gibi müteveffanın patlamanın olduğu işyerinde ruhsatsız olarak parlayıcı ve patlayıcı madde imalatı ve depolaması yaparken,... iş sağlığı ve güvenliği açısından elzem önlemlerinin hiç birisini almadığı, böylece iş bu konuda da vazedilmiş zikrolunan iş bu asli kuralları ihlal ettiğinin saptanmış olması,

Yine müteveffanın patlamanın olduğu işyerinde ruhsatsız olarak parlayıcı ve patlayıcı madde imalatı ve depolaması yaparken 506 sayılı Sayılı Yasadan kaynaklanan yükümlülüklerini ihlal ettiği gibi mahalde sigortasız işçi çalıştırdığı, böylece iş bu konuda da vazedilmiş zikrolunan iş bu asli kuralları ihlal ettiğinin belirlenmiş olması,

...

karşısında, Müteveffa [S.B.]nın meydana gelen netice açısından asli kusurlu olduğu hususunda mahkememizde hiç bir tereddüt oluşmamış,

...

Sanıklar [Ş.Y.] ,[S.K.] ve [H.K.] nın kusurluluk durumları;

Zeytinburnu Belediye Başkanlığından soruşturma ve kovuşturma evresinde gelen cevabi müzekkerelerden Sanıklardan [S.K.] nın mimar olup, suç tarihinde fiilen Zeytinburnu Belediye Başkan Yardımcısı olarak görev yapmakta olduğu, 2000 ila 27/08/2004 tarihleri arasında Zeytinburnu Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğü görevini ifa ettiği, Sanıklardan [Ş.Y.] nin inşaat mühendisi olup, 27/08/2004 tarihi ila 17/12/2007 tarihinden patlamanın olduğu tarihe kadar Zeytinburnu Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğü görevini ifa ettiği, Sanıklardan [H.K.] nın inşaat mühendisi olup, 17/12/2007 tarihinden patlamanın olduğu tarihe kadar Zeytinburnu Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğü görevini ifa etmekte olduğu belirlenmiş,

Yine kovuşturma ve soruşturma evresine gelen cevabi müzekkerelerden, davaya konu patlamanın olduğu binaya Zeytinburnu Belediye Başkanlığınca 26/09/1989 tarihinde temel ruhsatının verildiği, 23/03/1990 tarihinde ise temel üstü ruhsat izni tesis edilerek yapı ruhsatı düzenlendiği, yapının inşasının 1992 yılında tamamlanarak, yapının iskan edilmeye başlandığı belirlenmiş,

...bu nedenle Zeytinburnu Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğünce...binanın derhal mühürlenmesi, bina sahiplerine imara aykırılıkları gidermesi hususunda kanundaki sürenin verilmesi, bu süre içerisinde imara aykırılıkların giderilmemesi halinde binanın yıktırılması görevlerinin bulunduğu ve bu görevlerin yerine getirilmeyip 1990 yılında 2008 yılına kadar patlamanın olduğu yapıya ilişkin olarak imar açısından herhangi bir denetimin yapılmamış olduğu, binanın bu şekilde kullanılmasına sebebiyet verilmiş olduğu, bu şekilde iş bu sanıklarda denetim görevlerinin yerine getirilmediği değerlendirilmiş,

...imar müdürü sanıkların İmar Kanunun 32 nci maddesinden kaynaklanan yükümlülükleri nedeniyle zikrolunan durumu tesbit ettirmeleri ve kanunun 32 nci maddedeki müeyyideleri tereddütsüz uygulamaları/uygulattırmalarının gerektiği, oysa bu yönde hiç bir adımın atılmamış, işlemin tesis edilmemiş olduğu, öte yandan 1999 depreminden sonra patlama anına kadarki süre içerisinde deprem mevzuatına göre yapılması gereken denetim ve tesbit faaliyetlerine ilişkin amir hükümlerin dahi bu sanıklarca yerine getirilmediği, binanın deprem karşısındaki durumunun ne olduğunun tesbit edilmediği, yapının birinci grup sanayii alanında kalıyor olmasından kaynaklanan kamuya yönelik tehlikeliliğinin açık olmasına karşın denetlenme hususunda öncelikli sıralara da çekilmediği, dolayısıyla patlama olan binada zikrolunan bu denetimleri müdürlüğünü yaptıkları dönemde denetleme yapmak suretiyle tesbit edemeyen sanıkların iş bu eylemlerinin tali kusur olduğu ve neticenin meydana gelmesinde katkısının bulunduğu düşünülmüş ve değerlendirilmiş,

İşbu nedenlerle savunmanın patlamanın olduğu bina için 12/10/2004 tarihinden önce yapılan binalar için yapı iskan belgesi alınmasına hukuki gerek olmadığı savunmasına itibar olunmamış, kaldı ki, bu savunmaya itibar olunması halinde dahi bu durum iş bu sanıkların tali kusurlarını ortadan kaldırır mahiyette görülmemiş, zira mahalde piroteknik malzeme üretildiği, iş bu maddelerin İşyeri Açma ve çalışma Ruhsatlarına Dair Yönetmelik gereğince özel yapı şeklini gerektiren işyerinde üretilebileceği, bu nitelikli işyerinin ise iskan belgesi olmadan üretime geçemeyeceği değerlendirilmiş,

Sanıklar [F.K.] ve [R.T.]nin kusurluluk durumları;

...belediye sınırların içerisinde faaliyet gösteren işyerlerine ruhsat verilmesi, faaliyete geçirilmesi, denetlenmesi, izinsiz veya verilen izne aykırı faaliyette bulunan işyerlerinin faaliyetten menedilmesi görevinin belde belediyelerine ait olduğu, buna göre belediyenin belde sınırları içerisindeki izinsiz faaliyet gösteren işyerlerini saptaması ve bunlardan Valilik ve Büyükşehir Belediyesi ya da diğer mercilerin iznine tabi olanları bu yerlere yönlendirmesi ve kurallara aykırı veya izinsiz faaliyet gösteren işyerlerinin tesbiti halinde derhal faaliyetten men edilmesi gerektiği, bu bağlamda belde belediyelerinin izinsiz faaliyet gösteren işyerlerine gerekli izin alınıncaya kadar geçici olarak faaliyete devam için izin verme yetkilerinin ve görevlerinin kesinlikle bulunmadığı, bu yönde verilmiş izinlerin tamamının hukuka aykırı olduğu, davaya konu olayda Müteveffa [S.B.]nın önceleri babası ile birlikte bilahare tek başına 31/12/2004 tarihinden itibaren patlamanın olduğu mahalde binanın üçüncü katı ile çatı katında işletme izin belgesi ve çalışma ruhsatı olmadan parlayıcı ve patlayıcı madde imalatı yaptığı, Zeytinburnu Belediye Başkanlığından gelen cevabi müzekkerelerden aynı binada yeralan diğer işyerlerine Zeytinburnu Belediye Başkanlığınca muhtelif zamanlarda denetim yapıldığının, ... mühürleme tedbiri uygulandığının anlaşılmış olmasına rağmen, müteveffanın işyerinde patlama anının hemen öncesinde kadar hiç bir denetim yapılmamış olmasının sanıkların her kisininin de görevlerini gereği gibi yerine getirmediklerini gösterdiği, Sanık [H.A.]nın belediye görevlilerinin defalarca mahalle geldiğine ve Müteveffa [S.B.] ile yazıhanesinde müteveffa ile yalnız görüştüğüne dair savunmaları Tanık [Ö.]nün tamamen bu sanığın beyanın teyid eder beyanları, dinlenen pek çok tanığın mahalle çok sık aralıklarla belediye zabıtalarının geldiğine ve müteveffanın işyerine çıktıklarına ilişkin beyanlarınınm da mahkememizin iş bu kabulünü teyit ettiği, öte yandan [S.B.]nın işyerinin işyeri açma ve çalışma ruhsatının bulunmadığının belediye görevlilerince işyeri açma izin harcı ile ilgili yoklama fişi tanzim edilmesi esnasında 09/08/2007 tarihinde tesbit olunduğu, bu tesbitten sonra müteveffanın işyeri açma ve çalışma ruhsatı bulunmadığına ilişkin yoklama yazısının 13/08/2007 tarihinde Zeytinburnu Belediye Başkanlığı Ruhsat ve Denetim Şube Müdürlüğüne gönderildiği, esasen iş bu tarihte müteveffanın ruhsatsız işyerinin derhal mühürlenmesi ve faaliyetten menedilmesinin gerektiği, ancak Ruhsat Şube Müdürlüğünün müdürlüklerine gelen yazıyı tam beş ay kadar nezdinde bekletip, 04/01/2008 tarihinde Zabıta Müdürlüğüne gönderdiği, zabıta Müdürlüğünün ise burayı derhal mühürlemesi gerekir iken mühürlemediği, iş bu dönem içerisinde zikrolunan mahallin mühürlenmesinin gerekmesine rağmen mühürlenmemesinin idarenin ehemmiyetli tali kusuru olduğu ve mühürlenmesi halinde patlamanın meydana gelmemiş olabileceği, Ruhsat Şube Müdürlüğünce hazırlanan tebligatta müteveffaya yedi gün içerisinde ruhsat için müracaat etmesinin, aksi halde mahallin mühürleneceğinin ihtar olunduğu, bu tebliğin yapılmasından sonra müteveffanın 25/01/2008 tarihinde plastik üretimi yapacağından bahisle Zeytinburnu Belediye Başkanlığına müracaat ettiği, bu müracaat üzerine belediye zabıta görevlilerin 30/01/2008 tarihinde mahalle gittikleri ve mahalde hiç bir denetleme yapmadan müteveffanın ruhsat için başvurduğunu tesbit ile yetindikleri, halbuki mühürlenmesi gereken işyerinin mühürlenmemesi halinde bile en azından beyan olunan faaliyete ilişkin imalat yapılıp yapılmadığının tesbit edilmesi ve yapılmıyor ise derhal mühürlenmesinin ve İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığına bildirilmesi hukuki gereğinin hiç değerlendirilmediği, kaldı ki Zeytinburnu Belediyesinin patlamanın meydana geldiği işyerinde müteveffanın 4 yıl işyeri açma ve çalışma ruhsatı almadan çalıştığını tesbit edememesi, tesbit ettikten sonraki 5 ay boyunca belediyenin hiç bir işlem tesis etmemesi, işlem tesis etmeye başlama kararı alındığında bu kararı hukuki zorunluluğa rağmen mühürleyerek işyerini kapatma olarak belirlememesi hususlarının Müteveffa [S.] nin ruhsatsız imalatının belediyenin ilgili birimlerince bilindiği ancak korunarak faaliyetine göz yumulduğu hususunda mahkememizde vicdani kanaat oluşturduğu, iş bu nedenlerle bu sanıkların patlamanın meydana gelmesinde ihlal ettikleri ehemmiyetli oranda tali kusura işaret eder kural ihlallerinin bulunduğu değerlendirilmiş ve bu sanıkların eylemlerinin neticenin meydana gelmesindeki katkısının fazlalığı kısa kararda hüküm kurulur iken gözetilmiş,

...

Sanıklar [Rs. K.] ve [Rm. K.] nın kusurluluk durumları;

...işbu sanıkların herşeyden önce patlamanın olduğu binayı inşa eden müteahhitler oldukları, binayı suç tarihinde ve halen yasaların öngördükleri şekilde inşa etmedikleri, Zeytinburnu Belediye Başkanlığından gelen cevabi müzekkere ve eklerinden binanın mimari projeye aykırı olarak yapıldığı, binanın iskan ruhsatının alınmadığı, yapı iskan belgesi alınmadan kiraya verilmiş olduğu, çatı katının ruhsat ve eklerinde olmamasına rağmen binaya kaçak olarak eklendiğinin anlaşılmakta olduğu belirlenmiş, ... patlama neticesinin meydana gelmesinde tali kusurlu olduklarını kabulde mahkememizde tereddüt oluşmamış, özellikle sanıkların patlamanın meydana geldiği piroteknik ürünlerin kaçak olarak üretildiği çatını katını; daha fazla haksız ekonomik menfaat elde etmek için idarece verilen ruhsatlara ve mimari projeye tamamen aykırı olarak inşa etmiş olmaları ve patlamanın bu kaçak çatı katında yapılmış olması karşısında iş bu eylemleri ile ölüm ve yaralanma neticeleri arasında tali kusura varan bir irtibatın varlığını kabul etmek gerekmiş ...

...iş bu sanıkların inşa etmiş olduğu binanın beton dayanımındaki eksikliğin, patlamaya eklenen tali bir sebep olduğu ve patlamanın neticelerini ehemmiyetli ölçüde attırdığı, dolayısıyla beton dayanımındaki eksikliğin patlamaya eklenen ve neticeyi tali oranda meydana getiren bir sebep olması nedeniyle sanıkların bu eylemleri nedeniyle de tali kusurlu sayılmaları gerektiği değerlendirilmiş,

...işbu sanıkların 1 nci sınıf gayri sıhhı müesseseler için öngörülen binalarda ve tedbirler ile üretilebilecek piroteknik malzemenin bu vasıflara hiç bir şekilde uymayan kiralamış oldukları işyerlerinde üretilmesine göz yumdukları, bu eylemlerinin de patlamaya eklenen kusur olduğu, tali kusurlu kabul edilmeleri gerektiği düşünülmüş ve değerlendirilmiş,

Sanıklar [M. A.] ve [A.T.] nin kusurluluk durumları;

Mahkememizden her ne kadar bu iki sanığın sevk maddeleri gereğince cezalandırılmaları istenilmiş ise de, mahkememizce iş bu sanıklara ceza hukuku açısından atfedilebilecek asli veya tali kusur bulunduğu hususunda vicdani kanaat oluşmamış,

Sanık [M.A.]'nın suç tarihlerinde ve öncesinde Zeytinburnu Belediye Başkanı olduğu, 5393 Sayılı Belediye kanunun ve 5216 Sayılı Yasanın ilçe ve belde belediyeleri görevlerini düzenlediği, kanunların belediyelere verdiği görevlerin yine kanuna uygun olarak kurulan belediye birimleri arasında yönetmeliklerle paylaştırıldığı, ... belediye başkanının denetim görevini gereği gibi yerine getirmemesinin meydana gelen neticeye katkısını gözetmek gerekeceği, mahkememizce imar ve şehircilik müdürlüğünün, zabıta müdürlüğünün, ruhsat ve denetim müdürlüğünün patlamanın meydana gelmesinde tali kusurları görülmüş ise de, Sanık [M.A.]nın eyleminin bu müdürlüklerin eylemini özenle denetlememekten ibaret sayılabileceği, zira patlama sonucunu meydana gelmesini denetlemesi gereken kişilerin eylemlerini denetlememenin bu sanığın denetim görevinin denetleyenleri denetleme şeklinde üst denetim mekanizması olması nedeniyle patlama sonucunda meydana gelen ölüm ve yaralanma neticeleri ile bu sanığın üst denetim görevini yerine getirmemesi arasında hukuki illiyet bağının olmadığı, dolayısıyla bu sanığın eyleminin taksirle birden fazla kişinin ölümüne ve yaralanmasına sebebiyet suçu olarak nitelendirmeye yasal imkan bulunmadığı düşünülmüş,

...toplanan delillerden sanığın başkanı olduğu belediyeyi genel olarak denetleme görevi hususunda bir eksikliğinin saptanamadığı, patlama sonucunu oluşturan ve tali kusur olarak kabul edilen sebeplerin hiçbirisinde de kişisel imzasının ya da dahlinin görülemediği, iş bu nedenlerle bu sanığın üzerin görevi kötüye kullanmak veya ihmal etmek suçlarını işlediğine dair mahkumiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delillerin bulunmadığı değerlendirilmiş,

Mahkememizce Sanık [A.T.] nin görevi kötüye kullanmak ve taksirle birden fazla kişinin ölümüne ve yaralanmasına sebebiyet vermek suçlarından dolayı cezalandırılması da istenilmiş ise de, mahkememizce bu sanığın da her iki suçu da sabit görülmemiş, zira bu sanığın Çalışma Ve Sosyal Güvenlik İstanbul İl Müdür olduğu, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının il teşkilatı görevinin kayıt dışı faaliyet gösteren işyerlerinin ve burada çalıştırılan sigortaya tabi işçilerin tescil edilmesi ve kayıt altına alınması ile ilgili olduğu, iş bu görevin bu teşkilata izinsiz faaliyet gösteren işyerlerini mühürleme ve faaliyetten menetme yetkisini vermeyeceği, iş bu sanığında İstanbul il müdürü olarak patlamanın olduğu yeri bu açıdan müfettişlerine denetlettirebileceği, denetleme görevinin dahi bu sanığa ait olmadığı, denetlemenin yapılıp yapılmadığın gözetmesinin ise işyerinin kayıt dışı faaliyet gösteren işyerlerinden olup olmadığı hususunda ve işyerinde çalıştırılan sigortaya tabi işçilerin tescil edilmesi ve kayıt altına alınması ile ilgili olduğu, dolayısıyla iş bu denetim faaliyetinde yeterli özen gösterilmemiş olmasının patlama sonucunu doğuran uygun sebep olarak kabul olunamayacağı, bu sanığında üzerine atılı her iki suçun yasal unsurlarının oluştuğuna dair mahkumiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerin elde edilemediği düşünülmüş,

Sanık [H.A.] nın kusurluluk durumu;

...sanığa atfedilen eyleminin iddianamede kimyasal maddelerin oluşturduğu toz karışımını süpürmek suretiyle yangının ve patlamanın oluşmasına sebebiyet vermek olarak nitelendirildiği, oysa ... sanığın olay zamanı herhangi bir ısı kaynağı ile piroteknik maddelerin temasını sağlayacak herhangi bir eylemi tesbit olunamadığın iş bu sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair delillerin elde edilemediği, başka bir anlatım ilem ile bu sanığın meydana gelen ölüm ve yaralanma neticelerini tevlit edecek fiillerinin tesbit edilemediği, iş bu nedenlerle sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair mahkumiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı deliller elde edilemediği hususunda mahkememizde vicdani kanaat oluştuğu, beraatine karar vermek gerektiği düşünülmüş ve değerlendirilmiş,

EYLEME MÜMAS KANUN MADDELERİ VE HUKUKİ GEREKÇELER:

Mahkememizce Sanıklar [F.K.], [R.T.], [S.K.], [Ş.Y.], [Rs. K.], [Rm.K.], [H.K.] eylemleri TCK.nın 85/2 nci maddesi kapsamında görülmüş, ... iş bu sanıkların ihlal ettikleri kurallara göre tali kusurları ile ölüm ve yaralanma neticelerinin meydana gelmesine sebebiyet verdikleri belirlendiğinden eylemlerini bu madde kapsamında görmekte hukuki ve vicdani zorunluluk görülmüş,

Mahkememizce katılan tarafın sanıkların eylemlerinin TCK.nın 83 üncü maddesi kapsamında kabul edilmesine ilişkin taleplerine itibar olunamamış, zira TCK.nın 83 üncü maddesinin '[1] Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.[2] İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin; a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanunî düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması, b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması gerekir. [3] Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hâllerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir.' şeklinde düzenleme ile kişinin yükümlü olduğu bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla ölüm neticesinin meydana gelmesi halinde bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerektiğini emrettiği, kanunun bu maddesinin ikinci fıkrasında da yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer kabul edildiği iki hali tahdidi ve tadadi olarak saydığı, katılanlar ve vekilleri sanıkların eylemlerinin bu madde kapsamında kaldığını iddia etmiş iseler de bu düzenlemenin TCK.nın 83 üncü maddesinde düzenlendiği, TCK.nın 81 ve 82 nci maddelerinin yaşam hakkının kasten ihlalini cezai müeyyideye bağladığı, TCK.nın 83 üncü maddesinin dahi düzenlendiği yer itibarıyla yaşam hakkının kasten ihlalini cezalandırdığı, ancak bu bu eylemin ihmali davranışla gerçekleştirmesini aradığı, dolayısıyla ihmali davranışla olsa ile kişilerin bu madde gereğince cezalandırılabilmeleri için öldürme kastına sahip olmaları gerektiği, oysa yukarıda izah olunduğu üzere mahkum olan sanıkların hiç birinin ne doğrudan ve nede olası kasta sahip olmadıkları hususunda mahkememizde tam bir vicdani kanaat oluştuğu, iş bu duruma göre de sanıkların eylemlerini bu madde kapsamında kabul edebilmeye yasal imkan bulunmadığı değerlendirilmiş,

Mahkememizce mahkumiyetine karar verilen sanıkların eylemleri her ne kadar iddianamede TCK.nın 85/1 ve hem de TCK.nın 257/1 inci maddesi kapsamında görülerek her iki kanun maddesi gereğince ayrı ayrı cezalandırılmaları talep olunmuş ise de, TCK.nın 44/1 inci maddesinin '[1] İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.' şeklinde düzenlemesi ile bir fiil ile kanunun farklı hükümlerini ihlal eden sanığa en ağır cezayı gerektiren suçtan ceza verilmesini emrettiği, dolayısıyla mahkumiyetine karar verilen sanıkların aynı eylemleri ile hem TCK.nın 85/2 ve hem de TCK.nın 257/1 inci maddesi gereğince ihlal etmiş oldukları saptandığından sanıkların eylemlerini en ağır cezayı gerektiren TCK.nın 85/2 inci maddesi kapsamında görmek ve mahkum olan sanıkların cezalarını bu madde gereğince kurmak gerektiği hususunda vicdani kanaate ulaşılmış,

...

Mahkememizce mahkum olan sanıkların eylemlerinde TCK.nın 22/3 üncü maddesindeki maddesindeki 'Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi hâlinde bilinçli taksir vardır; bu hâlde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.' hükmünün uygulanmasına yasal imkan görülmemiş, zira patlama neticesinin meydana gelmesinde yukarıda gerekçeleri izah olunduğu üzere sanıkların doğrudan veya olası kastlarının bulunmadığı, sanıkların neticeyi öngörebilmiş olmaları nedeniyle bilinçli taksirli olduklarının kabulune de yasal imkan bulunmadığı değerlendirilmiş,

...

Bu kabullere göre ...hüküm kurmak gerekmiştir..."

26. Söz konusu hüküm, Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 26/10/2017 tarihli kararı ile kısmen onanmış; kısmen de bozulmuştur. Beraat hükümleri ile sanık Res.K. ve Rem.K. hakkında verilen mahkûmiyet hükümleri yönünden karar Daire tarafından onamıştır. Kararın S.K. hakkındaki kısmı bozulmuş ve S.K. hakkındaki dava yönünden zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verilmiştir. Zeytinburnu Belediyesi çalışanı olan diğer görevliler hakkında verilen hüküm de suç nitelemesinde hata yapıldığı gerekçesiyle bozulmuştur. Gerekçenin ilgili kısmı şöyledir:

"

...

[S.K.] hakkındaki hükme yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;

 [S.K.] nın 07.12.2000 ile 27.08.2004 tarihleri arasında Zeytinburnu Belediyesi İmar İşleri Müdürü olarak görev yaptığı, her ne kadar sanığın eylemi taksirle öldürme suçu kapsamında değerlendirilerek bu suçtan sanığın mahkumiyetine karar verilmiş ise de; 3194 sayılı İmar Kanunu ile ilgili mevzuat hükümleri incelendiğinde, binaya 1989 yılında temel ruhsatı, 1990 yılında ise temel üstü yapı ruhsatı düzenlenmesi akabinde beyanlara göre binanın tamamlandığı 1992 yılından sonra binada iskan edilmeye başlandığı halde, olay tarihine kadar aradan geçen zamanda iskan izni bulunmayan ve inşai açıdan imara aykırılıkları bulunan binada, İmar Kanunu'nun 29, 30, 31, 32. maddeleri kapsamında herhangi bir imar denetimi yapılmadığı, yapının imar durumunun tespit edilmediği, buna dair gerekli yaptırımların uygulanmadığı, İmar Mevzuatı'nda belirtilen süreler dikkate alındığında yapı ruhsatı verilen binanın tamamlanması akabinde iskan belgesi alınmadan kullanılmaya başlanması sebebiyle, fiilen ve hukuken tamamlanmamış olan binanın bu suretle yapı ruhsatının da hükümsüz hale geldiği, yapı ruhsatında bulunmamasına rağmen, yapıda ruhsata aykırı olarak çatı katı inşaa edilmesinin, yapının mimari proje ile ruhsat ve eklerine aykırı inşaa edildiğinin en büyük göstergesi olduğu, tüm bu tespitler kapsamında Zeytinburnu Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğü'nün aradan geçen onca zamanda yapıdaki imara aykırılığı denetimler yolu ile tespit ederek mevzuat kapsamında görevlerini gereği gibi yerine getirmediği, bu nedenlerle 07.12.2000 ile 27.08.2004 tarihleri arasında Zeytinburnu Belediyesi İmar İşleri Müdürü olarak görevli olan sanık [S.K.]nın eyleminin taksirle öldürme suçu kapsamında değil, 5237 sayılı TCK'nın 257/2. maddesinde düzenlenen ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilerek bu suçun unsurlarının oluştuğunun kabulünde zorunluluk bulunduğu, sanık [S.K.]'nın İmar ve Şehircilik Müdürlüğü görevinin 2004 yılında sona ermesi sebebiyle bu sanık bakımından ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçunun suç tarihinin görevinin bittiği tarih olan 27.08.2004 tarihi olduğunun kabul edildiği, sanığın işlediği sabit olan bu suçun, suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 230. ve 204. maddelerinde karşılığının bulunduğu, zamanaşımı bakımından sanık lehine olması sebebiyle 765 sayılı TCK hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul edilmiş; Sanığa isnat edilen bu suç 765 sayılı TCK'nın 102/4. maddesi uyarınca 5 yıllık zamanaşımına tabi olup kesen nedenlerin varlığı halinde süre yeniden işlemekte ise de, bu süre 104/2. maddesi uyarınca en fazla yarı oranında uzayacağından, suç tarihi olan 27.08.2004tarihinden itibaren 765 sayılı TCK’nın 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen 7 yıl 6 aylık zamanaşımı süresine bu sanık hakkında soruşturma izninin istendiği 07.11.2008 tarihi ile soruşturma izninin verilmesi kararının kesinleştiği 11.03.2009 tarihleri arasında geçen süre eklendiğinde dahi, sanık hakkında zamanaşımının hüküm tarihinden önce gerçekleştiği gözetilmeden, yargılamaya devamla ve suç vasfında yanılgıya düşülerek sanık hakkında yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması, kanuna aykırı olup, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta CMUK'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkında açılan kamu davasının sanık lehine olan 765 sayılı TCK’nın 102/4, 104/2 ve 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddeleri gereğince DÜŞMESİNE;

Sanıklar [Ş.Y.], [H.K.], [F.K.] ve [R.T.] hakkındaki hükümlere yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;

a-Sanık [Ş.Y.]m'ın 27.08.2004 tarihi ile 17.12.2007 tarihleri arasında Zeytinburnu Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürü olarak görev yaptığı, sanık [H.K.]'nın ise 17.12.2007 tarihinden itibaren olay tarihinde ve sonrasında Zeytinburnu Belediyesi İmar İşleri Müdürü olarak görev yaptığı, sanık [Ş.Y.] için suç tarihinin görevinin sona erdiği 17.12.2007 tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği, sanık [S.K.] hakkındaki bölümde irdelendiği üzere, bu sanıkların da İmar ve Şehircilik Müdürü olarak görev yaptıkları kendi dönemlerinde, yapıdaki imara aykırılığı denetimler yolu ile tespit etmeyerek mevzuat kapsamında görevlerini gereği gibi yerine getirmedikleri, bu nedenlerle belirtilen tarihlerde Zeytinburnu Belediyesi İmar İşleri Müdürü olarak görevli olan sanıkların eyleminin taksirle öldürme suçu kapsamında değil, 5237 sayılı TCK'nın 257/2. maddesinde düzenlenen ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilerek bu suçun unsurlarının oluştuğunun kabulünde zorunluluk bulunduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması;

b-Sanık [R.T.]nin 21.04.2004 tarihinden itibaren olay tarihinde halen görevde olan Zeytinburnu Belediyesi Ruhsat İşleri Müdürü olarak, sanık [F.K] nın ise 19.06.2000 tarihinden itibaren olay tarihinde halen görevde olan Zeytinburnu Belediyesi Zabıta Müdürü olarak görev yaptığı, 3572 sayılı İş Yeri Açma ve Çalışma Ruhsatları Kanunu ile buna dair yönetmelikler ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu ile 5393 sayılı Belediye Kanunu hükümleri incelendiğinde, birinci sınıf gayrisıhhi müesseselerin ruhsatlandırma işlemlerinin Büyükşehir Belediyesi tarafından yürütüldüğü, ancak ölen [S.B.]'ın, faaliyet konusunu ikinci sınıf gayrisıhhi müessese kapsamında olan 'plastik imalatı' olarak beyan etmesine rağmen kaçak yollardan ve ruhsatsız olarak iş yerinde parlayıcı ve patlayıcı piroteknik madde imalatı yaptığı, patlamanın meydana geldiği aynı binada kot yıkama atölyesi olarak faaliyet gösteren I... Tekstil isimli iş yeri tarafından üretimden kaynaklanan endüstriyel nitelikli atık suların arıtılmadan direkt olarak alıcı ortama verildiğinin tespiti üzerine İSKİ tarafından ilk olarak 2004 yılında durumun Zeytinburnu Belediyesi'ni bildirilmesi akabinde Belediye'nin zabıta memurları tarafından mahallinde yapılan denetimler sırasında iş yerinde mühürlemeler yapıldığı, akabinde İSKİ'nin çeşitli dönemlerde aynı iş yeri ile ilgili benzer ihbarlarda bulunması üzerine Belediye'nin zabıta memurlarının birçok kez aynı iş yerinde yaptıkları denetimlerde iş yeri sahibinin mühür fek-i yaptığı tespit edilerek iş yerinin her seferinde yeniden mühürlendiği, Belediye zabıtaları tarafından her seferinde İSKİ'den gelen ihbar üzerine yeniden olay yerine gidilerek tutanaklar tanzim edildiği, bu işlemlerin 2007 yılına kadar sürdüğü ve en son kontrolün 12.09.2007 tarihinde yapıldığı, yine aynı iş hanında bulunan birçok firmanın ruhsatlarının bulunup bulunmadığının tespiti ve ruhsat işlemlerinin tamamlanması aşamalarında aynı iş hanına birçok kez giden, belediyenin kolluk görevlileri olarak görev yapan belediye zabıta memurlarının olaya konu ölen [S.B.]'ye ait iş yerinde kaçak yollardan patlayıcı madde üretildiğini tespit edemedikleri, dosya kapsamından olaya konu iş yerinde olay öncesi Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü ile Zabıta Müdürlüğü tarafından gerekli denetimlerin yapıldığına dair herhangi bir belgeye rastlanılmadığı, özellikle ölen [S.B.]nin iş yerinde çalışan katılan sanık [H.A.] ile tanık [Ö.A.]'nın beyanları ve aynı iş hanında farklı iş yerlerinde çalışan mağdur ve tanıkların beyanları incelendiğinde, hiçbir güvenlik önlemi alınmadan ve tüm mevzuat hükümleri hiçe sayılarak binanın çatı katında ve çatı katının altındaki üçüncü katın ölene ait bölümünde patlayıcı madde imalatının yapıldığı, Belediye zabıta ekiplerinin iş yerine birçok kez geldikleri, her seferinde öleni ruhsat alınması konusunda uyardıkları, ölen tarafından bu iş yerinde patlayıcı madde imalatı yapıldığının iş hanında çalışan diğer kişiler tarafından da bilindiği, maytap üretiminde kullanılan kimyasalların farklı şekilde koku yaydığı, beyanlar ile de sabit olduğu üzere iş yerinde bulunan çuvallarca kimyasal maddenin kimseye görünmeden binanın en üst katına taşınmasının da mümkün olamayacağı, böyle bir durumda ölenin büyük bir gizlilikle imalat yaptığından söz edilemeyeceği gibi, ölenin ruhsatsız bir şekilde tehlikeli patlayıcı madde imal ettiğinin Zeytinburnu Belediyesi Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü ile Zabıta Müdürlüğü tarafından yerinde ve etkin bir denetim yapılması halinde kolaylıkla tespit edilebileceği, teknik bilirkişi raporlarında da belirtildiği üzere Mevzuat açısından ölen [S.B.]'ın 25.01.2008 tarihinde plastik atölyesi işleteceğini beyan ederek ruhsat başvurusunda bulunması akabinde iş yerine 30.01.2008 tarihinde giden memurların, iş yeri için ruhsat başvurusunda bulunulduğunu tespit etmekten başka bir şey yapmadıkları, oysa ki iş yerine giden zabıta memurlarının iş yerindeki kaçak patlayıcı madde üretimini fark etmemelerinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, Zeytinburnu Belediyesi Ruhsat Müdürlüğü ile Zabıta Müdürlüğü tarafından patlamanın meydana geldiği iş yerinin dört yıl boyunca iş yeri açma ve çalışma ruhsatı olmadan faaliyette bulunduğu tespit edilemediği gibi, iş yeri açma ve çalışma ruhsatına sahip olmadığı tespit edildikten sonra ise yaklaşık beş ay iş yerini kapatmak için hareketsiz kalınarak herhangi bir girişimde bulunulmadığı, bu iş yerine yönelik işlemlere başlandığı aşamada ise ruhsatsız patlayıcı madde üretilen bu iş yerini Mevzuat'ın emrettiği şekilde kapatmak yerine, sahibine ruhsat başvurusunda bulunması için süre verilerek faaliyetine devam etmesine izin verildiği, Zeytinburnu Belediyesi Ruhsat Müdürlüğü ile Zabıta Müdürlüğü tarafından patlamanın meydana geldiği iş yerinin dört yıl boyunca iş yeri açma ve çalışma ruhsatı olmadan faaliyette bulunduğu tespit edilemediği gibi, iş yeri açma ve çalışma ruhsatına sahip olmadığı tespit edildikten sonra ise yaklaşık beş ay iş yerini kapatmak için hareketsiz kalınarak herhangi bir girişimde bulunulmadığı, bu iş yerine yönelik işlemlere başlandığı aşamada ise ruhsatsız patlayıcı madde üretilen bu iş yerini Mevzuat'ın emrettiği şekilde kapatmak yerine, sahibine ruhsat başvurusunda bulunması için süre verilerek faaliyetine devam etmesine izin verildiği, ancak Mevzuat kapsamında iş yerinin izinsiz faaliyet gösterdiğinin tespit edilmesi halinde Belediye'nin gerekli izin alınıncaya kadar bu iş yerini faaliyetten derhal men etmesi zorunlu olup, iş yerinin ruhsat alınıncaya kadar faaliyetine geçici olarak devam etmesine izin veren herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, ayrıca 09.08.2007 tarihli yoklama fişinin Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından 13.08.2007 tarihinde Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü'ne gönderilmesi akabinde, bu iş yeri ile ilgili Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü tarafından yaklaşık 5 ay boyunca işlem yapılmama gerekçesinin de anlaşılamadığı;

Tüm bu belirlemeler karşısında olaya konu iş yerinde patlayıcı madde imal edildiğini bildiklerine dair açık bir tespit bulunmayan olay tarihinde Ruhsat ve Denetim Müdürü olan sanık [R.T] ile Zabıta Müdürü olan sanık [F.K.]'nın, iş yerini yeterince denetlemeyerek, yapılan işin niteliğini ve çevre için oluşturduğu tehlikeyi zamanında ortaya çıkarıp önlemeyerek, gerekli ruhsat belgesinin almasını sağlamayarak görevlerinin gereklerine aykırı hareket edip kişilerin mağduriyetlerine sebebiyet verdikleri, sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 257/1. maddesindeki görevi kötüye kullanma suçunun kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması;

...

Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafileri ile katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, ... BOZULMASINA; 26.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi."

27. Mahkeme, bozma kararına uymak suretiyle 17/1/2019 tarihinde bozulan kısımlar için yeniden hüküm kurmuştur. Buna göre Mahkeme, görevi kötüye kullanma -görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle- suçunu işledikleri gerekçesine yer vererek İmar ve Şehircilik Müdürü Ş.Y.nin takdirî indirimle 10 ay, İmar ve Şehircilik Müdürü H.K.nın takdirî indirimle 10 ay, Zabıta Müdürü F.K.nın takdirî indirimle 1 yıl 8 ay, Ruhsat ve Denetim Müdürü R.T.nin takdirî indirimle 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına hükmetmiş ve şartları oluştuğu için dört sanık için de hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar vermiştir. Mahkeme; takdirî indirim için sanıkların geçmişteki hâlleri, sosyal durumları, suç sonrası ve yargılama sürecinde dosyaya yansıyan tutum ve davranışları ile verilen cezanın sanıkların geleceği üzerindeki olası etkilerini gerekçe göstermiştir. Mahkeme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden ise sanıkların daha önceden kasıtlı bir suçla mahkûm edilmemiş olması, sanıkların kişilik özellikleri itibarıyla yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaat oluşması, basit bir araştırma ile tespit edilebilecek somut ve ölçülebilir bir zararın meydana gelmemesi hususlarına gerekçesinde yer vermiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

" ...

İstanbul ili, Zeytinburnu İlçesi, Maltepe Mahallesi, Site Sokak No:44 adresinde bulunan, Topkapı Sanayi Bölgesi içinde kalan binanın üçüncü katı ile bu katın üzerindeki çatı katında, resmi kayıtlara göre plastik oyuncak imalatı alanında faaliyet gösteren ölenlerden [S.B.]'ın, kaçak yoldan maytap ve havai fişek imalatı yaptığı iş yerinde olay günü saat 09.30 sıralarında, ilk olarak üçüncü kattaki bölümde meydana gelen patlamanın yaklaşık bir buçuk dakika sonra çatı katındaki bölüme sirayet etmesi sonucu art arda meydana gelen patlamada binanın 3, 4, 5. katlarının tamamen çöktüğü, patlama sonucu işveren [S.B.] dahil 21 kişinin öldüğü ve çok sayıda kişinin çeşitli yerlerinden yaralandıkları olayda,

Sanıklar [Ş.Y.] ve [H.K.] yönünden yapılan değerlendirmede;

3194 sayılı İmar Kanunu ile ilgili mevzuat hükümleri gereğince binaya 1989 yılında temel ruhsatı, 1990 yılında ise temel üstü yapı ruhsatı düzenlenmesi akabinde beyanlara göre binanın tamamlandığı, 1992 yılından sonra binada iskan edilmeye başlandığı halde, olay tarihine kadar aradan geçen zamanda iskan izni bulunmayan ve inşai açıdan imara aykırılıkları bulunan binada, İmar Kanunu'nun 29, 30, 31, 32. maddeleri kapsamında herhangi bir imar denetimi yapılmadığı, yapının imar durumunun tespit edilmediği, buna dair gerekli yaptırımların uygulanmadığı, İmar Mevzuatı'nda belirtilen süreler dikkate alındığında yapı ruhsatı verilen binanın tamamlanması akabinde iskan belgesi alınmadan kullanılmaya başlanması sebebiyle, fiilen ve hukuken tamamlanmamış olan binanın bu suretle yapı ruhsatının da hükümsüz hale geldiği, yapı ruhsatında bulunmamasına rağmen, yapıda ruhsata aykırı olarak çatı katı inşaa edilmesinin, yapının mimari proje ile ruhsat ve eklerine aykırı inşaa edilmiş olduğu, bu tespitler kapsamında Zeytinburnu Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğü'nün aradan geçen zamanda yapıdaki imara aykırılığı denetimler yolu ile tespit ederek mevzuat kapsamında görevlerini gereği gibi yerine getirmedikleri, sanık [Ş.Y.]'ın 27/08/2004-17/12/2007 tarihleri arasında Zeytinburnu İmar ve Şehircilik İl Müdürü, sanık [H.K.]'ün 17/12/2017 tarihinden olay tarihine kadar Zeytinburnu İmar ve Şehircilik İl Müdürlüğünde İmar ve Şehircilik Müdürü olarak görev yaptıkları, görev yaptıkları sırada yapıdaki imara aykırılığı denetimler yolu ile tespit etmeyerek mevzuat kapsamında görevlerini gereği gibi yerine getirmediklerinden görevi ihmal suçunu işledikleri sabit görülmüştür.

Sanıklar [F.K.] ve [R.T.] yönünden yapılan değerlendirmede; [F.K.]'nın Haziran 2000 tarihinden patlamanın olduğu tarihe kadar Zeytinburnu Belediye Başkanlığı zabıta Müdürlüğü görevini, sanık [R.T.]nin 2004 yılından patlamanın olduğu tarihe kadar Zeytinburnu Belediye Başkanlığı Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü görevini ifa ettiği, olay tarihinden önce ve 09.08.2007 tarihinde olayın gerçekleştiği iş yerinde Zeytinburnu Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından yapılan inceleme sonucu düzenlenen yoklama fişi ile ölenin plastik imalatı konulu iş yerinde ruhsatsız faaliyet gösterdiğinin tespit edilmesi üzerine, bu durumun Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından 13.08.2007 tarihinde Zeytinburnu Belediyesi Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü'ne yazılı olarak bildirildiği, ancak o tarihte Zeytinburnu Belediyesi Ruhsat ve Denetim Müdürü olan sanık [R.T.] tarafından yaklaşık 5 ay sonra Zabıta Müdürlüğü'ne bildirildiği, bu iş yerine yönelik işlemlere başlandığı aşamada ise ruhsatsız patlayıcı madde üretilen bu iş yerini Mevzuat'ın emrettiği şekilde kapatmak yerine, sahibine ruhsat başvurusunda bulunması için süre verilerek faaliyetine devam etmesine izin verildiği, oysa ki ilgili mevzuat gereğince iş yerinin izinsiz faaliyet gösterdiğinin tespit edilmesi halinde Belediye'nin gerekli izin alınıncaya kadar bu iş yerini faaliyetten derhal men etmesi zorunlu olup, iş yerinin ruhsat alınıncaya kadar faaliyetine geçici olarak devam etmesine izin veren herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, müteveffa [S.B.]'nın 25/01/2008 tarihinde plastik üretimi yapacağından bahisle Zeytinburnu Belediye Başkanlığına müracaat ettiği, bu müracaat üzerine belediye zabıta görevlilerin 30/01/2008 tarihinde mahale gittikleri ve mahalde hiç bir denetleme yapmadan müteveffanın ruhsat için başvurduğunu tesbit ile yetindikleri, ruhsat işlemlerinin tamamlanması için iş yerine bir çok kez giden zabıta görevlilerinin patlayıcı madde üretildiğini tespit edemedikleri, dosya kapsamından anlaşıldığı üzere yerinde ve dikkatli bir denetim yapılsaydı durumun tespit edilebileceği hususları dikkate alındığında, olaya konu iş yerinde patlayıcı madde imal edildiğini bildiklerine dair açık bir tespit bulunmayan olay tarihinde Ruhsat ve Denetim Müdürü olan sanık [R.T.] ile Zabıta Müdürü olan sanık [F.K.]'nın, iş yerini yeterince denetlemeyerek, yapılan işin niteliğini ve çevre için oluşturduğu tehlikeyi zamanında ortaya çıkarıp önlemeyerek, gerekli ruhsat belgesinin alınmasını sağlamayarak görevlerinin gereklerine aykırı hareket edip kişilerin mağduriyetlerine sebebiyet verdiklerinden dolayı görevi kötüye kullanma suçunu işledikleri sabit görülmüştür."

28. Söz konusu hükme dair başvurucuların öz olarak yargılamaya konu fiilin taksirle ölüme neden olma suçuna vücut verdiği iddiasıyla yaptığı itirazı, Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesi 25/3/2019 tarihinde reddetmiştir.

29. Bu süreçte başvurucular ayrıca yargılama devam etmekte iken 2012 yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) nezdinde yaşam ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiği iddiasıyla bireysel başvuruda bulunmuştur. AİHM, başvuruyu kabul edilemez bulmuştur (Neşe Saday ve diğerleri/Türkiye, B. No: 17992/12, 21/11/2017). Kararın gerekçesinde öncelikle somut olayda olduğu gibi tehlikeli faaliyetlerle bağlantılı olarak meydana gelen can kayıpları ve ciddi yaralanmalar bağlamında ceza soruşturmasının vazgeçilmez olduğu vurgulanmış, söz konusu başvuru için tazminat vermeyi amaçlayan yargı yollarının yaşam hakkı kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesi adına yeterli olmayacağı belirtilmiştir. Bu tespitin ardından ceza yargılaması sürecinin devam ettiği yargılamanın sona ermesinin ardından yeniden başvuru yapılmasının mümkün olduğu ifade edilerek başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmiştir. Kararda, binada yürütülen faaliyetin arz ettiği riske ve suçun nitelendirilmesi ile ilgili bağlantılı olarak soruşturmanın etkililiğine ilişkin şu değerlendirme yapılmıştır:

"Mahkeme bu bağlamda, başvurunun asıl, ruhsatsız olarak gizlice havai fişek üretimi yapan bir atölyede meydana gelen patlama sebebiyle başvuranların yakınının ölmesiyle ilgili olduğunu ve bunun gibi atölyelerin şüphesiz ki, uygun şekilde düzenlenmemiş ve denetlenmemiş ise, insanların güvenliğini tehlikeye sokabilecek tehlikeli bir faaliyet olduğunu kaydetmektedir.

...Ek olarak, bireylerin cezai sorumluluğuna ilişkin benzeri iç hukuk sorunlarının incelenmesi Mahkemenin görevleri arasında değildir, zira bu konu ulusal mahkemelerin takdirine bırakılmıştır. Yine bu bağlamda suçlu-suçsuz kararı vermek de Mahkemenin görevi değildir. Mahkeme, tehlikeli faaliyetlerden kaynaklanan ölümler kapsamında bile, 2. madde kapsamındaki hakkın, etkililik açısından belli asgari standartları karşılayan ve tehlikeli faaliyetlerden kaynaklanan ölümle ilgili cezai müeyyidelerin soruşturmada bulunan bulgularla desteklendiği hâllerde ve ölçüde uygulanmasını sağlayacak bağımsız ve tarafsız bir resmi soruşturma prosedürünün temin edilmesiyle sınırlı olduğunu kaydeder. Somut davada, olayla ilgili ceza soruşturması başlatılmış ve bazı kamu görevlilerine ve özel kişilere karşı ceza davası açılmıştır. Bu kişiler yalnızca Türk Ceza Kanunu’nun 257. maddesi gereği görevlerinin gereklerini yapmakta ihmal göstermekten mahkûm edilmemişler, bunlardan bazıları aynı zamanda ilk derece mahkemesi tarafından Türk Ceza Kanunu’nun 85 § 2 maddesi kapsamında taksirle ölüme neden olma suçundan mahkûm edilmişlerdir. Ayrıca, kamu görevlileri de dâhil olmak üzere, mahkûm edilenlerden bazıları ciddi cezalara çarptırılmıştır. İlk derece mahkemesinin kararına karşı temyiz başvurusunda bulunulmuş ve Yargıtay nezdinde temyiz yargılamalarının hâlen derdest olduğu görülmektedir."

30. Başvurucular, Yargıtay kararı (bkz. § 26) ile Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesinin süreci sona erdiren itirazın reddine dair kararını tebellüğ etmelerinin ardından bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

31. 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu'nun "yapı kullanma izni" kenar başlıklı 30. maddesinin ilk fıkrası şöyledir:

"Yapı tamamen bittiği takdirde tamamının, kısmen kullanılması mümkün kısımları tamamlandığı takdirde bu kısımlarının kullanılabilmesi için inşaat ruhsatını veren belediye, valilik bürolarından; 27 nci maddeye göre ruhsata tabi olmayan yapıların tamamen veya kısmen kullanılabilmesi için ise ilgili belediye ve valilikten izin alınması mecburidir. Mal sahibinin müracaatı üzerine, yapının ruhsat ve eklerine uygun olduğu ve kullanılmasında fen bakımından mahzur görülmediğinin tespiti gerekir."

32. 3194 sayılı Kanun'un 31. maddesi şöyledir:

"İnşaatın bitme günü, kullanma izninin verildiği tarihtir. Kullanma izni verilmeyen ve alınmayan yapılarda izin alınıncaya kadar elektrik, su ve kanalizasyon hizmetlerinden ve tesislerinden faydalandırılmazlar. Ancak, kullanma izni alan bağımsız bölümler bu hizmetlerden istifade ettirilir."

33. 3194 sayılı Kanun'un 32. maddesi şöyledir:

"Bu Kanun hükümlerine göre; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine veya ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılarda projelerine ve ilgili mevzuatına aykırı yapı yapıldığı ilgili idarece tespiti, fenni mesulce tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur. Yapının imar mevzuatına aykırı olduğuna dair bilgi, tapu kayıtlarının beyanlar hanesine kaydedilmek üzere ilgili idaresince tapu dairesine en geç yedi gün içinde yazılı olarak bildirilir. Aykırılığın giderildiğine dair ilgili idaresince tapu dairesine bildirim yapılmadan beyanlar hanesindeki kayıt kaldırılamaz.

Durdurma, yapı tatil zaptının yapı yerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılır. Bu tebligatın bir nüshası muhtara bırakılır, bir nüshası da Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğüne gönderilir.

Bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde yapı sahibi, yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alarak, belediyeden veya valilikten mühürün kaldırılmasını ister.

Ruhsata aykırılık olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu, inceleme sonunda anlaşılırsa, mühür, belediye veya valilikçe kaldırılır ve inşaatın devamına izin verilir.

Aksi takdirde, ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir. Yapı tatil tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren bir ay içinde yapı sahibi tarafından yapının ruhsata uygun hale getirilmediğinin veya ruhsat alınmadığının ilgili idaresince tespit edilmesine rağmen iki ay içinde hakkında yıkım kararı alınmayan yapılar ile hakkında yıkım kararı alınmış olmasına rağmen altı ay içinde ilgili idaresince yıkılmayan yapılar, yıkım maliyetleri döner sermaye işletmesi gelirlerinden karşılanmak üzere Bakanlıkça yıkılabilir veya yıktırılabilir. Yıkım maliyetleri %100 fazlası ile ilgili idaresinden tahsil edilir. Bu şekilde tahsil edilememesi halinde ilgili idarenin 5779 sayılı Kanun gereğince aktarılan paylarından kesilerek tahsil olunur. Tahsil olunan tutarlar, Bakanlığın döner sermaye işletmesi hesabına gelir olarak kaydedilir.

İdare tarafından ruhsata bağlanamayacağı veya aykırılıkların giderilemeyeceği tespit edilen yapıların ruhsatı üçüncü fıkrada düzenlenen bir aylık süre beklenmeden iptal edilir ve mevzuata aykırı imalatlar hakkında beşinci fıkra hükümleri uygulanır."

34. 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Belediyenin yetki ve imtiyazları" kenar başlıklı 15. maddesinin (b), (c) ve (ı) bentleri sırasıyla şöyledir:

"b) Kanunların belediyeye verdiği yetki çerçevesinde yönetmelik çıkarmak, belediye yasakları koymak ve uygulamak, kanunlarda belirtilen cezaları vermek.

c) Gerçek ve tüzel kişilerin faaliyetleri ile ilgili olarak kanunlarda belirtilen izin veya ruhsatı vermek.

...

l) Gayrisıhhî müesseseler ile umuma açık istirahat ve eğlence yerlerini ruhsatlandırmak ve denetlemek."

35. 5393 sayılı Kanun'un 48. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Belediye teşkilâtı, norm kadroya uygun olarak yazı işleri, malî hizmetler, fen işleri ve zabıta birimlerinden oluşur.

Beldenin nüfusu, fizikî ve coğrafî yapısı, ekonomik, sosyal ve kültürel özellikleri ile gelişme potansiyeli dikkate alınarak, norm kadro ilke ve standartlarına uygun olarak gerektiğinde sağlık, itfaiye, imar, insan kaynakları, hukuk işleri ve ihtiyaca göre diğer birimler oluşturulabilir."

36. 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 7. maddesinin büyükşehir belediyelerinin görev, yetki ve sorumluluklarını belirleyen birinci fıkrasının (j) ve (u) bentleri sırasıyla şöyledir:

" j) Gıda ile ilgili olanlar dâhil birinci sınıf gayrisıhhî müesseseleri ruhsatlandırmak ve denetlemek, yiyecek ve içecek maddelerinin tahlillerini yapmak üzere laboratuvarlar kurmak ve işletmek.

 ...

u) İl düzeyinde yapılan plânlara uygun olarak, doğal afetlerle ilgili plânlamaları ve diğer hazırlıkları büyükşehir ölçeğinde yapmak; gerektiğinde diğer afet bölgelerine araç, gereç ve malzeme desteği vermek; itfaiye ve acil yardım hizmetlerini yürütmek; patlayıcı ve yanıcı madde üretim ve depolama yerlerini tespit etmek, konut, işyeri, eğlence yeri, fabrika ve sanayi kuruluşları ile kamu kuruluşlarını yangına ve diğer afetlere karşı alınacak önlemler yönünden denetlemek, bu konuda mevzuatın gerektirdiği izin ve ruhsatları vermek."

37. 10/8/2005 tarihli ve 25902 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik'in (Yönetmelik) "Tanımlar" kenar başlıklı 4. maddesinin (a), (b), (c) ve (n) bentlerinin ilgili kısmı sırasıyla şöyledir:

"a) Yetkili idare: Belediye sınırları ve mücavir alanlar dışı ile kanunlarda münhasıran il özel idaresine yetki verilen hususlarda il özel idaresini, büyükşehir belediyesi sınırları içinde büyükşehir belediyesinin yetkili olduğu konularda büyükşehir belediyesini, bunların dışında kalan hususlarda büyükşehir ilçe belediyesini, belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde belediyeyi...,

b) Gayrisıhhî müessese: Faaliyeti sırasında çevresinde bulunanlara biyolojik, kimyasal, fiziksel, ruhsal ve sosyal yönden az veya çok zarar veren veya vermesi muhtemel olan ya da doğal kaynakların kirlenmesine sebep olabilecek müesseseleri,

c) Birinci sınıf gayrisıhhî müessese: Konutlardan ve insan ikametine mahsus diğer yerlerden mutlaka uzak bulundurulmaları gereken müesseseleri,

...

n) İşyeri açma ve çalışma ruhsatı: Yetkili idareler tarafından bu Yönetmelik kapsamındaki işyerlerinin açılıp faaliyet göstermesi için verilen izni,"

38. Yönetmelik'in "İşyerlerinde aranacak genel şartlar" kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (h) bentleri ile ikinci fıkrası şöyledir:

"a) İş sağlığı ve güvenliği ile ilgili olarak mevzuatta öngörülen tedbirlerin alınmış olması,

...

h) Umuma açık istirahat ve eğlence yerleri; patlayıcı, parlayıcı ve yanıcı maddelerin üretildiği, satıldığı ve depolandığı işyerleri; otuz kişiden fazla çalışanın bulunduğu her türlü işyerleri, ana giriş kapıları dışında cadde ve sokağa doğrudan bağlantısı olmayan ve birden fazla işyerinin bir arada bulunduğu iş hanı, çarşı ve benzeri işyerlerinde yangına karşı gerekli önlemlerinin alındığını gösteren itfaiye raporunun alınması, diğer işyerlerinde ise yangına karşı gerekli tedbirlerin alınmış olması,

...

Yetkili idareler, işyeri açma ve çalışma ruhsatının verilmesinden sonra yapacakları denetimlerde bu hususların yerine getirilip getirilmediğini kontrol eder."

39. Yönetmelik'in "İşyeri açılması" kenar başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Yetkili idarelerden usulüne uygun olarak işyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan işyeri açılamaz ve çalıştırılamaz. ... İşyeri açma ve çalışma ruhsatı alınmadan açılan işyerleri yetkili idareler tarafından kapatılır."

40. Yönetmelik'in "Gayrisıhhi Müesseseler" başlıklı Üçüncü Kısmı'nda yer alan "İnceleme Kurulları" kenar başlıklı 15. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları şöyledir:

"Büyükşehir belediyelerinde birinci sınıf gayrisıhhî müesseseleri inceleme kurulu, beş kişiden az olmamak üzere büyükşehir belediye başkanı veya görevlendireceği yetkilinin başkanlığında çevre, sağlık, hukuk, imar ve küşat birimleri görevlileri, sanayi ve ticaret il müdürlüğü temsilcisi, ilgili meslek odalarının temsilcileri ile tesisin özelliğine göre belediye başkanı tarafından belirlenecek diğer kuruluş temsilcilerinden oluşur.

İl belediyelerinde birinci sınıf gayrisıhhî müesseseleri inceleme kurulu, üçüncü fıkrada belirtilen esasa göre oluşturulur."

41. Yönetmelik'in 17. maddesinin ilk fıkrası şöyledir:

"Gayrisıhhî müessese açmak isteyen gerçek veya tüzel kişiler ... başvuru formunu doldurarak yetkili idareye başvurur."

42. Yönetmelik'in "Yer seçimi ve tesis kurma izni" kenar başlıklı 18. maddesinin ilk fıkrası şöyledir:

"Birinci sınıf gayrisıhhî müesseseleri inceleme kurulu, ilgilinin başvurusundan itibaren en geç yedi gün içinde tesisin kurulacağı yeri mahallinde inceleyerek, ... yer seçimi raporu formunu düzenler ve görüşünü bildirir. Yer seçimi inceleme kurulunun raporu, ilgili birimin teklifi üzerine yetkili idarenin en üst amiri veya görevlendireceği yetkili tarafından üç gün içinde değerlendirilerek yer seçimi ve tesis kurma izni kararı verilir."

43. Yönetmelik'in "Açılma ruhsatı" kenar başlıklı 21. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası şöyledir:

"Yer seçimi ve tesis kurma izni verilmiş veya deneme izni sonunda çalışmasında sakınca bulunmadığı anlaşılan birinci sınıf gayrisıhhî müesseselerin çalışabilmesi için müracaatı takip eden yedi gün içinde yetkili idarenin inceleme kurulu tarafından yerinde inceleme yapılır. Çevre izni veya çevre izin ve lisans belgesi mevzuat hükümlerine uygun olan yerler için diğer tüm bilgi ve belgeler de dikkate alınmak suretiyle, ... açılma izni raporu düzenlenir ve yetkili idareye sunulur. Yetkili idarenin en üst amiri veya görevlendireceği yetkili tarafından üç gün içerisinde işyeri açma ruhsatı düzenlenir.

Birinci sınıf gayrisıhhî müessese başvuru ve beyan formunda yer alan bilgiler esas alınarak bir ay içinde yapılan denetimlerde, beyan edilen hususlara aykırı bir durumun tespiti halinde ilgililer hakkında gerekli kanunî işlem yapılır. Aykırılık ve noksanlıklar toplum ve çevre sağlığı açısından bir zarar doğurmuyorsa, tedbirlerin alınması ve noksanlıkların giderilmesi için bir yılı geçmemek üzere süre verilir. Verilen süre içinde aykırılık ve noksanlıklarını gidermeyen işletmelerin faaliyeti söz konusu aykırılık ve noksanlıklar giderilinceye kadar durdurulur."

44. Yönetmelik'in "Denetim" kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:

"Gayrisıhhî müesseseler, çevre ve toplum sağlığı açısından yetkili idareler tarafından denetlenir. Yetkili idarenin en üst amiri veya görevlendireceği kişi gerekli tedbirleri almak veya aldırmakla sorumludur."

45. Yönetmelik'in ek-2 kısmının birinci sınıf gayrisıhhi müesseseleri belirleyen (A) bendinin 4.6. numaralı sırasında patlayıcı madde üretim tesisleri ve depolarına yer verilmiştir.

46. 29/9/1987 tarihli ve 19589 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tekel Dışı Bırakılan Patlayıcı Maddelerle Av Malzemesi ve Benzerlerinin Üretimi, İthali, Taşınması, Saklanması, Depolanması, Satışı, Kullanılması, Yok Edilmesi, Denetlenmesi Usul ve Esaslarına İlişkin Tüzük'ün (Tüzük) kapsamını belirleyen 1. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Av ve taş barutlarının, ..., şenlik fişeklerinin, havai fişeklerin, maytapların ve benzerlerinin ... üretilmesi için işyeri kurulması ve işletilmesi, üretilen maddelerin ambalajlanması, taşınması, saklanması, depolanması, ithali, satışı, kullanılması, yokedilmesi, denetimi, ... ve alınacak güvenlik önlemlerine ilişkin usul ve esaslar bu Tüzükte gösterilmiştir."

47. Tüzük'ün 2. maddesinde, Tüzük maddelerinde geçen "işyeri" ifadesinin bu Tüzük kapsamına giren maddelerin üretildiği ve işlendiği yerleri ifade ettiği belirtilmiştir.

48. Tüzük'ün 4., 5., 6, 7., 9. ve 10. maddeleri sırasıyla şöyledir:

" İşyeri kurmada ön izin

Madde 4 – Bu Tüzük kapsamına giren patlayıcı maddelerin üretimi ve işlenmesi için işyeri kurmak isteyenler, üretecekleri patlayıcı maddelerin cins ve özellikleri ile işletmenin kapasitesi ve nerede kurulacağına ilişkin bilgileri içeren bir dilekçeyle İçişleri Bakanlığından ön izin belgesi almak üzere iş yerinin kurulacağı il valiliğine başvururlar. Girişimci gerçek kişi ise nüfus cüzdanının onaylı örneğinin, tüzelkişi ise temsile yetkili olanların nüfus cüzdanlarının onaylı örneğinin, başvuru dilekçesine eklenmesi gerekir. Başvurunun yapıldığı valilik, dilekçe ve eki belgeleri inceleyerek görüşü ile birlikte İçişleri Bakanlığına gönderir.

İçişleri Bakanlığınca, ön izin belgesi isteyenin genel güvenlik bakımından durumunun uygun olduğunun belirlenmesinden ve kuruluş yeri bakımından Genelkurmay Başkanlığının görüşünün alınmasından sonra, ilgiliye ön izin belgesi verilir."

Kuruluş izni için gerekli belgeler

Madde 5 – Patlayıcı madde üretmek ve işlemek üzere işyeri kurmak isteyenler aşağıda yazılı belgeleri sağlamak zorundadırlar:

A - İşyerinin kurulacağı yerin 1/1000 veya 1/2000 ölçekli halihazır haritası üzerine çizilmiş ve Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca onanmış dört nüsha mevzi imar planı,

B - İşyerinin kurulacağı yerin yüzölçümü ve sınırlarını gösteren, il bayındırlık ve iskan müdürlüğünce onanmış 1/500 ölçekli dört nüsha vaziyet planı,

C - 1/50 Ölçekli ve il bayındırlık ve iskan müdürlüğünce onanmış inşaat projesi,

 D - İşyeri alanını sınırlayan, çevre duvarı veya en az iki metre yüksekliğindeki sağlam direklere bağlı sık tel örgüyü, sütre ve taş duvarları, denetime tabi ana giriş kapısı ile gerekli diğer kapıları gösterir vaziyet planı ve detay resimleri,

E - 3194 sayılı İmar Kanununun 21 inci maddesi hükümlerine göre alınmış yapı ruhsatı,

F - İşyerinin Ek: 1 sayılı çizelgede belirlenen güvenlik uzaklıklarını gösteren krokisi,

G -Yapılacak yerüstü depolarında Ek-1 çizelgenin dip notunun (D) bendinde gösterilen uzaklıkların içinde kalan alanın, girişimcinin, mülkiyetinde olduğunu veya kiralandığını ya da sahip veya zilyetlerinden muvafakat alındığını gösterir noter onaylı belge.

H - Üretilecek patlayıcı maddelerin cins ve özelliklerini açıklayan belge,

İ - İşyerinde üretilecek her madde için ayrı ayrı yıllık üretim kapasitesini belirten belge,

K - İşyerindeki deneme ve yok etme yerlerini gösteren kroki,

L - Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığından 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununa göre alınacak gayri sıhhi müessese belgesi,

M - Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı bölge çalışma müdürlüğünden 1475 sayılı İş Kanununa ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğüne göre alınacak kurma izni,

N - Sanayi ve Ticaret Bakanlığından alınacak imalat belgesi,

O - Çevre Bakanlığından alınacak iş yerinin çevreye olumsuz etkisi olmadığını belirten belge,

P -İş yeri alanını sınırlayan tüm çevrenin harekete duyarlı sensörler ile çalışacak aydınlatma ve alarm sistemi ile birlikte ayrıca, kameralarla bir merkezden izlenecek şekilde düzenlenmiş donanımların kurulduğunu gösterir belge,

Kuruluş izin belgesinin verilmesi

Madde 6 – Patlayıcı madde üretmek ve işlemek üzere işyeri kurmak isteyenler, kuruluş izin belgesi almak için, bir dilekçeyle İçişleri Bakanlığına başvurmak zorundadırlar. Başvuru dilekçesine, ön izin belgesiyle 5 inci maddede yazılı belgelerin eklenmesi gerekir.

Yapılan inceleme sonunda, işyerinin kurulması uygun görülürse, başvuru tarihinden başlayarak bir ay içinde kuruluş izin belgesi verilir.

Kuruluş izin belgesi, iki yıl için geçerlidir. Kuruluş, zorlayıcı ya da kabul edilebilir nedenlerle gerçekleştirilmezse, bu süre İçişleri Bakanlığınca uzatılır.

İşyerinin genişletilmesi, yeni tesisler eklenmesi, kapasite artırılması için de yukarıda öngörülen usul ve esaslara göre yeniden izin belgesi alınması zorunludur.

İşletme izni için gerekli belgeler

 Madde 7 – Kuruluş izin belgesi alınan işyerlerine işletme izni verilebilmesi için aşağıda yazılı belgelerle valiliğe başvurulur:

A - İşyerinin, bu Tüzük hükümlerine uygun olarak yapıldığına ilişkin il bayındırlık ve iskan müdürlüğü raporu,

B - Belediye veya valilikçe verilen yapı kullanma izni,

C - Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı bölge müdürlüğünce verilmiş işletme belgesi,

D - Çevre Bakanlığından alınacak, iş yerinde arıtma tesis veya sistemleri kurulduğuna ve işletmeye elverişli olduğuna ilişkin belge,

E - Yangın yönünden gerekli önlemlerin alındığına ilişkin itfaiye kuruluşu raporu,

F - İşyerinin teknik sorumluluğunu yüklenecek kimya yüksek mühendisi, kimya mühendisi veya kimyagerin bu konuda vereceği noterlikçe onaylı kabul belgesi,

G - İşyeri sahibince hazırlanan ve il sanayi ve ticaret müdürlüğünce onaylanmış işletme ve çalışma yönergesiyle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı bölge müdürlüğünce onaylanmış teknik güvenlik yönergesi.

Dilekçe ve ekleri valilikçe, İçişleri Bakanlığına gönderilir. İşyerinin, plan ve projelerine ve bu Tüzük hükümlerine uygunluğu saptandığında İçişleri Bakanlığınca, işletme izin belgesi verilir.

İşletme izin belgesi almak için başvuranın kuruluş izin belgesi sahibinden başka bir kişi olması halinde, ayrıca, durumunun genel güvenlik yönünden uygun görülmesi gerekir.

Güvenlik uzaklıkları

Madde 9 – Patlayıcı maddelerin üretildiği veya işlendiği her işyerinin kurulmasında Ek: 1 sayılı çizelgede gösterilen en az güvenlik uzaklıklarına uyulması zorunludur.

Bu işyerlerinin çevresine, güvenlik uzaklıklarından geçen tel örgü veya taş duvar çekilir.

Binalar ve tesisat

Madde 10 – İşyeri binaları tek katlı yapılır. Ancak teknolojinin gerektirdiği hallerde çok katlı da olabilir. Duvarlar yanmaz, tavanlar hafif ve yanmaz, tabanlar düz, yanmaz, sızdırmaz, çarpmayla kıvılcım çıkarmaz, yumuşak malzemeden, kolay temizlenir ve hafif eğimli, pencereler büyük parçalar halinde etrafa dağılmayacak ve zarar vermeyecek mika, telli cam gibi maddelerden yapılır.

Üretimin özelliğine göre binaların tabanları, statik elektriği iletici özel asfalt veya içerisine demir oksit karıştırılmış betonla yapılır. Ayrıca, kapılara statik elektriğe karşı topraklanmış pirinç, bakır veya alüminyum levhalar konur.

Binalardaki giriş ve çıkış kapıları, pencereler, panjurlar ve havalandırma menfezlerinin kapakları basınç karşısında dışarıya doğru açılacak, tehlike anında bina içinde bulunanların kolayca kaçabilmelerini sağlayacak biçimde yapılır. Binanın pencerelerinde parmaklık veya kafes bulunmaz. Birden çok bölümleri bulunan işyeri binalarında bölümlerden herbirinin, biri doğrundan doğruya dışarıya, diğeri ana koridora açılan en az iki kapısı bulunur.

Güvenliksiz patlayıcı maddelerin bulunduğu yerlerin çevresi, yapılan işin özelliğine göre, tamamen veya kısmen ya da ayrı ayrı sütrelenir veya taş duvar çekilir. Duvar veya sütrenin taban kenarları binalardan en az bir buçuk metre uzaklıkta başlar. Toprak sütrelerin üstleri en az bir metre genişliğinde olur ve kenarlarının eğimleri doğal eğiminden çok olamaz.

Sütreler bina çatısının en üst noktasından en az bir metre daha yüksek olur. Duvarların çimento harçlı olarak taştan yapılması halinde üst genişlik en az elli santimetre, betonarme olması halinde, en az on santimetre olur. Sütre giriş kapıları ve geçitler, çalışanları patlama basıncı ve alevden koruyacak biçimde yapılır."

49. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" kenar başlıklı 7. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur."

50. 5237 sayılı Kanun'un "Taksirle öldürme" kenar başlıklı 85. maddesi şöyledir:

"Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

51. 5237 sayılı Kanun'un "Görevi kötüye kullanma" kenar başlıklı 257. maddesi şöyledir:

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

52. S.K.nın görev yaptığı dönemde yürürlükte olan 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 102. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Kanunda başka türlü yazılmış olan ahvalin maadasında hukuku amme davası:

...

4 - Beş seneden ziyade olmamak üzere ağır hapis veya hapis yahud sürgün veya hidematı ammeden muvakkaten mahrumiyet cezalarını ve ağır para cezasını müstelzim cürümlerde beş sene,

... geçmesiyle ortadan kalkar."

53. 765 sayılı mülga Kanun'un 104. maddesi şöyledir:

"Hukuku amme davasının müruru zamanı, mahkümiyet hükmü yakalama, tevkif, celb veya ihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda maznunun sorguya çekilmesi, maznun hakkında son tahkikatın açılmasına dair olan karar veya C. müddeiumumisi tarafından mahkemeye yazılan iddianame ile kesilir.

Bu halde müruru zaman, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeğe başlar. Eğer müruru zamanın kesen muameleler müteaddid ise müruru zaman bunların en sonuncusundan itibaren tekrar işlemeğe başlar. Ancak bu sebepler müruru zaman müddetini 102 nci maddede ayrı ayrı muayyen olan müddetlerin yarısının ilavesile baliğ olacağı müddetten fazla uzatamaz."

54. 765 sayılı mülga Kanun'un 228. ve 230. maddelerinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devlet memurlarından her kim bir şahıs veya memur hakkında memuriyetine ait vazifeyi suiistimal ile kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka suretle keyfi bir muamele yapar veya yapılmasını emreder veya ettirirse altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu muamelede hususi maksat veya siyasi saik veya sebep mevcut ise cezası üçte birden yarıya kadar artırılır."

"Hangi nedenle olursa olsun memuriyet görevini yapmakta savsama ve gecikme gösteren veya üstünün yasaya göre verdiği buyrukları geçerli bir neden olmadan yapmayan memur üç aydan bir yıla kadar hapis ve bin liradan beşbin liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır.

Bu savsama ve gecikmeden veya üstünün yasal buyruklarını yapmamış olmaktan Devletçe bir zarar meydana gelmişse, derecesine göre altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile ... "

55. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kenar başlıklı 231. maddesinin (5), (6), (8), (10), (11) ve (12) numaralı fıkraları şöyledir:

"(5) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

 (6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.

 (8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur…

…

Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

 (10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

 (11) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar…

 (12) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir."

B. Uluslararası Hukuk

56. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "İnsan haklarına saygı yükümlülüğü" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Yüksek Sözleşmeci Taraflar kendi yetki alanları içinde bulunan herkesin, bu Sözleşme'nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlüklerden yararlanmalarını sağlarlar."

57. Sözleşme'nin "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur..."

58. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme'nin 2. maddesi 1. maddesiyle birlikte yorumlandığında devletin yaşam hakkı kapsamındaki bir olayı etkili soruşturma yükümlülüğünün bulunduğunu kabul etmiştir (McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No: 18984/91, 27/9/1995, § 161). AİHM, yaşam hakkı kapsamında incelediği McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık başvurusunda verdiği kararla devletin etkili soruşturma yükümlülüğü bulunduğunu ilk kez belirgin bir şekilde karar altına almıştır.

59. AİHM'e göre bu yükümlülük, sadece bir kamu görevlisinin eylemi veya ihmali sonucu meydana gelen ölüm olayları açısından geçerli değildir (Salman/Türkiye [BD], B. No: 21986/93, 27/6/2000, § 105; Can ve diğerleri/Türkiye (k.k.), B. No: 27446/12, 25/11/2014, § 37). Devletin doğal olmayan her ölüm olayında -öldürmeme ya da yaşamı korumama yükümlülüklerini ihlal etmemiş olsa da- gerçekleşen ölümün sebebini ve varsa sorumlularını ortaya çıkarmaya yönelik etkili bir soruşturma yapma yükümlülüğü vardır.

60. AİHM'e göre kasten gerçekleştirilen ölümlerde etkili bir cezai soruşturma yürütme zorunluluğu bulunmakla birlikte ihmal nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin davalar açısından farklı bir yaklaşımın benimsenmesi gerekir. Buna göre yaşam hakkının veya fiziksel bütünlüğün ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Vo/Fransa [BD], B. No: 53924/00, 8/7/2004, § 90; Mastromatteo/İtalya [BD], B. No: 37703/97, 24/10/2002, §§ 90, 94, 95; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], B. No: 32967/96, 17/1/2002, § 51).

61. AİHM; yaşam hakkının ihlaline kasten sebebiyet verilmediği olaylarda kullanılabilecek birden fazla başvuru yolu bulunup da başvurucuların bu yolların tamamını kullandıkları durumlarda etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünün yerine getirilebilmesi için söz konusu yolların tamamının etkili yürütülmesi gerekmediğini, bu nedenle incelemenin sadece devletin bu yollardan herhangi biriyle etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğini denetlemekten ibaret olacağını belirtmiştir (Anna Todorova/Bulgaristan, B. No: 23302/03, 24/5/2011, § 74; Nurettin Demir ve Çiçek Demir/Türkiye (k.k.), B. No: 34885/06, 13/11/2012, § 71).

62. Bununla birlikte AİHM; ihmal suretiyle meydana gelen ölüm olaylarında kamu görevlilerinin bu konuda muhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu, başka bir ifadeyle olası sonuçların farkında olmalarına rağmen kendilerine verilen yetkileri gözardı ederek tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadıkları durumlarda -bireyler kendi inisiyatifleriyle ne gibi hukuk yollarına başvurmuş olursa olsun- insanların hayatının tehlikeye girmesine neden olan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmamasının ya da bu kişilerin yargılanmamasının yaşam hakkının ihlaline neden olabileceğine karar vermiştir (Öneryıldız/Türkiye [BD], B. No: 48939/99, 30/11/2004, § 93; Budayeva ve diğerleri/Rusya, B. No: 15339/02, 20/3/2008,§ 140). Kararın somut olayla ilgili kısmı şöyledir:

"116. Söz konusu davada, 4 Nisan 1996 tarihli bir kararla İstanbul Asliye Ceza Mahkemesi, adı geçen iki Belediye Başkanı’nı, Ceza Kanunu’nun 230 § 1 maddesinin kapsamı uyarınca (bkz. yukarıdaki 23 paragraf) görevi ihmalden 610.000 TL (o dönem için yaklaşık 9,70 EUR) para cezasına çarptırmış ve bu cezayı ertelemiştir. Hükümet, AİHM’de, iki Belediye Başkanı’na neden yalnızca bu iki hükmün uygulandığını ve neden öngörülen en düşük cezaya çarptırıldıklarını açıklamaya çalışmıştır (bkz. yukarıdaki 82. paragraf). Ancak, bireylerin cezai sorumluluğuna ilişkin benzeri iç hukuk sorunlarının incelenmesi AİHM’nin görevleri arasında değildir, bu konu ulusal mahkemelerin takdirine bırakılmıştır. Yine bu bağlamda suçlu-suçsuz kararı vermek de AİHM’nin görevi değildir.

Görevlerine ilişkin olarak AİHM, sözkonusu davada tartışılan cezai işlemlerin tek amacının, yetkili makamların, Ceza Kanunu’nun insan hayatını tehlikeye sokan eylemlerle ya da 2. madde uyarınca yaşama hakkının korunmasıyla hiçbir ilişkisi olmayan 230. maddesi uyarınca 'görevi ihmal' suçundan sorumlu tutulup tutulamayacağının belirlenmesi olduğuna dikkat çekecektir.

Aslında, 4 Nisan 1996 tarihli karardan, ilk derece mahkemesinin İdare Meclis tarafından verilen lüzumu muhakeme kararının gerekçelerine bağlı kalmış ve başvuranın dokuz akrabasının ölümünde yetkili makamların muhtemel sorumluluğuna ilişkin bir yorumda bulunmamıştır. Görüldüğü gibi, 4 Nisan 1996 tarihli karar, 28 Nisan 1993’te meydana gelen ölümlere davanın bir öğesi olarak yaklaşan kısımlar içermemektedir. Ancak bu durum yaşama hakkını koruyamamaktan kaynaklanan sorumluluğun kabul edildiği anlamına gelmemektedir. Kararın işlevsel hükümleri bu hususta yorum yapmamakta ve üstelik, ilk derece mahkemesinin, kazanın son derece ciddi sonuçlarına gereken önemi verdiğini düşündürmemektedir; sorumlu tutulan kişiler sonuçta gülünç sayılabilecek cezalara çarptırılmış, dahası bu cezalar ertelenmiştir.

117. Buna göre, Türk cezai adalet sisteminin trajediye yaklaşım biçiminin, bu Devlet görevlilerinin veya makamlarının olaydaki mesuliyetlerini tamamen tespit ettiğini ve yaşama hakkına saygı duyulmasını garanti eden iç hukuk hükümlerinin, özellikle de Ceza Kanunu’nun caydırıcı işlevinin etkin bir şekilde uygulanmasını sağladığını söylemek mümkün değildir."

63. Diğer taraftan AİHM, ölüm olaylarına ilişkin olarak Türkiye'de yürürlükte bulunan ulusal hukukun mahkemelere HAGB kararı vermelerine olanak sağladığını ancak mahkemelerin takdir yetkilerini, ilgili eylemlere hiçbir şekilde müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanmaktan ziyade ciddi bir suç teşkil eden eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da ortadan kaldırmak için kullandıklarını belirtmektedir (Kasap ve diğerleri, B. No: 8656/10, 14/1/2014, § 60; hâkimlerin takdir haklarını kullanmalarına ilişkin benzer yöndeki eleştiriler için bkz. Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99, 17/10/2006, § 75). Ayrıca AİHM, HAGB kararı verilmesiyle faillerin cezadan tamamen muaf kaldığını çünkü HAGB kararının uygulanması sonucunda -failin denetimli serbestlik tedbirlerine uyması koşuluyla- verilen kararın içerdiği ceza da dâhil olmak üzere tüm hukuki sonuçlarıyla ortadan kalktığını ifade etmektedir (Kasap ve diğerleri/Türkiye, § 60).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

64. Anayasa Mahkemesinin 15/3/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

65. Başvurucular, ilgili kamu görevlileri tarafından tehlikeli faaliyetin/patlamanın öngörülebilir olduğunu ancak kamu görevlileri tarafından gerekli tedbirlerin alınmadığını ve nihayetinde bu ihmale/kusura bağlı olarak çok sayıda insanın/yakınlarının hayatını kaybettiğini, patlamanın meydana gelmesinde kusuru bulunan S.K. hakkında açılan davanın zamanaşımı nedeniyle düşmesi ve diğer kamu personeli hakkında HAGB'ye karar verilmesinin de böyle ciddi/vahim bir olayda cezasızlık sonucunu doğurduğunu belirterek yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

66. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkes, yaşama ... hakkına sahiptir.”

67. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri, …Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

68. Başvurucular Ebru Çolak, Miyeser Kızılçam ve Nebiye Kara'nın bireysel başvurunun gerçekleştirilmesinden sonra vefat etmiş oldukları anlaşıldığından Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 80. maddesi uyarınca anılan başvurucular için başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir nedenin kalmaması nedeniyle sadece Ebru Çolak, Miyeser Kızılçam ve Nebiye Kara için başvurunun düşmesine karar verilmesi gerekir.

69. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvuru, olayı çevreleyen koşullar ve ileri sürülen iddialar dikkate alınarak maddi ve usul boyutunu kapsayacak şekilde bir bütün olarak yaşam hakkı kapsamında değerlendirilecektir. Başvurucuların iddiaları kamu görevlilerinin ihmali ve koruma yükümlülüğü üzerine kuruludur. Bununla beraber süreçte, başvurucuların şikâyetinin dışında kalan bazı kamu görevlileri hakkında (örneğin dönemin İstanbul Büyükşehir Belediyesi başkanı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı görevlileri) beraat kararları veya soruşturma izni verilmemesi yönünde tasarruflarda bulunulmuştur. Başvurucular, bu görevliler hakkında verilen beraat kararları/soruşturma izni verilmemesi vb. tasarruflarla ilgili bir iddia ileri sürmemiştir. Dolayısıyla kamu görevlisi olmayan şahıslar ile olaydaki sorumlulukları nedeniyle sürece bir biçimde dâhil olan ancak başvurucuların şikâyetine konu olmayan diğer kamu görevlileri yönünden ayrıca inceleme yapılmayacaktır.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

70. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişi açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41). Başvurucular, vefat eden kişilerin yakınları olduğundan somut olayda başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

71. Başvurucular, yaşam hakkının kasten ihlal edildiğini ileri sürmemiş olup somut olayda başvurucuların yakınlarının ölümüne kasten sebebiyet verildiği izlenimi edinilmesini gerektirecek bir unsur saptanmamıştır. Aşağıda "Genel İlkeler" kısmında (bkz. §§ 73-84) açıklandığı üzere kasıtlı olmayan eylemler nedeniyle meydana gelen ölüm ve yaralanmalara ilişkin olarak her olayda etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünün yerine getirilmesi için mutlaka etkili bir ceza yargılaması yürütülmesi gerekmemektedir. Kasıtlı olmayan, kamusal güç/cebir kullanılmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin soruşturma yükümlülüğü açısından farklı bir yaklaşım benimsenebilir. Bu kapsamda yaşam hakkının veya vücut bütünlüğünün ihlaline kasten sebebiyet verilmediği durumlarda mağdurlara hukuki, idari hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir. Ancak eylem kasıtlı olmasa dahi ölüm olayı kamu makamlarının muhakeme hatası, dikkatsizliği aşan bir kusuru neticesinde yani olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkiler kapsamında tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almaması sonucu meydana gelmiş ise mutlaka etkili bir ceza soruşturması yürütülmesi gerekecektir.

72. Bu açıdan bakıldığında somut olayda kasıtlı olmayan eylemler sonucu meydana gelen ölümlere ilişkin yerleşik içtihattan ayrılmayı gerektiren durumun bulunup bulunmadığı ilk bakışta anlaşılamadığından söz konusu ölüm olayına ilişkin devletin yaşam hakkına dair usul yükümlülüğünün mutlaka ceza soruşturmasını gerektirip gerektirmediği esas incelemesi ile birlikte ele alınacaktır. Bu belirlemeler ışığında kamu görevlilerinin ihmal göstermesi sonucu ölümlerin meydana geldiği ve bu bağlamda etkili ceza soruşturması yapılmadığı iddialarına ilişkin olarak yaşam hakkına dair şikâyet yönünden başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve -başvuru yollarının tüketilmesi kriteri dışında- kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı anlaşıldığından -başvuru yollarının tüketilmesi kriteri esas aşamasında değerlendirilmek üzere- kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

73. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı, Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 50). Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 51; AYM, E.2005/151, K.2008/37, 3/1/2008; E.2010/58, K.2011/8, 6/1/2011). Devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında can kaybının gerçekleştiği durumlarda Anayasa’nın 17. maddesi devlete elindeki tüm imkânları kullanarak yaşam hakkını korumak için oluşturulan yasal ve idari çerçevenin gereği gibi uygulanmasını, bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük -kamusal olsun veya olmasın- yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerlidir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 52).

74. Devlet, öncelikle yaşam hakkına yönelen tehdit ve risklere karşı caydırıcı ve koruyucu yasal düzenlemeler yapmalı ve bununla da yetinmeyerek gerekli idari tedbirleri almalıdır. Bu ödev ayrıca bireyin yaşamını her türlü tehlike, tehdit ve şiddetten koruma yükümlülüğünü de içerir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 51). Pozitif yükümlülükler kapsamında devletin sahip olduğu koruma yükümlülüğü, hem hukuki hem de fiilî tedbirler alınmasını gerektirmektedir. Bu tedbirler kişilerin etkili bir şekilde korunmalarını sağlamalı, yetkililerin bilgi sahibi oldukları veya olmaları gerektiği durumlarda makul adımlar atmalarını içermelidir (R.K., B. No: 2013/6950, 20/4/2016, § 75).

75. Bir kişinin yaşamına yönelik gerçek ve yakın bir tehlikenin bulunduğunun kamu makamlarınca bilindiği ya da bilinmesi gereken durumlarda makul ölçüler çerçevesinde kamu makamlarının bu tehlikenin gerçekleşmesini önleyebilecek şekilde önlem alması gerekir ancak özellikle insan davranışlarının öngörülemezliği, öncelikler ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlem veya yürütülecek faaliyet tercihi dikkate alındığında pozitif yükümlülük kamu makamları üzerinde aşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanamaz (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 53).

76. Öte yandan yaşam hakkının gerektirdiği pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesi kapsamında alınacak tedbirlerin belirlenmesi, idari ve yargısal makamların takdirinde olan bir husustur. Hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması adına pek çok yöntem benimsenebilir ve mevzuatta düzenlenmiş herhangi bir tedbirin yerine getirilmesinde başarısız olunsa bile pozitif yükümlülükler diğer bir tedbir ile yerine getirilebilir (Bilal Turan ve diğerleri, B. No: 2013/2075, 4/12/2013, § 59).

77. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin usule ilişkin yönü, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütülmesini gerektirmektedir. Yürütülecek bu soruşturmanın temel amacı yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını, kamu görevlilerinin müdahalesiyle veya onların sorumlulukları altında meydana gelen ya da diğer bireylerin filleriyle gerçekleşen ölümler nedeniyle ilgililerin hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54).

78. Yaşam hakkına ilişkin usule yönelik bu yükümlülük olayın niteliğine bağlı olarak cezai, hukuki ve idari nitelikte soruşturmalarla yerine getirilebilir. Kasten veya kötü muamele sonucu meydana gelen ölüm olaylarında Anayasa'nın 17. maddesi gereğince devletin sorumluların tespiti ile cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte cezai soruşturma yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda idari soruşturmalar ve tazminat davaları sonucunda idari yaptırım veya tazminata hükmedilmesi; ihlali gidermek, dolayısıyla mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 55). Kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarına ilişkin soruşturma yükümlülüğü açısından farklı bir yaklaşım benimsenebilir. Bu kapsamda yaşam hakkının veya vücut bütünlüğünün ihlaline kasten sebebiyet verilmediği durumlarda pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59). Bununla birlikte kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarında kamu makamlarının muhakeme hatası, dikkatsizliği aşan bir kusuru olduğu veya olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkiler kapsamında tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda -ilgililer diğer hukuk yollarına başvurmuş olsalar dahi- kişilerin hayatının tehlikeye girmesine neden olanlar hakkında mutlaka bir ceza soruşturması yürütülmesi gerekir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 60).

79. Ceza soruşturmasının etkili olması için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri gerekir. Soruşturmada ölüm olayının nedeninin veya sorumlu kişilerin belirlenmesi imkânını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yükümlülüğüne aykırılık oluşturabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 57). Ceza soruşturmasının fiilen hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturma sürecinin kamu denetimine açık olması, ayrıca her olayda, ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmalarının sağlanması gerekir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 58). Hukuk devletine bağlılığın sağlanması ve hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi amacıyla ceza soruşturmasının makul bir özen ve süratle yürütülmesi şarttır (Salih Akkuş, B. No: 2012/1017, 18/9/2013, § 30).

80. Başvuru konusu olaydaki gibi doğal olmayan her ölüm olayında olası cezai sorumluluğun tespiti için soruşturma sonrasında kovuşturma aşamasına geçildiği durumlarda, ilk derece mahkemesi önündeki yargılama aşaması dâhil bütün sürecin 17. maddenin gereklerine cevap verebilecek nitelikte olması gerekmektedir. Böylece derece mahkemeleri mağdur olan kişilerin yaşam hakkına ve maddi ve manevi varlığına karşı yapılan saldırıların hiçbir durumda cezasız bırakılmamasını teminat altına alabilecektir (Sadık Koçak ve diğerleri, B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 77).

81. Anayasa'nın 17. maddesi başvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı vermediği gibi devlete tüm yargılamaları mahkûmiyetle sonuçlandırma ödevi de yüklemez. Bu, bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56). Soruşturma yükümlülüğünün sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her soruşturmada mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir ancak soruşturma kural olarak olayın gerçekleştiği koşulların belirlenmesini ve iddiaların doğru olduğunun kanıtlanması hâlinde sorumluların tespit edilerek cezalandırılmasını sağlayacak nitelikte olmalıdır (Doğan Demirhan, B. No: 2013/3908, 6/1/2016, § 66). Temel anlayış bu yönde olmakla birlikte -her somut olayın şartlarında ayrıca değerlendirilmesi yapılmak koşuluyla- derece mahkemelerinin yaşam hakkına yönelik eylemlerin cezasız kalmasına imkân vermemeleri de gerekmektedir (Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 32).

82. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi tarafından ele alınması gereken önemli bir diğer husus da derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yürüttükleri yargılamalarda bir sonuca varırken Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarını ya da ne ölçüde yaptıklarını değerlendirmektir zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer yaşam hakkı ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Filiz Aka, § 32). Bu husus hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi yönünden bir gerekliliktir (Fahriye Erkek ve diğerleri, B. No: 2013/4668, 16/9/2015, § 91).

83. Diğer taraftan olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi idari ve yargısal makamların ödevidir (Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No: 2013/2782, 11/3/2015, § 68). Anayasa Mahkemesinin ilgili soruşturma ve yargılama makamlarının yerine doğrudan geçecek şekilde delillerin değerlendirmesini yapmasının veya yürütülmesi gerekli olan soruşturma işlemlerini belirlemesinin söz konusu olamayacağı belirtilmelidir. Başka bir ifadeyle Anayasa Mahkemesinin görevi, bu makamların maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir (Hıdır Öztürk ve Dilif Öztürk, B. No: 2013/7832, 21/4/2016, § 185). Anayasa Mahkemesinin bu husustaki görev ve yetkisi ilgili yargısal sürecin Anayasa'nın 17. maddesinde teminat altına alınan yaşam hakkının güvencelerinde aranan hususların sağlanıp sağlanmadığının incelemesinden ibarettir.

84. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, kişinin maddi ve manevi varlığına ilişkin bir ölüm ya da yaralama olayında mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların tespit edilerek hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Dolayısıyla bu kapsamda açılmış olan tüm davaların mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlanması zorunluluğu bulunmamaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 127). Ancak usul yükümlülüğünün bir unsuru olarak tespit edilen sorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar verilmeli ve mağdur açısından uygun giderim sağlanmalıdır (Şenol Gürkan, B. No: 2013/2438, 9/9/2015, § 105).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

85. Somut süreçte özetle başvurucuların yakınlarının Zeytinburnu ilçesi sınırları içinde yer alan bir binanın patlayıcı madde (maytap, meşale) üretimi ve ticareti için kullanılan üçüncü katındaki işyerinde 31/1/2008 tarihinde saat 09.30 sıralarında meydana gelen patlama sonucu hayatını kaybettiği ve yürütülen ceza muhakemesi sonunda iki kamu görevlisinin görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, diğer iki kamu görevlisinin de görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle suçlu bulunarak hapis cezası ile cezalandırıldığı ancak bu görevliler hakkında HAGB kararı verildiği anlaşılmıştır. Bunun yanında tali kusurlu oldukları kabul edilen bina sahipleri için de ayrı ayrı 5 yıl 6 ay hapis cezası verildiği, cezaların ertelenmediği veya HAGB kararı (ilgili kanuna göre bu müesseselerin uygulanmasının olanaklı olup olmadığından bağımsız olarak) verilmediği görülmüştür.

i. Yaşam Hakkının Maddi Boyutu (Koruma Yükümlülüğü)

86. İhlal iddiasına ilişkin değerlendirmede öncelikle yapılması gereken, yetkili kamu makamlarının kaçak olarak patlayıcı üretimi yapılan ve iskân izni olmayan işyerinde yangın, patlama gibi insanların hayatını tehlikeye atacak bir riskin gerçekleşmesi ihtimalini (izinsiz/denetimsiz tehlikeli faaliyet yürütüldüğünden haberdar olunup olunmadığı) bilip bilmediklerinin veya bilmelerinin gerekip gerekmediğinin (öngörülebilirliğin) ortaya konulması, böyle bir durum söz konusu ise kamu görevlilerinin yetkileri çerçevesinde kendilerinden makul olarak beklenebilecek etkin ve pratik tedbirleri alıp almadıklarının açıklığa kavuşturulmasıdır. Bu doğrultuda ilk olarak patlama ile sonuçlanan ve 21 insanın hayatını kaybettiği olaylar dizisinde insan yaşamına yönelen gerçek ve yakın riskin varlığının kamu makamları tarafından bilindiği veya bilinmesi gerektiğinin söylenebileceği durumun, bir başka ifadeyle öngörülebilirliğin somut olayda var olup olmadığı değerlendirilmelidir.

 (1) Riskin Öngörülebilirliğine Dair İnceleme

87. Bu değerlendirmeye geçilmeden önce patlayıcı madde (maytap, meşale) üretimi yapılan işyerlerinin hukuki durumunun, arz ettiği önemin ve tehlikenin hatırlatılması yerinde olacaktır. "İlgili Hukuk" kısmında aktarıldığı (bkz. §§ 31-48) üzere maytap, meşale gibi patlayıcı ürünlerin üretildiği, depolandığı, ticaretinin yapıldığı işyerleri birinci sınıf gayrisıhhi müessese niteliğindedir. Bu işyerlerinin belediye birimleri tarafından ruhsatlandırılacağı ve denetleneceği açıktır. Yönetmelik'te, bu işyerlerini çevresindekilere zarar verme olasılığı bulunan müesseseler olarak tanımlanmıştır. Anılan Yönetmelik'te işyerlerinin kurulması için gereken koşullar (gerekli güvenlik önlemlerinin alınması vb.) sayılmış; gayrisıhhi müesseselerin kurulması ve faaliyet göstermesi için ayrıca/ek olarak yer seçimi ve tesis kurma izni gibi sıkı denetim içeren süreçler öngörülmüştür. Bunun yanı sıra havai fişeklerin, maytapların üretildiği işyerlerini kapsamına alan Tekel Dışı Bırakılan Patlayıcı Maddelerle Av Malzemesi ve Benzerlerinin Üretimi, İthali, Taşınması, Saklanması, Depolanması, Satışı, Kullanılması, Yok Edilmesi, Denetlenmesi Usul ve Esaslarına İlişkin Tüzük hükümleri gereği anılan işyerleri için birçok kamu kurumunun sürece dâhil olduğu, farklı kurumlardan temin edilecek belgelerin arandığı, sıkı denetim içeren bir kurulma/izin safahatı belirlemiştir. Anılan Tüzük hükümleri incelendiğinde (bkz. §§ 46-48) havai fişek, maytap gibi ürünlerin üretildiği işyerlerinin kurulması ve faaliyet gösterebilmesi için aydınlatma ve alarm sistemlerinden çevredeki binalara uzaklığa, üretim yapılacak yer için aranan özel yapı şartlarından imar planı düzenlemelerine kadar birçok koşulun sağlanması gerektiği görülmektedir. Bu bağlamda söz konusu işyerlerinin sıradan işyerleri olmadığı, çevresi için tehlike arz eden ve bu nedenle özel güvenlik tedbirleri gerektiren, kamu idaresinin üzerinde hassasiyetle durduğu, detaylı mevzuat hükümleri ile kuruluşunu ve faaliyet göstermesini sıkı koşullara bağladığı müesseseler olduğu açıktır.

88. İTÜ Kimya Metalurji Fakültesi tarafından düzenlenen raporda da (bkz. § 14) havai fişek, maytap gibi ürünlerin üretiminde kullanılan malzemelerin patlayıcı özellikte olmasının yanında solunum, hazım yoluyla dahi ölümcül olabileceği, bu maddelerin taşınmasında ve kullanımında özel tedbirlerin alınması gerektiği ifade edilerek yapılan üretimin taşıdığı riske vurgu yapılmıştır.

89. Patlamanın yaşandığı işyerinin kaçak olarak maytap, meşale, havai fişek üretimi yapılan bir işyeri olduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır. Zira bu durumu, gerek işyerinde çalışmış olan/patlama sırasında işyerinde olan kişilerin ifadeleri gerek patlama sonrası olay yerinden toplanan numunelere ilişkin -birden fazla- inceleme raporları ve itfaiye raporu gerekse Zeytinburnu Belediyesinin olaydan kısa süre önce yaptığı denetim açıkça ortaya koymaktadır. Bununla beraber işyerinin bulunduğu binanın yapı ruhsatı olmasına karşın iskân izninin bulunmadığı, inşaat kalitesinin oldukça zayıf olduğu, bu nedenle patlamanın zarar verici etkilerinin arttığı hususları da yargısal süreçte düzenlenen bilirkişi raporlarından ve Zeytinburnu Belediyesi tarafından yargı mercilerine sunulan evraktan açıkça anlaşılmaktadır.

90. Somut olayda özetle tehlike içeren üretim faaliyeti bir kenara mesken olarak dahi kullanılması mümkün olmayan bir binada izinsiz/kaçak olarak yürütülen oldukça riskli ticari faaliyete ilişkin olarak baştan sona denetimsizlik ve hukuksuzluğun hâkim olduğu bir durum söz konusudur.

91. Bu duruma dair, bir başka ifadeyle insan yaşamına yönelen gerçek ve yakın bir riskin varlığı hususunda kamu makamlarının bilgi sahibi olup olmadığı ve/veya bilgi sahibi olmaları gerektiğinin söylenebileceği bir durumun öngörülebilirliğin somut olayda var olup olmadığı yönünden elde bulunan verilere bakıldığında öncelikle -soruşturma sürecinde alınan ifadeler ile olaydan kısa süre önce ruhsat başvurusu yapılmış olmasından anlaşıldığı üzere- belediye ekiplerinin olaydan kısa süre önce ilgili işyerine geldikleri, ruhsat alınması konusunda uyarıda bulundukları görülmüştür. Buna ek olarak aynı binada faaliyet gösteren farklı iş kollarındaki işletmelerin Belediye tarafından defalarca denetlendiği, mühürlendiği bizzat Belediye tarafından Başsavcılığa iletilen yazılı belge ile ifade edilmiştir. Dolayısıyla söz konusu binaya belediye ekiplerinin patlamadan önce birden fazla kez olmak üzere geldikleri hatta patlamanın yaşandığı işyerine gelerek işyerinin ruhsatsız olduğunu tespit ettikleri açıktır.

92. Buna göre patlamanın yaşadığı binada daha önce denetim ve mühürleme işlemleri yapan hatta patlamanın gerçekleştiği işyerini olaydan kısa süre önce ruhsat alması konusunda uyaran, anılan işyerini hem yürütülen faaliyet hem de imar bakımından denetlemek gerektiğinde işlem yapmakla mükellef olan belediye görevlilerinin detaylı mevzuat hükümleriyle düzenlenen, sıkı koşullara bağlanan, taşıdığı risk yüksek olan ancak mevcut durumda kaçak olarak yapılan patlayıcı üretim faaliyetine dair gerçek ve yakın bir riskin varlığından haberdar olduğu, bir başka deyişle yaşamsal açıdan ciddi sonuçlar doğuracak bu olayın öngörülebilir olduğu şüpheye yer bırakmayacak şekilde açıktır.

 (2) Öngörülebilir Risk Karşısında Makul Adımların Atılıp Atılmadığının İrdelenmesi

93. Bu aşamada tespiti gereken husus, riskin varlığından haberdar olan kamu makamlarının yaşamı koruma yükümlülüğü bağlamında kendilerinden beklenen etkili/pratik tedbirleri almak adına makul adımlar atıp atmadığıdır. Bir başka ifadeyle kamu makamlarının önleyici nitelikte uygun önlemler alarak patlamayı ve ölümcül sonuçlarını engellemek için gereken özeni gösterip göstermediğinin belirlenmesi gerekmektedir.

94. "İlgili Hukuk" kısmında aktarılan mevzuat hükümlerinden de açıkça anlaşıldığı üzere belediye görevlilerinin meskenleri imar mevzuatına uygunluk açısından denetlemek ve tespit ettikleri aykırılıklar nedeniyle cezai işlem uygulamakla mükellef oldukları izahtan varestedir.

95. Ayrıca belediyelerin salt imar mevzuatı açısından değil işyerlerini ruhsatlandırmak, işyerinde gösterilen faaliyet için gereken izin ve ruhsatların alınıp alınmadığı denetlemek ve tespit ettikleri aykırılıklar nedeniyle de işlem yapmak (gerektiğinde faaliyeti durdurmak) yönünde kesin yükümlülükleri bulunmaktadır.

96. Yukarıda aktarıldığı üzere patlamanın gerçekleştiği binanın iskân izni yoktur. Ayrıca süreçte alınan bilirkişi raporları ile ruhsata aykırı olarak çatı katı inşa edildiği ve yapı malzemesinin patlamanın etkisini, vehametini artıracak şekilde zayıf olduğu tespit edilmiştir. Bununla birlikte patlamanın yaşandığı işyerinde yapılan ve oldukça yüksek risk barındırması nedeniyle sıkı şartlara bağlanan üretim faaliyetine ilişkin olarak alınmış bir ruhsat söz konusu değildir. Binanın 1992 yılında kullanılmaya başlandığı ve patlamanın yaşandığı 2008 yılına değin uzun bir süre iskânsız olarak kullanıldığı, bu dönemde imar mevzuatı bağlamında herhangi bir işlem yapılmadığı görülmüştür. Bir başka ifadeyle 16 yıl gibi bir süre boyunca bina, imar mevzuatına aykırı bir biçimde ve üstelik riskli üretim faaliyetlerini de içerecek şekilde ticari bir alan olarak hiçbir engelle karşılaşılmadan kullanılmıştır.

97. Bunun yanında patlamanın sebebi olan üretim faaliyetinin işyerinde çalışanların beyanlarına göre yaklaşık beş yıldır devam ettiği, bu süre zarfında binaya başka işletmelerin denetimi, mühürlenmesi için belediye ekiplerince defalarca gelindiği hatta 2007 yılı içinde ve patlamadan kısa süre önce işyerinin ruhsatsız çalıştığının anlaşılması üzerine belediye ekiplerinin işyerine geldiği anlaşılmıştır. Patlamaya sebep olan işletmenin patlamadan kısa süre önce ve 2007 yılı içinde ruhsatsız çalıştığı tespit edilmişse de bu tespit sonucu herhangi bir işlem yapılmadığı, üretimin durdurulması, işyerinin mühürlenmesi gibi bir edimde bulunulmadığı anlaşılmıştır. İşyerinde yürütülen faaliyetin sıradan bir üretim faaliyeti olmayıp oldukça yüksek risk içeren, sıkı denetim sürecine ve izin prosedürüne bağlanan patlayıcı madde üretimi olduğu dikkate alındığında işyerinin ruhsatsız olduğunun anlaşılıp üretime devam edilmesi, herhangi bir yaptırım uygulanmaması suretiyle buna zımnen izin verilmesi yaşamı koruma yükümlülüğüne dair makul adımların atılmadığı noktasında ciddi ve belirleyici bir veridir.

98. Bu veriler ışığında mesken olarak dahi kullanılması mümkün olmayan, 16 yıl boyunca iskânsız olarak kullanılan binada oldukça riskli üretim faaliyetinin ruhsatsız/izinsiz yürütüldüğünün anlaşılmasına karşın üretim faaliyetinin durdurulması adına herhangi bir işlem yapılmaması nedeniyle idarenin yaşamı koruma yükümlülüğü bağlamında makul adımlar atmadığı, tehlikenin gerçekleşmesini önleyebilecek hiçbir önlem almadığı görülmüştür. Sonuç olarak kamu makamlarının ellerindeki hukuki/kurumsal altyapı ile desteklenmiş kamusal gücü, yaşamı koruma yükümlülüğü doğrultusunda etkili bir biçimde devreye soktuğu söylenemeyecek olup tehlikeli/kaçak yapılan üretim faaliyetine dair risk yönünden sonuç doğurmaya elverişli tedbirlerin alınması ve uygulanması konusunda yetersiz kalındığı, yaşamı koruma yükümlülüğüne aykırı davranıldığı açıktır.

99. Yaşamı koruma yükümlülüğüne ilişkin yapılan bu tespitlerin ardından başvuru yollarının tüketilmesi kuralı ile doğrudan bağlantılı olması nedeniyle yaşam hakkına ilişkin etkili yargısal korumanın sağlanıp sağlanmadığı değerlendirilmelidir.

 (3) Etkili Yargısal Yolun Tespiti

100. Bu değerlendirme yapılırken öncelikle Anayasa Mahkemesinin içtihadının yaşam hakkının ihlaline kasten sebebiyet verilmeyen durumlarda etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülüğün mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması ile yerine getirilmiş sayılabileceği ancak kamu makamlarının olası sonuçların farkında olmalarına rağmen kendilerine verilen yetkiler kapsamında oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda bireylerin hayatının tehlikeye girmesine neden olan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmamasının ya da bu kişilerin yargılanmamasının yaşam hakkının ihlaline neden olabileceği yönünde olduğunu hatırlatmak gerekir (Kadri Ceyhan [GK], B. No: 2014/1924, 17/5/2018, § 89). Tehlikeli bir faaliyet (madencilik, patlayıcı üretimi vb.) kapsamında öngörülebilir bir riskin bulunduğu ve bu riskin bertaraf edilmesi için alınması gereken birtakım önlemler olduğu durumlarda, etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğü bakımından etkili bir ceza soruşturması yürütülmesi gerekliliği bulunmadığı söylenemez (Naziker Onbaşı ve diğerleri, B. No: 2014/18224, 9/5/2018, § 53). Bu perspektiften olay ele alındığında bu aşamada karar verilmesi gereken husus, devletin etkili yargısal sistem kurmaya ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamında hangi tür yargısal başvuru yolunun öngörülebilen tehlikelere rağmen ihmal gösterilerek makul tedbirler alınmaması sonucu ölümlere yol açılan bu olaylara verilmesi gereken (yeterli) yargısal cevap olabileceğidir.

101. Yukarıda da aktarıldığı üzere somut olayda mesken olarak dahi kullanılması mümkün olmayan bir binada izinsiz/kaçak olarak yürütülen oldukça riskli ticari faaliyete ilişkin olarak baştan sona denetimsizlik ve hukuksuzluğun hâkim olduğu bir görünüm söz konusudur. Patlamanın gerçekleştiği işyerinde yürütülen faaliyet sıradan bir üretim faaliyeti olmayıp oldukça yüksek risk içeren, sıkı denetim sürecine ve izin prosedürüne bağlanan patlayıcı madde üretimidir. Bu kaçak üretime karşın işyerinin ruhsatsız olduğun anlaşılıp üretime devam etmesine herhangi yaptırım uygulanmaması suretiyle zımnen izin verilmesi söz konusudur. Bu bağlamda somut olayı çevreleyen koşullar, kamu görevlilerinin basit hatası ya da dikkatsizliğini aşan bir hâlin söz konusu olduğunu açıkça görünür kılmaktadır.

102. Tehlikeli bir faaliyet kapsamında kişilerin yaşamı ile vücut bütünlüğü üzerinde ortaya çıkan risklerin en aza indirilmesi gerekli önlemlerin alınması konusunda sorumluluğu bulunan kişilerin tespit edilebilmesi ve tespit edilen sorumluluklar karşısında devletin göstereceği yargısal tepki, benzer olayların yaşanmaması bakımından da önem taşımaktadır. Somut başvuruda yaşam hakkının güvenceleri bağlamında ceza soruşturmasını gerektirecek şekilde kamu makamlarının olası sonuçların farkında olmalarına rağmen kendilerine verilen yetkiler kapsamında oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı bir süreç söz konusudur. Bu durumda somut olay için devletin yaşam hakkına dair usul yükümlülüğünün bir ceza soruşturması yürütülmesini gerektirdiği kanaatine ulaşılmıştır. Diğer taraftan AİHM'in somut olay için etkili yargısal yol olarak ceza muhakemesini tespit etmesi de (bkz. § 29) ulaşılan sonucu destekler niteliktedir. Bu itibarla tazminat davasının başvuru yollarının tüketilmesi ve etkili yargısal koruma sağlama gereklilikleri yönünden somut başvuruya etkisi olmadığı değerlendirilmiştir.

 (4) Giderimin Değerlendirilmesi

103. Bu noktada, öngörülebilir olan tehlikeli/kaçak yapılan üretim faaliyetine dair risk yönünden sonuç doğurmaya elverişli tedbirlerin alınması ve uygulanması konusunda yetersiz kalındığı tespit edilip devletin etkili ceza soruşturması yürütme yükümlülüğünün bulunduğu belirlendikten sonra kamu görevlileri hakkında suçlu oldukları yönünde hüküm kurulan ceza yargılaması ile yaşamı koruma yükümlülüğüne ilişkin müdahale bakımından etkili bir giderim sağlanıp sağlanmadığı değerlendirilmelidir. Bununla birlikte etkili bir telafi sağlanıp sağlanmadığının değerlendirmesi yapılırken eyleme ve suç türüne ilişkin belirlemenin mahkemenin takdirinde olduğunun altı çizilmelidir.

104. Bir yargısal yolun sadece hukuken mevcut bulunmasının yeterli olmadığı, bu yolun uygulamada da etkili olması gerektiği açıktır. Etkililikten söz edilebilmesi için ise yargısal yolun hak ihlalini önleyebilmesi, devam etmekteyse sonlandırabilmesi veya sona ermiş bir hak ihlalini tespit edip uygun bir giderim sunabilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda yaşam hakkı ihlalleri ile ortaya çıkan mağduriyetin giderildiğinden söz edilebilmesi için yargı mercilerinin öncelikle yaşam hakkı ihlalini açıkça ortaya koyması/hukuki sorumluluğu tespit etmesi ve bu durumu etkili bir giderim ile karara bağlaması gerekir (benzer değerlendirmeler için bkz. Şenol Gürkan, B. No: 2013/2438, 9/9/2015; Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014). Yaşam hakkına ilişkin ihlalin/mağduriyetin ortadan kaldırıldığı sonucuna ulaşılabilmesi için bu hususların yerine getirilmesi gerekmektedir.

105. Yargılama sürecine bakıldığında Mahkemenin olayı çevreleyen koşulları aydınlattığı, olayda sorumluluğu bulunan kamu görevlilerini tespit ettiği, tespit ettiği kamu görevlilerinin suçunu, kusurunu patlama sonucuyla ilinti kurarak belirlediği, hapis cezalarına hükmettiği ancak HAGB kararı verdiği anlaşılmıştır. Bir başka ifadeyle ölümle sonuçlanan olayda kamu makamlarının görevlerinin gereklerini yerine getirmeyerek kişilerin mağduriyetine neden oldukları tespit edilmiş ve böylece yaşam hakkının esas boyutu bağlamında ihlal, öz olarak ortaya konmuştur (bkz. §§ 25-27). Usul boyutuna ilişkin olarak yapılacak incelemenin de konusu olmakla birlikte HAGB hükmünün başvurucular açısından yeterli ve etkili bir telafi imkânı sunup sunmadığının, diğer bir ifade ile yargılama sonucunun mağdur sıfatını ortadan kaldırıp kaldırmadığının incelenmesi gerekmektedir. Her ne kadar şahsi cezai mesuliyete ilişkin konulara değinmek ya da kişilerin suçlu olup olmadıklarına yönelik karar vermek Anayasa Mahkemesinin görevi kapsamında değil ise de kamu görevlilerinin ihmalleri, suçları için yapılan uygulamalara ilişkin olarak suçun, ihmalin ağırlık derecesi ile verilen ceza arasında açık orantısızlığın bulunduğu durumlarda Anayasa Mahkemesinin anayasal denetim yapma görevi bulunmaktadır (benzer değerlendirme için bkz. Cezmi Demir ve diğerleri, § 76).

106. Bu noktada öncelikle ilgili mevzuatın derece mahkemelerine HAGB olanağı verdiğini belirtmek gerekir. Ancak bu bir zorunluluk olmayıp bu konuda hâkime tam bir takdir yetkisi tanınmıştır. Hâkimin takdiriyle, sanığın beş yıllık deneme süresi içinde yeni bir suç işlememesi durumunda kararın uygulanmaması ve söz konusu davanın ilgili kanun gereğince otomatik olarak düşmesi söz konusudur.

107. Kamu görevlilerinin yargılanmasına neden olan fiil güç kullanımına (şiddet, cebir) ilişkin olmasa da görevi ihmal/kötüye kullanma suretiyle işlenen bir suç olsa da ağır/vahim sonuçlar doğurmuş bulunan eylemlerdir (eylemsizlik hâlleridir). Kamu görevlileri yönünden HAGB kararı ile sonuçlanan yargılama sürecine temel olan olayın 21 kişinin öldüğünün, yüzden fazla kişinin yaralandığının, geniş çaplı bir alana etki eden sonuçları itibarıyla ağır bir patlama olduğunun altını çizmek gerekir. Bir başka ifadeyle kamu görevlilerinin eylemi/eylemsizliği, sonuçları itibarıyla ağırdır. Üstelik patlamanın gerçekleştiği işyerinde yürütülen faaliyetin sıradan bir ticari faaliyet olmaması, binanın iskânsız olması, faaliyetin taşıdığı risk nedeniyle sıkı denetim ve izin prosedürüne bağlanmış olması, daha önce belediye ekiplerince ruhsatsız olduğu tespit edilmesine rağmen işyerinin faaliyetinin durdurulmaması, hemen akabinde patlamanın meydana gelmiş olması hususları eylemsizlik hâlinin vahametine ve ağırlığına işaret eden önemli verilerdir.

108. Ayrıca derece mahkemelerinin yaptıkları yargılama sonucunda verdikleri mahkûmiyet kararı sonrası HAGB kararı verilebilmesi için objektif birtakım koşulların yanında bir de subjektif koşul bulunmaktadır. Bu subjektif koşul, kanunda "sanığın kişilik özelikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları" olarak belirtilmiş ve buna göre sanığın bir daha suç işlemeyeceği yönünde mahkemede bir kanaat oluşması gerekliliğine vurgu yapılmıştır. Şüphesiz bu durumun takdiri hâkimlere ait olmakla birlikte sanığın kişilik özellikleri değerlendirilirken sanığın bir devlet görevlisi olduğu ve sonuçları itibarıyla ağır bir ihmal gösterdiği gözönünde tutularak bu husus karar gerekçesinde tartışılmalı ve buna uygun bir takdir hakkı kullanıldığı kararda gösterilmelidir. Ağır bir ihmal sonucu gerçekleşen sonuçları itibarıyla da vahim olan somut sürece dair ceza yargılaması neticesinde ulaşılan hükümde, gerek HAGB gerekse de takdirî indirim için olayın niteliğini ve kamu görevlilerinin gösterdiği ihmalin derecesini ele alan, bu niteliği haiz bir değerlendirmenin varlığından söz edilemeyeceği açıktır.

109. Yaşam hakkının ihlal edildiği derece mahkemelerince kabul edilmiş ise de HAGB kararı verilmesi nedeniyle ihlale ilişkin olarak yeterli ve uygun giderim sağlanamamıştır. Bu bağlamda oldukça riskli ve kaçak üretim faaliyetine yönelik denetimsizlik ile vücut bulan ve ağır sonuçlar doğuran suç için yasal zorunluluğun var olmadığı ve bu konuda tam bir takdir yetkisi bulunduğu hâlde, sanıklar hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmayacağı kanunda açıkça belirtilen HAGB müessesesinin uygulanmasıyla hâkimlerin takdir yetkilerini, hukuka aykırı ve vahim sonuçlar doğuran bir eylemin hiçbir şekilde hoş görülemeyeceğini göstermek yerine bu eylemin sonuçlarını olabildiğince aza indirgemek yönünde kullandıkları ve bu nedenle sanıklar açısından caydırıcılık ile mağduriyet açısından etkili giderim sağlanmadığı, başvurucuların mağdur sıfatının devam ettiği, kamu görevlileri hakkında ihlale ilişkin olarak uygun ve yeterli bir giderim sağlamayan HAGB kararı verilmesinin Anayasa'nın 17. maddesi bağlamında koruma yükümlülüğünün ihlal edildiğinin derece mahkemesince kabul edildiği anlamına gelmediği kanaatine ulaşılmıştır.

110. Açıklanan gerekçelerle yaşam hakkının maddi boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ ihlal sonucuna ek gerekçeyle katılmıştır.

ii. Yaşam Hakkının Usul Boyutu (Etkili Soruşturma Yükümlülüğü)

111. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin usule ilişkin yönü, meydana gelen ölüm olayının tüm yönleriyle ortaya konulmasını, sorumluluğun belirlenmesine imkân tanıyan etkili bir soruşturma yürütülmesini ve tespit edilen sorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar verilmesini gerektirmektedir. Tehlikeli bir faaliyet kapsamında kişilerin yaşamı ile vücut bütünlüğü üzerinde ortaya çıkan risklerin en aza indirilmesi ve gerekli önlemlerin alınması konusunda sorumluluğu bulunan kişilerin tespit edilebilmesi ve tespit edilen sorumluluklar karşısında devletin göstereceği yargısal tepki, benzer olayların yaşanmaması bakımından da önem taşımaktadır.

112. Başvuruda, olaya ilişkin etkili soruşturma yürütülmediği ileri sürülmüştür. Başvurucular, etkili soruşturma yürütülmediği sonucuna iki temel şikâyet noktasından hareket ederek ulaşmaktadır. Birinci şikâyet, belediye görevlilerinden S.K. hakkında zamanaşımı nedeniyle düşme kararı verilmesine, ikinci şikâyet ise diğer kamu görevlileri hakkında cezasızlık izlenimi oluşturacak şekilde HAGB müessesinin uygulanmasına ilişkindir.

113. Başvurucuların soruşturmanın resen ve derhâl başlatılmadığına, soruşturmanın bağımsız ve süratle yürütülmediğine, soruşturmada olayı aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delillerin toplanmadığına ilişkin bir şikâyeti bulunmadığı gibi somut olayda etkili soruşturma yürütme yükümlülüğüne ilişkin söz konusu ilkelere aykırı hareket edildiğine ilişkin bir bilgi veya bulguya da ulaşılamamıştır.

114. Zeytinburnu Belediyesinin eski imar işleri eski müdürü olan S.K. 27/8/2004 tarihinde görevinden ayrıldığından suç tarihi S.K. için en son 27/8/2004 olarak tespit edilmiştir. Yargısal süreçte S.K.nın görevinden ayrıldığı tarihte yürürlükte bulunan 765 sayılı mülga Kanun hükümleri uyarınca ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçu için 7 yıl 6 aylık munzam zamanaşımı süresinin söz konusu olduğu, dolayısıyla 2008 yılında meydana gelen patlama nedeniyle oluşan bu suça ilişkin dava zamanaşımı süresinin S.K. yönünden ilk hüküm tarihi olan 2014 yılından önce (yaklaşık 2012 yılının başı) dolduğu tespit edilerek düşme kararı verilmiştir. Düşme kararının yargısal süreçteki gecikmeden ziyade yukarıda aktarılan fiilî durum -görevden ayrılma- nedeniyle suç tarihinin patlamadan uzun süre önce gerçekleşmiş olmasından ileri geldiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla S.K. yönünden davanın düşmesi, mahkemenin takdiri veya yargısal süreçte yaşanan gecikmeden ileri gelmediği için S.K. yönünden kurulan hükmün etkili soruşturma yükümlülüğüne yönelik bir ihlal doğurmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

115. Bununla beraber 2008 yılının hemen başında meydana gelen patlamaya ilişkin olarak 2008 ve 2009 yılları içinde Başsavcılık; bilirkişi raporu, ilgili kurumlardan elde edilen belgeler ve ifadeler dâhil olmak üzere deliller toplanmış ve 2009 yılının sonuna doğru kamu davası açılmıştır. Mahkeme ilk hükmünü 2014 yılının ortasında patlamanın meydana gelmesinden yaklaşık altı buçuk yıl sonra vermiştir. Suçun nitelenmesinden dolayı verilen bozma kararı nedeniyle nihai hüküm 2019 yılının Mart ayında kesinleşmiştir. Bozma hükmü öncesi ve sonrası verilen hükümler aynı delillere dayanmaktadır, farklılık suçun nitelenmesine dair hukuki yoruma ilişkindir. Sonuç itibarıyla ceza soruşturması yaklaşık 11 yıllık bir zaman dilimine yayılmıştır. Somut olayda, yargısal sürece katılan sayısı çok olmakla birlikte olayın oluş biçiminin ve koşullarının patlamanın ardından uzun bir süre geçmeden düzenlenen bilirkişi raporları ve tanık ifadeleri ortaya çıkarılmış olması, suç nitelemesine dair bozma kararı ile sürecin uzaması dikkate alındığında hukuki meselenin çözümündeki güçlük, maddi olayların niteliği, delillerin toplanmasında karşılaşılan engeller gibi kıstaslar çerçevesinde başvuru konusu olayın 11 yıllık süreyi makul kılacak ölçüde karmaşık görünüm arz etmediği, başvurucuların da yargılamanın uzamasına sebep olacak tutum ve usule ilişkin haklarını kullanırken özensizliğini gösteren bir unsurun da saptanmadığı anlaşıldığından yargısal süreçte makul sürenin aşıldığı sonucuna ulaşılmıştır.

116. Diğer taraftan soruşturma yükümlülüğü bir sonuç yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğünü oluşturduğundan yargılamanın nihai olarak mutlaka belli bir ceza türüyle sonuçlanması gerektiği söylenemeyecektir. Ancak HAGB kurumunu uygulama olanağı mahkemelerin takdirinde olmakla birlikte mahkemelerin sanıkların fiilen cezasız kalmalarını sağlayacak şekilde hukuku uyguladıklarının tespiti hâlinde soruşturmanın etkinliğinin sağlanamadığı sonucuna varılabilmektedir (Süleyman Deveci, B. No: 2013/3017, 16/12/2015; Yunus Kalkan, B. No: 2013/4383, 18/2/2016; Mehmet Şah Araş ve diğerleri, B. No: 2014/798, 28/9/2016).

117. Cezasızlık, işlenen bir suçun somut olarak cezasız kalmasını ifade etmektedir. Cezasızlık; sorumluların adalet önüne çıkarılmaması, işledikleri suçla orantılı bir biçimde cezalandırılmaması veya mahkûm edildikleri cezanın infazının sağlanmaması şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Cezasızlığın önlenmesi durumunda bir yandan mağdurlar açısından gerekli giderim sağlanırken bir yandan yeni ihlallerin gerçekleşmesini engelleyecek caydırıcı bir etki ortaya çıkması mümkün olacaktır. İşlenen suç ile verilen cezalar arasında orantısızlık olması ya da hiç ceza verilmemesi durumunda bu tür eylemlerin önlenmesini sağlayabilecek caydırıcı bir etki ortaya koymaktan oldukça uzak kalınmakta, yaşam hakkının idari ve yasal mevzuat aracılığıyla korunması hususundaki pozitif yükümlülüğün yerine getirilememesi sonucu doğmaktadır (benzer değerlendirmeler için bkz. Süleyman Deveci, § 102).

118. HAGB kurumu, 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinde düzenlenmiştir. Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan HAGB kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı Kanun'un 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucunu doğurduğundan bu özelliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birini oluşturmaktadır (Tahir Canan, § 30). Bu bağlamda HAGB kararı, asıl olarak kişiyi ceza tehdidi altında bırakmaktadır. Somut olayda olduğu gibi suçu işlediği sübuta eren kişinin cezalandırılması ancak denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi şartına bağlanmakta, böylelikle sorumluluğu mahkeme kararıyla sabit olan eylemi -yeni bir suç işlemediği takdirde- fiilî olarak cezasız kalmaktadır. Kanun koyucunun, işlediği suçtan dolayı kişinin tekrar topluma kazandırılması amacıyla getirdiği bu cezasızlık kurumunun uygulanıp uygulanmayacağı değerlendirilirken her olayın somut koşulları çerçevesinde suçun niteliği ve sonuçlarının ağırlığı ile orantılı olarak yaptırımın caydırıcılığı hususunun da gözardı edilmeden yorumlanması gerekmektedir.

119. Maddi yükümlülüğüne ilişkin değerlendirmede de belirtildiği üzere yargılanmaya konu fiiller (ihmaller) sonuçları itibarıyla ağır bir etki yaratmış, çok sayıda insan hayatını kaybetmiştir. Kamu görevlilerinin görevi kötüye kullanmak suçuna vücut veren ihmalleri, yüksek risk içeren bir üretim faaliyeti yapan ve iskânsız bir binada bulunan işyerine ilişkindir. Bu işyerinin ruhsatsız faaliyet gösterdiği kamu görevlilerince olaydan kısa süre önce tespit edilmiş ancak faaliyet durdurulmamış ve kısa süre sonra patlama meydana gelmiştir. Mahkemenin HAGB kararı sonucunda sanıkların deneme süresi içinde suç işlememesi hâlinde bu ceza hiç verilmemiş sayılarak adli sicile yansımayacaktır. Verilen bu karar cezanın infazının ertelenmesinden daha güçlü bir etkiye sahiptir ve sanığın cezadan muaf tutulması ile sonuçlanmaktadır. Bu tespitler ışığında süreç bir bütün olarak değerlendirildiğinde Mahkeme, bu kararıyla, HAGB'ye ilişkin yetkisini söz konusu eylemlere hiçbir şekilde müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanmak yerine ağır bir mağduriyet meydana getiren eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da ortadan kaldırmak için kullanmayı tercih ettiği izlenimini vermiştir.

120. Bu hâle göre soruşturmanın etkinliğinin sağlanmasının koşullarından biri olan sorumluların fiilleriyle orantılı ceza almaları koşulunun yerine getirilmediği ve cezasızlık sonucunun doğduğu anlaşılmıştır. Bu durum benzer ihlallerin önüne geçebilmek amacıyla caydırıcılığın sağlanması için devletin sorumluların uygun ve yeterli cezalarla cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir ceza soruşturması yürütme konusundaki yükümlülüklerine açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Ulaşılan bu sonucun bu tür durumlara hoşgörü ile yaklaşıldığı izlenimini uyandırdığı ve bireylerin bu kapsamda devlete ve adalet mekanizmalarına olan güvenlerini de zedeleyebileceği açıktır.

121. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun da ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Selahaddin MENTEŞ ihlal sonucuna ek gerekçeyle katılmıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

122. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

123. Başvurucular, ihlalin tespiti ve tazminat talebinde bulunmuştur.

124. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

125. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

126. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

127. İncelenen başvuruda yaşam hakkının maddi ve usul boyutlarının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin kamu görevlilerinin eylemi ile bu eylemle ilgili ceza yargılaması kapsamında mahkemenin işlemlerinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

128. Bu durumda yaşam hakkının maddi ve usul boyutlarının ihlaline bağlı sonuçların ortadan kaldırılması için 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre yapılması gerekenlere hükmedilmelidir. Bu sebeple kararın bir örneğinin başvuruya konu yargılama sürecinde tespit edilen eksikliklerin giderilmesi için yeniden yargılama yapılmak üzere Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

129. Öte yandan somut olayda etkili soruşturma yükümlülüğünün (usul boyutunun) ihlal gerekçelerinden biri makul sürede yargılamanın tamamlanmamasıdır. Bu nedenle ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için yaşam hakkının maddi ve usul boyutlarının ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvuruculara tazminat ödenmesi de gerekmektedir. Bu nedenle etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edilmesine bağlı olarak ihlalin tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvuruculara toplamda net 1.200.000 TL manevi tazminatın ekli listede belirtildiği şekilde ödenmesi gerekmektedir.

130. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucuların bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin ve tazminata ilişkin diğer taleplerin reddine karar verilmesi gerekir.

131. Dosyadaki belgelerden tespit edilen yargılama giderlerinin ekli listede belirtildiği şekilde başvuruculara ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucu Ebru Çolak, Miyeser Kızılçam ve Nebiye Kara yönünden başvurunun vefat nedeniyle DÜŞMESİNE,

B. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının maddi ve usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin Anayasa'nın 17. maddesinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesine (ihlal E.2017/523, K.2019/12 sayılı karara ilişkindir) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvuruculara net 1.200.000 TL manevi tazminatın [Ekli Liste] de belirtildiği şekilde ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

F. Yargılama giderlerinin ekli listede belirtildiği şekilde başvuruculara ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 15/3/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

 

 

 

FARKLI GEREKÇE

Başvuruya konu somut olayda bazı kamu görevlilerinin görevi kötüye kullanma -görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle- suçunu işledikleri gerekçesiyle 10 ay ile 1 yıl 8 ay arasında değişen hapis cezaları ile cezalandırıldıkları ve bu cezaların açıklanmalarının geri bırakıldığı anlaşılmıştır.

İlk olarak, olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesinin idari ve yargısal makamların ödevi olduğu, Anayasa Mahkemesinin ilgili makamlarının yerine geçecek şekilde delillerin değerlendirmesini yapmasının veya yürütülmesi gerekli olan soruşturma işlemlerini belirlemesinin söz konusu olamayacağı belirtilmelidir (bkz. § 83). İkinci olarak, Anayasa Mahkemesinin başvuruya konu soruşturma ya da kovuşturmaların nasıl sonuçlanacağı veya sorumlularının suçluluk/sorumluluk dereceleri ile doğrudan ilgilenmediği vurgulanmalıdır. Sonuç olarak, kişilerin cezai sorumluluğu ile ilgili meseleleri çözmek Anayasa Mahkemesinin doğrudan görevleri arasında değildir.

Diğer taraftan, başvuruya konu kovuşturmaya bakıldığında, kamu görevlilerinin 5237 sayılı Kanunda insan hayatını tehlikeye atan suçlarla ve dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesi gereğince yaşam hakkının korunmasıyla hiçbir ilişkisi olmayan “görevi kötüye kullanma” suçundan sorumlu tutuldukları görülmüştür. Hal böyle olunca; yetkili makamların, söz konusu kamu görevlilerinin, görevlerinin gereklerini yerine getirmediklerini tespit etmekle birlikte başvurucuların akrabalarının ölümleri ile ilgili sorumlulukları bulunup bulunmadığına ilişkin bir değerlendirme yapmadıkları sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu durum ise olayda yaşam hakkını koruyamamaktan kaynaklanan sorumluluğun dolaylı olarak da olsa kabul edildiği anlamına gelmemektedir. Başvuruya konu kararda yaşamı koruma yükümlülüğünün ihlal edilmesinden kaynaklı bir sorumluluk tespit edilmemiştir. Kamu görevlilerinin yerine getirmedikleri sorumlulukları ile ölümler arasındaki illiyet bağı tartışılıp göz önünde tutulmamıştır. Bu durum ise yetkili mercilerin kazanın son derece trajik ve ciddi sonuçlarına gereken önemi verdiklerini düşünebilmeyi mümkün kılmamaktadır. Bu eksiklik olaydan sorumlu kişilerin sonuçta yetersiz cezalarla cezalandırılmalarına yol açmıştır.

Buna göre, başvuruya konu yargısal süreçte, söz konusu kamu görevlilerinin olaydaki sorumluluklarının tespit edildiğini ve benzer olayların gerçekleşmesi önlenerek yaşam hakkının korunması amacıyla Türk Ceza Kanunu’nun caydırıcı işlevinin etkili şekilde uygulandığını söylemek mümkün değildir.

Üye  Selahaddin MENTEŞ

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

AYŞE KAZANHAN VE MEHMET EMİN KAZANHAN BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/33136)

Karar Tarihi: 25/5/2022

R.G. Tarih ve Sayı: 29/12/2022-32058

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	M. Emin KUZ
		Rıdvan GÜLEÇ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
		Kenan YAŞAR
Raportörler	:	Nahit GEZGİN
		Cafiye Ece YALIM
Başvurucular	:	1.Ayşe KAZANHAN
		2. Mehmet Emin KAZANHAN
Vekili	:	Av. Rojhat DİLSİZ

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; kolluk tarafından silahlı güç kullanılması sonucu bir çocuğun yaşamını yitirmesi olayına ilişkin olarak ölümden sorumlu olan kolluk görevlilerinin cezasız bırakılması veya caydırıcı şekilde cezalandırılmaması nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/9/2019 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla elde edilen bilgi ve belgelerde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucular Cizre'de yaşamaktadır. Başvurucuların olay tarihinde 12 yaşında olan oğulları N.K., 14/1/2015 tarihinde Cizre'de yaşanan toplumsal olaylar sırasında polis memuru M.N.G. tarafından ses ve gaz fişeği atabilen bir silahla öldürülmüştür.

9. Cizre Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) olay hakkında resen bir soruşturma başlatmıştır.

10. Soruşturma kapsamında gerçekleştirilen ölü muayene işlemi sonucunda N.K.nın kafasının sol arkasında mermi giriş deliği olduğunun değerlendirildiği açıklık tespit edilmiş, kesin ölüm nedeninin belirlenmesi için Diyarbakır Adli Tıp Kurumundan rapor alınmasına karar verilmiştir. Adli Tıp Kurumu raporunda ölüme N.K.nın başına 5 cm uzunluğundaki sert bir cismin isabet edip yaralamasına bağlı kafatası kemik kırıkları, beyin kanaması ve beyin doku harabiyetinin sebebiyet verdiği, söz konusu cismin vücudu terk etmediği, atışın ise uzak atış mesafesinden yapıldığının tespit edildiği belirtilmiştir.

11. Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı raporunda; N.K.nın başından çıkarılan cismin 12 numara av fişeklerine uyumlu olduğu, aynı Laboratuvarın Kimyasal İnceleme Şube Müdürlüğünün mütalaasında ise söz konusu plastik cisimde, atış artıklarında bulunan antimen elementinin ve toplumsal olaylara müdahalelerde de kullanılan klorabenzalmolonomitrl gazı kalıntılarının olduğu belirtilmiştir.

12. Başsavcılık, Cizre İlçe Emniyet Müdürlüğünün gönderdiği kamera görüntülerini incelemiştir. Şehit Astsubay Hayati Bilgin Sınır Karakolunda görevli olup Malatya Özel Harekât Şube Müdürlüğüne ait araçta bulunan görüntülerden N.K.nın arkadaşlarıyla yolun hemen karşısındaki araca doğru taş attığı, gruba göz yaşartıcı gaz kapsülü atıldığı, aynı anda N.K.nın bulunduğu tarafa üç dört el ateş edildiği sırada N.K.nın yere düştüğü, yapılan atışların N.K. ve arkadaşlarının ayaklarına doğru yapıldığı, tanık İ.S.nin N.K.yı kucağına almasının ardından beyaz bir araca bindirdiği, görüntülerin devamında polis aracının karakola girdiği, ardından yüzü maskeli, askerî kamuflaj giydiği değerlendirilen birinin -sonradan polis memuru M.N.G. olduğu tespit edilmiştir- karakoldan çıkarak polis aracının bulunduğu yere doğru gidip dönüşte elinde -görüntülerde ne olduğu anlaşılamayan- eşya ile karakola girdiği tespit edilmiştir.

13. Olay günü araçta görev yapanların Mardin Özel Harekât Şube Müdürlüğünde görevli olan ve geçici görevle Cizre'de bulunan M.N.G., H.V., U.İ.ve O.Ç. olduğu tespit edilmiştir.

14. Başsavcılığın karakol sınır kamerası kayıtları üzerinde yaptığı incelemede aracın çevre yolunun kenarında olduğu, N.K. ve arkadaşlarının ise aracın karşısında olduğu, N.K. ve arkadaşlarının polislerin bulunduğu yöne doğru taş attığı, H.V., U.İ. ve M.N.G. oldukları tespit edilen polislerin araç dışında, yönleri N.K. ve arkadaşlarının olduğu tarafa dönük durdukları, N.K.nın vurulma anında ise kameranın -asli görevi olan- sınır tarafını gösterdiği, bu nedenle N.K.nın vurulma anının görüntülerde bulunmadığı tespit edilmiştir.

15. Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü raporunda; incelenmesi için gönderilen tüfeğin12 numara av, ses ve gaz fişeği patlatır, pompalı mekanizması olan bir av tüfeği olduğu, atışa engel herhangi bir arızasının bulunmadığı, ölenin kafatasından çıkarılan gaz fişeği mühimmatının gönderilen 15 gaz fişeği ile uyumlu olduğu, incelenen tüfek ile atılmasının imkân dâhilinde olduğu ancak üzerinde balistik tespite elverişli nitelikte bir iz bulunmadığı için hangi silahtan atıldığını tespit etmenin mümkün olmadığı belirtilmiştir.

16. Başsavcılık, N.K.nın başından çıkarılan gaz fişeği ile fişeği atmakta kullanılan tüfeğin Özel Harekât Şube Müdürlüğü envanterinde kayıtlı olup olmadığını sormuştur. Gelen cevap yazısında, tüfeğin şüpheli H.V.nin zimmetinde olduğu belirtilmiştir. Anılan tüfek ile benzeri nitelikteki dört silah ile gaz fişekleri, üzerilerinde inceleme yapılabilmesi için Başsavcılığa gönderilmiştir.

17. Başsavcılığın icra ettiği keşifte çeşitli ölçümler yapılmış, bu ölçümlerde ölenin silahla vurulduğu yer ile polislerin bulunduğu yer arasındaki mesafenin 62 m olduğu, polis aracı ile karakol arasındaki mesafenin 178 m olduğu belirlenmiştir. Olay yerinde ayrıca fotoğraf ve kamera çekimi yapılarak olay yeri inceleme raporu düzenlenmiştir.

18. Başsavcılık, şüpheli polis memurlarının ifadelerini almıştır. Ayrıca başvurucular ve tanıkların da beyanlarına başvurmuştur.

19. Çocuk Y.Y.nin tanık sıfatıyla alınan beyanın ilgili kısmı şöyledir:

"... 14/01/2015 günü öldürülen [N.K.] benim mahalleden arkadaşım olur, kendisi ile sürekli beraber oynuyorduk. Genelde evimize yakın olan çevre yolunun civarında bulunan [N.nin] vurulduğu yerde ve karşısında oynardık. [N.nin] öldürüldüğü gün [N.] ve mahalleden arkadaşlar ile birlikte top oynadık. Daha sonra eve gittim, koyunu aldım ve çevre yolunun karşısında bulunan karakolun civarına gittim, giderken ben [N.yi] gördüm, kendisine beraber karşıya gidip koyunu otlatalım dedim, [N.] kabul etmedi, arkadaşları ile birlikte yolun diğer tarafında oynayacağını söyledi, ben de tek başıma koyunu alıp gittim. Koyunu otlattığım yerde [N.] ve arkadaşlarının bulunduğu yer net olarak gözüküyordu, yine benim koyunu otlattığım yerde [N.nin] tam karşısında siyah ve kahve renkli cobra tipi bir araç duruyordu. [N.] ve yanındakiler bu cobra aracına el hareketi yapıyorlardı, taş atıyorlardı. Bu cobra aracından yüzünü tam göremediğim 2-3 tane altlarında askeri pantolon bulunan, üstlerinde ise özel hareket elbisesi bulunan polisler indi, maske taktılar, bu esnada cobra aracının yanında üç tane genç oturuyordu, burada çekirdek yiyorlardı. İnen polisler bu kişilere 'gençler uzaklaşın buradan, bu kadar burada kaldığınız yeter' dediler. Burada oturan yaşı büyük kişiler oradan gittiler, bu esnada cobra duruyordu ve arka kapısı açıktı. Daha sonra bana da buradan uzaklaş dediler, ben de koyunların benim olmadığını, sahibi şu anda burada bulunmadığını, uzaklaşamayacağımı söyledim, bunun üzerine bana birazcık uzaklaş dediler. Tekrar bana uzaklaşmamı söylediler, ben de hayır deyince koyunlara vurup, uzaklaştırdılar. Daha sonra bana bize bakma, bizi duyma, bizi görmezden gel dediler, ben de tamam dedim. Bu esnada [N.] ve yanındakiler taş atıyorlardı, ilk önce gaz attılar, daha sonra cobranın içerisinde tepe noktasında ve cobranın küçük bir deliğinden iki tane polis [N.ye] doğru ateş etmeye başladılar, cobranın tepesinde bulunan kişi özellikle [N.yi] nişan alıp ateş etti. [N.nin] düştüğünü gördüm, sonra ben hemen koyunları bırakıp kaçtım. Eve gittim, sonradan [N.nin] öldürüldüğünü duydum..."

20. Çocuk D.Y.nin tanık sıfatıyla alınan beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"... 14/01/2015 günü vefat eden [N.K.]benim mahalleden arkadaşım olur. Ben ailem ile birlikte [Y.] Mahallesi civarında oturuyorum, olay günü evden [N.] ile buluşmak için çıktım, çevre yolunda [N.lerin] bulunduğu yere gitmekte iken akrep ile kirpi tipi iki tane polis aracı bizim tarafa gaz attılar, ben gazdan etkilenmemek için hemen o civarda bulunan bir inşaatın yanına gittim. Daha sonra orada bulunan mobilyacının yanına gittim, bulunduğum noktadan [N.lerin] bulunduğu yer ve karşısı görünüyordu, yolun karşısında Cobra tipi bir araç duruyordu, bu araçın yanında üç veya dört tane özel hareketçi polis aşağıya inmişti. Kısa boylu top sakallı bir özel hareket polisi [N.lerin] tarafına 5-6 kez ateş etti. Ben [N.nin] düştüğünü gördüm, bu polisler [N.ye] ateş ettikleri sırada yüzleri açıktı, ateş ettikten sonra maske taktılar, ancak yüzlerini tam net olarak göremedim.[N.] düştükten sonra ben hemen koşarak [N.nin] ailesinin yanına gittim. [N.] vurulduğu esnada cobra dışında herhangi bir polis aracı görmedim. [N.]vurulduğu esnada yanında mahalleden tanıdığım [S.A.]ve [B.A.] da vardı..."

21. F.S.nin tanık sıfatıyla alınan beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"... Bana sormuş olduğunuz [N.K.yı] önceden tanımam, olay nedeniyle ismini duydum ve öğrendim. 14/01/2015 günü akşam saatlerinde abim ile dükkanda çalışıyorduk, dükkanın bulunduğu yerde daha sonradan ismen öğrendiğim [N.K.] arası çok yakındır. Vurulan [N.K.] ve yanındaki çocuklar yolun karşısında bulunan özel hareket aracına taş atıyorlardı, araç cobra tipiydi. Bu esnada üç tane üzerinde asker kıyafeti bulunan polisler aracın dışındaydı, bu polislerden birisi araçtan alttan biber gazı atan üstten ise normal namlusu bulunan bir silah aldı. Bu silahı çocuklara doğrulttu, dört el ateş etti. Ben ateş ettikten sonra orada bir çocuğun düştüğünü gördüm, abim [İ] bu olayların hepsini gördü, abim de hemen o çocuğun yanına gitti. Çocuğu beyaz bir araca bindirdiler, hatta abim de o araca bindi hastaneye gittiler. Ateş eden poliste maske vardı, yüzünü göremedim. Ateş eden polis aracın dışından ateş etti. Daha sonra hepsi araca bindi, aracı durduğu yerden hareket ettirdiler ve oradan karakola gittiler. Daha sonra yüzü maske ile kapalı olan asker kıyafetli biri ateş ettikleri civara yürüyerek geldi, oradan bir şeyler toplayıp ve gitti. [N.] isimli çocuk vurulduktan hemen sonra çevre yolunda iki tane akrep ve kirpi tipi zırhlı araç gördüm, bu araçlarda çocukların bulunduğu noktaya gaz attılar. Bu araçlardan ateş edildiğini görmedim. Zaten bu araçlar çocuk vurulduktan sonra geldiler, çocuğun ölümüne yol açan silah yukarıda da belirttiğim gibi özel hareket polisleri tarafından atıldığını düşünüyorum..."

22. İ.S.nin tanık sıfatıyla alınan beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"... Ben Y.Mahallesi çevre yolu hastane civarında bulunan [Z.] Mobilya isimli işyerinde kardeşim [F.] ile birlikte çalışırım. Ben normalde Cizreli değilim, Midyat'ıyım kardeşim ile yaklaşık 6 ay önce Cizre'ye çalışmak için geldik. [N.K.] isimli çocuğu önceye dayalı olarak tanımam, sadece 14/01/2015 günü ölmesi nedeniyle tanıdım. 14/01/2015 günü akşama doğru dükkanda çalışıyordum, kardeşim [F.] bana çocuklar cobraya taş atıyorlar bayrağını düşürdüler dedi. Ben de çıktım ve izlemeye başladım, çocukların bulunduğu yer dükkana çok yakındır, yaklaşık 10-15 metredir, çocuklar 9-10 kadar çocuk yolun karşısında bulunan cobraya taş atıyorlardı, yolun karşısında komando renklerinde cobra tipi bir araç vardı, bu araç durur vaziyetteydi, aracın ön tarafında üç tane kamuflaj giymiş asker veya polis olduğunu düşündüğüm kişiler çekirdek yiyordu, ikisinin başında bir şey yoktu, yüzlerini net olarak gördüm, diğer birinin ise başında bere vardı, ancak yüzü açıktı. Bu şahsı da teşhis edebilirim, çocuklar taş attığı esnada kafasında bere olan şahıs cobra aracının arkasına gitti, elinde bir silahla tekrar indi, diğer iki kişinin yanına gelip, hemen karşıdaki çocukları hedef aldı. 'Yeter Lan' dedi. Bu esnada kilolu olan kişi yapma dedi, ancak bu şahıs çocukları hedef aldı ve üç dört el ateş etti. Çocuklardan birinin düştüğünü gördüm, diğer çocuklar kaçtı, hemen dükkandan çocuğu öldürdünüz diye bağırdım ve çocuğun yanına gittim. ateş eden kişiler cobra aracına bindiler ve karakola doğru gittiler. Çocuğu hemen kucağıma aldım, bu esnada tesadüfen orada beyaz bir araç sürücüsü çocuğu getir dedi. Ben de çocuk ile birlikte bu aracın arka kasasına bindim, çocuğun ağzından köpük geliyordu, hala nefes alıyordu, kafası kanıyordu, beyni dışarı çıkmıştı, orada bulunan çocuklardan biri de benim ile birlikte araca bindi, ancak ben bu çocuğun yüzünü dahi fark etmedim, çünkü vurulan çocuk ile uğraştım, hemen hastaneye götürdük, acile bıraktım, daha sonra ben dükkana döndüm. Dükkana döndükten sonra kilolu olan şahıs yüzünde bere ile karakoldan ateş ettikleri yere doğru geliyordu, bunu gördüm, ancak elimde kan olduğu için yıkamak için dükkana girdim, daha sonra kardeşim bana bu şahsın ateş ettikleri yerden bir şeyler alıp tekrar döndüğünü söyledi..."

23. B.A.nın tanık sıfatıyla alınan beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"...[N.K.] isimli çocuk ile aynı sınıfta okuruz, bu nedenle tanıyorum. Ben normalde okula gidiyorum, okula gitmediğim günler dışında çalışıyorum. Daha doğrusu babamın dükkanında babama yardım ediyorum. 14/01/2015 günü babam bana izin verdi, gidip gezebileceğimi söyledi, ben de çevre yolu civarında bulunan arasıra gittiğim ve genelde çocukların bulunduğu hastaneye yakın yere gittim, burada tek başıma oturdum. Oturduğum yere yakın bir yerde [N.] ve yanında tanımadığım bir kaç çocuk daha vardı. Polisler biber gazı attılar, bu esnada yolun karşısında cobra tipi bir araç vardı, bu aracın dışında bulunan üç veya dört tane özel hareketçi vardı. Bu özel hareketçilerden sakallı olan, kafasında bere bulunan birisi [N.lere] doğru silah doğrulttu. 5-6 el biber gazı patlama sesine benzer ses duydum, sonra baktığımda [N.] yerde yatıyordu, hemen orada bulunan birisi gidip [N.yi] kucağına aldı, beyaz bir arabaya bindirdi, ben de arabanın arkasına bindim, [N.yi] hastaneye bıraktık, ben yürüyerek tekrar aynı yerden gelip eve gidiyordum. N.nin vurulduğu yerde siyah maske takmış, hafif kilolu bir özel hareketçi olayın olduğu yerden bir şeyler topluyordu. Orada bir kaç tane çocuk daha vardı, bana ve oradaki çocuklara 'hepinizi böyle geberteceğim' dedi. Sonra ben evimize döndüm. [N.] vurulmadan yaklaşık yarım saat önce de beyaz bir zırhlı polis aracı vardı, bu araçtan da gaz attılar, bunun haricinde herhangi bir araç görmedim..."

24. S.A.nın tanık sıfatıyla alınan beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"...[N.K.] isimli çocuk ile aynı sınıfta okuruz, bu nedenle tanıyorum. 14/01/2015 günü yani [N.nin] vurulduğu gün [N.] ile birlikte çevre yolunda hastane civarında bulunan yere oynamak maksatlı gittik, burada bir kaç tane çocuk yolun tam karşısında bulunan durmuş vaziyette bulunan cobra tipi siyah ve kahve renkli timlere ait bir araç duruyordu, bu aracın dışında üç tane timci vardı. Bunların üzerinde yeşil siyah karışımı askeri elbise vardı. Bunlardan birisi araca gitti o esnada orada iki kişi kaldı. Birisin de maske takılıydı, diğerinin yüzü açıktı, yüzü açık olan şahıs bize doğru gaz attı. Yüzü kapalı şahıs ise ne olduğunu bilmediğim, bir şeyi silahla bize doğru 5-10 kez ateşledi, ben hemen kafamı eğip kendimi yere attım. Bu esnada ayağımın dibine bir tane isabet etti, ben yaralanmadım, ancak topraktan toz kalktı. Ben tepelik bir yere kaçtım, sonra baktığımda [N.]yerde yatıyordu. Oradan geçmekte olan beyaz bir araç durdu, [N.yi] genç birisi kucağına aldı, hatta karşıdaki özel timcilere ne yaptınız bu çocuğa öldürdünüz dedi. [N.yi] arabaya bindirip hastaneye götürdü. [N.] vurulduktan hemen sonra cobra hareket etti ve karakolun içine girdi. Ateş eden yüzü kapalı şahıs ateş ettikleri yerden bir şeyler topladı, bu esnada bizden tarafa dönerek hepinizi böyle öldüreceğim, dedi, karakola yürüyerek gitti. Ben orada bulunan [D.] isimli [Y.] Mahallesinde oturan çocuk ile birlikte hastaneye gittim, bir müddet orada bekledik. Sonra tekrardan eve dönüyordum, olayın olduğu yerden geçtiğimiz sırada özel Timci bir polis ateş ettikleri yerde bir şeyler topluyordu..."

25. Başsavcılık, polis memuru H.V.nin şüpheli sıfatıyla ifadesini almıştır. H.V.nin 27/1/2015 tarihli ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Çevre yolunun karşısında yaklaşık 10-15 kişilik bir çocuk grubu bize doğru taş atmaya başladı, grup unsur amirimiz [U.İ.] bu çocukların taş atmasını önleme amaçlı bulundukları yerin arka tarafına aşırtma şeklinde gaz atmamızı istedi, ben bir adet 37,38 mm lancer ile gaz attım, yine arkadaşım [M.N.G.] grubun arka tarafına gaz attı, biz gaz attıktan sonra bir askeri konvoy geçiyordu, siyah renkli bir şortlant da bu guruba gaz attı, yaklaşık 5 dakika bekledikten sonra [U.İ.] hastanede bir kalabalığın olduğunu, karakolun içerisine geçmemiz durumunda daha net görebileceğimizi söyledi, araç karakolun içerisine geçti, bende [U.İ.] ile birlikte yürüyerek karakolun içerisine geçtim, daha sonra [M.N.] telefonunu düşürdüğünü söyledi, telefonunu bulmak için karakoldan dışarı çıktı, dönüşte de olay anında attığımız boş iki adet lancer gaz fişeklerine ait boş kapsülleri getirdi, daha sonra [U.İ.] bizden sorumlu komiserimizi aradı ve hastanede kalabalığın olduğunu bildirdi, yaklaşık 10 dakika sonra bizden sorumlu komiserimiz karakola geldi, bize ne olduğunu sordu, bizde hastanede toplanmaların olduğunu söyledik, daha sonra saat 8 de değişim yaptık ve istirahat etmek için tank taburuna gittik,

...Çocuğun vurulma anına ilişkin görüntülerden benim haberim yoktu, sadece tank taburuna istirahat amaçlı gittiğimizde, orada bir çocuğun vurulduğunu haricen arkadaşlardan öğrendik, [O.] olaydan bir veya ikigün sonra çocuğun vurulduğunu ve kamera görüntülerinin olduğunu söyledi, bunun üzerine bizde hemen Şırnak Özel Harekat Şube Müdürü [M.] beye durumu bildirdik, daha doğrusu bana arkadaşlar o şekilde söyledi, hatta daha sonra [M.] müdür görüntüleri izleyip durumdan Savcılığı ve İl Emniyet Müdürünü haberdar etmiş, dedi.

...Görüntülerdeki Cobra6 tipi araç bizim görev aracımızdır. Ayrıca başında siyah bere bulanan ve siyah hücum yeleği bulunan kişi benim, aracın içerisinde bulunan ve kamera çekimi yapan kişi görev yaptığım arkadaşım [O.Ç.] dir, yine görüntülerdeki diğer iki kişi grup amirimiz [U.İ.] ve polis memuru arkadaş [M.N.G.] dir, görüntülerde gözüken ve cobra'nın içinden bir şey aldığım konusunda ben çekirdek almak için arabanın içine elimi uzattım, herhangi bir mühimmat almadım..."

26. Başsavcılık, H.V.nin ifadesini aldıktan sonra tutuklanması talebiyle H.V.yi Cizre Sulh Ceza Hâkimliğine (Hâkimlik) sevk etmiş; Hâkimlikçe yapılan sorgunun ardından H.V.nin tutuklanmasına karar verilmiştir.

27. Başsavcılığın polis memuru U.İ.nin şüpheli sıfatıyla27/1/2015 tarihinde aldığı ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...20-25 kişilik çocuk grubu bize taş atıyordu, taşlar bize ve araca yetişmiyordu, ancak yoldan geçen araçlara isabet ediyordu, çocuklar taşları bize doğru yetiştirmeyince artık yola inmeye başlamışlardı, yol trafiği durma noktasına gelmişti, kendileri de ezilme tehlikesi geçiriyorlardı, bende ekip amiri olarak polis memuru [H.V.] ve [N.G.ye] birer tane 37,38 mm lik gaz fişeğini çocukların arka tarafına düşecek aşırtma şekilde atmalarını istedim, arkadaşlarda dediğim şekilde birer tane dediğim nitelikte gaz fişeğini attılar, biz gaz fişeği atmadan hemen önce daha önce atılmış gaz bulutu arasından birisinin gelip yerden bir çocuğu kucağına alıp götürdüğünü gördüm, 5-10 dakika bekledikten sonra mahalle arasında kalabalığın hastaneye doğru gittiğini gördük, hem güvenlik hemde bilgi vermek amacıyla karakolun içine gittik, burada komiser yardımcımız [G.yi] aradım ve kendisine çevre yolunda gruplar olduğunu, hatta birisinin yerden bir çocuğu kucağına alıp hastaneye götürdüğünü ve hastane civarında kalabalığın olduğunu söyledim, daha sonra komiserim karakola geldi, kendisine aynı şekilde bilgi verdim, bize olayı görüp görmediğimizi sordu, bizde sadece çocuğun götürüldüğünü gördüğümüzü söyledik, bize herhangi bir silah kullanıp kullanmadığımızı sordu, bizde kendisine çocukları dağıtmak amaçlı 2 adet gaz fişeğini kullandığımızı söyledim, daha sonra komiserimiz ayrıldı, bizim de normal görev süremiz bitince tank taburuna istirahat amaçlı geçtik..."

28. Başsavcılığın polis memuru O.Ç.nin şüpheli sıfatıyla 28/1/2015 tarihinde aldığı ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...ben kameranın başında çekim yapmaya devam ettim, araçta görevli diğer üç arkadaş araçtan dışarıya indiler, yine bizim aracımızın bulunduğu yerin tam karşısında 10-15 kişilik bir çocuk grubu taşlama yapıyordu, attıkları taşlar bize isabet etmiyordu, bu nedenle bu çocuklar çevre yoluna inmeye başladılar ve yine bizi taşlamaya başladılar, ben bizim aracın dışında iki adet normal toplumsal olaylarda kullanılan gaz atıldığını duydum, bu gazları hangi arkadaşların attığını bilmiyorum, ben kamera ile gözetleme yapıyordum ancak sürekli kameraya bakmıyordum, bir ara aracımızın tam karşısından bir çocuğu birisinin kucağında götürüldüğünü gördüm, kesinlikle çocuğun vurulma anını görmedim, herhangi bir silah sesi duymadım, daha sonra hastane de gruplaşmaların olduğunu gördük, ben dönüşte tek başıma aracı kullanarak karakola gittim, diğer arkadaşlar yürüyerek karakola gittiler, daha sonra bizim nöbetimiz bitti, nöbetimizin ertesi günü görev yaptığımız cobra 6 tipi araç ile çocuğun vurulma anına ilişkin görüntüler olduğunu tespit ettik, [U.İ.] amirlerimizi bilgilendirdi, üzerime atılı bulunan suçlamayı kabul etmiyorum, [N.K.] isimli çocuğu kimin öldürdüğüne ilişkin herhangi bir bilgim yoktur..."

29. Başsavcılığın M.N.G.nin şüpheli sıfatıyla 30/1/2015 tarihinde aldığı ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Olaydan bir gün sonra [N.K.] isimli çocuğun öldüğünü medyada öğrendik, perşembe akşamı olay anında kamera başında olan [O.ya] sordum, oda sadece kucaklayıp götürdüklerini gördüğünü söyledi, aynı gün araca ait kameralara baktığımızda çocuğun vurulma anının da çekildiği gördük, Cuma günü Şırnak Şube Müdürümüz tank taburuna bizi ziyarete geldi, bizde müdürü görüntülerden haberdar ettik, Müdür beyle görüntüleri tekrar izledik, kendisi de Sayın Müdürümüzü ve Savcımızı haberdar edelim dedi. ben diğer arkadaşlar [U.] ve [H.] ile birlikte dışarı çıktım, aracın yakınında bulunan çocuklarla bir süre sohbet ettik, çekirdek yedik, yolun karşı tarafından aracın hemen karşısında 15-20 kişilik bir çocuk grubu bize taş atıyordu, attıkları taşlar bize yetişmeyince yola inip taşlamaya başladılar, yoldan geçen trafiği de tehlikeye atıyorlardı, ekip amirimiz [U.İ.] bu çocukların arka tarafına aşırtma şeklinde 37,38 mm lik gaz atmamızı söyledi, ben de üzerimde bulunan sigsauer silahımla çocukların arka tarafına düşecek şekilde 37,38 mm lik bir adet gaz attım, o esnada arkadaşlardan başka kimsenin attığını görmedim, silahımı araca bıraktım, bu esnada yoldan bir askeri konvoy geçiyordu, çocuklar ise halen taşlama yapıyordu, ekip amirimiz [U.İ.] tekrardan bu çocukların arka tarafına aşırtma şekilde 37,38 mm lik biber gazı atmamızı istedi, bende silahımı almak için araca gittim, ancak silahımın içinde hala boş gaz kapsülü vardı, bu kapsülü çıkartmak uzun süre alacağı için daha öncede daha doğrusu 14/01/2015 günü araçta oturduğum koltuğun arasında gördüğüm shotgun marka 12 kalibrelik kapı açma ve cam delme operasyonlarında kullanılan pompalı av tüfeğini görmüştüm, bu tüfeği dolu yada boş olduğunu bilmiyordum, ben hemen bu silahı aldım, aracımızın ön sağ tarafından tamamen korkutma ve kaçırma amaçlı hedef gözetmeksizin taş atan çocukların uzağına sağ tarafında bir yere bir tane attım, başkaca ikinci bir atış yapmadım, bu atışım herhangi bir çocuğa isabet etmedi, bir müddet sonra ben karşıdaki çocuklardan birisinin tanımadığım bir kişinin kucağında beyaz bir araca atıp götürdüğünü gördüm, ancak benim silahı ateşlediğim an ile bu an arasında biraz vakit vardır, daha sonra hastane civarında gruplaşmaların olduğunu gördük, biz de tarafımıza herhangi bir taşlama olabileceğini düşünerek aracı tekrardan tel örgülerin içerisine karakola çektik, karakola gittikten sonra ben cep telefonumun üzerimde olmadığını fark ettim, bunun üzerine görev aracımızın içerisine baktım, ancak bulamadım, gidip aracımızın dışarıda bulunduğu noktaya bakmak istediğimizi söyledim, arkadaşlar herhangi bir olumsuzluğa karşı yüzüme bere takmamı istediler, ben de siyah bir bere taktım ve aracımızın daha önce durduğu noktaya gittim, burada telefonumu buldum, ayrıca kötüye kullanılır düşüncesiyle bizim attığımızı düşündüğüm 2 adet 37,38 mm lik gaz kapsülü ve bir adet benim attığım shotgun av tüfeğine ait gaz kapsülünü aldım, tekrar bahçe kapısından içeri girdiğim sırada kapıyı kapatmak için o gaz kapsüllerini o noktaya attım, tekrardan bu gaz kapsüllerini oradan alıp almadığımı hatırlamıyorum, daha sonra biz normal rutin gözetleme görevimize karakolun içinde devam ettik, grup amirimiz olan komiser geldi ve bize olaydan bahsetti ve bize bir çocuğun öldüğünden bahsetti, bize bilgimizin olup olmadığı sordu, biz de sadece rutin gazlama yaptığımız söyledik, ben ne grup amirimize nede diğer arkadaşlara shotgun av tüfeği ile ateş ettiğimi söylemedim, çünkü çok önem vermedim, çünkü bu silahların tesirli mesafesi 30 metredir, en fazla gidebileceği mesafe de 70 metredir, bu nedenle çok önem vermedim, bu silahı görevim bittikten sonra araçtan aldım ve tank taburunda kaldığımız koğuşa bıraktım, bu silahın kime ait olduğunu veya kime zimmetlendiğini araştırmadım ve bilmiyorum, öldürülen [N.K.yı] kimin öldürdüğüne dair bir bilgim yoktur, ancak neben ne de diğer arkadaşlarım bu çocuğun ölümüne yol açan atışı yapmadı..."

30. H.V. tutuklu olarak konulduğu ceza infaz kurumundayken yeniden ifade vermek istediğini Başsavcılığa bildirmiştir. Başsavcılığın bu talebi kabul etmesi üzerine H.V.nin müdafii eşliğinde verdiği ek ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...[U.İ.nin] talimatıyla görev aracımız olan Cobra 6 isimli aracı karakolun 20-30 m. dışarısına çıkardık, burada gözetlemeye başladık. [U], [M.N.] ve ben araçtan indik, [O.] aracın içinde bulunan kameranın başındaydı, dolayısıyla araçtan hiç inmedi. [M.N.] ve [U.] ile birlikte bir süre aracın yakınında bulunan çocuklar ile sohbet ettik. Daha sonra tekrardan aracın yanına geldik, çekirdek yemeye başladık, yolun karşı tarafında bulunan 10-15 kişilik bir çocuk grubu bizden tarafa taş atmaya başladılar. Unsur amirimiz [U.İ.] bana ve [M.N.ye] çocuklardan tarafa langher ile birer tane aşırtma şekilde 37-38 mm'lik gaz atmamızı söyledi, bu esnada [M.N.] aracın sol tarafındaydı, U. aracın sol tarafındaydı, ben ise çocukların attığı taştan korunmak için aracın sağ tarafına daha doğrusu karakol tarafına geçmiştim. Benim başımda siyah bir bere vardı. [M.N.] karşıdaki çocuklara aşırtma şekilde 1 adet 37-38 mm.'lik gaz attı. Bu esnada [M.N.] hemen geldi ve aracın sağ arka tarafında bulunan pompalı av tüfeğini aldı, kendi silahını bıraktı, benim arka tarafımdan aracın ön sağ tarafına geçti, ben de gaz atmak amacıyla yine aracın sağ ön tarafına [M.N.nin] bulunduğu yer ile aracın arasına geçtim ve bir adet 37-38 mm.'lik gazı çocukların arka tarafına aşırtmalı şekilde attım. Bu esnada [M.N.de] pompalı tüfeğiyle çocuklardan tarafa hedef gözetmeksizin 3-4 el ateş etti. Ateş ettiği esnada [M.N.nin] başında da siyah bir bere vardı, ancak tam olarak ne zaman bu bereyi taktığını bilmiyorum. [M.N.] bildiğim kadarıyla genelde siyah bere ile gezerdi. Ateş etmesiyle birlikte yolun karşısında duran bir çocuk yere düştü, çocuğun vurulduğunu ve [M.N.nin] ateş ettiğini, ben ile birlikte [U.İ.] de net şekilde gördü. [O.] ise kameradan çocuğun düşme anını gördü. [U.] aracın sol tarafında bulunduğu yerden [M.N.ye] hitaben 'atma atma ne yaptın sen' dedi. Daha sonra çocuğun düştüğü yere iki kişi geldi, birisi çocuğu kucaklayıp beyaz bir pikaba bindirdi ve gitti. Çocuk hareketsiz şekilde götürüldü, hemen [M.N.] silahı araca bıraktı ve biz de araç ile birlikte karakolun içerisine döndük, daha doğrusu aracı [O.] kullanarak getirdi, ben [U.İ.] ile yürüyerek karakolun içine döndüm, [M.N.yi] ise karakola nasıl geldiğini görmedim. Karakola döndükten sonra unsur amirimiz [U.İ.] bizden sorumlu olan ve biz ile birlikte geçici görev ile gelen Mardin Özel Hareket şube Müdürlüğünde görevli komiser yardımcısı [G.T.yi] aradı. Bizim görev yerimize gelmesi gerektiğini, acil bir konu olduğunu ve telefonda söyleyemeyeceğini belirtti. [U İ.], [G.] komiseri cep telefonu ile aradı. Daha sonra [M.N.G.] başına bir kar maskesi taktı ve ateş ettiği noktaya gitti. Buradan langher ile attığımız gaz kapsülleri ile kendisinin pompalı tüfek ile attığı boş gaz fişeklerini toplayıp getirdi ve şu anda hatırlamadığım karakolun içerisindeki bir noktaya gömdü. Yakalaşık 15-20 dk. Sonra [G.] Komiser karakola bizim yanımıza 2 tane şortland ve 1 tane Cobra araç ile birlikte geldi. Beni ve ekipteki diğer arkadaşları bir noktada topladı, [U.İye] önemli olan konunun ne olduğunu sordu, [U.İ.] de yolun karşısında bulunan çocuklardan birisinin vurulup düştüğünü, söyledi. Bunun üzerine [G.] komiser bizim herhangi bir silah kullanıp kullanmadığımızı sordu, [U.] da benim 37-38'lik gaz attığımı, [M.N G.nin] ise çocuklardan tarafa 3-4 el pompalı tüfek ile ateş ettiğini ve karşıdaki çocuğun yere düştüğünü söyledi. Bu konuşmalar olduğu esnada yine bizim gibi Cizre ilçesinde geçici görevde bulunan ve Mardin Özel Hareket Şube Müdürlüğünde görevli polis memurları [A.S.],[ K. Y], [B. K.],[ Ş. T.], [B.T.], [E. İ.], [S. K.], [K. B.], [M. Ç.]ve [M. E.A.]da vardı. Bu polis arkadaşlar da [G.] komiser ile [U. İ.] nin arasında geçen konuşmalara şahittirler. Daha sonra bu konuşma bitti, benim üzerime zimmetli olan pompalı av tüfeği ve kalan fişekleri [U.İ.] polis memurları [K.Y.], [K.B.], [Ş.T.], [S.K.] ve [A.C.nın] bulunduğu şortlanda verdi. [G.] komiser ve polis arkadaşlar oradan ayrıldı. Yaklaşık 1 saat sonra [U.İ.] karakolun kamera kayıtlarına bakacağını söyledi ve [U.] ile ikimiz birlikte karakola gittik. Orada bir müddet oturduktan sonra [U.] kamera noktasına yanına bir asker ile birlikte gitti, yaklaşık 15-20 dk. sonra tekrar geldi, [U.] ile birlikte cobranın yanına döndük.[ U.] burada bana ve diğer arkadaşlara karakolun kamera görüntülerinde kesinlikle çocuğun vurulma anının olmadığını, rahat olmamız gerektiğini, bizlik bir şey olmadığını söyledi. Daha sonra saat: 20.00'de görevimiz bitimine müteakip tank taburuna geçtik. Gece saat: 02.00 sıralarında [G.] komiser tank taburuna geldi ve bize adli tıp kurumunda çocuğun başından çıkan cismin şhatgun isimli silahtan atılan 12 mm.'lik gaz fişeği olduğunu söyledi. Perşembe günü akşam saatlerinde [U.İ.nin] cobra'daki görüntüleri izlediğini ve bu görüntülerden bir kopya aldığını öğrendim. Yine [U.İ.]nin aynı akşam Şırnak Özel Hareket Şube Müdürü aradığını ve cobra 6 da [N.K.] isimli çocuğun vurulma görüntülerinin olduğunu söylediğini, duydum. 19/01/2015 günü Cizre'de görevimizin bitimine müteakip Mardin'e döndük, ben tarafıma zimmetle teslim edilen pompalı tüfeği ve buna ait fişeği eksik haliyle depodaki görevli arkadaşa teslim ettim. Mardin'de bulunduğumuz süre içerisinde biz kendi aramızda olayı enine boyuna konuştuk, çoğun vurulduğu esnada bize ait bir görüntünün olmadığı, [M.N.nin] çocuğu vurduğu anın kameralarda olmadığı gibi hususları değerlendirdik, sonuç itibariyle hem arkadaşımız [M.N.nin] yanmaması hem de ekipten herhangi bir arkadaşa zarar gelmemesi için ayrıca [M.N.nin] tüfek ile ateş ettiğini, söyleyecek olmasına istinaden huzurunuzda 27/01/2015 tarihinde vermiş olduğum ifadeyi verdim. Ben tutuklanınca her şey değişti, çünkü biz bu dosyada kimsenin tutuklanmayacağını düşünüyorduk, yapmadığım bir suç için cezaevindeyim, bu nedenle ifademi değiştirdim ve tüm gerçekliğiyle olayı size anlattım. Kesinlikle [N.K.yı] ben öldürmedim. [N.K.nın] ölümünden sorumlu kişi [M.N.G.] dir. Olayı ilk günden beri bildiğim ve huzurunuzda anlatmadığım için pişmanım..."

31. Başsavcılık, H.V.nin ifadesini değiştirmesiyle soruşturmanın seyri değiştiğindenöncesinde ifadesine başvurulan şüpheli memurların ifadelerinin yeniden alınması yoluna gitmiştir.

32. Başsavcılığın U.İ.nin 20/2/2015 tarihinde yeniden aldığı ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Olay günü önceki ifademde de belirttiğim gibi [H.V.] benim talimatım ile langher isimli silahla aşırtma şekilde 37-38 mm.'lik bir adet gaz attı. kesinlikle pompalı tüfekle gaz atmadı, bundan eminim. [M.N.] ise yine benim talimatım ile langher silahı ile bir adet 37-38 mm.'lik gaz attı. Bu gazı attıktan sonra aracın benden tarafına göre arka tarafına dolandı. Bundan sonra [M.N.yi] görmedim. Çünkü görüş alanımda değildi, dolayısıyla [M.N.nin] pompalı tüfek ile çocuklardan yöne gaz fişeği atıp atmadığını görmedim. Ben sadece bir kişinin gazların arasında el işareti yaparak yerde yatan bir çocuğu kucaklayıp götürdüğünü gördüm. Daha sonra biz karakolun içine döndük. Döndükten sonra [M.N.] telefonunu düşürdüğünü söyledi, olay esnasında aracın durduğu yere gitti. Dönüşte langher ile atılan gaz fişeklerini getirdi, ben bizden sorumlu komiser [G.T.yi] telefon ile aradım. [G.] komisere görev yerimiz olan karakola gelmesini söyledim. O da yanında bulunan polis arkadaşlar ile görev yerimize geldi. Kendisine gaz attığımız noktada bir çocuğun yerden başka birisi tarafından kucaklanıp götürüldüğünü gördüğümüzü söyledim. Kendisi başka silah kullanıp kullanmadığımı sordu. Ben de kullanmadığımızı söyledim. Ben bu şekilde bizden sorumlu komisere bilgi verdiğim için başkaca bir yere bilgi verme gereksinimi hissetmedim. Ben [M.N.nin] Cumhuriyet Savcılığınızdaki ifadesinden sonra [M.N.nin] pompalı tüfek ile olay anında ateş ettiğini öğrendim. Ayrıntısını bilmiyorum, bize herhangi bir şey söylenmedi. Olay günü ben kesinlikle Hayati bilgin karakolunun kamera görüntülerini izlemedim. Yine bana sormuş olduğunuz pompalı av tüfeğinin bizim araçta bulunup bulunmadığını ben bilmiyorum, bize bu silah da görev kapsamında zimmetlenen silahlardandır. Görev aracımız olan Cobra6 hayati bilgin de sabit bekleyen bir araçtır. Bu araçta pompalı av tüfeğinin olup olmadığını kesinlikle bilmiyorum. Ben [H.nin] üzerinde pompalı silah görmedim. [M.N.] de olay anında cebinde bere vardı, ancak yukarıda da belirttiğim gibi [M.N.] bir ara benim görüş alanımdan çıktığı için bu konu ile ilgili de bir görgüm yoktur. Şunu da eklemek istiyorum bir silah kime zimmetlenmişse illa da o kullanmaz ekipteki başka bir kişi de bu silahı kullanabilir..."

33. Başsavcılığın O.Ç.nin20/2/2015 tarihinde yeniden aldığı ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Yukarıda verdiğim bilgiler doğrudur, halen belirttiğim adreste ikamet ederim. Üzerime atılı suçlamayı anladım. Bu konu ile ilgili olarak daha önce Cumhuriyet Başsavcılığınızda SEGBİS vasıtasıyla ifade vermiştim, o ifademi aynen tekrar ve kabul ederim. Olay günü önceki ifademde de belirttiğim gibi ben Cobra6 isimli aracın içerisinde kameranın başındaydım, dolayısıyla dışarıda ne olup bittiğini görmedim, kameradan gözetleme yapıyordum, çocuğun düştüğü anı da göremedim, sadece birisinin yerden bir çocuğu kucağına alıp götürdüğünü gördüm. Bu olaydan sonra biz karakolun içine döndük. [G.] komiser ve polis memuru arkadaşlar geldi. Ancak ben aracın içinde gözetmeye devam ettim, dolayısıyla hiç inmedim, aşağıda ne konuşulduğunu bilmiyorum. Ben sadece [M.N.G.nin] savcılığınızda vermiş olduğu ifadeden sonra pompalı silah kullandığını öğrendim, ancak ayrıntısını yine ben bilmiyorum."

34. Başsavcılığın M.N.G.nin 23/2/2015 tarihinde yeniden aldığı ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Olay anında aracımızın durduğu yerin tam karşısında 15-20 kişilik bir çocuk grubu bize doğru taş atıyorlardı, taşları bize yetiştiremeyince çevre yoluna inmeye başladılar, çevre yolundaki trafiği tehlikeye atıyorlardı, daha doğrusu yoldan geçen araçlara bu taşlar değmeye başlamıştı, bu esnada unsur amirimiz [U. İ.], [H.V.] ve bana hitaben langher ile çocukların arka tarafına aşırtma şekilde birer adet 37-38 mm.'lik gaz atmamızı istedi. Ben ve H. langher ile çocukların arka tarafına tamamen bu çocukları dağıtmak maksatlı birer adet 37-38 mm.'lik gaz attık. Ben gaz attıktan sonra altında langer takılı sigsauer silahımı araca bıraktım ve tekrardan aracın dışına çıktım. Daha sonra yoldan bir askeri konvoy geçiyordu, aynı çocuk grubu bu konvoya yoğun şekilde taş atmaya başladılar. Yine tamamen bu çocukları dağıtmak maksatlı [U.İ.] bana ve [H.ye] çocukların arka tarafına aşırtma şekilde birer tane daha 37-38 mm.'lik gaz atmamızı söyledi. Bu esnada [H.] de aracın Hayati Bilgin karakoluna dönük tarafındaydı, ben bu talimattan sonra langher silahındaki boş kovanın çıkarılması ve tekrardan gaz kapsulü takılması uzun süreceği için daha önce aracın içerisinde gördüğüm shatgun diye tarif edilen pompalı av tüfeğini aldım. Daha sonra tekrardan aracın ön tarafına daha doğrusu Silopi tarafına gittim. Çocukların arka tarafına onlara zarar vermeyecek şekilde bir adet shatgun av tüfeği ile 12 cl.'lik gaz fişeği attım. Ekipte bulunan diğer arkadaşlarım benim bu pompalı av tüfeğini kullandığımı görmediklerini biliyorum. Ben kesinlikle ikinci bir atış yapmadım. atış yaptıktan sonra av tüfeğini yine aracın içerisine bıraktım, ben atış yaptığım esnada [H.nin] nerede olduğunu bilmiyorum. Ben [H.yi] gördüğüm anlarda, [H.] kesinlikle pompalı av tüfeği ile ateş etmedi. Daha sonra önceki ifademde de belirttiğim gibi biz karakola döndük, ben döndükten sonra cep telefonumu bulmak için tekrardan aracın dışarıda bulunduğu noktaya döndüm. Cep telefonumu aradığım esnada, langher ile attığımız boş gaz fişekleri ile shatgun ile attığım bir adet boş gaz fişeğini de buldum, getirip karakolun içinde bilmediğim bir yere attım. Boş gaz kapsüllerini almamın nedeni de genelde vatandaşlar bu boş gaz kapsüllerini bulup, doldurup tekrardan bize karşı kullanabilme ihtimalleri veya evlerine bu boş kapsüllerini polis attı iddiasında bulunabilme ihtimalleri var. Bu ihtimalleri düşünerek boş kapsülleri topladım. Ayrıca biz genel itibariyle hangi olay olursa olsun boş kovanları topluyoruz."

35. Başsavcılığın G.T.nin şüpheli sıfatıyla 2/3/2015 tarihinde aldığı ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Saat: 16.30 sıralarında [A.S.] isimli memurumuz bana Hayati Bilgin karakolunda görev yapan [U. İ.] isimli personelin benle görüşmek istediğini söyledi, ben de cep telefonum ile [U.İ.yi] aradım. [U.İ.] bana bir konu var görüşebilir miyiz, dedi. O esnada bizim Cizre Bölge trafikteki görevimiz bitmişti, Tank taburuna istirahat için hareket ettik, yolumuz üzerindeki Hayati Bilgin karakoluna uğradık, burada [U.İ.] ile görüştüm, [U.] bana çevre yolunda görev yaptıkları esnada, bir askeri konvoyun geçtiğini, bu askeri konvoya yolun çevresinde bulunan çocukların taş attığını, kendilerinin de bu çocukları dağıtmak için Langher ile 37-38'lik gaz attıklarını, daha sonra oradaki bir kişinin bir çocuğu kucaklayıp bir araca bindirip götürdüğünü söyledi, ben [U.İ.ye] başkaca bir silah kullanıp kullanmadıklarını sordum, [U.] bana Langher dışında herhangi bir silah kullanmadıklarını söyledi. Kesinlikle [U.] veya ekipte başkaca kimse bana çocuklardan tarafa av tüfeği ile gaz mühimmatı attıklarına dair bir beyanda bulunmadılar. [H.V.nin] iddia ettiği gibi kimse bana bir şey söylemedi, ben görevimin gereklerine uygun hareket ettim, kesinlikle görevim ile bağlantılı öğrenmiş olduğum bir suç yoktur, eğer böyle bir şey öğrensem yetkili makamları anında haberdar ederdim..."

36. Başsavcılık 4/3/2015 tarihinde, memur M.N.G. hakkında bir çocuğu olası kasıt ile öldürme suçunu işlediği iddiasıyla iddianame düzenlemiş; iddianamede M.N.G.nin av tüfeği ile kapalı yer operasyonlarında kapı açmak, kapı veya pencere camı delmek için kullanılan gaz fişeklerini ölenin ve arkadaşlarının bulunduğu yöne doğru üç dört kez ateşlemesi sonucunda atışlardan birinin N.K.nın başına isabet ettiğini ve N.K.nın bu atış sonucunda öldüğünü belirtmiştir. İddianamede olayda kullanılan silahın kendilerine doğru ateşlenmesi sonucunda N.K. veya N.K.nın kendisi gibi yaşı küçük arkadaşlarından birinin ölebileceği objektif olarak öngörülebileceği hâlde M.N.G.nin sonuca kayıtsız kaldığını ve böylece olası kasıt ile hareket ettiğini değerlendirmiştir. Aynı iddianameyle polis memurları H.V., U.İ., G.T., O.Ç. hakkında kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçundan kamu davası açılmıştır. İddianamede şüphelilerin öldürme suçunun işlendiğini öğrenmelerine rağmen herhangi resmî bildirimde bulunmadıkları ifade edilmiştir.

37. Başsavcılık, memur H.V. hakkında kasten öldürme suçundan 1/3/2015 tarihinde ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Anılan kararın gerekçesinde N.K.nın ölümüne sebep olan atışı, hakkında kamu davası açılan şüpheli M.N.G.nin bireysel olarak yaptığının sabit olduğunu, H.V.nin öldürme suçunu işlediğine dair tüfek zimmet fişi dışında bir delil bulunmadığını belirtmiştir. Başvurucular anılan karara itiraz etmiştir. Cizre Sulh Ceza Hâkimliğinin 26/3/2015 tarihli kararı ile itirazın kabulüne, ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasına karar verilmesi üzerine H.V. hakkında da bir çocuğu olası kasıt ile öldürme suçundan ayrı bir iddianame düzenlenerek Cizre Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) nezdinde kamu davası açılmıştır.

38. Mahkeme M.N.G. ile H.V. hakkında açılan kamu davalarının birleştirilmesine karar vermiştir. Mahkeme yürüttüğü kovuşturmada olayda kullanıldığı ileri sürülen silaha, ölenin kafatasından çıkarılan cisme ve olaya ilişkin kamera kayıtlarına bir müdahale olup olmadığına dair bilirkişi raporları alınmasına karar vermiştir.

39. Mahkeme, olay yerinde keşif yaparak tanıkları dinlemiş, keşifte hazır bulunan bilirkişi olay yerini inceleyip bir rapor düzenlemiştir. Anılan raporda çeşitli noktalardan koordinatlar alındığı, bu koordinatlara göre polis aracı ile ölenin vurulduğu iddia edilen nokta arasındaki mesafenin 60-65 m olduğu değerlendirilmiştir. Kovuşturma aşamasında alınan raporda ayrıca otopsi raporunda oksipital hafif solda atipik yırtık tarzında, etrafında vurma halkası izlenen 2 cm'lik giriş yarası olduğu, sağ hemisfer ön alanda parankim içinde siyah görünümlü, silindir şeklinde sert cisim saptandığı dikkate alınarak yapılan baş diyagramında atışın yerden havaya yükselme biçiminde yapıldığının değerlendirildiği belirtilmiştir.

40. Kovuşturma aşamasında Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen raporda olayda kullanılan altı fişek üzerinde yapılan incelemede fişeklerin 12 numara gaz fişekleri olduğunun tespit edildiği belirtilmiştir. Raporda bu fişeklerden birinin incelendiği, buna göre N.K.nın kafasından çıkarılan cisim ile karşılaştırıldığında ağırlıkları, ebatları ve şekilleri açısından birbiriyle uyumlu olduğunun değerlendirildiği de açıklanmıştır.

41. Silah, patlayıcı maddeler ve grafoloji uzmanı; düzenlediği raporda ise tüfeğin mekanik olarak çalışan, el ile doldurulup boşaltılan, geri tepmesiz, yivsiz ve sessiz, 12 numara av fişeği ve aynı çapta gaz fişeği atan, yakın mesafede büyük tahrip edici ve vurucu gücü olan bir tüfek olduğunu belirtmiştir. Raporda bu tüfeklerin özellikle Türkiye'nin Doğu ve Güneydoğu Bölgelerinde güvenlik güçleri personeli tarafından operasyonel faaliyetlerde uygun mühimmat ile cam, ince kapı vb. nesnelerin delinmesinde ve deliklerden içeri mühimmatın atılmasında kullanıldığını, tüfeğin atış mesafesinin namlu uzunluğu, kullanılan fişeğin barut miktarı ve cinsi, ayrıca atış açısı, ortamın sıcaklığı ile rüzgâr ve basınçla doğrudan orantılı olup bu türden yivsiz av tüfeklerinin atış mesafesinin ortalama 50 m ile 100 m arasında olduğunu ifade etmiştir.

42. Mahkemece polislerin görev yaptığı karakoldan alınan kamera görüntülerine müdahalede bulunulup bulunulmadığının tespiti amacıyla alınan ve Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Ses ve Görüntü İnceleme Şubesi tarafından düzenlenen 23/6/2016 tarihli raporda, mevcut verilere göre görüntü kayıtlarında manipülasyon bulgusu saptanmadığı değerlendirilmiştir.

43. Mahkeme; kovuşturma sonucunda memur M.N.G.nin çocuk N.K.yı olası kasıt ile öldürdüğü kanaatine varmıştır. Mahkeme adı geçenin olası kasıt ile çocuk N.K.yı öldürme suçundan müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verdikten sonra M.N.G.nin önce söz konusu suçu haksız tahrik altında gerçekleştirdiği gerekçesi ile 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, ardından ceza muhakemesi sürecindeki olumlu davranışları ile cezanın geleceği üzerindeki olası etkilerini gözettiğini açıklayarak sonuçta 13 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkeme ayrıca diğer memurlar O.Ç., U.İ., G.T., H.V.nin kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçundan 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ancak hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Hükmün gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

''...Müteveffaya yapılan atışın uzak atış mesafesinden yapılmış olduğu, maktulün başından çıkartılan parçanın 12 numara av fişeği ile uyumlu olduğunun, söz konusu plastik parça üzerinde atış artıklarında bulunan antimon elementi ve toplumsal olaylara müdahalelerde ve kişinin kendisini savunmasında kullanılan bir tür göz yaşartıcı kimyasal madde olan (CS) gazı kalıntıları bulunduğunun kriminal raporla tespit edildiği, müteveffanın başından çıkartılan plastik parçanın sentetik kauçuk içerikli olduğu, alınan bir başka kriminal raporda suçta kullanılan Mossberg marka tüfeğin 12 numara ses ve gaz fişeği patlatır av tüfeği olduğunun, müteveffanın başından çıkartılan parçanın gaz fişeği mühimmatı olduğunun ve fişeğin Mosberg marka tüfekle atılmasının mümkün olduğunun belirtildiği, Emniyet Genel Müdürlüğü'nden gelen yazıya göre; 12 numara av fişeğinin üç tip mühimmat ile kullanılabileceği, birinci tipte fişek içerisinde kauçuk top, ikinci tipte CS sıvısı, üçüncü tipte ise barikat mermisi atıldığı, fişeğin maksimum etkili menzilinin 45.7 metre, maksimum menzilinin ise 91.4 metre olduğu, toplumsal olaylarda doğrudan hedefe yöneltilerek kullanılmaya uygun olmadığının değerlendirildiği, sanığın atış yaptığı mesafeye ilişkin kesin bir tespit gerçekleştirilemediği ancak maktulün yaralanması sonrasında kucağına alarak araca bindiren tanık İ.S.'nin beyanları doğrultusunda yapılan yer gösterme işlemine göre atış mesafesinin 62 metre civarı olduğu, kollukça cobra tipi zırhlı aracın lastik izleri esas alınarak yapılan tespite göre ise atış mesafesinin 95 metre civarı olabileceği anlaşılmıştır.

... Özel harekat polisi olan ve geçici görevle Cizre ilçesine gelen sanık [M.N.G.nin] olay tarihinde 11 yaşında olan maktulü doğrudan kastla öldürmek istemesi için herhangi bir sebep bulunmadığı, sanığın savunmasında da kasıtlı hareket etmediğini, maktulü öldürmek gibi bir amacının olmadığını beyan ettiği, sanık [M.N.G.nin] yanı sıra sanık [H.nin] ve özellikle tanık [S.A.nın] da sanık [M.N.G.nin] çocukların bulunduğu yere hedef gözetmeksizin rastgele ateş ettiğini beyan ettikleri, bu sebeple sanığın eyleminin doğrudan kastla insan öldürme suçu kapsamında kaldığından söz edilemeyeceği açıktır.

Sanık [M.N.nin] özel harekat polisi olması sebebiyle silahlar konusunda bilgili ve eğitimli olması, suçta kullanılan adli emanetin 2015/20 sırasında kayıtlı tüfeği daha önce poligonda, kapı ve cam açma olaylarında kullanmış olması sebebiyle tüfeğin tahrip gücünün yüksek olduğunu, toplumsal olaylarda doğrudan hedefe yöneltilerek kullanılmaması gerektiğini biliyor olması, söz konusu tüfeğin kullanılması yönünde kendisine herhangi bir talimat verilmemesi, sanığın havaya ateş ettiğinde ya da tahrip gücü yüksek olmayan bir gaz tabancasıyla ateş ettiğinde de taş atan çocukların dağılmasını sağlayabilecek durumda bulunması, sanığın tüfekle çocukların bulunduğu yöne doğru birkaç el ateş etmiş olması, çocukların bulunduğu yerin tüfeğin maksimum menzili içerisinde bulunması hususları bir arada değerlendirildiğinde maktul [N.K.nın] arkadaşlarıyla birlikte bulunduğu yere shotgun tüfekle ateş edildiği takdirde maktulun ya da diğer çocuklardan birisinin ölebileceği şeklindeki neticenin muhtemel ve mümkün olduğu, bu neticenin sanık tarafından ve objektif olarak herkes tarafından da öngörülebilir olduğu, sanığın neticeyi öngörmesine karşın maktulun bulunduğu yöne doğru birkaç el ateş etmesi karşısında maktulun ölebileceği şeklindeki neticeyi kabullendiği, olursa olsun düşüncesiyle hareket ettiği, ölüm neticesine karşı kayıtsız kaldığı, böylelikle sanığın üzerine atılı olası kastla çocuğa yönelik insan öldürme suçunu işlediği anlaşılmakla...

...

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2013/1-441 esas ve 2014/123 karar sayılı kararı ve bu kararında dayanak yaptığı Ceza Genel Kurulunun 05/10/2010 tarih ve 132-183 sayılı kararında da belirtildiği üzere, şartların bulunması halinde olası kastla işlenen suçlarda da haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının mümkün olduğu kabul edilmiş olmakla; mahkememizin kabulü kapsamında suç tarihi ve suç tarihine yakın tarihlerde ülkemizde devam eden çözüm süreci adında ki çatışmasızlık ortamının bozulmaya başladığı, özellikle terör örgütü PKK / KCK'nın arap baharının getirdiği orta doğu ve kuzey afrikada ki kaos ortamından faydalanarak amaçlarına ulaşmayı planladığı, bu kapsamda etkin olduğu yerlerde eylemlere başladığı, halkı devlet güçlerine yönelik tahrik ettiği bir dönemin yaşandığı, bu amaçla örgütün etkin olmaya çalıştığı Cizre ilçesinde 2911 sayılı Yasaya muhalif gösterilerin düzenlendiği, güvenlik güçlerine yönelik tahrik edici eylemlerin arttığı, bu nedenle ilçede konuşlu güvenlik güçlerinin yetersiz kalmasından dolayı bölge illerinden takviye güçlerin bölgeye sevk edildiği, gelen geçici görevlilerin arasında sanıklarında bulunduğu, olayın öncesinde de (olay saatinden önce) yine 2911 sayılı Yasaya aykırı ve yoğun katılımlı gösterilerin olduğu, terör örgütünün bölge de cezasızlıktan faydalanmak ayrıca görüntü olarak küçük çocukları gösterilerde ve eylemlerde önde kullandığı, çocukların arkasında ise örgütün elamanlarının eylemin gidişatına göre grubu yönlendirdiği veya eyleme bizzat katıldıkları bilinen bir gerçektir. İşte böyle bir ortamda maktülün sanığın bulunduğu araçlara ve yoldan geçen güvenlik güçlerine ait araçlara taş atan grup içerisinde bulunduğu, o gün Cizre ilçesinde bazı milletvekillerinin katıldığı, stres yoğunluğu yüksek gösterilerin olduğu, maktulün bulunduğu grubu yönlendiren ve her an eyleme katılabilecek insanların olabileceği dikkate alındığında, sanığın maktül ve dahil olduğu grubun, bölge şartlarının da getirdiği haksız bir tahriki altında eylemini gerçekleştiği kanaatine varılarak, hakkı ve nispeti oranında haksız tahrikten dolayı indirim yapılması yoluna gidilmiştir.

Olay esnasında sanık [M.N.G.] ile birlikte bulunan diğer sanıklar [U.İ.], [O.Ç.] ve [H.V.nin] görevleriyle bağlantılı olarak sanık [M.N.nin] işlediği suçu öğrenmelerine rağmen bu konuda yetkili makamlara bildirimde bulunmadıkları, sanıkların maktule yönelik eylemi sanık [M.N.nin] gerçekleştirdiğini fark edemedikleri yönündeki savunmalarına itibar edilmesinin mümkün görünmediği, sanıklar [O.], [U.] ve [H.nin] kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçlarını işlediklerinin sabit olduğu, sanık [U.nun] olay sonrasında Mardin Özel Harekat Şube Müdürlüğü'nde görevli komiser yardımcısı sanık [G.T.] ile yaptığı görüşmede [M.N.G.nin] çocukların bulunduğu tarafa pompalı tüfekle ateş ettiğini, çocuklardan birisinin vurulup düştüğünü söylemesine karşın sanık [G.nin] görevi ile bağlantılı olarak öğrendiği suçu yetkili makamlara bildirmediği, sanık [H.nin] beyanları karşısında sanık [G.nin] üzerine atılı kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunun da sabit olduğu anlaşılmakla..."

44. Mahkeme, kovuşturma sonucunda polis memuru H.V.nin olası kasıt ile öldürme suçundan beraatine karar vermiştir. Beraat kararının gerekçesinde N.K.ya yönelik öldürme suçunun M.N.G. tarafından gerçekleştirildiği, H.V.nin suça iştirakinin veya yardımının bulunmadığı belirtilmiştir.

45. Başvurucular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı itiraz kanun yoluna, beraat ve mahkûmiyet hükümlerine karşı ise istinaf ve temyiz kanun yollarına başvurmuştur. Söz konusu kanun yolu incelemeleri sonucunda hükümlerin açıklanmasının geri bırakılması kararları, başvurucuların itirazları 2/1/2017 tarihinde reddedilerek, beraat ve mahkûmiyet hükümleri 6/5/2019 tarihinde temyizde onanarak kesinleşmiştir.

46. Onama kararlarının 23/9/2019 tarihinde tebellüğ edilmesi üzerine başvurucular süresi içinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat

47. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun "Zor ve silah kullanma" kenar başlıklı 16. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

'' ...

Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.

Polis;

a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,

b) Bedenî kuvvet ve maddî güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde,

c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde,

...

silah kullanmaya yetkilidir.

Polis, yedinci fıkranın (c) bendi kapsamında silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde 'dur' çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir.

Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebilir."

48. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Ceza Kanununun amacı" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"(1) Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir. Kanunda, bu amacın gerçekleştirilmesi için ceza sorumluluğunun temel esasları ile suçlar, ceza ve güvenlik tedbirlerinin türleri düzenlenmiştir."

49. 5237 sayılı Kanun'un "Adalet ve kanun önünde eşitlik" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"(1) Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.

(2) Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, milli veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz."

50. 5237 sayılı Kanun’un "Kast" kenar başlıklı 21. maddesi şöyledir:

"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir."

51. 5237 sayılı Kanun'un " Haksız Tahrik" kenar başlıklı 29. maddesi şöyledir:

"(1) Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir."

52. 5237 sayılı Kanun'un "Kasten öldürme" kenar başlıklı 81. maddesi şöyledir:

"(1) Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır."

53. 5237 sayılı Kanun'un "Nitelikli haller" kenar başlıklı 82. maddesi şöyledir:

"(1) Kasten öldürme suçunun;

...

e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

...

İşlenmesi halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır."

2. Yargıtay İçtihadı

54. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 4/11/2021 tarihli ve E.2020/122, K.2021/533 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

" ...

Haksız tahrik, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Birinci Kitap, İkinci Kısımda, 'Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler' başlıklı İkinci Bölümde yer alan 29. maddesinde ... ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak hüküm altına alınmıştır.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan bir nedendir. Başka bir anlatımla haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, s. 412).

Yerleşmiş yargısal kararlar ve doktrinde yer alan baskın görüşlere göre, 5237 sayılı TCK’nın 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:

a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,

 b) Bu fiil haksız olmalı,

 c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

 d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,

 e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.

5237 sayılı TCK'da tahrikle ilgili olarak, 765 sayılı TCK’da yer alan ağır tahrik-hafif tahrik ayrımına son verilmiş ve tahriki oluşturan fiilin, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilmesi ve sanığın iradesi üzerindeki etkisi göz önüne alınarak maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda indirim yapılması şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun çeşitli kararlarında tartışmasız olarak benimsendiği üzere, tahrik nedeniyle yapılacak indirimin oranı belirlenirken, haksız tahriki oluşturan hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel şartlar ve tahrik eden ile edilenin durumları göz önüne alınıp değerlendirilmeli, eğer haksız hareket bu özellikleri itibarıyla yoğun ve önemli boyutlara ulaşmışsa ancak bu takdirde haksız tahrikin ağır ve şiddetli olduğu kabul edilmelidir.

...

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;

Sanığın öğrenci servisi şoförlüğü yaptığı, suç tarihinde sevk ve idaresindeki içerisinde öğrencilerin bulunduğu ... araç ile; özel güvenlik görevlisi olup evine gitmekte olan maktulün ise ... plakalı aracı ile seyir hâlinde oldukları sırada saat 14.50 sıralarında aynı güzergahta karşılaştıkları, sanığın kullandığı servis aracı ile maktulün önünde, maktulün de kullandığı binek otomobili ile sanığın arkasında olduğu, suç yeri olan ... Mahallesi ... Alışveriş Merkezi ... Taksi isimli iş yerinin önüne gelmeden kısa bir süre önce maktulün birkaç kez sanığın idaresindeki aracı trafikte geçmek istediği, akabinde de olayın yaşandığı yerde sanığın aracını geçip yolun sağında sanığın aracının önünde durduğu, sanığın da maktulün aracının arkasında durduğu, olayın ilk başlayışını gören tüm tanıkların ittifaklı beyanlarından da anlaşılacağı üzere önce maktulün aracından indiği, sanığın yanına doğru geldiği, ardından sanığın da aracından indiği, olay öncesinde birbirini tanımayan ikili arasında muhtemelen trafikte yaşanan yol verme/vermeme meselesi yüzünden öncelikle sözlü tartışma yaşandığı, sözlü tartışmanın fiziki kavgaya dönüştüğü, yaşanan kavga esnasında maktulün sanığa kafa attığı, sanığın da üzerinde taşıdığı bıçağı çıkartarak maktulü bıçakla yaraladığı ve olay yerinden kaçtığı, sanığın darbeleri sonunda yaralanan maktulün olay yerinde öldüğü hususunda ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi ile Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmayan olayda;

Maktulün aracıyla sanığın kullandığı servis aracının hemen önünde durması, araçtan ilk kendisinin inmesi, sanığın aksi kanıtlanmayan savunmasına göre maktulün kendisine hakaret etmesi ve maktulün sanığa kafa atmak suretiyle kavganın başlamasına sebebiyet vermesi ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin direnme gerekçeleri arasında yer alan “…basit bir yol verme/vermeme meselesini büyüterek içerisinde öğrencilerin bulunduğu açıkça görülen bir servis aracını durmak zorunda bırakan, böylelikle kendisi dışındaki üçüncü kişilerin can güvenliğini de tehlikeye sokan, böyle bir tehlike doğmasa bile meydana gelebilecek bir tartışma ortamının henüz çocuk yaştaki lise öğrencileri üzerinde olumsuz tesir doğurabileceği gerçeğini umursamadan tartışmayı başlatan…” hususlarının haksız tahrik kapsamında değerlendirilmesinin mümkün bulunmaması karşısında;

Maktulden kaynaklanan ve sanığa yönelen haksız fiil oluşturan söz ve davranışların ulaştığı boyut dikkate alınarak yapılan indirim sonucu tayin edilen 16 yıl hapis cezasının makul olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanması suretiyle 16 yıl hapis cezasına hükmedilmesine ilişkin ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin direnme kararına konu hükmünün, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin bozma kararı doğrultusunda, haksız tahrik nedeniyle asgari düzeyde indirim yapılıp sanığın üst sınırdan cezalandırılması ile yetinilmesi gerekirken yazılı şekilde 16 yıl hapis cezasına hükmedilerek eksik ceza tayini isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir."

55. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21/9/2021 tarihli ve E.2017/180, K.2021/410 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

" ...

İnsanın dış dünyaya yansıyan davranışlarını esas alan ceza hukuku, onun davranışlarında iç dünyasının, o anki ruh hâlinin ve genel psikolojik özelliklerinin önemi bulunduğunu kabul ederek bu psikolojik durumlara belli bir hukuki değer vermektedir. Bu itibarla modern ceza hukuku sadece işlenen suçu değil, suçun işlenmesinde etkili olan nedenleri göz önünde bulundurarak cezalandırma yoluna gitmektedir (Devrim ..., Yeni Türk Ceza Kanunu'nda Haksız Tahrik, AÜHFD, 2004, C. 54, s.225.).

Haksız hareketin kişi üzerinde ve onun psikolojik aleminde bir tepki doğuracağını kabul eden modern ceza hukuku, failin bu durumunu değerlendirmekte, cezai sorumluluğunu azaltan bir sebep olarak görmektedir. Failin bu subjektif durumuna önem veren çeşitli ülkelerin ceza kanunlarında, failin cezasında belli oranlarda indirim yapılması esası kabul edilmiştir (M. Muhtar Çağlayan, Yargıtay İçtihatları Işığında Haksız Tahrik üzerine Bir İzah Denemesi, Adalet Dergisi, Ocak –Şubat, 1982, S.1, s.14.).

Bu düşünceden hareketle 5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinde de haksız tahrik; 'Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir' şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilmiştir.

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için;

a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,

 b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,

 c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,

 d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'da yer alan "ağır – hafif tahrik" ayırımına son verilerek; tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip, sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda cezasından indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlememesi önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir."

B. Uluslararası Hukuk

1. Birleşmiş Milletler Belgeleri

56. Kolluk Görevlileri Tarafından Zor ve Ateşli Silah Kullanılması Hakkında Temel İlkelerin [Birleşmiş Milletler (BM) Suçun Önlenmesi ve Suçluların Islahı Sekizinci Kongresi, Havana, 27/8/1990-7/9/1990, BM, A/CONF.144/28/Rev.1, 1990, s. 112-115] ilgili kısmı şöyledir:

" (...)

1. Kamu yetkilileri ve emniyet makamları, kanun adamlarının kişilere karşı zor ve silah kullanmaları hakkında yasalar çıkarıp düzenlemeler yaparlar ve bunları yerine getirirler.

Hükümetler ve kolluk kuvvetleri bu tür kurallar koyup düzenlemeler yaparlarken, zor ve silah kullanma ile bağlantılı olan ahlaki sorunları her zaman göz önünde tutarlar.

...Kişilerin ölümüne veya yaralanmasına yol açabilecek silahların kullanılmasını giderek sınırlama düşüncesiyle, uygun durumlarda kullanılmak üzere öldürücü olmayan etkisizleştirici silahlar da bu araçlara dâhildir.

…

9. Kanun adamları kendilerinin ve başkalarının öldürülmelerine veya ağır bir biçimde yaralanmalarına yönelik yakın bir tehlikeye karşı müdafaa halleri ile yaşama karşı ağır bir tehdit içeren ağır nitelikteki özel suçların işlenmesini önlemek, bu tür bir tehlike gösteren veya emirlere direnen bir kimseyi yakalamak veya böyle bir kimsenin kaçmasını önlemek amacı dışında ve bu amaçları gerçekleştirmek için daha hafif yöntemler yetersiz kalmadıkça başkalarına karşı silah kullanamazlar. Her halükarda sadece yaşamı korumak için kesinlikle kaçınılmaz olduğu zaman öldürmeye yönelik silah kullanılabilir.

…

18. Hükümetler ve kanunen yetkili kuruluşlar, bütün kanun adamlarının uygun bir eleme usulüne göre göreve seçilmelerini, görevlerini etkili bir biçimde yerine getirmeleri için gerekli olan ahlaki, psikolojik ve fiziksel niteliklere sahip olmalarını ve sürekli ve tam bir mesleki eğitim almalarını sağlar. Bu kişilerin bu görevlere sürekli uygunluk içinde olup olmadıkları periyodik olarak denetlenir.

...

Silah taşımaları gerekli olan kanun adamları, ancak silahların kullanımı konusunda özel eğitimi tamamlamalarından sonra silah taşıma yetkisi kazanabilirler.

20. Hükümetler ve kanunen yetkili kuruluşlar, kanun adamlarının eğitiminde, özellikle soruşturma sürecinde polis ahlakı ve insan hakları konularına, zor ve silah kullanmaktansa çatışmaları barışçıl bir biçimde çözüme kavuşturma, kalabalıkların davranışlarını anlama, ikna, müzakere ve arabulma gibi yöntemler de dâhil, çeşitli alternatif yöntemler kullanma ve ayrıca zor ve silah kullanılmasını kısıtlama amacıyla teknik araçların kullanılmasına özel bir önem verirler. Kanunen yetkili kuruluşlar, eğitim programlarını ve işleyiş usullerini somut olaylar ışığında yeniden değerlendirirler.

2. Avrupa Konseyi Belgeleri

57. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

" 1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur...

2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması;

b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun tutulan bir kişinin kaçmasını önleme;

c) Bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması."

58. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre kamu görevlilerinin güç kullanması sonucu gerçekleştiği iddia edilen ölüm olaylarının şüphesiz devletin sahip olduğu hiçbir bireyin yaşamına son vermemeye ilişkin negatif yükümlülüğü kapsamında incelenmesi gerekmektedir. AİHM'e göre Sözleşme'nin 2. maddesi bir bütün olarak bir kişinin kasten öldürülmesinin kabul gördüğü durumları değil istenmeyen sonuç olarak ölüme sebep olan güç kullanımının kabul gördüğü durumları tanımlamaktadır. Bununla birlikte güç kullanımı Sözleşme'nin 2. maddesindeki amaçlara ulaşılmasına yönelik gerçekleştirilmiş olsa da kesinlikle gerekli olandan fazla olamaz. Bu bağlamda Sözleşme'nin 2. maddesinin ikinci fıkrasındaki "kesinlikle gerekli" ifadesi, normalde Sözleşme'nin 8.-11. maddeleri kapsamında demokratik bir toplumda gereklilik belirlenirken geçerli olan gereklilik testinden daha katı ve zorlayıcı bir testin kullanılması gerektiğini ifade eder. Özellikle kullanılan güç, maddenin bentlerindeki amaçlara ulaşılmasıyla kesinlikle orantılı olmalıdır (McCann/Birleşik Krallık [BD], B. No: 18984/91, 27/9/1995, §§ 148, 149).

59. AİHM, negatif yükümlülüğün hem kasıtlı bir biçimde öldürmeyi hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan bir güç kullanımını içerdiğini belirtmektedir (McCann/Birleşik Krallık, § 148). AİHM, öldürme kastı olmadan fakat sonuçlarını öngörmeden ve özen göstermeden ateş edip silah kullanma yetkisinin sınırlarını aşarak durması istenen araçtaki kişiyi taksirle öldüren bir polis memurunun bu eylemini (Mehmet Tursun/Türkiye, Mehmet Tursun ve diğerleri/Türkiye, B. No: 23307/10, 64591/11) ve yakalamak için kanuna uygun olsa da orantısız şekilde silahlı güç kullanarak yakalanmak istenen kişinin ölümüne sebebiyet veren bir başka polis memurunun eylemini (Kasap ve diğerleri/Türkiye, B. No: 8656/10, 14/1/2014) negatif yükümlülük kapsamında incelemiştir. AİHM başka bir olayda, maktulün vücudunun hayati olmayan diğer bölgeleri yerine isabet aldığında ölüm meydana gelebilecek sırt bölgesine ateş ederek silah kullanma yetkisini orantısız şekilde aşan, aynı zamanda maktulün yakalanması için öldürücü olmayan alternatif yöntemleri de kullanmayan jandarma görevlilerinin taksirle öldürme oluşturan eylemlerini aynı şekilde negatif yükümlük kapsamında incelemiştir (Fadime ve Turan Karabulut/Türkiye, B. No: 23872/04, 27/5/2010).

60. AİHM, kamu görevlilerinin silahlı güç kullanımı ile ilgili olarak devletin yaşam hakkına riayet edilmesine yönelik önemli bir görevinin bulunduğunu belirtmektedir. Buna göre devlet, konuyla ilgili uluslararası standartları gözönünde bulundurarak silahlı güç kullanılabilecek koşulları tanımlayan yasal ve idari çerçeve oluşturmakla yükümlüdür (Giulliani ve Gaggio/İtalya [BD], B. No: 23458/02, 24/3/2011, § 99; Makaratzis/Yunanistan [BD], B. No: 50385/99, 20/12/2004, §§ 57-59).

61. Bunun yanında devletler, görevlilerin yüksek düzeyde mesleki yeterliliğe sahip olmalarını sağlamalı ve uygulanan kriterleri karşıladıklarından emin olmalıdır. Özellikle ateşli silahların emanet edildiği kolluk kuvveti mensuplarına gerekli eğitim verilmeli, bu kişilerin seçiminde özenli davranılmalıdır (Saso Gorgiev/Eski Yugoslav Makedonya Cumhuriyeti, B. No: 49382/06, 19/4/2012, § 51).

62. AİHM'e göre 2. madde, Sözleşme'nin en temel hükümlerinden biridir ve Avrupa Konseyini oluşturan demokratik toplumların ana değerlerinden yaşam hakkını korumaktadır. AİHM, yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın en dikkatli biçimde incelemeye tabi tutulması gerektiği görüşündedir. AİHM'e göre devlet görevlilerinin güç kullanımına ilişkin davalarda, yalnızca güç kullanan devlet görevlisinin eylemlerinin değil aynı zamanda mevcut ilgili hukuksal veya düzenleyici sistem ile eylemin planlanması ve kontrolü dâhil olayı çevreleyen bütün faktörlerin gözönünde bulundurulması gerekmektedir (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan [BD], B. No: 43577/98, 43579/98, 6/7/2005, § 93).

63. AİHM, güvenlik güçleri tarafından ölümcül bir güç kullanılmasının belirli -Sözleşme'nin 2. maddesinde düzenlenen- durumlarda haklı görülebileceğini belirtmektedir. Bununla birlikte AİHM'e göre son çare olarak kullanılabilecek güç kesinlikle gerekli olandan daha fazla olmamalı ve yaşam hakkının niteliği gözönünde bulundurulduğunda can kaybının haklı görülebileceği durumlar dar yorumlanmalıdır (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 94).

64. AİHM, tüm kovuşturmaların mahkûmiyet ve belirli bir cezaya hükmedilmesiyle sonuçlanmasına yönelik mutlak bir yükümlülük bulunmamasına rağmen ulusal mahkemelerin -kamu görevlilerinin ölüme yol açan ihmalkârlıkları sonucu ortaya çıkan suçlar dâhil olmak üzere- kişilerin hayatlarını sona erdiren veya tehlikeye atan suçları cezalandırmamaya hiçbir koşulda olanak vermemesi gerektiğinin altını çizmektedir. Kamu güveninin sürdürülmesi, hukukun üstünlüğünün sağlanması ve kanunsuz eylemlere yönelik herhangi bir hoşgörü ya da bu eylemlerde iş birliği olduğu görünümünün önlenmesi açısından bu durum hayati önem taşımaktadır (Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99, 17/10/2006; Kasap ve diğerleri/Türkiye, § 554).

65. AİHM, kamu görevlisinin karıştığı öldürme olayları için uygun olan yaptırımları seçimlerinde ulusal mahkemelere saygı gösterdiğini ancak eylemin vahameti ile verilen ceza arasında açık orantısızlık olduğu durumlarda değerlendirme ve müdahale etme hususunda yetki kullanmasının gerekli olduğunu belirtmektedir (Nikolova ve Velichova/Bulgaristan, B. No: 7888/03,20/12/2007,§ 61). AİHM, belirtilen yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediğini incelemek için ulusal mahkemelerin bu kararlara varırken hukuk sisteminin caydırıcı etkisinin korunması ve yaşam hakkı ihlallerinin önlenmesinde oynaması gereken rolün öneminin altının çizilmesi amacıyla Sözleşme'nin 2. maddesi uyarınca davaya gereken önemi gösterip göstermediğini değerlendirmesi görevinin bulunduğunu belirtmektedir (Ali ve Ayşe Duran/Türkiye, B. No: 42942/02, 8/7/2008, § 62).

66. AİHM; bu bağlamda bir polis memurunun bir şüpheliyi yakalamak isterken yetkilerini taksirle aşarak bu kişiyi öldürmesi olayında Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşmiş 1 yıl 1 ay 10 günlük hapis cezasını polis memurunun eylemiyle açıkça orantısız bulmuştur. AİHM ayrıca yetersiz cezanın ertelenmesini de eleştirmiştir. AİHM, derece mahkemesinin çok daha ağır bir ceza verme yetkisi olmasına rağmen son derece hafif bir ceza belirlemesini ve bunu da ertelemesini takdir hakkını böylesi ağır bir suça asla hoşgörüyle yaklaşılmadığını göstermek yerine suçun sonuçlarını hafifletmek için kullandığını değerlendirmiştir (Külah ve Koyuncu/Türkiye, B. No: 24827/05, 23/4/2013, § 42).

67. AİHM, kolluk görevlilerinin silahlı güç kullanımlarında hukuka aykırı olarak ölüme yol açtıklarının ve ihlalin açıkça veya özü itibarıyla ulusal mahkemelerce tespit edilmesinin kural olarak öldürmenin esas olarak Sözleşme'nin 2. maddesini ihlal ettiğinin kabul edildiği anlamına geldiğini belirtmekte, bu durumun kullanılan gücün Sözleşme'nin 2. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında kesinlikle gerekli ve orantılı olup olmadığının kendisi tarafından tespit edilmesini gereksiz kıldığını açıklamaktadır. AİHM, belirtilen durumlarda incelemesinin sadece ulusal makamların bu ihlale uygun ve yeterli bir giderim sağlayıp sağlamadığı, buna bağlı olarak Sözleşme'nin 2. maddesindeki yükümlülüklerini usul ve esas bakımından yerine getirip getirmediğinin belirlenmesi ile sınırlı olduğunu ifade etmektedir (Kasap ve diğerleri/Türkiye, § 56; Fadime ve Turan Karabulut/Türkiye, § 43).

68. Bu tür durumlarda ödenen tazminatlar nedeniyle hükûmetlerin mağduriyetin giderildiği itirazlarını da değerlendiren AİHM, yaşam hakkından mahrum bırakmayla ilgili bu tür başvurularda, devletlerin sorumluların tespit edilip cezalandırılmasını sağlayacak etkili bir soruşturma yürütme yükümlülüğü bulunduğunu her defasında hatırlatmaktadır (Al-Skeini ve diğerleri/Birleşik Krallık[BD], B. No: 55721/07, 7/7/2011, § 163; Mustafa Tunç ve Fecire Tunç/Türkiye [BD], B. No: 24014/05, 14/4/2015, § 177). AİHM'e göre yaşam hakkı kapsamında etkili yargısal sistem kurmaya ilişkin yükümlülüğün yerine getirilmesinde, başvurucuların mağdur statülerinin sadece tazminat ödenmesi ile telafi edilmesi söz konusu olamaz. Yetkili makamların bu tür olaylarda izlemeleri gereken yolu tazminat ödemeye indirgemeleri, bazı durumlarda devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıkla denetimlerindeki kişilerin haklarını istismar etmelerini mümkün kılacak; bu durumda öldürmeye ilişkin genel yasaklar temel önemine rağmen uygulamada etkisiz kalacaktır (Özcan ve diğerleri/ Türkiye, B. No: 18893/05, 20/4/2010, § 54). Benzer başvurularda AİHM sürekli olarak, ölüm nedeniyle maddi ve manevi tazminatın yeterli olabilmesi için iki tedbirin uygulanması gerektiği değerlendirmesinde bulunmaktadır. AİHM'e göre bu tür durumlarda ilk olarak yetkili makamlar tarafından sorumluların tespit edilmesini ve cezalandırılmasını sağlayabilecek nitelikte etkili bir ceza soruşturması yürütülmelidir. İkinci olarak ise başvurucu gerektiğinde ölümün neden olduğu zarar nedeniyle tazminat almalı ya da en azından elde etme imkânına sahip olmalıdır (Mehmet Tursun/Türkiye, Mehmet Tursun ve diğerleri/Türkiye, § 56).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

69. Anayasa Mahkemesinin 25/5/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

70. Başvurucular, polis M.N.G.nin oğullarını kasten öldürdüğünü iddia etmiştir. Başvurucular bunun yanında diğer sanık polislerin bu öldürme suçuna iştirak ettiklerini ancak yetkili yargısal mercilerce haklarında suçu bildirmeme suçundan hükümler kurulduğunu, keza M.N.G.nin cezai sorumluluğunun kasıt yerine olası kasıt olarak belirlenip bu alt derecedeki sorumluluk karşılığında belirlenen cezada da olgusal ve yasal şartları oluşmamasına rağmen haksız tahrik indiriminin uygulandığını ileri sürmüştür. Başvurucular, yaşam hakkı ihlalinin söz konusu olduğu olayda bu gerekçelerle cezasızlık sonucunun doğduğunu ileri sürmüş; yaşam ile adil yargılanma haklarının bu sebeple ihlal edildiğini iddia etmiştir.

71. Bakanlık görüşünde; somut olayın gerçekleştiği ilk andan itibaren Başsavcılığın titiz bir çaba göstererek delilleri topladığı, gerekli araştırmaları yaparak tüm şüphelileri tespit ettiği, kamu otoritelerinin sorumluların cezalandırılması için mümkün olan her türlü tedbiri aldığı, en nihayetinde somut olayda yaşam hakkına yapılan müdahalenin cezasız kalmasının engellendiğinin değerlendirildiği ifade edilmiştir.

B. Değerlendirme

72. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri, (...) kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

73. Anayasa'nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası ve dördüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, yaşama, ...hakkına sahiptir.

 ...

 (Değişik: 7/5/2004-5170/3 md.; 21/1/2017-6771/16 md) Meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.”

74. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların iddialarının özü, zorunlu olmamasına rağmen güvenlik güçleri tarafından silahlı güç kullanılması sonucu oğullarının öldürülmesi ile ilgili olarak olayın faillerinden biri hakkında eksik cezaya hükmedilmesi ile olayın diğer failleri olduklarını ileri sürdükleri kolluk görevlilerinin öldürme suçundan ceza almamalarına ilişkindir. Bu nedenle bütün iddiaların yaşam hakkı kapsamında incelenmesi gerekli ve yeterli görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

75. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, bu hakka yönelik bir başvuru ancak ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41). Başvurucular olayda yaşamını yitiren N.K.nın anne ve babasıdır. Bu nedenle başvuruda, başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

76. Başvurucuların yaşam hakkına yönelik iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olmadığı tespit edilmiş olup başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmamaktadır. Bu nedenle yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

77. Kamusal yetkiyle güç kullanılması sonucu gerçekleşen ölümlerin veya ölümcül yaralanmaların devletin yaşam hakkına ilişkin negatif yükümlülüğü kapsamında incelenmesi gerekir. Bu yükümlülük hem kasıtlı biçimde hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan veya sonuçlanabilecek güç kullanımını kapsamaktadır (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 44). Negatif yükümlülük kapsamında kamusal bir yetkiyle güç kullanan kamu görevlilerin kasıtlı ve hukuka aykırı bir şekilde hiçbir bireyin yaşamına son vermeme ödevi bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 51).

78. Bununla birlikte devletin yaşam hakkı kapsamında yaşamı korumak için etkili hukuki tedbirler alması (gerekli yasal düzenlemeleri oluşturma ve yasaların uygulanmasını sağlayacak etkili bir mekanizma kurma şeklinde) gerekir. Devletin bunun yanında doğal olmayan (şüpheli) bir ölüm gerçekleşmiş ise olayı soruşturma ve gerektiğinde ihlale uygun karşılık gelen yeterli yaptırıma karar vermeye ilişkin usul yükümlülüğü de bulunmaktadır. Ölümle ilgili olayın ardından olay hakkında etkili bir soruşturma yürütülmesiyle yerine getirilebilecek yükümlülükte amaç, mağduriyetlerin giderilmesinin yanında devletin etkili, başka deyişle caydırıcı yaptırımlar içeren yasal düzenlemeleri oluşturma ve bu yasaların uygulanmasını sağlayacak etkili mekanizma kurma yoluyla yaşamı koruma altına almasının anlam ifade edebilmesini sağlamaktır. Bu ise ancak yaşam hakkını koruyan hukukun etkili şekilde uygulanabilmesi ile olabilmektedir. Bu nedenle Anayasa'nın 5. maddesi ile bir arada yorumlanan 17. maddesinden doğan yaşamı koruma yükümlülüğü, devlete bu konuda gerekli hukuki tedbirler oluşturma yükümlülüğü yanında olayın niteliğine göre yaşamı koruma potansiyeline sahip hukukun etkili bir biçimde uygulanmasına ilişkin olay sonrası bir başka yükümlülük yüklemektedir. Bu itibarla usul yükümlülüğü yaşamı korumaya ilişkin pozitif yükümlülüğün somut olayda yerine getirilmesi gereken bir parçası, uzantısı olmaktadır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aziz Biter ve diğerleri, B. No: 2015/4603, 19/2/2019, § 58; Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 56; Cemil Danışman, § 97).

79. Bu noktada ifade etmek gerekir ki usul yükümlülüğünün gerektiği şekilde yerine getirilmemesi hâlinde devletin yaşam hakkı kapsamındaki yükümlülüklerine gerçekten uyup uymadığı tespit edilemez. Devletin bu yükümlülüklerinin güvencesini, yaşam hakkı kapsamındaki -söz konusu olmuşsa kovuşturma sürecini kapsayan- soruşturma yükümlülüğü oluşturur (Salih Akkuş, B. No: 2012/1017, 18/9/2013, § 29).

80. Diğer taraftan cezasızlık, işlenen bir suçun somut olarak cezasız kalmasını ifade etmektedir. Cezasızlık; sorumluların adalet önüne çıkarılmaması, işledikleri suçla orantılı bir biçimde cezalandırılmaması veya mahkûm edildikleri cezanın infazının sağlanmaması şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Cezasızlığın önlenmesi durumunda bir yandan mağdurlar açısından gerekli giderim sağlanırken bir yandan yeni ihlallerin gerçekleşmesini engelleyecek caydırıcı bir etki ortaya çıkması mümkün olacaktır. İşlenen suç ile verilen cezalar arasında orantısızlık olması ya da bir suça karşılık olarak hiç ceza verilmemesi durumunda bu tür suçların önlenmesini sağlayabilecek caydırıcı bir etki ortaya konamamakta, yaşam hakkının idari ve yasal mevzuat aracılığıyla korunması hususundaki pozitif yükümlülüğün yerine getirilememesi sonucu doğmaktadır (Necla Kara ve diğerleri, B. No: 2018/5075, 15/3/2022, § 117). Her olayın kendine özgü koşullarını dikkate alan değerlendirme yapılması koşuluyla yaşamı tehlikeye soktuğu açık olan eylemler ile maddi ve manevi varlığa yönelik ağır nitelikteki saldırıların benzer ihlallerin caydırıcılık sağlanarak önlenebilmesi için hiçbir surette cezasız kalmaması gerekir (Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 32).

81. Dolayısıyla yaptırımlara ilişkin bazı uygulamalar, ihlalleri gerçekleştiren sorumluların cezasız kalmalarına ya da gerektiği gibi cezalandırılmamalarına yol açarak caydırıcılığı sağlayamadığı için etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülüğünü açıkça zedelemektedir. Bu durum, yaşam hakkını korumak için oluşturulan mevzuatın etkili şekilde uygulanmamasına, dolayısıyla da kişilerin hayatlarının kanunla korunamamasına sebebiyet vermektedir (Seyfullah Turan ve diğerleri, B. No: 2014/1982, 9/11/2017, § 162).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

82. Kamu görevlilerinin güç kullanması sonucu gerçekleştiği iddia edilen ölümlerin şüphesiz devletin sahip olduğu hiçbir bireyin yaşamına son vermeme negatif yükümlülüğü kapsamında incelenmesi gerekmektedir. Anayasa’nın 17. maddesinin dördüncü fıkrasında "(1) meşru müdafaa hali, (2) yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, (3) bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, (4) bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, (5) sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda" yaşam hakkına yapılan müdahalenin hukuka uygun olacağı belirtilmiştir. Diğer taraftan Anayasa'nın 17. maddesinin dördüncü fıkrası bir bütün olarak esasen bir kişinin öldürülmesinin kabul gördüğü durumları değil istenmeyen bir sonuç olarak ölüme sebep olan güç kullanımlarının kabul gördüğü durumları düzenlemektedir.

83. Somut olayda başvurucuların ihlal iddiaları üç grupta toplanmaktadır. Bunlardan ilki, M.N.G.nin dışındaki sanık polislerin de öldürme eylemine iştirak etmelerine rağmen kasten öldürme suçu yerine suçu bildirmeme suçundan cezalandırıldıklarına ilişkindir. Başvurucuların ikinci iddiası, polis M.N.G.nin başvurucuların oğullarını kasten (doğrudan kasıt ile) öldürdüğüne yöneliktir. Başvurucuların son iddiası ise adı geçen kolluk görevlisi hakkında -kanunda öngörülen koşullar oluşmadığı hâlde- haksız tahrik sebebiyle ceza indiriminin uygulandığı yönündedir.

84. Bu itibarla Anayasa Mahkemesince ilk olarak başvurucuların M.N.G. dışındaki diğer sanıklarla ilgili iddiaları incelenecek, sonrasında adı geçen kolluk görevlisi hakkındaki şikâyetler değerlendirmeye tabi tutulacaktır.

85. Başvurucuların oğullarının yaşamını kaybettiği olayla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinden önce değerlendirme yapan soruşturma mercileri ve diğer yargı organları M.N.G. dışındaki diğer kolluk görevlilerinin öldürme olayında sorumluluklarının bulunmadığını kabul etmiştir. Bu bağlamda Başsavcılık H.V., U.İ., G.T. ve O.Ç. isimli polis memurları hakkında -kasten öldürme suçundan değil- kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçundan cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açmıştır.

86. Başsavcılık ayrıca polis memuru H.V. hakkında söz konusu kasten öldürme suçundan yürüttüğü soruşturma sonucunda bu kişinin öldürme eylemine bir katılımının olmadığı, ölüme sebep olan atışın M.N.G. tarafından (bireysel olarak) yapıldığı, tüfek zimmet fişinin H.V. adına olmasının öldürme eylemine iştirak bakımından yeterli bir delil olmadığı gerekçesiyle kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar vermiştir. Anılan kararın başvurucuların itirazı üzerine kaldırılması sonucunda şüpheli H.V. hakkında bir çocuğu olası kasıtla öldürme suçundan dava açılmışsa da Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonunda bu kişinin suça iştirakinin veya yardımının bulunmadığından bahisle beraatine karar verilmiştir. Söz konusu beraat hükmü, istinaf ve temyiz incelemesi sonucunda hukuka uygun bulunarak onanmış ve böylelikle kesinleşmiştir.

87. Yaşam hakkı kapsamında yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma belirli bir kişinin olaydan sorumlu olup olmadığıyla sınırlı tutulmamalı, olayın tüm yönlerini ortaya koyacak, başka bir ifadeyle maddi gerçeği açığa çıkaracak kapsam ve nitelikte olmalıdır. Bu nedenle yaşam hakkı kapsamındaki olaya ilişkin ceza muhakemesinin maddi gerçeği açığa çıkaracak nitelikte yürütülmesi yerine sadece bu olaya belirli bir kişinin karıştığı veya hiçbir şekilde bu veya diğer bir kişinin karışmasının söz konusu olmadığını ortaya koyacak nitelikte yürütülmesi, usul yükümlülüğünü karşılamak için yeterli değildir (benzer değerlendirmeler için bkz. Turan Uytun ve Kevzer Uytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015, § 89).

88. Diğer taraftan öncelikle ifade edilmelidir ki esasen olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi ilgili makamların ödevidir (Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No: 2013/2782, 11/3/2015, § 68). Anayasa Mahkemesinin doğrudan ilgili makamların yerine geçecek şekilde delillerin değerlendirmesini yapmasının veya yürütülmesi gerekli soruşturma işlemlerini bizzat belirlemesinin söz konusu olamayacağı belirtilmelidir. Başka bir ifadeyle Anayasa Mahkemesinin görevi, bu makamların maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmelerin yerine kendi değerlendirmelerini koymak değildir (Hıdır Öztürk ve Dilif Öztürk, B. No: 2013/7832, 21/4/2016, § 185).

89. İkinci olarak Anayasa Mahkemesinin başvuruya konu ceza muhakemesinin nasıl sonuçlanacağıyla doğrudan ilgilenmediği, bireysel başvurunun mahiyetinin elverdiği ölçüde bu kapsamda yaptığı değerlendirmelerin kişilerin masumiyetine veya suçluluğuna ilişkin bir yorum içermediği vurgulanmalıdır. Anayasa Mahkemesinin görevi, ilgili makamların Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüğünü somut olayda ne ölçüde yerine getirdiğini belirlemekten ibarettir (benzer değerlendirmeler için bkz. Cemil Danışman, § 110).

90. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi usul yükümlülüğü kapsamında delillere ilişkin olarak irdelemelerde bulunurken delillerin somut soruşturma kapsamında ne şekilde değerlendirilmesi gerektiğiyle ilgili yorum yapmamaktadır. Delillerin nasıl değerlendirildiği hususu ilgili makamların sorumluları saptama ve gerektirmekte ise cezalandırma ödevlerini ifa etme konusunda kendilerinden beklenebilecek makul tedbirleri alıp almadıklarının tespiti açısından önem taşımaktadır (benzer değerlendirmeler için bkz. Hıdır Öztürk ve Dilif Öztürk, § 186). Anayasa Mahkemesinin şahsi ceza sorumluluğu bağlamında bir kanaate ulaşma, suçluluğa veya masumiyete ilişkin bir tespitte bulunma görevi bulunmamaktadır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesince yer verilen tespitlerin masumiyet veya suçluluğa ilişkin değerlendirme içerdiği şeklinde yorumlanmaması gerekir (benzer değerlendirme için bkz. Rıfat Bakır ve diğerleri, § 143).

91. Bu bağlamda somut olaya dönüldüğünde Anayasa Mahkemesinden önceki yetkili yargısal mercilerin hakkında öldürme suçundan kamu davası açılan bir polis memurunun başvurucuların yakınının öldürülmesi suçunu işlemediği, öldürmenin diğer polis memuru M.N.G. tarafından gerçekleştirildiği, M.N.G. dışındaki tüm sanık polis memurlarının M.N.G.nin işlediği öldürme suçunu bildirmedikleri kanaatine vardıkları görülmüştür. Bu noktada Anayasa Mahkemesinin yetkili mercilerin vardıkları bu sonuçtan farklı bir sonuca ulaşabilmesi için önünde aksi yönde kesin nitelikte bir kanıt veya bilginin olması gerektiğini bir kez daha vurgulamak gerekir. Başvurucular, olayda bu nitelikteki bir kanıtın veya bilginin varlığını ileri sürmemiş; anılan iddialarını kesin nitelikteki herhangi bir kanıt veya bilgi ile temellendirmemişlerdir. Ayrıca somut olayda dosya kapsamından ilgili soruşturma ve yargılama mercilerinin konuya ilişkin tespit ve değerlendirmelerinden ayrılmayı gerektiren bir olgu da tespit edilmiş değildir. Bu bağlamda ölen çocuk N.K.ya tek bir gaz fişeğinin isabet ettiği, tüfeğin M.N.G. dışındaki biri tarafından ateşlendiğini veya diğer sanıkların adı geçen polis memurunun öldürme eylemine katıldıklarını ya da ona yardım ettiklerini gösteren deliller olduğunun başvurucular tarafından ortaya konulamadığı, sanık M.N.G.nin de ölüme sebebiyet veren tüfeği kendi inisiyatifiyle alıp korkutma amacıyla ve bir hedef de gözetmeksizin kendisinin ateşlediğini açıkça ifade ettiği hatırda tutulmalıdır. Dolayısıyla yetkili yargısal mercilerce memur M.N.G. dışındaki kolluk görevlileri ile ilgili olarak yapılan değerlendirmenin yaşam hakkı kapsamındaki usule ilişkin yükümlülüğe aykırı herhangi bir yönünün bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

92. Başvuruda ikinci olarak polis memuru M.N.G. hakkında ileri sürülen iddialar incelenmelidir. Başvurucular, ceza muhakemesinde adı geçenin cezai sorumluluğunun kasıt sorumluluğuna göre daha hafif derecedeki bir sorumluluk olan olası kasıt olarak belirlendiğini ve M.N.G.nin haksız tahrik indiriminden yararlanmasını şikâyet etmiştir.

93. Anayasa Mahkemesinin görevi başvuruya konu olaylardaki cezai sorumluluğun ilgili 5237 sayılı Kanun'da taksir, bilinçli taksir, olası kasıt ve kasıt şeklinde açıklanan derecelerinden hangisi olduğunu saptamak değildir. Anayasa Mahkemesi, kendisinden önceki yetkili makamlarca Anayasa'nın 17. maddesinde belirtilen amaçlarla güç kullanıldığının ancak güç kullanımındaki sınırın aşıldığının ve/veya güç kullanımının söz konusu maddede belirtilen bir meşru amaca dayanmadığının belirlenerek olayın faillerine cezalar verilmiş olması hâlinde bireysel başvuru kapsamındaki incelemesini Anayasa'ya aykırılığı böylece tespit edilen güç kullanımına konu fiiller ile bu fiillere karşılık belirlenen cezalar arasında bir orantısızlık bulunup bulunmadığı ile sınırlı tutmaktadır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Seyfullah Turan ve diğerleri, §§ 163-165, 194-196).

94. Bu bağlamda ifade edildiği üzere Anayasa Mahkemesinin ceza hukukuna ilişkin sorumluluğa dair bir tespitte bulunma görevi bulunmamakta ise de kamu gücünün yargı fonksiyonunu yerine getiren yargısal mercilerin Anayasa'dan kaynaklanan kişilerin yaşamını korumak için oluşturulan hukuku etkili biçimde uygulama yükümlülüklerini yerine getirip getirmediklerini denetleme görevi bulunduğunu belirtmek gerekir. Bununla birlikte somut başvuruda olduğu gibi Anayasa'da koruma altına alınmış bir hakkın ihlal edildiğinin Anayasa Mahkemesinden önceki yetkili mercilerce tespit edildiği durumlarda Anayasa Mahkemesinin başvurucuların ihlalden kaynaklanan mağduriyetlerinin giderilip giderilmediğini incelemek görevinin olduğu ise izahtan varestedir.

95. Bu itibarla başvuruda öncelikle Anayasa Mahkemesinden önceki yetkili yargısal mercilerin mahkûmiyet kararı vermelerinin somut olayda başvurucuların oğullarının yaşam hakkının Anayasa'nın 17. maddesindeki güvencelere aykırı olarak ihlal edildiğinin bireysel başvurudan önce tespit edildiği anlamına gelip gelmediğini ortaya koymak gerekir. Bunun ardından söz konusu mahkûmiyet kararının yaşam hakkının ihlalinden kaynaklanan mağduriyeti gidermedeki yeterliliği ile benzeri mahiyetteki ihlallerin önlenebilmesi için caydırıcı olup olmadığı belirlenmelidir.

96. Somut başvuruda, olayla ilgili olarak yürütülen ceza kovuşturması sonucunda ölümde sorumluluğu olduğu belirlenen kolluk görevlisinin bir çocuğu olası kasıt ile öldürme suçundan hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

97. Mahkeme, ölüme sebebiyet veren sorumluluğun derecesini belirlerken sanık M.N.G.nin başvurucuların yakınını doğrudan kasıt ile öldürmek için herhangi bir sebebinin bulunmadığını değerlendirmiştir. Mahkeme, olayın gerçekleşme koşullarını değerlendirdikten sonra sanık tarafından ölüm neticesi öngörülebilir olmasına rağmen "olursa olsun." düşüncesiyle hareket edilerek suçun işlendiği sonucuna varmıştır. Bir başka deyişle Mahkeme, somut olaydaki cezai sorumluluğu, olası kasıta dayandırmıştır. Mahkeme, silahlı güç kullanımının Anayasa'nın 17. maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen meşru amaçlardan (bkz. § 73) birinin ya da birkaçının gerçekleştirilmesine yönelik olduğu yönünde bir kabule varmamış; böylece öldürücü nitelikteki silah kullanımının Anayasa'nın 17. maddesine aykırı olduğunu, başka bir ifadeyle somut olayda yaşam hakkının ihlal edildiğini öz itibarıyla tespit etmiştir.

98. Eldeki bireysel başvuruya konu olayla ilgili olarak Mahkeme, ölümde sorumluluğu olduğu tespit edilen kolluk görevlisi M.N.G.nin 5237 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca eylemin olası kasıtla işlenmesi sebebiyle müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiş; devamla M.N.G.nin suçu haksız tahrik altında işlediğinden bahisle 5237 sayılı Kanun'un 29. maddesi uyarınca cezadan indirim yaparak adı geçenin aldığı hapis cezasını 16 yıla düşürmüştür. Mahkeme daha sonra sanığın cezasında takdirî indirim uygulamış ve Anayasa'ya aykırı silah kullanımı neticesinde meydana gelen çocuğun öldürülmesi suçuna ilişkin olarak 13 yıl 4 ay hapsedilmeyi içeren bir sonuç ceza belirlemiştir.

99. Başvurucular, oğullarının olası kasıt ile değil de doğrudan kasıtla öldürüldüğü iddiasındadır. Başvuruya konu olaya ilişkin yargılamayı yürüten Mahkeme, maddi olayın gerçekleşme koşullarını kapsamlı bir incelemeye tabi tutarak sanık M.N.G.nin olası kasıt ile hareket ettiği sonucuna varmış ve bu nedenle hakkında (ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine) müebbet hapis cezasına hükmetmiştir. Mahkeme bu sonuca ulaşırken Özel Harekât polisi olan ve geçici görevle Cizre'ye gelen sanık M.N.G.nin olay tarihinde 12 yaşında olan maktulü doğrudan kasıtla öldürmek istemesi için bir sebebin olmadığı, sanığın savunmasında da kasıtlı hareket etmeyip maktulü öldürmek gibi bir amacının olmadığını beyan ettiği, bir kısım sanık ve tanığın da adı geçenin çocukların bulunduğu yere doğru ancak hedef gözetmeksizin rastgele ateş ettiğini beyan ettikleri, bu sebeple eylemin doğrudan kasıtla insan öldürme suçu kapsamında kaldığından söz edilemeyeceği değerlendirmesinde bulunmuştur.

100. Önemle vurgulamak gerekir ki kasıt ile olası kasıt arasındaki sorumluluk derece farkını belirlemek çoğu zaman maddi olayın ne şekilde gerçekleştiğinin kabulüyle ilgili bir husustur. Ceza soruşturmasına ve/veya kovuşturmasına konu bir olayın nasıl meydana geldiğini tespit etme noktasında asıl görev, soruşturma mercilerine ve mahkemelere aittir. Bu konuda soruşturma mercilerinin veya mahkemelerin ulaştığı sonucun dosya kapsamındaki delil ve olgulara uygunluğunu, bir anlamda maddi ve hukuki isabetini denetleme görevi ise kanun yolu mercilerinin uhdesinde bulunmaktadır. Dolayısıyla yaşam hakkı kapsamında Anayasa'ya uygunluk denetimi yapan makam olarak Anayasa Mahkemesinin maddi olayın nasıl cereyan ettiğine dair diğer yetkili mercilerin tespit ve değerlendirmelerinin yerine kendi değerlendirmelerini koyması uygun değildir. Anayasa Mahkemesi, ancak ilgili yargı mercilerinin maddi olguları açıkça keyfî bir şekilde nitelediği oldukça istisnai durumlarda bu yönde bir inceleme yapabilir.

101. Somut olayda ise böyle bir durumun mevcut olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Sanık polis memurunun tüfekle bizzat orada bulunan çocukları hedef alarak ve öldürme kastıyla ateş ettiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin deliller elde edilmemiştir. Sırasıyla Başsavcılık, Ağır Ceza Mahkemesi, Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay sanık polis memurunun ateş ettiği yöndeki çocukların ölme riskini öngörmesine rağmen buna kayıtsız kalarak ateş etme eylemini gerçekleştirdiği kanaatindedir. Bir anlamda ilgili yargı mercileri tarafından ateş etme eyleminde ölen çocuğun doğrudan hedef alındığı yönünde bir tespit ya da değerlendirme yapılması söz konusu değildir. Anayasa Mahkemesinin dosyadaki kimi delillere üstünlük tanıyarak veya delilleri bizzat ilk elden değerlendirerek ilgili yargı mercilerinin değerlendirmelerini geçersiz kabul etmesi, bireysel başvurudaki incelemenin kapsamını oldukça aşan bir tutum olacaktır.

102. Esasen dosyadaki delillerin ve tespit edilen olguların yargı mercilerince yapılan değerlendirmelerin keyfi olduğunu göstermediğinin de altı çizilmelidir. Şöyle ki tanık çocuk Y.Y. ölen çocuk N.K.ya iki polisin ateş ettiği, bunlardan Cobra tipi aracın tepesinden ateş eden kişinin özellikle N.K.ya nişan alıp ateş ettiği yönünde beyanda bulunmuşsa da bu anlatım diğer kişiler tarafından doğrulanmamış; bu kişiler genel olarak polislerin çocukların bulunduğu yöne doğru ateş ettikleri şeklinde ifade vermiştir. Sanık polis memuru H.V. Başsavcılıktaki ek ifadesinde M.N.G.nin çocukların bulunduğu tarafa doğru tüfekle hedef gözetmeksizin 3-4 el ateş ettiğini söylemiştir. Ayrıca öldürme eylemini gerçekleştirdiği kabul edilen polis memuru M.N.G. de tüfeği hedef gözetmeksizin korkutmak amacıyla ateşlediğini dile getirmiştir ancak bu savunmanın aksini ispatlayan unsurlar elde edilmiş değildir.

103. Diğer taraftan başvurucular, ölüm olayından sorumlu tutulan polis memuru M.N.G. hakkında eylemini haksız tahrik altında işlediğinin kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu ve yersiz olarak uygulanan haksız tahrik indirimi sonucunda faile verilen cezanın işlediği ağır suç karşısında orantısız bir hâle geldiğini belirterek bu bağlamda yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

104. Mahkeme ihlali oluşturan söz konusu ağır suça karşılık kurduğu hükümde temel cezayı belirlemesi sırasında ilgili kanunda bir çocuğu olası kasıtla öldürme suçuna karşılık olarak düzenlenen müebbet hapis cezasını dikkate almıştır. Bu cezai düzenlemenin benzeri ihlallerinin önlenmesi suretiyle yaşam hakkının korunması açısından caydırıcı etkisi olduğu, mağduriyeti giderme konusundaki uygunluğu ile yeterliliği tartışmasızdır.

105. Ancak Mahkeme, Anayasa'ya açıkça aykırı silahlı güç kullanımına konu suça ilişkin temel cezayı bu şekilde belirledikten sonra haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına karar vermiştir. Bu itibarla söz konusu haksız tahrik uygulamasının Anayasa Mahkemesinden önceki yetkili mercilerin açıklanan benzer ihlalerin önlenmesi bakımından sahip oldukları kritik önemdeki rollerine ve somut olaydaki mağduriyeti gidermeye uygunluğu Anayasa Mahkemesince incelenmelidir.

106. Haksız tahrik meselesi, ceza hukukunun bir kurumudur ve bununla ilgili yapılacak değerlendirmeler genel olarak ceza hukukuna dair unsurları ihtiva etmektedir. Bir olayda haksız tahrik koşullarının bulunup bulunmadığını ve varsa tahrikin derecesinin ne olduğunu belirlemek çoğu zaman maddi olayın ne şekilde vuku bulduğunun kabulüyle ilgilidir. Anayasa Mahkemesinin haksız tahrikle ilgili bir değerlendirme yaparken de olsa maddi olayın nasıl cereyan ettiğine dair diğer yargı mercilerinin tespit ve kabullerinden -kural olarak- ayrılmaması gerekir.

107. Ancak bu durum Anayasa Mahkemesince ölüm olayının nasıl vuku bulduğuna dair diğer yargı mercilerinin kabullerinden ayrılmadan -yaşam hakkı kapsamında faile mağduriyetin giderilmesini sağlayan ve benzer olayların önlenmesi bakımından caydırıcı bir yaptırımın uygulanıp uygulanmadığı bağlamında fiiline göre orantılı ceza verilip verilmediği noktasında- haksız tahrikin ne şekilde söz konusu (mevcut) olduğuna dair gerekçelerin yeterli ve tutarlı olup olmadığı bakımından bir inceleme ve değerlendirme yapılmasına engel değildir. İlgili yargı mercilerinin bu gerekçelerinin yeterli veya tutarlı olup olmadığının belirlenmesinde elbette haksız tahrik kurumuna ilişkin ceza kanunlarında yer alan hükümler ve bunların yanında bu kuralların uygulanmasına ve yorumlanmasına ilişkin yerleşik hâl alan yargısal içtihatlar hareket noktası olacaktır.

108. Yargıtay kararlarında da değinildiği üzere ceza hukuku, bir eylemin hukuki karşılığını belirlerken insanın sadece dış dünyaya yansıyan davranışlarını esas almamakta, bunun yanında onun davranışlarındaki bazı içsel nedenlere hukuki kıymet verebilmektedir. Bir bakıma kişinin suç oluşturan eylemi işlerken iç dünyasının o anki ruh hâlinin ve genel psikolojik özelliklerinin önemi bulunduğu kabul edilerek bu psikolojik durumlara hukuki sonuçlar bağlanması söz konusu olmaktadır. Dolayısıyla modern ceza hukuku sadece işlenen suçu değil suçun işlenmesinde etkili olan nedenleri de gözönünde bulundurarak faili cezalandırma yoluna gitmektedir.

109. Bu yaklaşımın bir yansıması olarak haksız tahrik 5237 sayılı Kanun'un 29. maddesinde ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenleme altına alınmıştır. Bunun yanı sıra yukarıda "İlgili Hukuk" kısmında bazı bölümlerine yer verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında haksız tahrike ilişkin uygulamaya yol gösterecek temel ilke ve esaslar ortaya konulmuştur. Bu ilke ve esaslar Ceza Genel Kurulu ve ilgili Yargıtay ceza daireleri tarafından verilen çok sayıdaki kararda tekrar edilmiş; Yargıtayın haksız tahrik kurumunun uygulanmasına ilişkin içtihadında yer alan söz konusu prensipler, uygulamada yerleşik bir hâl almıştır.

110. Buna göre ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için tahriki oluşturan bir fiilin bulunması, bu fiilin haksız olması, failin öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalması, failin işlediği suçun bu ruhi durumun tepkisi olması ve haksız tahrik teşkil eden eylemin mağdurdan sadır olması gerekmektedir. Ancak bu koşulların bir olayda birlikte bulunduğunun tespiti durumunda failin eylemini haksız tahrik altında işlediğinin kabulü mümkün olabilir. Bu durumda eylemi işlerken kusur yeteneğinde haksız tahrik dolayısıyla oluşan azalma nedeniyle ve tahrikin ağırlığına göre faile verilen temel cezada bir miktar indirim yapılması söz konusu olmaktadır.

111. Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlememesi önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.

112. Öte yandan 5237 sayılı Kanun'da, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nda yer alan "ağır-hafif tahrik" ayrımına son verilerek tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip sanığın iradesine etkisi gözönünde bulundurulmak suretiyle maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen bir oranda cezadan indirim yapılacağı düzenlenmiştir. Yerleşik Yargıtay uygulamasında benimsendiği üzere haksız tahrik nedeniyle yapılacak indirimin oranı belirlenirken haksız tahriki oluşturan hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel şartlar ve tahrik eden ile edilenin durumları gözönüne alınıp değerlendirilmeli; eğer hareket bu özellikleri itibarıyla yoğun ve önemli boyutlara ulaşmışsa haksız tahrikin ağır ve şiddetli olduğu kabul edilmelidir.

113. Başvuruya konu olayda Ağır Ceza Mahkemesince başvurucuların oğlunun ölümüne sebebiyet veren polis memuru M.N.G.nin eylemini haksız tahrik altında işlediği kabul edilirken ilk olarak bölgede yaşanan güvenlikle ilgili riskli duruma dikkat çekilmiştir. Mahkeme bu bağlamda o dönemde PKK terör örgütünün bölgede kaos çıkarmak amacıyla eylemler yaptığına ve halkı devlet güçlerine karşı tahrik ettiği bir dönemin yaşandığına dikkat çekmiş; bu amaçla örgütün etkin olmaya çalıştığı, Cizre ilçesinde kanuna aykırı gösterilerin düzenlendiği, güvenlik güçlerine yönelik tahrik edici eylemlerin arttığı, bu nedenle ilçede konuşlu güvenlik güçlerinin yetersiz kalmasından dolayı bölge illerinden takviye güçlerin bölgeye sevk edildiği, gelen geçici görevlilerin arasında sanıkların da bulunduğu, olayın öncesinde de (olay saatinden önce) yine kanuna aykırı ve yoğun katılımlı gösterilerin olduğu, terör örgütünün bölgede cezasızlıktan faydalanmak için görüntü olarak küçük çocukları gösterilerde ve eylemlerde önde kullandığı, çocukların arkasında ise örgütün elemanlarının eylemin gidişatına göre grubu yönlendirdiği veya eyleme bizzat katıldıkları hususlarına vurgu yapmıştır.

114. Mahkemece değinilen bu genel durumun başta güvenlik güçleri olmak üzere bölgede kamu makamlarının terörle mücadele ve kamu güvenliğinin sağlanması amacıyla başvurdukları önlemlerin ölçülülüğü bağlamında büyük önemi bulunsa dayukarıda değinilen Yargıtay içtihadı karşısında bu genel koşulların polis memuru M.N.G.nin başvurucuların çocuklarının ölümüyle sonuçlanan silahla ateş etmesi eylemi bakımından haksız tahrik nedeni olarak kabul edilmesi mümkün görünmemektedir. Bu çerçevede ilk olarak anılan genel koşulların olay tarihinde henüz 12 yaşında bir çocuk olan ölenden kaynaklanmadığı izaha muhtaç değildir. Ayrıca güvenlik güçlerinin veya kolluk görevlilerinin terörden kaynaklanan güvenlik riskinin yüksek olduğu yerlerde bu riskin varlığından hareketle her türlü toplantı veya gösteriye karşı ölçüsüz bir şekilde -otomatik olarak- öldürücü şekilde ateşli silah kullanmalarının meşru olmadığı da tartışma konusu değildir.

115. Ağır Ceza Mahkemesi, haksız tahrike ilişkin değerlendirmesinde terör örgütünün bu tür olaylarda -cezai sorumluluklarının bulunmamasından faydalanmak amacıyla- çocukları kullandığı olgusuna dikkate çekerek ölen çocuğun da kolluk görevlisi sanıkların olduğu yere doğru taş atan çocukların arasında bulunmasına vurgu yapmıştır. İlk olarak bu türden olaylarda görevli olan güvenlik güçlerinin veya kolluk görevlilerinin kalabalıkların bu şekilde hukuka aykırı hâle dönüşen ve şiddete evrilen olaylarda doğrudan silahlı güce başvurmadan önce daha hafif müdahale yöntemlerine sahip oldukları hatırda tutulmalıdır. Bu tür bir olayda öldürücü nitelikte ateşli silah kullanılması, üstelik de kişilere doğru silahla ateş edilmesi oldukça istisnai koşullarda başvurulabilecek son çare olmalıdır.

116. Bu kapsamda kolluk görevlilerinin kendilerinin veya başkalarının hayatlarına ya da ağır biçimde yaralanmalarına yönelik gerçek ve yakın bir tehlikeye karşı meşru müdafaa hâlleri ile yaşama karşı ciddi bir tehdit içeren ağır nitelikteki suçların işlenmesini önlemek, bu türden tehlikeyi gösteren bir kimseyi yakalamak gibi amaçlar dışında ve bu amaçları gerçekleştirmek için daha hafif önlemler de yetersiz kalmadıkça silahlı güce başvuramayacakları gözardı edilmemelidir.

117. Belirtilen hususlar dikkate alındığında Anayasa Mahkemesince başvurucuların çocuklarının da aralarında olduğu az sayıda çocuk yaştaki kişiden oluşan bir gruba doğru salt bu gruptan kişilerin bir kısmının polislere doğru taş attığından bahisle doğrudan hedef gözetmeksizin silahla ateş edilmesi ve bunun sonucunda atılan fişeklerden birinin isabet etmesi sonucu 12 yaşında bir çocuğun hayatını kaybetmesi şeklinde vücut bulan olayda, anılan istisnai koşulların bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

118. Diğer yandan somut olayda Mahkemece, olası kasıtla öldürme suçunun haksız tahrik altında işlendiği kabul edilirken açıklanan gerekçede ölen çocuğunpolis memurlarına taş atan grubun içinde olması olgusuna dikkat çekilmiş ancak çocuğun bizzat taş atan kişilerden biri olduğu yönünde bir belirlemede bulunulmamıştır. Yukarıda da değinildiği üzere haksız tahrikin söz konusu olabilmesi için tahriki oluşturan haksız fiilin mağdurdan sadır olması gerekmektedir. Ayrıca olay tarihinde henüz 12 yaşında bir çocuk olan ölenin bu bağlamda diğer (taş atan) kişiler tarafından gerçekleştirilen eylemleri önleme sorumluluğunun bulunduğundan da söz edilemez. Dahası ölen N.K. olayın yaşandığı tarihte 12 yaşında bir çocuk olarak yaşı gereği içinde bulunduğu kalabalığın gerçekleştirdiği eylemlerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını buna göre yönlendirme kabiliyetinden de yoksundur.

119. Hâl böyle olunca ölen çocuğun davranışları ile doğrudan bir ilgi kurulmadan genel koşullara ve kitlesel eylemlere dayanılarak ölüme neden olan silahı kişilerin bulunduğu yöne doğru ateşleyen kolluk görevlisi sanık hakkında haksız tahrik koşullarının varlığını kabul etmenin Anayasa ile koruma altına alınmış olan yaşam hakkına ilişkin güvencelerle bağdaştığını söylemek mümkün gözükmemektedir.

120. Açıklanan bu hususlara ilave olarak Ağır Ceza Mahkemesince haksız tahrik hükümlerinin uygulanması sırasında asgari hadden uzaklaşılarak ceza indirimi uygulanması dikkat çekici bulunmuştur. Mahkeme, haksız tahrikin varlığını kabul ettikten sonra 5237 sayılı Kanun'un 29. maddesi uyarınca müebbet hapis cezası yerine 12 yıldan 18 yıla kadar hapis cezası verme imkânına sahip iken herhangi bir gerekçe açıklamaksızın asgari hadden fazla bir indirim yaparak cezayı 16 yıl hapse düşürmüştür. Bu bağlamda ceza indiriminde asgari hadden uzaklaşılırken yukarıda değinilen Yargıtay içtihatlarında ifade edilen ölçütlerle (haksız tahriki oluşturan hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel şartlar ve tahrik eden ile edilenin durumları gibi) ilgili bir değerlendirme yapılmadığı görülmüştür. Mahkeme -kabul ettiği taş ama şeklindeki haksız hareketin- ne şekilde yoğun ve önemli boyutlara ulaştığını, tahrikin neden belirli ölçüde ağır ve şiddetli olduğunu ortaya koymuş değildir. Bu kapsamda atılan taşların güvenlik güçlerine ya da başka kişilere isabet edip etmediği ve bunun sonucunda ciddi bir yaralanmanın meydana gelip gelmediği üzerinde durulmamış, yine sanık M.N.G. dışındaki diğer polis görevlileri tarafından bir hiddet ya da şiddetli eleme sebep olmayan bu durumun adı geçen kişi bakımından neden ağır bir tahrik oluşturduğu da açıklanmamıştır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında, trafikte yaşanan bir tartışma sırasında kendisine kafa atan maktulü bıçakla öldüren sanık bakımından uygulanacak haksız tahrik indiriminin asgari düzeyde olması gerektiğini belirtmiş ve cezanın16 yıl olarak belirlenmesini doğru görmemiştir.

121. Bu itibarla somut olaydaki haksız tahrik indirimi uygulanması failin küçük bir çocuğu olası kasıtla öldürmesiyle sonuçlanan fiili ile orantılı bir ceza almasını, mağdur başvurucular açısından uygun ve yeterli bir giderimin sağlanmasını engellemiştir. Dolayısıyla hukuka aykırı şekilde silah kullandığı tespit edilen polis memuru hakkında haksız tahrik indirimi uygulanması sonucunda yaşam hakkını açıkça ihlal eden fiil ile fiile karşılık olarak takdir edilen ceza arasında bir orantısızlık bulunduğu değerlendirilmiştir. Bu durumun benzer ihlallerinin önüne geçilmesi amacına matuf caydırıcılığı da engellediği sonucuna varılmıştır. Oysa yargısal mercilerin kişilerin yaşamını korumak için oluşturulan hukuku etkili biçimde uygulamaları gerekmektedir. Öncesinde değinildiği üzere bu amacı gerçekleştirmek için oluşturulan hukukun benzer ihlalleri önlemede etkili olduğu ile ilgili 5237 sayılı Kanun'da da Kanun'un amacının diğerlerini gerçekleştirmenin yanında kişi hak ve özgürlüklerini korumak olduğu ile suç işleyen hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı cezaya karar verilmesi gerekliliğinin ifade edildiği unutulmamalıdır (bkz. §§ 48, 49). Dolayısıyla gerçekleştirilen öldürme fiilinin vahameti ile bir çocuğun hayatını kaybetmesi sonucunu doğurup bu nedenle de ağır bir hak ihlali oluşturan fiile karşılık verilen ceza arasındaki söz konusu orantısızlık, yaşamı korumak için oluşturulan hukukun somut olayda etkili biçimde uygulanmadığı değerlendirilmesi yapılmasına yol açmıştır.

122. Sonuç olarak çocuğa yönelik Anayasa'ya açıkça aykırı silahlı güç kullanımının söz konusu olduğu başvuruda, Anayasa Mahkemesinden önceki yetkili mercilerce çocuğun ölümünden sorumlu olduğu belirlenen polis memuru hakkında verilen cezada yaşam hakkına ilişkin anayasal güvencelerle hiçbir surette bağdaşmayacak şekilde haksız tahrik indirimi yapılmasının, yaşam hakkının korunmasının gereklilikleri çerçevesinde benzer ihlallerin önlenebilmesi yönünden caydırıcılığınve mağdur başvurucular açısından da uygun ve yeterli bir giderimin sağlanmasına engel olduğu kanaatine varılmıştır.

123. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

124. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

125. Başvurucular, ihlalin tespit edilmesi ile birlikte maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

126. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

127. Öte yandan ihlalin niteliği dikkate alınarak başvuruculara müştereken net 90.000 TL manevi tazminat ödenmesine, başvurucuların uğradığını iddia ettikleri maddi zarar ile ilgili bilgi ve belge sunmadıklarından maddi tazminat talebinin ise reddine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin yaşam hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için gerekli işlemler yapılmak üzere Cizre 1. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2015/170, K.2016/281) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvuruculara net 90.000 TL manevi tazminatın MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

E. 364,60 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.864,60 TL yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 25/5/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

BURCU DEMİRKAYA VE YÜCEL DEMİRKAYA BAŞVURUSU (2)

(Başvuru Numarası: 2020/8844)

Karar Tarihi: 26/7/2022

R.G. Tarih ve Sayı: 6/10/2022-31975

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Muammer TOPAL
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		İrfan FİDAN
Raportör	:	Mahmut ATEŞ
Başvurucular	:	1. Burcu DEMİRKAYA
		2. Yücel DEMİRKAYA
Vekilleri	:	Av. Zeynep Betül GEÇİM AY

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir yolcu treninin raydan çıkması sonucu meydana gelen ölüm olayı nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 19/2/2020 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde yer alan bilgi ve belgelerle birlikte Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen, ayrıca Bakanlığın görüşlerinde yer verdiği bilgi ve belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Haydarpaşa-Ankara seferini yapan Yakup Kadri Karaosmanoğlu adlı ekspres yolcu treni 22/7/2004 günü saat 19.45 sıralarında Pamukova ilçesi Mekece Mahallesi yakınlarında raydan çıkmıştır. Kaza sonucu 38 kişi yaşamını yitirmiş, 80'den fazla kişi yaralanmıştır. Başvurucuların annesi F.Y. kaza nedeniyle hayatını kaybedenlerden biridir.

A. Tren Makinistleri ve Tren Şefi Hakkındaki Ceza Soruşturması ve Kovuşturması

10. Olay nedeniyle Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığınca derhâl soruşturma başlatılmıştır. Soruşturma kapsamında otopsi ve şikâyetçi-tanık ifadelerinin tespiti gibi birçok soruşturma işlemi ile birlikte 23/7/2004 ve 30/7/2004 tarihlerinde İstanbul Teknik Üniversitesi öğretim üyelerinden oluşan üç kişilik bilirkişi heyeti olay yeri keşfinde bulunmuştur. Ayrıca 18/8/2004 tarihinde kazaya karışan vagonlar üzerinde ayrı bir inceleme daha yapılmıştır.

11. Bu incelemeler sonucunda hazırlanan 31/8/2004 tarihli bilirkişi raporunda yer verilen kusur ve sorumlulukla ilgili değerlendirmeler özetle şöyledir:

i. Raydan çıkan trenin tarife kitapçığında (livre) olay yerinde yapılabilecek hız 80 km/h olarak yazılıdır. Tren raydan çıktığında hızının 130 km/h olduğu tespit edilmiştir. Dolayısıyla sorumlu makinistler trenin hızını kitapçığa göre ayarlamamıştır.

ii. Trenin raydan çıktığı yer bir dönemeç (kurba) kesimidir. Olay yerinde, rayların eski ve yıpranmış olduğu, traverslerin taşıma gücünün olması gerekenden az olduğunu gösteren deray izleri görülmüştür. Üstyapının hat işletim-proje hızında yerine getirmesi gereken şartname koşullarına tam uyumlu olmadığı, dolayısıyla statik ve dinamik yüklere karşı tam güvenliği sağlamadığı gözlenmiştir. Raydan çıkmanın meydana gelmesinde dönemeç kesimine yüksek hızla girilmesinin yanı sıra bu kesime ait üstyapının (ray, travers, balast, küçük malzemeler, balast altı tabakalar ve makaslar, kruazman vb. gibi üstyapı tesisleri) statik ve dinamik dayanımının yetersizliğinin, bir başka deyişle fiziksel ve muhtemelen geometrik bozukluğunun etkisinin olduğu kanaatine varılmıştır.

iii. Özellikle Arifiye-Eskişehir arasında küçük dönemeç yarıçapları nedeniyle hızların sık aralıklarla değiştiği görülmüştür. Bu denli değişik hız uygulamaları seyir kontrolünü zorlaştırıcı etki yaratarak seyir güvenliğini önemli ölçüde azaltır. Küçük yarıçaplı dönemeçler nedeniyle hızın yalnızca insan kontrolüne bırakılması risk yaratacağından makinistlere yardımcı olacak bilgisayar destekli otomatik-yarı otomatik kontrol sistemleri gibi tedbirler alınmalıdır. Sistemin bu türden kontrol düzenekleri ile donatılmamış olmasının olayın meydana gelmesine etkisi bulunmaktadır.

iv. Bu tespitlere göre kazanın meydana gelmesinde 1. tren makinisti F.K., trenin hızını gerektiği gibi ayarlamayarak seyir kontrolü için gerekli dikkat ve özeni göstermemesi nedeniyle 3/8 oranında kusurludur. 2. tren makinisti R.S. ise 1. makinisti hız konusunda uyarmaması nedeniyle 1/8 oranında kusurludur. Tren şefi K.C.nin ilgili mevzuat uyarınca seyir kontrolü ile ilgili görevi bulunmadığından kusuru olmadığı kanaatine varılmıştır.

v. Olay yerindeki üstyapının yeterli bakım ve onarımının yapılmamış olması ve değişik yarıçaplı dönemeçler nedeniyle ortaya çıkan sık aralıklı hız değişimini güvenli bir seyir kontrolü ile gerçekleyecek sistemlerin bulunmaması kazanın oluşumunda 4/8 oranında etkilidir.

12. Soruşturmasını tamamlayan Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığının 7/9/2004 tarihinde Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesine açtığı kamu davasında F.K., R.S. ve K.C.nin 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 389. maddesinde yer alan tedbirsizlik, meslek veya sanatında tecrübesizlik ya da nizam, emir ve kaidelere riayetsizlik neticesi demir yolu üzerinde kazaya neden olma suçunu işledikleri iddiasıyla cezalandırılması talep edilmiştir.

13. Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinde devam eden yargılama sürecinde kazanın nedenleri ve sorumluları hakkında bir kez daha bilirkişi raporu temin edilmiştir. Bu raporda da kazanın oluşumunda F.K.nın 3/8, R.S.nin 1/8 oranında kusurlu olduğu belirtilmiş; 4/8 oranındaki kusurun işletmeden sorumlu kurum olan Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryollarında (TCDD) olduğu değerlendirilmiştir. Belirtilen raporda ayrıca kazanın hızlandırılmış tren uygulamasından hemen sonra meydana geldiği, bu uygulama için gerekli ek tedbirlerin yeterince alınmadığı kanaati bildirilmiştir.

14. Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesi; başvurucuların da müdahil olduğu davada 1/2/2008 tarihinde verdiği kararla F.K.nın 2 yıl 6 ay hapis ve 1.000 TL adli para cezasıyla, R.S.nin ise 1 yıl 3 ay hapis ve 733 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Aynı kararda K.C.nin ise beraatine hükmedilmiştir. Bu karar sanık müdafileri tarafından temyiz edilmiştir.

15. Yargıtay 2. Ceza Dairesi 12/7/2010 tarihinde verdiği kararla, K.C. hakkındaki ceza davasının zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle düşmesine, diğer sanıklar hakkında verilen mahkûmiyet kararlarının ise bozulmasına karar vermiştir. Bozma kararı gerekçesi genel olarak bazı katılanların adlarının ve suç yerinin karar başlığına yazılmaması, yargılama giderlerinin sanıklardan müştereken tahsiline karar verilmesi gibi tespit edilen usul hatalarına dayanmaktadır (anılan bozma kararının gerekçeleri için bkz. Serap Sivri, B. No: 2019/6198, 23/11/2021, § 18).

16. Bozma sonrası yeniden yargılama yapan Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesi bozma ilamına uyulmasına karar vererek ilamda belirtilen eksikliklerin giderilmesine çalışmıştır. Anılan Mahkeme 7/2/2012 tarihinde verdiği kararda, sanıklara isnat olunan eylemin 765 sayılı mülga Kanun'un 389. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğunun Yargıtayın 12/7/2010 tarihli kararıyla belirlendiği, söz konusu suç için kanunda öngörülen dava zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesiyle sanıklar hakkında açılan davaların düşürülmesine karar vermiştir. Belirtilen bu zamanaşımı nedeniyle düşme kararı da bir kısım katılan vekili tarafından temyiz edilmiştir.

17. Yargıtay 3/2/2014 tarihinde tamamladığı temyiz incelemesi sonucunda sanıklara isnat edilen eylemin 765 sayılı mülga Kanun'un 455. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen dikkatsizlik ve tedbirsizlik neticesi birden fazla kişinin ölümüne ve birçok kişinin yaralanmasına sebebiyet verme suçu kapsamında da değerlendirilebileceği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar vermiştir.

18. Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesi bozma kararı sonrası yeniden yaptığı yargılamada bozma ilamına uyulmasına karar vermiştir. 24/11/2014 tarihli hükümde ise sanıkların eylemlerinin 765 sayılı mülga Kanun'un 455. maddesine uyduğu kabul edilerek R.S.nin 1 yıl 15 gün hapis ve 50 TL adli para cezasıyla, F.K.nın ise 3 yıl 1 ay 15 gün hapis ve 152 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. R.S. hakkında hükmolunan ceza ertelenmiştir. Bu son mahkûmiyet kararı da sanık müdafileri ve bazı katılan vekilleri tarafından temyiz edilmiştir (cezanın ertelenmesi kararının gerekçesi ile temyiz talebinde dile getirilen talepler için ayrıca bkz. Serap Sivri, §§ 22, 23).

19. Yargıtay 26/9/2018 tarihli kararıyla Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 24/11/2014 tarihli kararının bozulmasına karar vermiştir. Bozma ilamının gerekçesinde, ilk derece mahkemesinin karar başlığında suç isminin yanlış yazılması gibi usule ilişkin hatalarla birlikte müdafilerin bazı talepleri hakkında karar verilmemiş olması ve R.S. hakkında yeniden suç işlemeyeceği hususunda olumlu kanaat edinilemediği gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına karar verildikten sonra sabıkasız geçmişinden dolayı ileride tekrar suç işlemeyeceği hususunda olumlu kanaat edinildiğinden bahisle hapis cezasının ertelenmesine karar verilmek suretiyle hükümde çelişkiye neden olunması gibi esas bakımından tespit edilen hatalara da yer verilmiştir (bozma gerekçeleri için ayrıca bkz. Serap Sivri, § 25).

20. Yeniden yapılan yargılamada bir kez daha bozma ilamına uyulmasına karar veren Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesi 1/4/2019 tarihinde verdiği esas hakkındaki kararında F.K.nın 15.784 TL adli para cezasıyla, R.S.nin ise 47.352 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve verilen adli para cezalarının ertelenmesine karar vermiştir. Bu karar da müdafiler ve bazı katılan vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

21. Yargıtay 25/12/2019 tarihinde sanıklar hakkındaki kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar vermiştir.

B. Anayasa Mahkemesine Yapılan 2015/1232 Numaralı Bireysel Başvuru

22. Başvurucular 21/1/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yaparak ceza yargılamasının on yıldır devam ettiğini, sorumluların cezalandırılmadığını ve mağduriyetlerinin giderilmediğini ileri sürmüş; bu nedenle yaşam, adil yargılanma ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir (Burcu Demirkaya ve Yücel Demirkaya, B. No: 2015/1232, 30/10/2018, § 39). Anayasa Mahkemesi, şikâyetlerin özünün ceza soruşturmasının makul bir süratle yürütülmemesine ilişkin olduğunu değerlendirerek başvurucuların iddialarının yaşam hakkının etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülüğüne ilişkin usul boyutu kapsamında incelenmesine karar vermiştir (Burcu Demirkaya ve Yücel Demirkaya, § 40).

23. Anayasa Mahkemesi 30/10/2018 tarihinde başvurucuların Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam haklarının usul boyutunun ihlal edildiğine karar vermiştir. İhlal kararının 55. ve 56. paragrafları şöyledir:

"55. Başvuruya konu olay 2004 yılında meydana gelmiş olup bu olay hakkında Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma iki aydan daha kısa bir sürede tamamlanmıştır. Ceza Mahkemesi ilk kararını 2008 yılında vermiştir. Ne var ki kararın kanun yoluna başvurma hakkı olan bazı kişilere tebliğ edilmemesi nedeniyle ilk bozma kararına ilişkin temyiz süreci yaklaşık 2 yıl 6 ay, ikinci bozma kararına ilişkin temyiz süreci ise yaklaşık 2 yılda sonuçlanmıştır. Ceza Mahkemesince en son 24/11/2014 tarihinde karar verilmiş olup yargılama henüz sonuçlandırılamamıştır.

56. Meydana gelen olayda ölen ve yaralananların fazlalığı nedeniyle ölenlerin yakınları ile yaralıların ifadelerinin tespitinin uzun zaman alması anlaşılabilir bir durum olmakla birlikte soruşturmadaki hiçbir unsur yargılamanın bu denli uzamasını ve henüz sonuçlandırılamamasını haklı kılmamaktadır. Bu sebeple başvurucuların yakınlarının ölümüyle ilgili soruşturmanın makul süratle yürütüldüğünün söylenemeyeceği kanaatine varılmıştır."

C. TCDD Yetkilileri Hakkında Yürütülen Soruşturma

24. Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığınca kazanın oluşumunda üstyapı eksiklikleri ve makinistlere yardımcı olacak otomatik kontrol sistemi bulunmaması nedenleriyle TCDD yetkilileri hakkında ayrı bir soruşturma yürütüldüğü, yetkisizlik kararı ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen bu soruşturmanın neticesinin tespit edilemediği hususlarına Burcu Demirkaya ve Yücel Demirkaya ile Serap Sivri başvurularında yer verilmiştir (Burcu Demirkaya ve Yücel Demirkaya, § 12; Serap Sivri, § 12).

25. Bakanlık somut başvurudaki görüşlerinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2004/67974 numaralı soruşturması üzerinden TCDD yetkilileri hakkında bir soruşturma yürütüldüğünü belirterek soruşturma süreçleri hakkında bilgiler vermiştir. Bu bilgilere göre;

i. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına değişik tarihlerde verilen dilekçelerde süper ekspreslerin 6/6/2004 tarihinde hiçbir bilimsel çalışma ve altyapı hazırlığı yapılmadan sefere konulduğu, 22/7/2004 tarihinde meydana gelen tren kazasına eskimiş demir yolu ağı üzerindeki altyapı yetersizliği, rayların eskiliği, niteliksizliği gibi faktörlerin davetiye çıkardığı, yol yenileme çalışmalarının saatte 120 km hıza göre yapılmasına rağmen Haydarpaşa-Ankara güzergâhında saatte 140 km seviyesinde hız yapılmasına altyapının uygun olmadığı iddiaları dile getirilerek TCDD üst düzey yetkilileri hakkında görevi ihmal ve kötüye kullanma suçlarından ihbarda bulunulmuştur.

ii. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca Ulaştırma Bakanlığından soruşturma izni verilmesini talep etmiştir. Ulaştırma Bakanlığı 4/10/2004 tarihinde TCDD Genel Müdürü S.K. hakkında soruşturma izni verilmesine karar vermiştir. İzin verilmesine dair kararda, tren yolu kazasında çok sayıda kişinin ölmesi ve bu durumun kamuoyunda uzun süre tartışılması nedeniyle konunun adli mercilerce incelenmesine imkân sağlanmasının isabetli olacağı gerekçesine yer verilmiştir.

iii. Soruşturma izin kararına yapılan itirazı değerlendiren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 16/3/2005 tarihinde verdiği kararda "olayın niteliği itibariyle ve hakkındaki iddialarla sınırlı olarak S.K'nın Türk Ceza Kanunu kapsamında suç sayılabilecek bir fiil veya eyleminin olmadığı" gerekçesine yer vererek itirazın kabulüne ve S.K. hakkındaki soruşturma izni verilmesine ilişkin kararın kaldırılmasına karar vermiştir.

iv. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, itiraz üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından verilen soruşturma izni kararının kaldırılmasına dair kararın kesin nitelikli olması ve soruşturma yapma imkânı bulunmaması sebebiyle 12/4/2005 tarihinde soruşturmanın işlemden kaldırılmasına karar vermiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

26. Olayın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 765 sayılı mülga Kanun'un 102. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Kanunda başka türlü yazılmış olan ahvalin maadasında hukuku amme davası:

...

3 - Beş seneden ziyade ve yirmi seneden az ağır hapis veya beş seneden ziyade hapis yahud hidematı ammeden müebbeden mahrumiyet cezalarından birini müstelzim cürümlerde on sene,

4 - Beş seneden ziyade olmamak üzere ağır hapis veya hapis yahud sürgün veya hidematı ammeden muvakkaten mahrumiyet cezalarını ve ağır para cezasını müstelzim cürümlerde beş sene ... geçmesile ortadan kalkar.

...”

27. 765 sayılı mülga Kanun'un 104. maddesi şöyledir:

 “Hukuku amme davasının müruru zamanı, mahkümiyet hükmü yakalama, tevkif, celb veya ihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda maznunun sorguya çekilmesi, maznun hakkında son tahkikatın açılmasına dair olan karar veya C. müddeiumumisi tarafından mahkemeye yazılan iddianame ile kesilir.

Bu halde müruru zaman, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeğe başlar. Eğer müruru zamanın kesen muameleler müteaddid ise müruru zaman bunların en sonuncusundan itibaren tekrar işlemeğe başlar. Ancak bu sebepler müruru zaman müddetini 102 nci maddede ayrı ayrı muayyen olan müddetlerin yarısının ilavesile baliğ olacağı müddetten fazla uzatamaz.”

28. 765 sayılı mülga Kanun'un 389. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 “Bir kimse tedbirsizlik veya meslek veya sanatında tecrübesizlik veya nizam ve emir ve kaidelere riayetsizlik neticesi olarak demiryolu üzerinde bir kaza vukuu tehlikesine meydan verirse üç aydan otuz aya kadar hapse ve iki yüz liraya kadar ağır cezayı nakdiye ve kaza vukubulmuş ise beş seneye kadar ağır hapse ve yüz elli liradan aşağı olmamak üzere ağır cezayı nakdiye mahkum olur.”

29. 765 sayılı mülga Kanun'un 455. maddesi şöyledir:

“Tedbirsizlik veya dikkatsizlik veya meslek ve sanatta acemilik veya nizamat, ve evamir ve talimata riayetsizlik ile bir kimsenin ölümüne sebebiyet veren şahıs iki seneden beş seneye kadar hapse ve 250 liradan 2.500 liraya kadar ağır para cezasına mahkum olur.

Eğer fiil birkaç kişinin ölümünü mucip olmuş veya bir kişinin ölümü ile beraber bir veya birkaç kişinin de mecruhiyetine sebebiyet vermiş ve bu yaralanma 456 ncı maddenin 2 nci fıkrasında beyan olunan derecede bulunmuş ise dört seneden on seneye kadar hapis ve 1.000 liradan aşağı olmamak üzere ağır para cezası ile mahkum olur.

Yukardaki fıkralarda beyan olunan cezalar, kusurun derecesine göre sekizde birine kadar indirilebilir.”

30. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun “Zaman bakımından uygulama” kenar başlıklı 7. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.”

31. 5237 sayılı Kanun'un “Dava zamanaşımı” kenar başlıklı 66. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Kanunda başka türlü yazılmış olan haller dışında kamu davası;

...

d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda onbeş yıl,

...

Geçmesiyle düşer.

...”

32. 5237 sayılı Kanun'un “Dava zamanaşımı süresinin durması veya kesilmesi” kenar başlıklı 67. maddesinin (2), (3) ve (4) numaralı fıkraları şöyledir:

 “2) Bir suçla ilgili olarak;

a) Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi,

b) Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi,

c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi,

d) Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi,

Halinde, dava zamanaşımı kesilir.

 (3) Dava zamanaşımı kesildiğinde, zamanaşımı süresi yeniden işlemeye başlar. Dava zamanaşımını kesen birden fazla nedenin bulunması halinde, zamanaşımı süresi son kesme nedeninin gerçekleştiği tarihten itibaren yeniden işlemeye başlar.

 (4) Kesilme halinde, zamanaşımı süresi ilgili suça ilişkin olarak Kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzar.”

33. 5237 sayılı Kanun'un “Taksirle öldürme” kenar başlıklı 85. maddesi şöyledir:

 “(1) Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

B. Uluslararası Hukuk

34. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “İnsan haklarına saygı yükümlülüğü” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

 “Yüksek Sözleşmeci Taraflar kendi yetki alanları içinde bulunan herkesin, bu Sözleşme'nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlüklerden yararlanmalarını sağlarlar.”

35. Sözleşme'nin “Yaşam hakkı” kenar başlıklı 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur...”

36. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında, Sözleşme'nin 2. maddesinin ilk cümlesinin devletin yalnızca kasti ve hukuka aykırı olarak ölüme sebebiyet vermekten kaçınmasını değil aynı zamanda devletlerin egemenlik yetkileri içinde bulunan kişilerin yaşamlarını korumak için gerekli tedbirleri almalarına dair devletlere pozitif yükümlülük yüklediğini hatırlatmaktadır (L.C.B/Birleşik Krallık, B. No: 23413/94, 9/6/1998, § 36).

37. AİHM’e göre Sözleşme’nin 2. maddesi, devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında can kaybının bulunduğu durumlarda devlete elindeki tüm imkânları kullanarak yaşama hakkını korumak için oluşturulan yasal ve idari çerçevenin gereği gibi uygulanmasını ve bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak yeterli yargısal veya diğer tedbirleri alma görevi yüklemektedir (Osman/Birleşik Krallık [BD], B. No: 23452/94, 28/10/1998, § 115; Paul ve Audrey Edwards/Birleşik Krallık, B. No: 46477/99, 14/3/2002, § 54). AİHM, bu yükümlülüğün -kamusal olsun veya olmasın- yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından da geçerli olduğu kanaatindedir (Öneryıldız/Türkiye [BD], B. No: 48939/99, 31/11/2004, § 71).

38. Bone/Fransa ((k.k.), B. No: 69869/01, 1/3/2005) kararında devletlerin tren istasyonunda bulunan herkesin yaşamını güvence altına almaya yönelik tedbirler almaları yönünde pozitif yükümlülükleri olduğunu belirten AİHM, Kalender/Türkiye (B. No: 4314/02, 15/12/2009) kararında devlet görevlilerinin ya da kurumlarının demir yolu taşımacılığı gibi tehlike potansiyeli taşıyan faaliyetlerde muhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşan bir ihmali olduğu yani olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkileri gözardı ederek demir yolu taşımacılığı nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda -bireyler kendi inisiyatifleriyle hangi hukuk yollarına başvurmuş olursa olsun- insan hayatının tehlikeye girmesine neden olan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmamasının Sözleşme'nin 2. maddesinin ihlal edildiği anlamına gelebileceğini ifade etmiştir (Kalender/Türkiye, § 52).

39. AİHM'in yaşam hakkının etkili soruşturma yükümlülüğünün usul boyutunun incelenmesi konusunda benimsediği ilkeler için bkz. Yasin Ağca, B. No: 2014/13163, 11/5/2017, §§ 95, 96.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

40. Anayasa Mahkemesinin 26/7/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

41. Başvurucuların yaşam haklarının ihlal edildiğine dair iddiaları özetle şöyledir:

i. Tren kazasının meydana gelmesinde TCDD yetkililerinin kusurları bulunduğu sabit olduğu hâlde bu kişiler hakkında hiçbir işlem yapılmamıştır. Bu tarihten sonra yapılacak bir soruşturmanın zamanaşımı nedeniyle düşeceği de açıktır. Neticede TCDD yetkilileri bakımından bir sorumsuzluk durumu ortaya çıkarılmıştır.

ii. Tehlikeli bir faaliyet olan demir yolu taşımacılığında devlet, vatandaşının zarar görmesini engelleyememiştir. Tren yolunda gerekli denetim gerçekleştirilmemiştir. Eski altyapı ile trenlerin haddinden fazla hız yapması nedeniyle bu kaza gerçekleşmiştir. Bu hususlar bilirkişi raporuyla da sabittir.

iii. Devlet, üzerine düşen koruma yükümlülüğünü yerine getiremediği gibi etkili bir yargı süreci yürütmeyerek sorumluların cezasız kalmalarına neden olmuştur. Bu cezasızlık durumu benzer olaylar için de kötü bir örnek oluşturmakta ve toplumda sorumluların hiçbir şekilde soruşturulmadığı/yargılanmadığı algısı yaratmaktadır.

iv. Sorumluların cezasız kalmasıyla yaşam hakkının maddi boyutu ihlal edilmiştir.

42. Başvurucular; adil yargılanma ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiğine dair iddialarında özetle ceza yargılamasının 15 yılı aşkın bir süredir devam ettiğini, bu sürenin makul olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, somut olayda etkin bir yargılamadan bahsedilemeyeceğini ileri sürmüştür.

43. Bakanlık görüşlerinde "Olay ve Olgular" bölümünde ayrıntılı olarak yer verilen, başvuru konusu tren kazası nedeniyle başlatılan soruşturmalar ve ceza yargılaması süreçleri ile ilgili bilgiler verildikten sonra yer alan hususlar özetle şöyledir:

i. Zamanaşımı dolayısıyla düşme kararı ile neticelenen kovuşturma süreci nedeniyle şikâyet edilen uzun yargılama hususu Anayasa Mahkemesince 2015/1232 numaralı bireysel başvuruda daha önce değerlendirilmiştir.

ii. Yaşam hakkına ilişkin pozitif yükümlülüklerin usule ilişkin boyutunu oluşturan etkin soruşturma yükümlülüğü bir sonuç yükümlülüğü değil araç yükümlülüğüdür.

44. Başvurucular, Bakanlık görüşlerine karşı beyanlarında özetle şu hususları dile getirmiştir:

i. Anayasa Mahkemesi tarafından daha önce incelenen 2015/1232 numaralı bireysel başvuru somut başvurudan tamamen farklıdır. 2015/1232 numaralı başvuruda uzun yargılamadan şikâyet edilmekteyken somut başvuruda sorumluların cezasız kalmalarından şikâyet edilmiştir.

ii. TCDD Genel Müdürü hakkında soruşturma izni verilseydi dahi ceza davası zamanaşımı nedeniyle düşeceğinden soruşturma izninin ortaya çıkan cezasızlık sonucuna bir etkisi olmayacaktır.

iii. Ceza davasının zamanaşımına uğraması ve sorumluların cezasız kalması zaten uygun araçlarla etkili bir soruşturma yürütülmemesi sonucunda gerçekleşmiştir. Etkin bir soruşturma yürütülseydi olaydan sonra gerçekleşen birçok tren kazası önlenmiş olacak ve ayrıca toplum nezdinde sorumluların cezasız kaldığı algısı oluşmayacaktır.

B. Değerlendirme

1. İddiaların Nitelendirilmesi ve İnceleme Kapsamının Belirlenmesi

45. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkes, yaşama ... hakkına sahiptir.”

46. Anayasa’nın “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Devletin temel amaç ve görevleri, … kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

47. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Somut başvuruda adil yargılanma ve etkili başvuru hakları kapsamında dile getirilen yargılamanın makul bir sürede tamamlanmadığı ve etkisiz olduğuna dair iddialar, F.Y.nin ölümü nedeniyle yürütülen ceza yargılaması süreçlerinin etkisiz olduğuna ilişkindir. Dolayısıyla bu iddialar yaşam hakkı bağlamında, etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamında, yaşam hakkının maddi boyutunun ihlal edildiğine dair iddialar ise yaşamı koruma yükümlülüğü kapsamında incelenecektir.

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

48. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişi açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41). Başvurucular, başvuruya konu tren kazasında ölen F.Y.nin çocuklarıdır. Dolayısıyla somut başvuruda başvuru ehliyeti bakımından bir sorun görülmemiştir.

49. Anayasa Mahkemesi, somut başvuruya konu yargılama süreçleri nedeniyle yapılan Burcu Demirkaya ve Yücel Demirkaya başvurusunda olayın demir yollarının işletilmesi sırasında vuku bulduğunu belirterek yaşam hakkının usul boyutunun ceza soruşturması yapılmasını gerektirdiği sonucuna varmıştır (anılan kararda bkz. § 50). Bu nedenle somut başvuruda başvuru yollarının tüketilmesi yönünden herhangi bir eksiklik bulunmamaktadır.

50. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmayan yaşamı koruma ve etkili soruşturma yapma yükümlülüklerinin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

51. Yaşam hakkını güvence altına alan Anayasa'nın 17. maddesi, devletin temel amaç ve görevlerini düzenleyen Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete birtakım negatif ve pozitif yükümlülükler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 50).

52. Anılan pozitif yükümlülükler kapsamında devlet, yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını kamu görevlilerinin, diğer bireylerin ve hatta kişinin kendi eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma ödevi altındadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 51). Bu ödev kapsamında devlet;

i. Yaşam hakkına yönelen tehdit ve risklere karşı caydırıcı ve koruyucu yasal ve idari çerçeve oluşturmalı (İpek Deniz ve diğerleri, B. No: 2013/1595, 21/4/2016, § 149),

ii. Bir kişinin yaşamına yönelik gerçek ve yakın bir tehlikenin bulunduğunun kamu makamlarınca bilindiği ya da bilinmesi gerektiği durumlarda, görevlileri aracılığıyla makul ölçüler çerçevesinde ve bu tehlikenin gerçekleşmesini önleyebilecek şekilde önlemler almalıdır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 53).

53. Demir yolu taşımacılığı faaliyeti niteliği itibarıyla kişilerin yaşamı ve vücut bütünlüğü bakımından birtakım riskler içermektedir. Bu tehlikeli olma durumu nedeniyle kamu makamları, demir yollarının işletilmesinde gerekli güvenlik tedbirlerini almalı; trenlerin seyrüseferinde veya gar ve benzeri işletmelerde istenmeyen ölüm ve yaralanma olaylarının önüne geçmek için makul ölçüler çerçevesinde gerekenleri yapmalıdır (Gürkan Kaçar ve diğerleri, B. No: 2014/11855, 13/9/2017, § 68; Hüseyin Münüklü, B. No: 2014/5973, 13/9/2017, § 62).

54. Anayasa'nın 17. maddesinin kendisine yüklediği pozitif yükümlülüklerin usule ilişkin yönü uyarınca devlet; şüpheli her ölüm olayının tüm yönleriyle ortaya konulmasına, sorumlu kişilerin belirlenmesine ve gerektiğinde bu kişilerin cezalandırılmasına imkân tanıyan bağımsız bir soruşturma yürütmelidir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54; Sadık Koçak ve diğerleri, B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 94).

55. Kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarında kamu makamlarının muhakeme hatası veya dikkatsizliği aşan bir kusuru olduğu yani olası sonuçların farkında olmalarına rağmen söz konusu makamların kendilerine verilen yetkiler kapsamında tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda -ilgililer diğer hukuk yollarına başvurmuş olsalar dahi- kişilerin hayatının tehlikeye girmesine neden olanlar hakkında bir ceza soruşturması yürütülmesi gerekir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 60).

56. Bununla birlikte etkili soruşturma yükümlülüğü bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Anayasa'nın 17. maddesi başvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı vermediği gibi devlete tüm yargılamaları mahkûmiyetle sonuçlandırma ödevi de yüklemez (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56).

57. Şüpheli bir ölüm olayı hakkında yürütülen ceza soruşturmasının Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği etkinlikte olduğunun kabul edilebilmesi için;

i. Soruşturma makamlarının olaydan haberdar olur olmaz, resen harekete geçerek ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 57),

ii. Soruşturma sürecinin kamu denetimine açık olması ve ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için soruşturma sürecine gerekli olduğu ölçüde katılabilmeleri (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 58),

iii. Soruşturmanın makul bir özen ve süratle yürütülmesi (Salih Akkuş, B. No: 2012/1017, 18/9/2013, § 30) gerekir.

58. Ceza yargılaması sonucunda hükmedilen yaptırımlara ilişkin bazı uygulamalar, ihlalleri gerçekleştiren sorumluların cezasız kalmalarına ya da gerektiği gibi cezalandırılmamalarına yol açarak caydırıcılığı sağlayamadığı için etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülüğünü zedeleyebilir. Bu durum, yaşam hakkını korumak için oluşturulan mevzuatın etkili şekilde uygulanmamasına, dolayısıyla da kişilerin hayatlarının kanunla korunamamasına sebebiyet verebilir (benzer değerlendirmeler için bkz. Seyfullah Turan ve diğerleri, B. No: 2014/1982, 9/11/2017, § 162).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

i. Yaşamı Koruma Yükümlülüğü Bakımından

59. Yaşamı koruma yükümlülüğü pozitif bir yükümlülüktür. Bir başka deyişle devletin egemenlik alanındaki kişilerin yaşamlarının korunması için eylemde bulunmasını gerektirir. Yaşam hakkına yönelebilecek tehdit ve risklere karşı caydırıcı yasal ve idari düzenlemeler yapılması bu yükümlülüğün önemli unsurlarından biridir.

60. Demir yolu taşımacılığı gibi kişilerin yaşamı ya da fiziksel bütünlüğü bakımından tehlike potansiyeli taşıyan faaliyetler söz konusu olduğunda kamu makamları tarafından bu faaliyetlerin güvenli bir şekilde yerine getirilebilmesi için gereken makul tedbirlerin alınması gerekir. Dolayısıyla somut başvuruya konu olayda devletin demir yolu taşımacılığı faaliyetinin işletimi, güvenliği, kontrolü ve denetimi konularında alacağı makul tedbirlerle yaşamı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır.

61. 31/8/2004 tarihli bilirkişi raporunda, başvuruya konu tren kazasının gerçekleştiği demir yolunda üstyapının yeterli bakım ve onarımının yapılmamış olması ve kaza yapan trende değişik yarıçaplı dönemeçler nedeniyle ortaya çıkan sık aralıklı hız değişimini güvenli bir şekilde sağlayacak sistemlerin bulunmaması hususlarının kazanın oluşumunda önemli bir neden olduğu tespiti yapılmıştır. Öte yandan başvuruya konu ceza yargılaması yalnızca makinistlerin trenin hızını kurallara uygun şekilde belirlememe eylemlerini konu edinmiştir. Dolayısıyla ceza yargılaması sürecine katılan adli makamlar tarafından bilirkişi raporunda tren yolunun fiziksel yeterliliği, bakım ve onarımı ile teknik sistem eksikliği olarak tarif edilen kaza nedenlerine dayalı sorumluluk ile ilgili bir tespit yapılmamıştır.

62. Demir yolu üstyapısının trenlerle güvenli bir şekilde seyahat edebilecek şekilde yapılandırılması, gerekli teknik donanımın sağlanması ve denetim vasıtasıyla hizmetin kişilerin yaşamı ve fiziksel bütünlükleri bakımından güvenli bir şekilde devamının temin edilmesi hususlarının yetkili kamu makamları tarafından yerine getirilmesinin gerekli olduğu tartışmasızdır. Başvuru dosyasında, olay yerinde yapılan incelemelere dayanan ve uzman bilim insanları tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda tespit edilen hususların doğru olmadığını gösteren bir unsur bulunmamaktadır.

63. Bu açıklamalar ışığında başvurucuların yakınları ile birlikte onlarca kişinin ölümüne ve yaralanmasına neden olan somut başvuruya konu tren kazasında yetkili makamların demir yolu taşımacılığı gibi tehlikeli bir faaliyet nedeniyle kişilerin yaşamı ve fiziksel bütünlüğüne karşı oluşan riskleri bertaraf etmek için kendilerine düşen pozitif yükümlülük kapsamında gerekli ve yeterli önlemleri aldıkları söylenemez.

64. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının maddi boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

ii. Etkili Soruşturma Yükümlülüğü Bakımından

65. Öncelikle başvurucuların ceza yargılamasının makul sürede sonuçlandırılmaması şikâyetiyle daha önce yaptıkları bireysel başvuruda yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verildiği tekrar edilmelidir (Burcu Demirkaya ve Yücel Demirkaya, §§ 56, 57). Somut başvuruda ise belirtilen ihlal kararının verildiği tarihten yaklaşık 1 yıl 2 ay sonra tüm sanıklar hakkında verilen zamanaşımı nedeniyle düşme kararının bir kez daha etkili soruşturma yükümlülüğünü ihlal ettiği iddia edilmiştir.

66. "Genel İlkeler" kısmında belirtildiği üzere ceza yargılaması sonucunda hükmedilen yaptırımlara ilişkin bazı uygulamalar, ihlalleri gerçekleştiren sorumluların cezasız kalmalarına ya da gerektiği gibi cezalandırılmamalarına yol açarak caydırıcılığı sağlayamadığı için etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülüğünü zedeleyebilir. Bu durum; yaşam hakkını korumak için oluşturulan mevzuatın etkili şekilde uygulanmamasına, dolayısıyla kişilerin hayatlarının kanunla korunamamasına sebebiyet verebilir.

67. Somut başvuruya konu tren kazası 38 kişinin öldüğü, 80'den fazla kişinin yaralandığı son derece vahim bir hadisedir. Etkili soruşturma yükümlülüğü üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma veya tüm yargılamaları mahkûmiyetle sonuçlandırma hakkı vermese de adli süreçler sonucunda sorumlulukları tespit edilen kişilerin cezasız bırakılmaması, hukukun üstünlüğüne olan inancın korunması ve hukuka aykırı eylemlere müsamaha gösterildiği veya kayıtsız kalındığı görünümü verilmemesi açısından kritik bir öneme sahiptir.

68. Başvuruya konu kazanın ardından derhâl başlatılan soruşturmada delillerin de süratle toplanarak olayın meydana geldiği şartların ortaya çıkarıldığı ve sorumluların tespit edildiği görülmüştür. Buna karşılık demir yolunun güvenli bir şekilde işletilmesi için gerekli üstyapı, teknik donanımı sağlama ve denetim konularında kusurları olduğu değerlendirilen kamu görevlileri hakkında açılan bir ceza davası bulunmamaktadır. Kusur ve sorumlulukları yargı sürecine katılan tüm adli birimler tarafından kabul edilen makinistler hakkındaki ceza davası ise zamanaşımı nedeniyle düşmüştür. Neticede bu derece vahim sonuçları olan bir olayda kusurlu oldukları bilirkişi raporlarıyla tespit edilmesine karşılık cezai sorumluluğuna yargı organlarınca kesin olarak karar verilen kimse bulunmamaktadır.

69. Bu durumda somut olayda yargı sisteminin yaşam hakkı ihlallerinin önlenmesindeki caydırıcı rolünü yerine getirdiği söylenemeyeceği gibi olayın ciddiyeti karşısında yetkili makamlar tarafından gösterilen tepkinin derecesinin de yeterli olmadığı değerlendirilmiştir.

70. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

4. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

71. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

72. Başvurucular, ihlalin tespit edilmesini istemiş ve ayrı ayrı 100.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

73. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

74. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

75. İncelenen başvuruda başvurucuların yaşam haklarının maddi ve usul boyutuyla ihlal edildiğine karar verilmiştir. Ancak Anayasa'nın 38. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca suç için sonradan yürürlüğe giren kanunda öngörülen daha uzun dava zamanaşımı süresi geçmişte işlenen suç yönünden uygulanamadığı için kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ceza Mahkemesine gönderilmesi mümkün görülmemiştir.

76. Öte yandan yalnızca ihlal tespitinin başvurucuların uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için başvurucuların talebi de dikkate alınarak yaşam hakkının ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvuruculara ayrı ayrı net 90.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

77. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 446,90 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.946,90 TL yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Yaşam hakkının maddi boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. 1. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının maddi boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvuruculara net 90.000 TL manevi tazminatın AYRI AYRI ÖDENMESİNE,

D. 446,90 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.946,90 TL yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi edinmesi için Sakarya 2. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/270, K.2019/69) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 26/7/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

NARİN KURT BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/2540)

Karar Tarihi: 1/12/2022

R.G. Tarih ve Sayı: 22/3/2023 - 32140

GENEL KURUL

KARAR

 

Başkan	:	Zühtü ARSLAN
Başkanvekili	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Rıdvan GÜLEÇ
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
		Selahaddin MENTEŞ
		Basri BAĞCI
		İrfan FİDAN
		Kenan YAŞAR
		Muhterem İNCE
Raportör	:	Nahit GEZGİN
Başvurucu	:	Narin KURT
Vekilleri	:	1. Av. Turgut KAZAN
		2. Av. Aslı KAZAN
		3. Av. Serdar LAÇİN

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir kişinin kolluk görevlisi tarafından öldürülmesi ve olay hakkında etkili ceza soruşturması yürütülmemesi nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/1/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı 22/12/2020 tarihinde beyanda bulunmuştur.

7. İkinci Bölüm başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine karar vermiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün birimleri Soma'da meydana gelen maden kazasında yaşamını yitiren işçilerle kamuoyunda Gezi Parkı eylemleri olarak bilinen toplumsal olaylarda ölen B.E.yi anmak için Okmeydanı ve çevresinde 22/5/2014 günü toplantı ve gösteri yürüyüşü yapılacağı bilgisine ulaşmıştır. Bu bilgide bir terör örgütünün provokasyonu sonucu söz konusu gösterilerin şiddet eylemlerine dönüşebileceği belirtilmiştir. Bu nedenle Müdürlüğün -Terörle Mücadele ve Güvenlik Şubesi birimlerinde görevli memurları başta olmak üzere- birçok memuru, olay günü söz konusu yerde görevlendirilmiştir.

10. Olay tarihinde otuz yaşında ve yaklaşık beş yıllık meslek tecrübesine sahip olan memur S.K., zırhlı bir araçla bölgede görevlendirilen dört kişilik ekipte yer alan polislerden biridir. S.K., Bilecik Polis Meslek Eğitim Merkezinden 2009 yılında mezun olduktan sonra Beşiktaş İlçe Emniyet Müdürlüğünde çalışmaya başlamıştır. S.K. burada bir müddet sadece emniyet müdürünün makam aracının şoförlük görevini yerine getirmiş, ardından Önleyici Hizmetler Büro Amirliğinde görev almıştır. Burada ekip memurluğunun yanında kimi zaman büro hizmetlerinde görev alarak telsiz sorumluluğunu da üstlenmiştir. Bu zaman zarfında S.K. makam aracı şoförlüğünü yapmaya devam etmiştir. S.K. olaydan kısa süre önce 2014 yılının Ocak ayında Terörle Mücadele Müdürlüğünde (TEM) görevlendirilmiş, burada da bir ay süresince şube müdürünün şoförlüğünü yapmasının ardından zırhlı araç ekibinde görevlendirilmiştir. Bu görevi sırasında FN diye tabir edilen boyalı ve küçük bir top şeklinde plastik mermi atan silahla ilgili olarak kısa süren (3 gün) bir eğitim programına katılmıştır.

11. Olay günü sabah saatlerinde Okmeydanı Ticaret Meslek Lisesi önünde bir grup öğrenci, derslere katılmayıp oturma eylemi başlatmış; okul önünde görevlendirilen güvenlik güçleri gruba müdahale etmemiştir. Ancak yüzleri bezle kısmen gizlenmiş yaklaşık yirmi kişilik grup karşı yönden yaklaşarak güvenlik güçlerine taş, havai fişek ve molotofkokteyli ile saldırmıştır. Güvenlik güçleri saldırıyı gaz bombasıyla karşılık vererek savuşturmuş, ardından grup olay yerinden uzaklaşmıştır. Bir müddet sonra grubun özel bir hastanenin girişini barikatla kapattığı bilgisine ulaşan güvenlik güçlerinin bir kısmı okul önünden hastane bölgesine hareket etmiştir. Gösteriler bir süre sonra güvenlik güçlerine taş, sopa ve molotofkokteylinin kullanıldığı saldırılara dönüşmüştür. Olayın bundan sonraki aşamasında güvenlik güçleri saldırganları sokak aralarına kadar kovalamaya başlamıştır. Güvenlik güçlerinin zırhlı araçlar da kullanarak gerçekleştirdiği takip, Piyale Paşa Caddesi ve caddeye çıkan sokaklarda -eylemcilerin bu yöne kaçmaları sonucunda- yoğunlaşmıştır.

12. Polis memuru S.K.nın görevli olduğu zırhlı araç da polisin eylemcileri yakalama çabası sırasında dar bir sokaktan Piyale Paşa Caddesi'ne gitmekteyken caddenin köşe noktasına yaklaştığında önünden geçen bir ekmek dağıtım aracı nedeniyle durmuştur. Zırhlı araçta gerektiğinde kullanılmak üzere bir adet FN silahı ile gaz bombaları vardır. Kâğıthane İlçe Emniyet Müdürlüğünün bu aracı yakından takip eden zırhlı aracında da sekiz memur ile olaylara müdahalede kullanılmak için hazırlanmış göz yaşartıcı gaz silahları bulunmaktadır. Olayların gerçekleştiği sokak ile Piyale Paşa Caddesi'nin kesiştiği noktada, zırhlı araçların gelmesini bekleyip yaya olarak sokak arasındaki saldırgan göstericileri yakalamaya çalışan Komiser Yardımcısı E.Ö.nün amirliğindeki beş altı kişilik bir polis ekibi bulunmaktadır. Bu polislerin bazılarında SMOKE diye tabir edilen gaz bombaları vardır. Göstericiler, polislere molotofkokteyli ile saldırmaya devam etmiştir. Güvenlik güçlerince uygulamaya konulan yakalama planlamasına göre takip sırasında zırhlı araçların havalandırma mazgallarından FN silahıyla göstericileri diğerlerinden ayırt etmek amacıyla boyalı mermi atılmakta, bu şekilde işaretlenen göstericiler yaya polis memurlarınca yakalanmaktadır. Ancak bir süre sonra beklenmedik bir gelişme olmuş; sokaktaki ekmek dağıtım aracı önünden geçtiği sırada S.K.nın içinde olduğu araca atılan bir molotofkokteyli, ön camdaki havalandırma mazgalına isabet etmiş ve araç yanmaya başlamıştır. Alevler aracın içini kısmen sardığı esnada şoför koltuğundaki memur V.A. ile Ekip Şefi Ş.A. kendilerini dışarıya atmış, aracın arkasındaki memurlar S.K. ile B.A. peşlerinden araçtan inmiştir. Olaydan sonra düzenlenen adli raporlara göre araçtaki yangın nedeniyle memurların el, yüz ve kollarında farklı derecede yanıklar meydana gelmiştir. V.A.nın vücudundaki yanıklar iki ay görev yapmasına engel niteliktedir. Diğerlerinin yanıkları daha hafif derecededir. Zırhlı araçtaki yangın, takipteki zırhlı araçtaki memurların yardımıyla kısa sürede söndürülmüştür.

13. Memurların zırhlı aracın yanmasıyla araçtan inmesinden sonraki olayların seyri konusunda başvurucunun iddiaları, S.K.nın yetkili mercilerdeki savunmaları ile olaya ilişkin kovuşturma sonucunda varılan değerlendirme arasında farklılıklar bulunmaktadır. Ancak ihtilaf konusu olmayan husus, memurların araçtan inmesi sonrasında da diğer sokaktan yaklaşan başka bir grubun araca ve memurlara molotofkokteyli atmaya devam ettiği, bu memurlar ve diğer araçtaki bazı memurların saldırıyı defetmek için silahları ile havaya ateş ettikleridir. Olaya ilişkin kovuşturmada verilen kararda, S.K.nın araçtan indikten sonra molotofkokteyli atan ikinci gruptaki (C.K. dâhil toplamda dört kişi) C.K.yı hedef alarak ateş ettiği ve elde edilen delillere göre silah sesi duyulduğu anda C.K.nın kaçmakta ve başka bir sokağa girmekte olduğu açıklanmıştır (bkz. § 34).

14. Bu olaylar yaşanmaktayken Piyale Paşa Caddesi'ndeki Okmeydanı Cemevi'nde yaşananlardan haberi olmayan kişiler, bir cenaze için merasim hazırlığı yapmaktadır. Cemevinin avlusunda 15-20 kişilik kalabalık içinde cenaze töreninin gerçekleşmesini bekleyen U.K., başına mermi isabet etmesi sonucu yaşamını yitirmiştir. Yaşamını yitirdiğinde otuz yaşında olan U.K., İstanbul'daki bir belediyede işçi olarak çalışmakta olup U.K.nın başvurucuyla olan evliliğinden iki yaşında çocuğu bulunmaktadır.

15. Polislere saldıran grupta olduğu açıklanan C.K. hakkında ceza soruşturmasının başlatıldığı başvuru dosyasındaki belgelerden anlaşılmakla birlikte bu soruşturmada olayın başlangıcı ile seyrinin nasıl kabul edildiğine, soruşturmanın akıbetine dair bir bilgi ve belgeye rastlanmamıştır.

A. Olaya İlişkin Ceza Muhakemesi Süreci

16. Güvenlik güçleri, olay hakkında tutanaklar düzenlemiştir. Tutanaklarda uyarı amacıyla havaya ateş edildiği belirtilmiştir. Olay yeri incelemesi bir sonraki gün yapılmak istenmiş ise de bu konuda düzenlenen tutanağa göre olay yerindeki kalabalığın dağılmaması nedeniyle mesafe ölçümleri yapılamamıştır. Ölenin babasının müşteki, cemevi başkanının ve bazı polis memurlarının tanık olarak dinlenilmesi ve bu tarihe kadar elde edilmiş kamera görüntülerinin izlenmesiyle yetinilerek incelemeye son verilmiştir. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından açılan soruşturmada, U.K.nın cesedinden çıkan mermi çekirdeği üzerinde yapılan incelemeler neticesinde U.K.nın ölümüne sebep olan atışın memur S.K.nın tabancasından yapıldığı anlaşılmıştır. Bu olay kapsamında polis memurlarına ait on beş silah incelenmiştir.

17. Cumhuriyet Başsavcılığı 30/5/2014 tarihinde İstanbul Valiliğinden memur S.K. hakkında soruşturma izni talep etmiştir. Bu talepte S.K.nın kendisine ve mesai arkadaşlarına yönelen ve tekrarı mümkün olan saldırıyı bertaraf etmek için C.K.ya ateş ettiği ancak C.K.ya isabet etmeyen merminin aynı caddede bulunan cemevinin bahçesindeki U.K.nın ölümüne sebebiyet verdiği açıklanmıştır. Talepte, S.K.nın silahını 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 25. maddesinde düzenlenen meşru savunma koşulları altında C.K.ya yönelik kullandığı ancak C.K.nın bu anda kaçmakta olması nedeniyle isabet sağlayamadığı, U.K.nın ölümünden sorumlu olduğu ayrıca ve açıkça belirtilmiş; sonuç olarak saldırıya karşı gerekli ve orantılı olduğu değerlendirilen silahlı güç kullanımında hedefte hata yapılıp saldırıya katılmayan kişinin ölümüne sebebiyet verildiği ifade edilerek S.K. hakkında taksirle öldürme suçundan soruşturma izni verilmesi talep edilmiştir.

18. Bu taleple birlikte İstanbul İl İdare Kurulu, S.K. hakkında ön inceleme yapmıştır. Ön inceleme sonucunda düzenlenen 27/5/2014 tarihli raporda; S.K.nın yanan araçtan indikten kısa bir süre sonra cemevi yönünden tekrar gelerek molotofkokteyli atan gruba ateş etmeye başladığı sırada gruptaki bir kişinin yan sokağa girmek üzere olduğunun belirlendiği, S.K.nın tecrübesizliği nedeniyle korku ve paniğe kapıldığı, kullanmaması ya da usulüne uygun kullanması gereken silahla U.K.nın ölümüne sebebiyet verdiği açıklanmıştır.

19. İstanbul Valiliği 27/6/2014 tarihinde S.K. hakkında soruşturma izni vermiştir. U.K.nın ölümü nedeniyle Başsavcılıkça açılan soruşturma olay günü gerçekleşen gösteriler, göstericilerin polislere yönelik saldırıları ve S.K.nın aralarında olduğu polislerin göstericilere yönelik eylemleriyle ilgili olarak devam etmiştir. S.K. soruşturmanın tek şüphelisidir.

20. Başvurucu vekilleri, Başsavcılığa başvurmuş; S.K.nın TEM'de görev yapmasını ve Cumhuriyet savcısının terörle mücadele kapsamındaki suçları soruşturmakla yetkili olup soruşturma izni istediği yazıda meşru savunma ile orantılı güce vurgu yapmasını gerekçe göstererek soruşturma işlemlerinin Başsavcılığın Memur Suçları Bürosunca yürütülmesini talep etmiştir.

21. Başsavcılık 1/7/2014 tarihinde, ölümle sonuçlanan olaya ilişkin soruşturmanın ölü muayene işlemini yapan ve ilk soruşturma talimatını veren Cumhuriyet savcısı tarafından yürütülmesi gerektiği gerekçesiyle soruşturma dosyasının başka bir soruşturma birimine ve Cumhuriyet savcısına aktarılmasını gerektirecek bir husus bulunmadığına karar vermiştir.

22. Başsavcılık, soruşturma kapsamında olay yerindeki güvenlik kameraları, cemevi güvenlik kamerası, zırhlı araç kameralarının kayıtları ile medya kuruşlarının kayıtlarını temin etmiş; kayıtlara ilişkin İnceleme Tutanağı düzenlemiştir. Başsavcılık 28/5/2014-17/9/2014 tarihleri arasında polis memurları ile diğer kişilerin tanıklığına başvurmuş, şüpheli S.K.nın ifadesini ve başvurucunun sorumlulardan şikâyetçi olduğuna ilişkin beyanını almıştır.

23. Olaya ilişkin kamera kayıtlarında bir polis şefinin "Sıkma, sıkma." şeklinde bağırarak talimat verdiği medyada yer almıştır. Olay günü resmî olmayan kıyafetleriyle yaya ekipte görev yapan Komiser Yardımcısı E.Ö. 19/8/2014 tarihinde Başsavcılıkta tanık sıfatıyla alınan ifadesinde; zırhlı araca saldırı gerçekleştirildikten sonra araçtaki memurların inerek havaya ateş etmeye başladığını, sorumluluğundaki memurların da yaşadıkları heyecan ve şok nedeniyle ateş edebileceklerini düşündüğünden onları engellemek için "Sıkma sıkma." diye bağırdığını, emir ve talimatının zırhlı araçtan inen polislere yönelik olmadığını, bu polislerle arasındaki mesafenin 15-20 metre olup bir yandan da silahla havaya ateş edildiğinden sesinin görevlilere ulaşmasının mümkün olmadığını söylemiştir. E.Ö. ayrıca S.K.yı tanımadığını ve S.K.nın cemevinde bulunan kişilere ya da olay yerindeki göstericilere ateş edip etmediğini görmediğini ifade etmiştir.

24. S.K. 21/8/2014 tarihinde Başsavcılıkta alınan ifadesinde; eylemcileri yakalamak için takibe başladıklarını, FN diye tabir edilen ve plastik mermi atabilen silahla olası saldırıya karşılık verebilmek için aracın arkasında hazır beklediğini, aracın yanmaya başlaması nedeniyle zırhlı araçtan indikten sonra yüzleri bezle gizlenmiş kişilerin molotofkokteyli ile kendilerine yaklaştığını görüp aracın arkasındaki tabancayı aldığını, bir kişinin molotofkokteylini kendilerine fırlatmakta olduğunu gördüğünde ayaklarını hedef alarak ateş ettiğini söylemiştir. S.K. başka eylemciler olduğu için havaya çok sayıda ateş ettiğini de ifade etmiştir. S.K. hedef alarak ateş etmesine rağmen saldırganı ıskalamasına saldırıyla şoke olmasını, saldırganın konumunu ve kaçmakta olmasını gerekçe göstermiştir. Cumhuriyet savcısı, ön incelemede alınan ifadesinde S.K.ya niçin sadece saldırganları korkutmak amacıyla yere ve havaya ateş ettiğini söylediğini sormuştur. S.K. ön inceleme sırasında da saldırganı hedef alarak ateş ettiğini söylemesine rağmen belki doğru ifade edememesi, bir diğer ihtimal ifadesini tutanağa aktaran görevlilerin hatası nedeniyle bu ifadesiyle çelişir bir durum oluştuğunu söylemiştir.

25. Bakanlık Adli Tıp Başkanlığının 8/8/2014 tarihli otopsi raporuna göre U.K. başına aldığı öldürücü nitelikteki mermi isabeti yarası nedeniyle yaşamını yitirmiştir. Mevcut bulgulara göre silahla atış, uzak mesafeden yapılmıştır.

26. Başsavcılık tarafından 4/9/2014 tarihinde olay yeri incelemesi yapılmıştır. Olay yeri incelemesinde gerekli ölçümler yapılarak S.K. ile ölen arasındaki mesafe (73,5 m) ve yükseklik farkı (9,68 m) ile S.K.nın bulunduğu yerin silah sesinin duyulduğu anda eylemci C.K.ya mesafesi (31 m) belirlenmiştir. Bu inceleme neticesinde S.K.nın silahından çıkan merminin C.K.nın baş hizasının 26 cm uzağından geçtiği anlaşılmış, ayrıca olay yerine ilişkin bir kroki düzenlenmiştir. S.K.nın tabancasıyla ateş ettiği andaki konumuna göre eylemci C.K.nın bulunduğu yönde cemevi, S.K. ile cemevi arasında kot farkı bulunmaktadır. S.K. nispeten yüksek bir konumdadır.

27. Başsavcılık, S.K. hakkında kamu davası açmıştır. Başsavcılığın iddianamesinde şüphelinin kendisine ve diğer polis memurlarına yönelik, tekrarı da muhakkak olan saldırıyı defetmek amacıyla ve saldırıyı gerçekleştiren kişileri hedef alarak silahıyla ateş ettiği, ne var ki hedefe isabet sağlayamayıp hedefle aynı istikametteki cemevinin avlusunda olan U.K.nın ölümüne yol açtığı belirtilmiş; bu sebeple taksirle öldürme suçundan cezalandırılması talep edilmiştir.

28. İstanbul 85. Asliye Ceza Mahkemesi (Asliye Ceza Mahkemesi) eylemin olası kasıtla öldürme suçunu oluşturma ihtimali bulunduğu ve bu suça ilişkin kovuşturma görevinin ağır ceza mahkemelerine ait olduğu gerekçesiyle 28/10/2014 tarihinde tensiben görevsizlik kararı vermiştir.

29. Görevsizlik kararına sanığın itirazı, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesince kesin olarak reddedilmiştir.

30. Görevsizlik kararının bu şekilde kesinleşmesi sonucu iddianamenin İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesince (Ağır Ceza Mahkemesi) 31/12/2014 tarihindeki kabulle başlayan kovuşturma evresinde sanığın savunması alınmış, başvurucu ile çok sayıda tanığın beyanına başvurulmuştur. S.K., savunmasında kendilerine doğru gelmekte olan kişinin ayaklarına bir kez ateş ettiğini, araçtaki FN silahını hava ile çalışması ve havayı aldığı tüp şeklinde bir parçası olması nedeniyle kullanamadığını söylemiştir. S.K., Başsavcılıktaki ifadesinde bu silahın saldırıdan önce kendisinde ve kullanıma hazır olduğunu söylemiş ise de silahı olaydan önce araç şoförü koltuğu ile yanındaki koltuğun arasındaki boşluğa koyduklarını ifade etmiştir. Ayrıca olay nedeniyle çok üzgün olduğunu ve mahkemenin vereceği karara razı olduğunu söylemiştir.

31. Ağır Ceza Mahkemesi, başvurucunun takipte olan ikinci zırhlı araçtaki kamera görüntüleri üzerinde oynama yapıldığı iddiasını araştırmış ve bu konuda bilirkişi incelemesi yaptırmıştır. Jandarma Genel Komutanlığı tarafından hazırlanan raporda, görüntüleri içeren sabit disk üzerinde herhangi bir silme, değiştirme veya başkaca benzer müdahale olmadığı açıklanmıştır. Rapora göre olaydan kısa süre önce kameraya farklı açıda görüş sağlayan kumanda kolu ile kayıtta geri dönüşü sağlayan tuş hatalı olarak kullanıldığından kamera bir süre kayıt yapamamıştır.

32. Kovuşturmada 19/2/2016 tarihinde yapılan duruşmada, olaya ilişkin dava dosyasında mevcut görüntüler ile başvurucu vekili ve sanık müdafii tarafından sunulan görüntüler Mahkeme Heyetince izlenmiştir. Bu görüntülere ilişkin bir tutanağın düzenlendiği veya bu konuda bir bilirkişi incelemesi yapıldığı belirlenememiştir. Kovuşturma sonucundaki hüküm, hâkim değişiklikleri nedeniyle başka bir mahkeme heyetince verilmiştir.

33. Ağır Ceza Mahkemesi 25/4/2017 tarihinde kovuşturmayı sonlandırarak sanığın taksirle öldürme suçundan cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkeme 5237 sayılı Kanun'un 85. maddesine göre 2 yıl olarak belirlediği hapis cezasında sanığın duruşmadaki davranışlarını gerekçe göstererek takdirî indirime gitmiş, böylece belirlediği 1 yıl 8 ay hapis cezasını beher günü 20 TL'den paraya çevirerek sanığın 12.100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Mahkeme, sanığın ekonomik ve şahsi hâllerini gözönüne aldığını belirterek bu para cezasının aylık dönemler şeklinde belirlediği 10 eşit taksitle tahsiline karar vermiştir. Başka bir anlatımla Mahkeme, sanığın ayda 1.210 TL ödemesi suretiyle 10 ayda mahkûmiyet kararının gereğini yerine getireceğine, dolayısıyla cezasını çekeceğine karar vermiştir. Mahkeme, sanığa taksitlerden birini zamanında ödememesi hâlinde geri kalan kısmının tamamının tahsil edileceğini, ödemediği adli para cezasının da hapse çevrileceğini ihtar etmiştir. Hükümde, taksirle öldürme suçunu düzenleyen 5237 sayılı Kanun'un 85. maddesinin uygulanmasında "ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran nedenlerdeki sınırın kasıt olmaksızın aşılması ile cezada indirim öngören 27. maddesine atıf yapılmadığı gibi sorumluluğu ortadan kaldıran nedenlerin kasıt olmaksızın aşıldığı da kabul edilerek cezada bir indirime gidilmemiştir." Cumhuriyet savcısının mütalaası ise sanığın sorumluluğunun olası kasıt olduğu yönündedir.

34. Ağır Ceza Mahkemesinin karar gerekçesinde sanıkla aynı araçtaki tanıklar V.A. ve B.A.nın sanığın anlatımı ile benzer beyanlarına, maktulü mahalleden tanıyan ve olay günü kahvehanede oturan, olay yerini kısmen gören Y.G. ile cenaze sahibi H.M.Ö.nün anlatımları ile savunmaya ayrıntılı yer verilmiş; dosya kapsamında toplanan diğer delillere dayanılarak "taksirin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranış sonucu hedef alınan kişiye isabet sağlanamamasından kaynaklandığı" açıklanmıştır. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

2559 sayılı Polis Vazife ve Salȃhiyet Kanununun 16. maddesinin 7. fıkrasında 'Polis; a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,....silah kullanmaya yetkilidir.' hükmünün yer aldığı, yine 16. maddesinin son fıkrasında 'Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebilir.' hükmünün yer aldığı, bu suretle içinde bulundukları zırhlı araca isabet eden molotof neticesinde sanığın ve diğer polis memurlarının yanmak suretiyle yaralanması, sanığın araçtan indiği sırada molotof atma şeklindeki haksız saldırıların devam etmesi ve bu haksız saldırıların tekrarının pek muhtemel olması nedeniyle gerek kendini, gerekse diğer polis memurlarını korumak amacıyla ani gerçekleşen saldırıyla orantılı olacak şekilde, görev silahı ile haksız saldırı ile eş zamanlı olarak kabul edilebilecek bir anda karşılık vermek zorunluluğunda bulunması gözetildiğinde sanığın silah kullanmasının 2559 sayılı Polis Vazife ve Salȃhiyet Kanununun 16. maddesince tanınan yetkiye istinaden yasal olduğunda tereddüt bulunmamaktadır.

Sanık S... K... ile müteveffa U... K...'un bulunduğu mesafe uzaklığının 73,5 metre olduğu, sanık S... K...'ın bulunduğu noktadan silahı doğrulttuğu düzlem ile müteveffa U... K...'un bulunduğu düzlem arasındaki kot farkının 968 cm olduğu, sanık S... K...ın bulunduğu nokta ile silah sesinin duyulduğu anda şüpheli C... K... olduğu değerlendirilen eylemcinin kaçmakta olduğu mesafenin 31 metre olduğu, sanık S... K...ın silahından çıkan merminin C... K... olduğu değerlendirilen kişinin baş hizasının 26 cm uzağından geçtiği olay yeri incelemesinde yapılan ölçümlerden anlaşılmıştır.

... C... K... olduğu değerlendirilen kişi dâhil olmak üzere tespit edilemeyen diğer 4 şüphelinin ardı ardına, zırhlı araçta görev yapan polis memurlarını öldürmek yahut yaralamak niyetiyle, zırhlı aracın Piyalepaşa Caddesine dönüşü sırasında sıkışmasını fırsat bilerek molotof kokteyli attıkları sırada; 24-62 nolu aracın yanmaya başlamasına rağmen, molotof kokteyli saldırısının devam ettiği süreçte, sanık S... K...'ın kendisine yahut diğer polis memurlarına yönelik vuku bulan ve tekrarı muhtemel olan saldırıyı bertaraf etmek için yanar vaziyette molotof kokteyli atan şahsı etkisiz hale getirmek üzere hedef gözeterek ve sanığın aksi sabit olmayan savunmasına göre hareketli hedef niteliğindeki eylemcinin ayak hizasını hedef alarak silahla ateş etmesine rağmen, hedef aldığı eylemciye isabet ettiremeyip, eylemciyle aynı istikamette caddenin alt tarafındaki Cemevi bahçesinde bulunan ve olaylarla hiçbir ilgisi olmayan U... K...'u vurarak ölümüne sebebiyet verdiği, yapılan ölçümde de merminin izlediği yol çizgisi takip edildiğinde kamera görüntülerine göre silahtan çıkan kurşunun molotof kokteyli atan eylemcinin başının 26 cm uzağından geçtiğinin tespit edildiği, sanık S... K...'ın TCK 25. maddesindeki düzenlemede belirtildiği üzere; meşru müdafaa koşulları altında silahını, C... K... olduğu değerlendirilen eylemciye yönelterek ateş ettiği, sanık S... K...'ın molotof kokteyli ile saldırıda bulunan şüpheliye isabet ettiremeyerek Cemevi avlusunda bulunan, olaylarla ilgisi olmayan maktul U... K...'u vurarak ölümüne sebebiyet verdiği,

Sanığın bulunduğu yer ile müteveffanın bulunduğu Cemevi arasında 73,5 metre uzaklık bulunması, aradaki kot farkı, sanığın gözettiği hedefin hareketli olması, kurşunun hedef alınan şahsın 26 cm yakınından geçmesinin; sanığın hedef gözeterek ateş ettiği şeklindeki savunmasını destekler nitelikte olması, sanığın mütevaffayı görmediği yönündeki savunmasının aksini ispatlar nitelikte bir delilin dosya kapsamında bulunmaması, olayın ani gelişimi, aradaki mesafe, kot farkı ve ateş edilen istikamette başkaca park halinde araçların bulunması nedeniyle görüşünün kısıtlanması, olay yerinde bulunan komiser yardımcısı tanık E... Ö...'ın, 'sıkma' şeklindeki talimatını, sorumluluğunda bulunan polislere verdiği, talimatının zırhlı araçtan inen polislere yönelik olmadığı şeklindeki beyanı birlikte değerlendirildiğinde sanığın, müteveffanın ölümü sonucunu doğuran fiilinin, hedef alınan şahsa isabet ettirememesi nedeniyle dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranışından ileri geldiği mahkememizce kabul edilmiştir.

..."

35. Cumhuriyet savcısı, sanık S.K. ve başvurucu farklı gerekçelerle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Cumhuriyet savcısı istinaf başvurusuna ilişkin gerekçesinde, sanığın saldırıya gaz bombası veya plastik mermi ile karşılık verme seçeneğini değerlendirmeksizin doğrudan tabancasını kullanarak ölüme sebebiyet verdiğini, silah kullanımında ise kanunlarla belirlenmiş kuralları (sözlü uyarı, havaya ateş, hayati olmayan bölgeye ateş vs.) ihlal ettiğini ileri sürmüş; alternatif güç kullanmayı değerlendirmeden harekete geçip olay yerindeki diğer kişilerin mermi isabeti alma tehlikesini öngörmesine rağmen bu tehlikeyi umursamaz bir davranış sergileyip tabancasını kullanmaktan kaçınmamasını olası kastının göstergesi olarak yorumlamıştır. Başvurucu; istinaf başvurusunda sanığın doğrudan veya olası kasıtla hareket ettiğini, diğer hâlde de adli para cezası ile cezalandırılmasının kabul edilebilir olmadığını ileri sürmüştür. Sanık; silahlı güç kullanımını düzenleyen kanun hükmünü yerine getirmesinin yanında meşru savunma koşulları altında eylemini gerçekleştirdiğini, bununla birlikte hayatından endişe duyduğu sırada heyecan, korku ve telaşla hareket ettiğinin gözetilerek ceza verilmemesini ya da olayın oluşuna göre 5237 sayılı Kanun'un 27 maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince meşru savunma gibi ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran nedenlerde sınırı taksirle aştığına karar verilip cezasında indirime gidilmesini talep etmiştir. Sanık, kovuşturmada meşru savunma hükümlerinin uygulanmayıp doğrudan taksirle öldürme suçundan ceza verilmesinin olayın koşullarına göre hatalı olduğunu ileri sürmüştür.

36. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesi 30/11/2017 tarihinde istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir. Karar, oyçokluğuyla alınmıştır. Karara muhalif üye; meşru savunmada kişilerin istenmeyen neticeden sorumlu tutulamayacağı, dolayısıyla beraat kararı verilmesi gerektiği kanaatindedir. Çünkü muhalif üyeye göre somut olayda sanık S.K.nın başka şekilde hareket etme olanağı yoktur. Muhalif üyeye göre ayrıca sanık meşru savunma hükümlerinden yararlandırılmayacaksa sanığın adi taksirle değil bilinçli taksirle öldürme suçundan cezalandırılması gerekir. Zira polis memuru sanığın gündüz vakti İstanbul'daki bir sokakta yere paralel şekilde ateş ederken bir başkasının vurulma ihtimalini öngörmediği düşünülemez.

37. Söz konusu kesin kararı başvurucu 22/12/2017 tarihinde öğrendikten sonra Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. Olaya İlişkin Disiplin Soruşturması Süreci

38. İçişleri Bakanlığı S.K. hakkında disiplin soruşturması yürütmüştür. Bir mülkiye müfettişi ile polis müfettişi tarafından yürütülen bu soruşturmada, olaya ilişkin eldeki görüntüler izlenmiş; S.K.nın savunması alındığı gibi görgü ve bilgi sahibi kişiler de dinlenilmiştir. S.K. 25/6/2014 tarihinde alınan söz konusu savunmasında, molotofkokteyli atan kişileri korkutup kaçırmak amacıyla korku ve panik içinde yere ve havaya ateş ettiğini söylemiş; hedef alarak bir göstericiye ateş ettiğinden bahsetmemiştir. S.K. havaya ve yere ateş etmesinin ardından eylemcilerin korkup kaçtığını, cemevinin avlusunda bir kişinin vurulduğunu ise sonradan duyduğunu ifade etmiştir. S.K. bu savunmasında göstericiyi hedef alarak ateş etmediğinde ve ölenin bulunduğu yöne atış yapmadığında ısrarcıdır. Savunmasını verdiği sırada avukatı hazır bulunmuştur.

39. Disiplin soruşturmasını yürüten müfettişler 27/6/2014 tarihinde Teftiş Kurulu Başkanlığına bir inceleme raporu sunmuştur. Raporda S.K.nın 24 ay uzun süreli durdurma cezası ile cezalandırılması önerilmiştir. Söz konusu raporun ilgili kısmı şöyledir:

" ...

Yukarıda incelenen belgeler ve alınan ifadelerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda:

...atılan bir Molotof'un shortland aracın ön camında bulunan havalandırma mazgalına isabet etmesi sonucu hem ön kaputunun hem de aracın içinin yanmaya başladığı, aracın şoförünün ve yanındaki ekip şefinin üç saniye içerisinde kendilerini dışarı attıkları, 4 saniye kadar sonra da aracın arkasında bulunan S... K... ve diğer arkadaşının araçtan atladıkları, S... K...ın hemen geri dönerek araçtan tabancasını aldığı ve aracın sağ tarafına geçerek diğer arkadaşı ile birlikte birinci Molotof'un isabet ettiği 11.38'den on saniye kadar sonra Cemevi istikametinden gelerek tekrar Molotof atan gruba yönelik ateş etmeye başladığı, bu esnada ikinci Molotofu atan gruptan bir kişinin yan sokağa girmek üzere olduğunun görüldüğü, ... olayın şiddetinin henüz yaşanırken, ikinci Molotof saldırısıyla karşılaşılması üzerine polis memuru S... K...ın kendi ifadesinden anlaşılacağı üzere mesleki tecrübesizliği nedeniyle korku ve paniğe kapıldığı ve yapmaması gereken veya en azından usule uygun yapması gereken silah kullanma eylemini gerçekleştirerek o esnada bir cenaze töreni nedeniyle Cemevi avlusunda bulunan ve eylemcilerle hiçbir ilgisi ve ilişkisi bulunmayan, polis hedefinde olmayan U... K...un ölümüne sebebiyet verdiği,

..."

40. İstanbul Valiliği İl Disiplin Kurulunun 3/9/2014 tarihli kararıyla, S.K.nın olumlu hizmetleri ve iyi sicillerinin nazara alındığı belirtilerek 10 ay kısa süreli durdurma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

C. Olaya İlişkin İdari Yargı Süreci

41. Başvurucu 13/5/2015 tarihinde İçişleri Bakanlığına başvurmuş, olay nedeniyle 175.000 TL maddi ve 200.000 TL manevi olmak üzere 375.000 TL tazminat talep etmiştir. İçişleri Bakanlığı 1/7/2015 tarihinde talebi reddetmiştir. Talebinin reddedilmesi nedeniyle başvurucu, İstanbul 3. İdare Mahkemesi nezdinde İçişleri Bakanlığı aleyhine tam yargı davası açmıştır. Dava dosyasına sunulan bilirkişi raporuna göre başvurucunun maddi zararı 323.691,07 TL'dir. Başvurucu maddi tazminata ilişkin talebini bu miktara yükseltmiştir. İdare Mahkemesi 7/7/2017 tarihinde davanın kısmen kabulüne, başvurucuya 323.691,07 TL maddi ve 100.000 TL manevi olmak üzere toplamda 423.691,07 TL tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar vermiştir. İdare Mahkemesi bunun yanında ölenin oğlu, anne ve babası ile kardeşlerinin de maddi ve manevi tazminat taleplerini kısmen kabul ederek adı geçenlere toplam 235.000 TL manevi tazminat ile ölenin oğlu için ayrıca 75.471,07 TL maddi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine de karar vermiştir. İdare Mahkemesi karar gerekçesinde idari hizmeti yürüten memur S.K.nın kullanmaması ya da usulüne uygun kullanması gereken silahı, tecrübesizliği nedeniyle korku ve paniğe kapılması sonucu kusurlu şekilde kullandığını ve idarenin tam kusurlu olduğunu açıklamıştır.

42. Başvurucu ve davalı idare, söz konusu karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur. Bakanlığın görüş yazısında başvurucu ve ölenin diğer akrabalarına toplamda 1.025.523,97 TL ödeme yapıldığı açıklanmakla birlikte UYAP ortamında söz konusu dava dosyasının istinaf incelemesi yapılmak üzere Bölge İdare Mahkemesinde derdest olduğunun görüldüğü bildirilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

43. 5237 sayılı Kanun'un "Ceza Kanununun amacı" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"(1) Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir. Kanunda, bu amacın gerçekleştirilmesi için ceza sorumluluğunun temel esasları ile suçlar, ceza ve güvenlik tedbirlerinin türleri düzenlenmiştir."

44. 5237 sayılı Kanun'un "Adalet ve kanun önünde eşitlik" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"(1) Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.

 (2) Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, milli veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz."

45. 5237 sayılı Kanun'un "Kast" kenar başlıklı 21. maddesi şöyledir:

"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

 (2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir."

46. 5237 sayılı Kanun'un "Taksir" kenar başlıklı 22. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.

 (2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.

 (3) Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.

..."

47. 5237 sayılı Kanun'un "Kanunun hükmü ve amirin emri" kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:

" (1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.

 (2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.

 (3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.

 (4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur."

48. 5237 sayılı Kanun'un "Meşru savunma ve zorunluluk hali" kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir:

"(1) Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.

 (2) Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez."

49. 5237 sayılı Kanun'un "Sınırın aşılması" kenar başlıklı 27. maddesi şöyledir:

"(1) Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yazılı cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolunur.

 (2) Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez."

50. 5237 sayılı Kanun'un "Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar" kenar başlıklı 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre;

a) Adlî para cezasına,

...

Çevrilebilir

...

 (4) Taksirli suçlardan dolayı hükmolunan hapis cezası uzun süreli de olsa; bu ceza, diğer koşulların varlığı halinde, birinci fıkranın (a) bendine göre adlî para cezasına çevrilebilir. Ancak, bu hüküm, bilinçli taksir halinde uygulanmaz.

 (5) Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adlî para cezası veya tedbirdir."

51. 5237 sayılı Kanun'un "Adli para cezası" kenar başlıklı 52. maddesinin (4) numaralı fıkrası şöyledir:

"Hakim, ekonomik ve şahsi hallerini göz önünde bulundurarak, kişiye adlî para cezasını ödemesi için hükmün kesinleşme tarihinden itibaren bir yıldan fazla olmamak üzere mehil verebileceği gibi, bu cezanın belirli taksitler halinde ödenmesine de karar verebilir. Taksit süresi iki yılı geçemez ve taksit miktarı dörtten az olamaz. Kararda, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan kısmın tamamının tahsil edileceği ve ödenmeyen adlî para cezasının hapse çevrileceği belirtilir."

52. 5237 sayılı Kanun'un "Taksirle öldürme" kenar başlıklı 85. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

53. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun “Zor ve silah kullanma” kenar başlıklı 16. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“...

Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.

Polis;

a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,

b)Bedenî kuvvet ve maddî güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde,

c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde,

d) (Ek: 27/3/2015-6638/4 md.) Kendisine veya başkalarına, işyerlerine, konutlara, kamu binalarına, okullara, yurtlara, ibadethanelere, araçlara ve kişilerin tek tek veya toplu halde bulunduğu açık veya kapalı alanlara molotof, patlayıcı, yanıcı, yakıcı, boğucu, yaralayıcı ve benzeri silahlarla saldıran veya saldırıya teşebbüs edenlere karşı, saldırıyı etkisiz kılmak amacıyla ve etkisiz kılacak ölçüde,

silah kullanmaya yetkilidir.

Polis, yedinci fıkranın (c) bendi kapsamında silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde 'dur' çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir.

Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebilir.”

54. Bakanlar Kurulunun 23/3/1979 tarihli kararı ile 24/4/1979 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün "Disiplin cezaları" kenar başlıklı 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Emniyet Teşkilatı memurlarına verilecek disiplin cezaları şunlardır:

...

Ç) Kısa süreli durdurma, memurun, bulunduğu kademede ilerlemesinin 4, 6 ya da 10 ay için durdurulmasıdır.

D) Uzun süreli durdurma, memurun, bulunduğu kademede ilerlemesinin 12, 16, 20 ya da 24 ay durdurulmasıdır.

..."

B. Uluslararası Hukuk

1. Birleşmiş Milletler Belgeleri

55. 26/8/1985-6/9/1985 tarihleri arasında Milano’da toplanan suçların önlenmesi ve suçluların ıslahı üzerine Yedinci Birleşmiş Milletler (BM) Kongresinin tavsiyesi ile BM Genel Kurulu tarafından 29/11/1985 tarihli ve 40/34 sayılı kararla kabul edilen Suçtan ve Yetki İstismarından Mağdur Olanlara Adalet Sağlanmasına dair Temel Prensipler Bildirisi'nde;

"- Suç mağdurlarının uluslararası ve ulusal düzeyde adalete ulaşmaları ve adil muamele görmeleri,

- Zararlarının giderilmesi, tazminat ve yardım için tedbirler alınması tavsiyelerine diğerlerinin yanında yer verilmiştir."

56. Kolluk Görevlileri Tarafından Zor ve Ateşli Silah Kullanılması Hakkında Temel İlkelerin (BM Suçun Önlenmesi ve Suçluların Islahı Sekizinci Kongresi, Havana, 27/8/1990-7/9/1990, BM, A/CONF.144/28/Rev.1, 1990, s. 112-115) ilgili kısmı şöyledir:

" ...

1. Kamu yetkilileri ve emniyet makamları, kanun adamlarının kişilere karşı zor ve silah kullanmaları hakkında yasalar çıkarıp düzenlemeler yaparlar ve bunları yerine getirirler.

Hükümetler ve kolluk kuvvetleri bu tür kurallar koyup düzenlemeler yaparlarken, zor ve silah kullanma ile bağlantılı olan ahlaki sorunları her zaman göz önünde tutarlar.

... Kişilerin ölümüne veya yaralanmasına yol açabilecek silahların kullanılmasını giderek sınırlama düşüncesiyle, uygun durumlarda kullanılmak üzere öldürücü olmayan etkisizleştirici silahlar da bu araçlara dâhildir.

…

9. Kanun adamları kendilerinin ve başkalarının öldürülmelerine veya ağır bir biçimde yaralanmalarına yönelik yakın bir tehlikeye karşı müdafaa halleri ile yaşama karşı ağır bir tehdit içeren ağır nitelikteki özel suçların işlenmesini önlemek, bu tür bir tehlike gösteren veya emirlere direnen bir kimseyi yakalamak veya böyle bir kimsenin kaçmasını önlemek amacı dışında ve bu amaçları gerçekleştirmek için daha hafif yöntemler yetersiz kalmadıkça başkalarına karşı silah kullanamazlar. Her halükarda sadece yaşamı korumak için kesinlikle kaçınılmaz olduğu zaman öldürmeye yönelik silah kullanılabilir.

…

18. Hükümetler ve kanunen yetkili kuruluşlar, bütün kanun adamlarının uygun bir eleme usulüne göre göreve seçilmelerini, görevlerini etkili bir biçimde yerine getirmeleri için gerekli olan ahlaki, psikolojik ve fiziksel niteliklere sahip olmalarını ve sürekli ve tam bir mesleki eğitim almalarını sağlar. Bu kişilerin bu görevlere sürekli uygunluk içinde olup olmadıkları periyodik olarak denetlenir.

...

Silah taşımaları gerekli olan kanun adamları, ancak silahların kullanımı konusunda özel eğitimi tamamlamalarından sonra silah taşıma yetkisi kazanabilirler.

20. Hükümetler ve kanunen yetkili kuruluşlar, kanun adamlarının eğitiminde, özellikle soruşturma sürecinde polis ahlakı ve insan hakları konularına, zor ve silah kullanmaktansa çatışmaları barışçıl bir biçimde çözüme kavuşturma, kalabalıkların davranışlarını anlama, ikna, müzakere ve arabulma gibi yöntemler de dâhil, çeşitli alternatif yöntemler kullanma ve ayrıca zor ve silah kullanılmasını kısıtlama amacıyla teknik araçların kullanılmasına özel bir önem verirler. Kanunen yetkili kuruluşlar, eğitim programlarını ve işleyiş usullerini somut olaylar ışığında yeniden değerlendirirler.

…"

2. Avrupa Konseyi Belgeleri

57. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "İnsan haklarına saygı yükümlülüğü" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

“Yüksek Sözleşmeci Taraflar kendi yetki alanları içinde bulunan herkesin, bu Sözleşme'nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlüklerden yararlanmalarını sağlarlar.”

58. Sözleşme'nin "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

" 1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur...

2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması;

b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun tutulan bir kişinin kaçmasını önleme;

c) Bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması."

59. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre kamu görevlilerinin güç kullanması sonucu gerçekleştiği iddia edilen ölüm olaylarının şüphesiz devletin sahip olduğu hiçbir bireyin yaşamına son vermemeye ilişkin negatif yükümlülüğü kapsamında incelenmesi gerekmektedir. AİHM'e göre Sözleşme'nin 2. maddesi bir bütün olarak esasen bir kişinin kasten öldürülmesinin kabul gördüğü durumları değil istenmeyen sonuç olarak ölüme sebep olan güç kullanımının kabul gördüğü durumları tanımlamaktadır. Bununla birlikte güç kullanımı, Sözleşme'nin 2. maddesindeki amaçlara ulaşılmasına yönelik gerçekleştirilmiş olsa da kesinlikle gerekli olandan fazla olamaz. Bu bağlamda Sözleşme'nin 2. maddesinin ikinci fıkrasındaki "kesinlikle gerekli" ifadesi, normalde Sözleşme'nin 8.-11. maddeleri kapsamında demokratik bir toplumda gereklilik belirlenirken geçerli olan gereklilik testinden daha katı ve zorlayıcı bir testin kullanılması gerektiğini ifade eder. Özellikle kullanılan güç, maddenin bentlerindeki amaçlara ulaşılmasıyla kesinlikle orantılı olmalıdır (McCann ve diğerleri/ Birleşik Krallık [BD], B. No: 18984/91, 27/9/1995, §§ 148, 149).

60. AİHM, negatif yükümlülüğün hem kasıtlı bir biçimde öldürmeyi hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan bir güç kullanımını içerdiğini belirtmektedir (McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık, § 148). AİHM, öldürme kastı olmadan fakat sonuçlarını öngörmeden ve özen göstermeden ateş edip silah kullanma yetkisinin sınırlarını aşarak durması istenen araçtaki kişiyi taksirle öldüren bir polis memurunun bu eylemini (Mehmet Tursun/Türkiye, Mehmet Tursun ve diğerleri/Türkiye, B. No: 23307/10, 64591/11) ve yakalamak için kanuna uygun olsa da orantısız şekilde silahlı güç kullanarak yakalanmak istenen kişinin ölümüne sebebiyet veren bir başka polis memurunun eylemini (Kasap ve diğerleri/Türkiye, B. No: 8656/10, 14/1/2014) negatif yükümlülük kapsamında incelemiştir. AİHM başka bir olayda, maktulün vücudunun hayati olmayan diğer bölgeleri yerine isabet aldığında ölüm meydana gelebilecek sırt bölgesine ateş ederek silah kullanma yetkisini orantısız şekilde aşan, aynı zamanda maktulün yakalanması için öldürücü olmayan alternatif yöntemleri de kullanmayan jandarma görevlilerinin taksirle öldürme oluşturan eylemlerini aynı şekilde negatif yükümlük kapsamında incelemiştir (Fadime ve Turan Karabulut/Türkiye, B. No: 23872/04, 27/5/2010).

61. Diğer taraftan AİHM, devletin negatif yükümlülüğü kapsamında sadece güvenlik güçlerinin iradi silahlı güç kullandıkları olayları incelememiştir. Silahlı güç kullanımının iradi olmadığının ve ölümün silahın istem dışı eylemle ya da kendiliğinden ateş almasıyla kazara meydana geldiğinin savunulduğu olayları devletin negatif yükümlülüğü kapsamında incelemiştir (bu duruma örnek olarak bkz. Ercan ve diğerleri/Bulgaristan (k.k.), B. No: 21470/10, 16/12/2014, §§ 59-69, 73-78).

62. AİHM, kamu görevlilerinin silahlı güç kullanımı ile ilgili olarak devletin yaşam hakkına riayet edilmesine yönelik önemli bir görevinin bulunduğunu belirtmektedir. Buna göre devlet, konuyla ilgili uluslararası standartları gözönünde bulundurarak silahlı güç kullanılabilecek koşulları tanımlayan yasal ve idari çerçeve oluşturmakla yükümlüdür (Makaratzis/Yunanistan [BD], B. No: 50385/99, 20/12/2004, §§ 57-59; Giulliani ve Gaggio/İtalya [BD], B. No: 23458/02, 24/3/2011, § 99).

63. Bunun yanında devletler, görevlilerin yüksek düzeyde mesleki yeterliliğe sahip olmalarını sağlamalı ve uygulanan kriterleri karşıladıklarından emin olmalıdır. Özellikle ateşli silahların emanet edildiği kolluk kuvveti mensuplarına gerekli eğitim verilmeli, bu kişilerin seçiminde özenli davranılmalıdır (Saso Gorgiev/Eski Yugoslav Makedonya Cumhuriyeti, B. No: 49382/06, 19/4/2012, § 51).

64. AİHM'e göre 2. madde, Sözleşme'nin en temel hükümlerinden biridir ve Avrupa Konseyini oluşturan demokratik toplumların ana değerlerinden yaşam hakkını korumaktadır. AİHM, yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın en dikkatli biçimde incelemeye tabi tutulması gerektiği görüşündedir. AİHM'e göre devlet görevlilerinin güç kullanımına ilişkin davalarda yalnızca güç kullanan devlet görevlisinin eylemleri değil aynı zamanda mevcut ilgili hukuksal veya düzenleyici sistem ile eylemin planlanması ve kontrolü dâhil olayı çevreleyen bütün faktörlerin gözönünde bulundurulması gerekmektedir (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan [BD], B. No: 43577/98, 43579/98, 6/7/2005, § 93).

65. AİHM, güvenlik güçleri tarafından ölümcül bir gücün kullanılmasının belirli -Sözleşme'nin 2. maddesinde düzenlenen- durumlarda haklı görülebileceğini belirtmektedir. Bununla birlikte AİHM'e göre son çare olarak kullanılabilecek güç kesinlikle gerekli olandan daha fazla olmamalı ve yaşam hakkının niteliği gözönünde bulundurulduğunda can kaybının haklı görülebileceği durumlar dar yorumlanmalıdır (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 94).

66. AİHM, Sözleşme'nin 2. maddesini 1. maddesi ile birlikte yorumladığında Sözleşmeci devletin yaşam hakkı kapsamındaki olay hakkında etkili şekilde bir soruşturma yürütme yükümlülüğünün bulunduğunu kabul etmiştir. AİHM, bu bağlamda Sözleşme'nin 1. maddesi kapsamında Sözleşmeci devletlerin yetki alanı dâhilindeki kişilerin Sözleşme'de tanımlanan haklarını ve özgürlüklerini koruma genel görevi ile değerlendirilen Sözleşme'nin 2. maddesindeki yaşam hakkını koruma yükümlülüğünün güç kullanımı sonucunda hayatını kaybeden kişilerin ölümünü araştırmak için etkili bir soruşturma açılmasını dolaylı olarak gerektirdiğini belirtmektedir (McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık, §§ 161-163). AİHM, bu yönde incelediği McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık başvurusunda verdiği kararla devletin etkili soruşturma yürütme yükümlülüğü bulunduğunu ilk kez belirgin bir şekilde karar altına almıştır. Devletin etkili soruşturma yükümlülüğü ilk kez kamu görevlileri tarafından ölümcül güç kullanımı ile ilgili belirlenmiştir. AİHM, kamu görevlilerinin keyfî ve hukuka aykırı olarak öldürmelerinin yasaklanmasının uygulamada etkili olabilmesi için ölümcül güce başvurulmasının yasallığının yetkili makamlarca denetlenmesini sağlayan bir prosedürün olması gerektiğini belirtmektedir. AİHM, bu yükümlülüğünün temel amacının yaşam hakkını koruyan ulusal hukuktaki hükümlerin etkili bir şekilde uygulanmasını güvence altına almak ve kamu görevlileri veya makamlarının eylemlerinin suçlanabilmesi durumunda bu görevli ve makamların sorumlulukları altında meydana gelen ölümler hakkında hesap vermelerini sağlamak olduğunu her fırsatta dile getirmektedir (birçok karar arasından bkz. Al-Skeini ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No: 55721/07, 7/7/2011, § 163; Aktaş/Türkiye, B. No: 24351/94, 24/4/2003, § 299). Diğer taraftan devlet görevlilerinin kullandığı öldürücü gücün hukukiliğinin denetlenmesi için bir usul bulunmaması hâlinde devlet görevlilerinin keyfî olarak öldürmemelerine dair genel kanuni yasak etkisiz kalır (Armani Da Silva/Birleşik Krallık [BD], B. No: 5878/08, 30/3/2016, § 230). McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık başvurusunda verdiği karardan beri AİHM, bu yükümlülüğün sorumlu olduğu iddia edilen kişilerin kamu görevlileri ya da üçüncü kişiler veya mağdurun yaralanmasının kendisinden kaynaklı olup olmadığına bakmaksızın çeşitli durumlarda ortaya çıktığı kanaatindedir.

67. AİHM, 2001 yılında incelediği bir başvuruda verdiği kararda ise soruşturmanın gerekliliklerine ilişkin kriterleri belirlemiştir (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, B. No: 24746/94, 4/5/2001, §§ 105-109). Bunlar AİHM'in tamamen yeni belirlediği kriterler, başka deyişle ilkeler değildir. McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık kararından beri önüne gelen davalarda uyguladığı kriterlerin sistematikleştirilmesinden ibarettir. AİHM, sonrasında süregelen tüm incelemelerinde bu ilkeleri somut olaylara uygulamış; herhangi birinin yerine getirilmemiş olduğunu tespit ettiğinde yaşam hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

68. Bu noktada AİHM'in olayda kovuşturma aşamasına geçilmesi durumunda etkili soruşturma yürütme yükümlülüğüne ilişkin belirlediği gerekliliklerin soruşturma aşamasının ötesine uzandığına ve karar verme aşaması dâhil kovuşturmanın tamamının kanunla yaşamı koruma yönündeki pozitif yükümlülüğün gereklerini yerine getirmesi gerektiğine sıkça vurgu yaptığını hatırlatmak gerekir (pek çok karar arasından bkz. Ali ve Ayşe Duran/Türkiye, B. No: 42942/02, 8/4/2008, § 61). AİHM, yaşam hakkını korumaya yönelik pozitif yükümlülüğün ulusal hukuk sistemlerinin hukuka aykırı olarak bir kişiyi öldüren ya da ölümcül yaralayanlar hakkında ceza hukukunu uygulayabilme kapasitesini göstermesi gerektirdiğini kararlarında sıkça dile getirir (pek çok karar arasından bkz. Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 60). Öte yandan AİHM, soruşturmadaki eksikliklerin bir mahkemenin kovuşturmada sorumlulukları ortaya koyma kapasitesine ciddi şekilde zarar verebileceğinin de gözardı edilemeyeceğini belirtmektedir (Ağdaş/Türkiye, B. No: 34592/97, 27/7/2004, § 102).

69. AİHM, tüm kovuşturmaların mahkûmiyet ve belirli bir cezaya hükmedilmesiyle sonuçlanmasına yönelik mutlak bir yükümlülük bulunmamasına rağmen ulusal mahkemelerin -kamu görevlilerinin ölüme yol açan ihmalkârlıkları sonucu ortaya çıkan suçlar dâhil olmak üzere- kişilerin hayatlarını sona erdiren veya tehlikeye atan suçları cezalandırmamaya hiçbir koşulda olanak vermemesi gerektiğinin altını çizmektedir. Kamu güveninin sürdürülmesi, hukukun üstünlüğünün sağlanması ve kanunsuz eylemlere yönelik herhangi bir hoşgörü ya da bu eylemlerde iş birliği olduğu görünümünün önlenmesi açısından bu durum hayati önem taşımaktadır (Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99, 17/10/2006; Kasap ve diğerleri/Türkiye, §§ 54-61).

70. AİHM, kamu görevlisinin karıştığı öldürme olayları için uygun olan yaptırımları seçimlerinde ulusal mahkemelere saygı gösterdiğini ancak eylemin vahameti ile verilen ceza arasında açık orantısızlık olduğu durumlarda değerlendirme ve müdahale etme hususunda yetki kullanmasının gerekli olduğunu belirtmektedir (Nikolova ve Velichova/Bulgaristan, B. No: 7888/03, 20/12/2007, § 61). AİHM, belirtilen yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediğini incelemek için ulusal mahkemelerin bu kararlara varırken hukuk sisteminin caydırıcı etkisinin korunması ve yaşam hakkı ihlallerinin önlenmesinde oynaması gereken rolün öneminin altının çizilmesi amacıyla Sözleşme'nin 2. maddesi uyarınca davaya gereken önemi gösterip göstermediğini değerlendirmesi görevinin bulunduğunu belirtmektedir (Ali ve Ayşe Duran/Türkiye, § 62).

71. AİHM, bu bağlamda bir polis memurunun bir şüpheliyi yakalamak isterken yetkilerini taksirle aşarak öldürmesi olayında Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşmiş 1 yıl 1 ay 10 günlük hapis cezasını polis memurunun eylemiyle açıkça orantısız bulmuştur. AİHM, ayrıca yetersiz cezanın ertelenmesini de eleştirmiştir. Derece mahkemesinin çok daha ağır bir ceza verme yetkisine sahip olmasına rağmen son derece hafif bir ceza belirlemesini ve bunu da ertelemesini, takdir hakkını böylesi ağır bir suça asla hoşgörüyle yaklaşılmadığını göstermek yerine suçun sonuçlarını hafifletmek için kullandığı şeklinde değerlendirmiştir (Külah ve Koyuncu/Türkiye, B. No: 24827/05, 23/4/2013, § 42). Yukarıda değinilen Kasap ve diğerleri/Türkiye başvurusunda (bkz. § 60) taksirle öldürme suçundan suçlu bulunan polis memurunun eylemine karşılık olarak belirlenen 1 yıl 8 ay hapis cezasının açıklanmasının geri bırakılmasını cezasızlık oluşturduğu gerekçesiyle ihlal nedeni olarak görmüştür. AİHM, her ne kadar ulusal hukuk bu tür suçlara ilişkin hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini mümkün kılsa da mahkemelerin bu konudaki takdir haklarını ciddi bir suç teşkil eden eylemin sonuçlarını hafifletmek için kullanmamaları gerektiğini, ayrıca bu tür uygulamaların benzer eylemlerin önlenebilmesinde caydırıcı etkiye neredeyse hiç sahip olmadığını belirtmiştir (anılan kararda bkz. §§ 61, 62).

72. AİHM, kolluk görevlilerinin silahlı güç kullanımlarında hukuka aykırı olarak ölüme yol açtıkları ile ihlalin açıkça veya özü itibarıyla ulusal mahkemelerce tespit edilmesi hâlinde kural olarak öldürmenin esas itibarıyla Sözleşme'nin 2. maddesinin ihlal ettiğinin kabul edildiği anlamına geldiğini belirtmekte; kullanılan gücün Sözleşme'nin 2. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında kesinlikle gerekli ve orantılı olup olmadığının kendisi tarafından tespit edilmesini gereksiz kıldığını açıklamaktadır. AİHM, belirtilen durumlarda incelemesinin sadece ulusal makamların bu ihlale uygun ve yeterli bir giderim sağlayıp sağlamadığı ve buna bağlı olarak Sözleşme'nin 2. maddesindeki yükümlülüklerini usul ve esas bakımından yerine getirip getirmediğinin belirlenmesi ile sınırlı olduğunu ifade etmektedir (Külah ve Koyuncu/Türkiye, § 38; Kasap ve diğerleri/Türkiye, § 56; Fadime ve Turan Karabulut/Türkiye, § 43; aksi yöndeki değerlendirme için bkz. Özcan ve diğerleri/Türkiye B. No: 18893/05, 20/4/2010).

73. Bu tür durumlarda ödenen tazminatlar nedeniyle hükûmetlerin mağduriyetin giderildiği itirazlarını da değerlendiren AİHM, yaşam hakkından mahrum bırakmayla ilgili bu tür başvurularda, devletlerin sorumluların tespit edilip cezalandırılmasını sağlayacak etkili bir soruşturma yürütme yükümlülüğü bulunduğunu her defasında hatırlatır (Al-Skeini ve diğerleri/Birleşik Krallık, § 163; Mustafa Tunç ve Fecire Tunç/Türkiye [BD], B. No: 24014/05, 14/4/2015, § 177). AİHM'e göre yaşam hakkı kapsamında etkili yargısal sistem kurmaya ilişkin yükümlülüğün yerine getirilmesinde, bu tür olaylarda başvurucuların mağdur statülerinin sadece tazminat ödenmesi ile telafi edilmesi söz konusu olamaz. Yetkili makamların bu tür olaylarda izlemeleri gereken yolu tazminat ödemeye indirgemeleri, bazı durumlarda devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıkla denetimlerindeki kişilerin haklarını istismar etmelerini mümkün kılacak; bu durumda öldürmeye ilişkin genel yasaklar temel önemine rağmen uygulamada etkisiz kalacaktır (Özcan ve diğerleri/Türkiye, § 54; Külah ve Koyuncu/Türkiye, § 34). Benzer başvurularda AİHM sürekli olarak, ölüm nedeniyle maddi ve manevi tazminatın yeterli olabilmesi için iki tedbirin uygulanması gerektiği değerlendirmesinde bulunmaktadır. AİHM'e göre bu tür durumlarda ilk olarak yetkili makamlar tarafından sorumluların tespit edilmesi ile cezalandırılmasını sağlayabilecek nitelikte etkili bir ceza soruşturması yürütülmelidir. İkinci olarak ise başvurucu gerektiğinde ölümün neden olduğu zarar nedeniyle tazminat almalı ya da en azından elde etme imkânına sahip olmalıdır (Mehmet Tursun/Türkiye, Mehmet Tursun ve diğerleri/Türkiye, § 56).

74. Diğer taraftan AİHM'in ulusal mahkemenin takdir ettiği cezai yaptırımın yeterli olduğunu, maddi ve manevi zararların giderildiğini tespit ettikten sonra mağduriyet sıfatının ortadan kalktığını değerlendirerek kabul edilemez bulduğu başvurular bulunmaktadır. AİHM; değinilen Mehmet Tursun/Türkiye, Mehmet Tursun ve diğerleri/Türkiye (aynı kararda bkz. § 59) başvurusunda; polis memuruna, silah kullanımını 5237 sayılı Kanun'un 24. maddesi gereğince hukuka uygun bulmakla birlikte dikkatsizce kullanarak ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran nedende sınırı taksirle aştığını kabul edip ceza veren ulusal mahkemenin takdir ettiği 2 yıl 1 ay hapis cezasını olayın şartlarına göre uygun ve yeterli bulmuştur. AİHM, bunun yanında ulusal mahkemenin kararının gerekçesinde yaşam hakkının ihlal edildiğinin açıkça ifade edildiğini, mağdurlara benzer başvurularda bizzat kendisinin belirlediği tazminatlarla uyumlu maddi ve manevi tazminatların verildiğini, polis memurunun on ay süreli kademe ilerlemesinin durdurulması disiplin cezası aldığını belirterek yetkili makamlarca yaşam hakkının ihlal edildiğinin tespit edildiği ve ihlale ilişkin mağduriyetin bu şekilde ortadan kaldırıldığı gerekçesiyle başvuruyu kabul edilemez bulmuştur (aynı kararda bkz. §§ 61- 65).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

75. Anayasa Mahkemesinin 1/12/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

76. Başvurucu,

i. Meslektaşının silah kullanılmaması doğrultusunda ardı ardına yaptığı uyarıları dikkate almayan bir polis memurunun insan hayatını hiçe sayan davranışı nedeniyle eşinin yaşamını yitirdiğini oysa güvenlik mensuplarının yaşanan olaylarla hiçbir bağlantısı olmayan masum eşinin hayatını korumakla yükümlü olduğunu, polis memurunun kaçmakta olan kişiyi hedef alarak ateş ettiğini ancak silahtan çıkan merminin hedef ile aynı istikametteki kalabalığa isabet edebileceğini öngörmesine rağmen "Olursa olsun." düşüncesiyle eşini öldürdüğünü fakat kovuşturmada sonucun öngörülmediği kabul edilerek hakkında taksire ilişkin hükümlerin uygulandığını,

ii. Olayın başlangıcının ve seyrinin güvenlik güçlerince bir insanın hayatının sona ermesine sebep olunabileceğinin açıkça öngörebildiği bir ortamda silah kullanımını gerektirmediğini, bununla birlikte silahlı güç kullanımına nispeten az zarar verebilecek maddi güç kullanımı gibi alternatif yöntemlerin saldırının defedilmesi yönünden değerlendirilmediğini,

iii. Olayın faili polis memurunun TEM'de görevli, olayı soruşturan Cumhuriyet savcısının ise soruşturmaya yetkili olduğu olaylar kapsamında TEM'de görevli polis memurlarıyla yoğun mesai yapmasının dikkate alınmaması nedeniyle soruşturmanın tarafsızlığına gölge düşürüldüğünü, nitekim Cumhuriyet savcısının polis memuru hakkında Valilikten soruşturma izni isterken taraflı olduğunu düşündürtecek birtakım değerlendirmelerde bulunduğunu,

iv. Olaya ilişkin soruşturma ve kovuşturmanın yetersiz olduğunu, bu bağlamda olay yerindeki incelemenin uzun süre sonra yapıldığı gibi Ağır Ceza Mahkemesince keşif icra edilmediğini, olayı görüntüleyen kameranın kayıtlarına fail ve yakınlarınca müdahale edilmesiyle önem derecesinde şüphe bulunmayan delilin yok edildiğini, hükmü veren Ağır Ceza Mahkemesi Heyetinin mevcut kayıtları dahi izlemediğini,

v. Kovuşturma sonucunda adli para cezası ile cezalandırmaya karar verilerek bir anlamda cezasızlığa yol açıldığı gibi hukuka aykırı eylemlere müsamaha gösterildiği izlenimi verildiğini ileri sürmüş, bu sebeplerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı ile Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

77. Bakanlık görüşünde, İdare Mahkemesince idarenin hizmet kusurunun ve başvurucunun zararlarının giderilmesinin hüküm altına alındığı, başvurunun olaydaki mağduriyetin tazminat ödenerek giderilmesi nedeniyle kabul edilemez olduğunun değerlendirildiği belirtilmiştir. Bakanlık görüşünde ayrıca soruşturma ve kovuşturmanın etkili yürütüldüğü ile kovuşturma sonunda yapılan polis memurunun meşru savunma kapsamında silahını ateşleyip taksirle öldürme suçunu işlediği değerlendirmesinden ayrılmayı gerektirir bir nedenin bulunmadığı ifade edilmiştir.

78. Başvurucu, Bakanlık görüşüne cevabında öncelikle tazminatın mağduriyetini gideremeyeceğini ve eşini öldüren memurun olası kasıtla öldürme suçundan cezalandırılması gerektiğini ifade etmiştir. Başvurucu, görüşte yer verilen AİHM kararlarının dahi iddialarını destekler nitelikte kararlar olduğunu ifade etmiştir.

B. Değerlendirme

1. İddiaların Nitelendirilmesi Yönünden

79. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkes, yaşama, ... hakkına sahiptir.

...

Meşrû müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.”

80. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, ... kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

81. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddiaların özü bir yakınının cenaze merasimine katılan kişinin kolluk görevlisince öldürüldüğü, olaydaki cezai sorumluluğunun doğru belirlenmediği ve aksinin kabulü hâlinde dahi uygulanan yaptırımın bu tür eylemlere hoşgörü gösterildiği ya da kayıtsız kalındığı izlenimi uyandırdığıdır. Başvurucu, ceza muhakemesinin yetersizliği ile ceza muhakemesinin soruşturma evresinin tarafsız olmadığı iddialarını yaşam hakkı yanında adil yargılanma hakkı kapsamında da nitelendirerek ileri sürmüş ise de bu iddialarının yaşam hakkı kapsamındaki etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülüğü ile ilişkili olduğu değerlendirilerek şikâyetlerin tümü yaşam hakkı kapsamında incelenmiştir.

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

82. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar" kenar başlıklı 46. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir."

83. Bireysel başvuru yolunu işletebilecekler esas itibarıyla doğrudan mağdur sıfatını taşıyan kişiler olmakla birlikte somut olayın koşullarına ve ihlal edilen hakkın niteliğine göre doğrudan mağdur ile arasında kişisel ve özel bir bağ bulunan, dolayısıyla da Anayasa'nın ihlalinden olumsuz olarak etkilenen veya ihlalin sona ermesinden meşru ve kişisel bir menfaati bulunan kimseler de dolaylı mağdur sıfatıyla bireysel başvuruda bulunabileceklerdir (Engin Gök ve diğerleri, B. No: 2013/3955, 14/4/2016, § 53).

84. Bununla birlikte dolaylı mağduriyetin ortaya çıkması, somut olayın koşulları ile ihlal edilen hakkın niteliğine bağlı olarak değişebilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, mağdurun bizzat başvuru yapmasının mümkün olmadığı ve yakın akrabalık ilişkisinin bulunduğu kimi durumlarda -özellikle yaşam hakkının söz konusu olduğu durumlarda- başvurucuların ihlalden doğrudan etkilenmemiş olmalarına rağmen dolaylı olarak etkilenmiş olmaları nedeniyle başvuru yapabileceklerine karar vermiştir (pek çok karar arasından bkz. Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41). Başvurucu, ölenin eşidir. Dolayısıyla başvuruda başvuru ehliyeti bakımından bir sorun görülmemiştir.

85. Diğer taraftan Bakanlığın tazminat ödenmesine karar verilmesi nedeniyle başvurucunun mağdur sıfatının ortadan kalktığına dair görüşü ile ilgili olarak karar verilebilmesi için devletin etkili bir yargısal sistem kurmaya ilişkin pozitif yükümlülüğünün kapsamının ve başvuru konusu olayda ne ölçüde yerine getirildiğinin tespiti gerekmektedir. Bu konuda öncelikle kamusal yetkiyle güç kullanılması sonucu gerçekleşen ölümlerin öldürmemeye ilişkin negatif yükümlülük kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve bu yükümlülüğün hem kasıtlı biçimde hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan güç kullanımını kapsadığını belirtmek gerekir (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 44). Bununla birlikte negatif yükümlülüğün söz konusu olduğu durumlarda etkili yargısal sistem kurmaya ilişkin yükümlülüğün yerine getirebilmesi için gerektiğinde mağdurlara tazminat ödenmesinin ya da en azından mağdurların tazminat elde etme imkânına sahip olmalarının yanında olayla ilgili olarak etkili ceza soruşturması (yürütülmüş ise kovuşturma evresini de içeren) yürütülmesi gerektiği söylenmelidir. Somut olayda kovuşturma evresini kapsayan bir ceza muhakemesi süreci söz konusu olduğundan etkili yargısal sistem kurmaya ilişkin yükümlülüğün ne ölçüde yerine getirildiğinin tespitinin bu nedenle esas incelemesi ile birlikte yapılması gerekir.

86. Dolayısıyla iddialar açıkça dayanaktan yoksun olmadığı gibi başvuruda, mağdur statüsü dışında kabul edilemezliğe karar verilmeyi gerektirecek başka bir neden olmadığı anlaşılmıştır.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

87. Anayasa’nın 17. maddesinin son fıkrasında "(1) meşru müdafaa hali, (2) yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, (3) bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, (4) bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, (5) sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda" yaşam hakkına müdahalenin hukuka uygun olacağı belirtilmiştir. Öte yandan Anayasa'nın 17. maddesi, esas itibarıyla bir kişinin kasten öldürülmesine izin verilen durumları değil istenmeyen bir şekilde böyle bir sonucun doğabileceği güç kullanılmasına izin verilen durumları açıklamaktadır.

88. Bununla birlikte kamu görevlilerinin güç kullanımıyla ilgili olarak devletin yaşam hakkına saygı gösterilmesini sağlamak için uluslararası standartları da dikkate alarak hangi hâllerde ve ne şekilde güç kullanılabileceğine ilişkin koşulları belirleyen yasal ve idari çerçeve oluşturma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülüğün yanı sıra oluşturulan bu çerçevenin gereği gibi uygulanmasının devlet tarafından sağlanması gerekmektedir (Cemil Danışman, § 53).

89. Anayasa'nın yaşam hakkına güç kullanılarak yapılabilecek müdahalelere ilişkin hükümleri ile Anayasa Mahkemesinin vermiş olduğu kararlar birlikte değerlendirildiğinde kolluk kuvvetlerinin ancak Anayasa’da belirtilen amaçlara ulaşmak adına başka bir çarenin kalmadığı zorunlu durumlarda ve -güç kullanarak ulaşılmak istenen amaç ile maruz kalınan saldırıya nispeten- orantılı güç kullanabilmelerine izin verildiği söylenebilecektir (Cemil Danışman, § 50; Nesrin Demir ve diğerleri, B. No: 2013/5785, 29/9/2016, § 113). Öldürücü güç, Anayasa'da belirtilen hâllerde ve başka şekilde müdahale olanağı kalmaması nedeniyle son çare olarak kullanılmalıdır. Bu nedenle yaşam hakkının dokunulmaz niteliği de dikkate alınarak ölümle sonuçlanabilecek bir güç kullanımı söz konusu olduğunda bunun zorunluluğu ve orantılılığı Anayasa Mahkemesi tarafından çok sıkı şekilde denetlenmelidir (Nesrin Demir ve diğerleri, § 107). Bunun yanında kolluk görevlilerinin doğrudan silah kullanımı sonucu meydana gelen olaylarda silahlı güç kullanımının Anayasa’nın 17. maddesine göre başka bir çarenin kalmadığı zorunlu bir durumda ve orantılı gerçekleştiğinin soruşturma makamlarınca resen ortaya konması gerekmektedir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015, § 73).

90. Bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder bir biçimde yaşamına son verildiğine ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi, 5. maddesindeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili bir ceza soruşturması yapılmasını gerektirir (Cemil Danışman, § 96). Etkili ceza soruşturması yürütülmesine ilişkin yükümlülüğün gerektiği şekilde yerine getirilmemesi hâlinde ise negatif yükümlülüğe gerçekten uyulup uyulmadığı tespit edilemez.Negatif yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediğinin güvencesini -söz konusu olmuşsa kovuşturma sürecini de kapsayan- soruşturma yükümlülüğü oluşturmaktadır (Salih Akkuş, B. No: 2012/1017, 18/9/2013, § 29).

91. Yaşam hakkı kapsamında yürütülmesi gereken ceza soruşturmalarının amacı, yaşam hakkını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve vuku bulan ölüm olayında sorumlular ile sorumlulukları tespit etmektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56; Cemil Danışman, § 97). Bununla birlikte her olayın kendine özgü koşullarını dikkate alan bir değerlendirme yapılması suretiyle yaşamı tehlikeye soktuğu açık olan eylemler ile maddi ve manevi varlığa yönelik ağır nitelikteki saldırıların, benzer ihlallerin caydırıcılık sağlanarak önlenebilmesi için hiçbir surette cezasız kalmaması gerekmektedir (Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 32).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

92. 2559 sayılı Kanun'un 16. maddesinde polisin hangi koşullarda silahlı güç kullanabileceği düzenlenmiştir (bkz. § 53). Diğer taraftan başvuruda, düzenlemenin yaşam hakkını korumadığının ileri sürülmediğini belirtmek gerekir.

93. Somut başvuruda, olayla ilgili olarak cezai ve disiplin soruşturmaları yürütülüp ölümde sorumluluğu olduğu belirlenen kolluk görevlisinin cezai ve disiplin yaptırımlarıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu nedenle öncelikle bu yaptırımlara karar verilirken sorumluluğun ne şekilde belirlendiği incelenmelidir. İkinci olarak Anayasa Mahkemesinden önceki mercilerin yaşam hakkının ihlalini tespit edip etmediği belirlenmelidir. Bu tespit, Anayasa Mahkemesinin incelemesinin kapsamı yanında değerlendirmesinde dikkate alacağı olay ve olguların ortaya konması için gereklidir.

94. Başvurucu, olaydaki cezai sorumluluk ile ilgili olarak diğer iddialarının yanında silahlı güç kullanımının gerekliliği ve orantılılığına ilişkin bazı iddialar ileri sürmüştür (bkz. § 76/ii).

95. Bu noktada Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin ya da Cumhuriyet başsavcılıklarının silahlı güç kullanılması ile ilgili gereklilik ve orantılılık değerlendirmesi yaptıkları ve sonucunda eylemin hukuka uygun olduğuna karar verdikleri birçok olayla ilgili başvuruda, silahlı güç kullanımının Anayasa'nın 17. maddesindeki amaçlara ulaşmak adına ve başka bir çarenin kalmadığı zorunlu durumda ve orantılı olup olmadığını incelediğini belirtmek gerekir (birçok karar arasından bkz. Cemil Danışman; Nesrin Demir ve diğerleri).

96. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesinin güç kullanımında gereklilik ile orantılılığın ispatı külfetinin yetkili makamlara ait olduğunu kabul ettiği bazı durumlar da bulunmaktadır. Bu gibi durumlarda ispat külfeti yerine getiril(e)mediğinde Anayasa’nın 17. maddesi gereğince ölümle sonuçlanabilecek güç kullanımını haklı kılacak bir nedenin bulunmadığı ile yaşam hakkının esasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır (diğerleri arasından bkz. İpek Deniz ve diğerleri, B. No: 2013/1595, §§ 141, 142).

97. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin yetkili yargısal makamlarca Anayasa'nın 17. maddesinde belirtilen amaçlarla güç kullanıldığının ancak sınırın aşıldığının tespit edilmiş olması ve ihlalin açıkça ya da öz itibarıyla belirlenerek olayın failine ceza verilmesi hâlinde incelemesini eylem ile ceza arasında bir orantısızlık bulunup bulunmadığı ya da cezanın açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmadığı ile sınırlı tutmaktadır (birçok karar arasından hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden ve farklılıkları gözetilmek suretiyle bkz. Seyfullah Turan ve diğerleri, B. No: 2014/1982, 9/11/2017, §§ 163-165, 194-196).

98. Somut olayda disiplin soruşturması inceleme raporunda, polis memuru S.K.nın molotofkokteyli atan gruba ateş etmeye başladığı sırada molotofkokteyli atan ikinci gruptaki bir kişinin başka bir sokağa girmek üzere olduğunun anlaşıldığı, S.K.nın silah kullanmaması ya da en azından usulüne uygun şekilde kullanması gerekirken tecrübesizliğinin etkisiyle korku ve paniğe kapılıp silahını kullanması sonucu olayla hiçbir bağlantısı bulunmayan U.K.nın ölümüne sebebiyet verdiği açıklanmıştır. S.K. bu rapordaki tespitlere istinaden disiplin cezasıyla cezalandırılmıştır. İdare Mahkemesinin henüz kesinleşmeyen kararında da aynı gerekçelerle idarenin ölüme ilişkin sorumluluğunun tam olduğu belirtilmiştir (bkz. §§ 39-41).

99. Ağır Ceza Mahkemesinin kararına bu yönüyle bakıldığında kolluk görevlisinin kendisinin ve meslektaşlarının hayatına yönelik saldırıyı koşullara göre orantılı biçimde defetmek zorunluluğu altında saldırganı hedef alarak silah kullandığının değerlendirildiği görülmüştür. Bununla birlikte Ağır Ceza Mahkemesi, Bakanlığın görüşünde ve başvurucunun bu konudaki iddialarında belirtildiğinin aksine kolluk görevlisi sanığın cezai sorumluluğunu kaldıran nedenlerden meşru savunmanın sınırının kasıt olmaksızın aşılması sonucu ölüme sebebiyet verdiğine değil ölümün sanığın ölene karşı görevi gereği sergilemesi gereken dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı bir davranışı nedeniyle gerçekleştiğine karar vermiştir. Mahkeme kararında, silah kullanımının ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerden olan meşru savunma kapsamında kaldığının kabul edildiğine ilişkin birtakım açıklamalar bulunmakta ise de kararda başvurucunun yakınının ölümü bu nedenle hukuka uygun bulunmamış; ayrıca meşru savunmada ya da cezada sorumluluğu ortadan kaldıran diğer nedenlerin herhangi birinde sınırın taksirle aşıldığı değerlendirilerek belirlenen cezada bir indirime de gidilmemiştir. Bununla birlikte Ağır Ceza Mahkemesi, meşru savunmada sınırın mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaş nedeniyle aşıldığına, dolayısıyla sanığa ceza verilmesine yer olmadığına da karar vermemiştir. Başka bir ifadeyle Ağır Ceza Mahkemesi, kararında silah kullanımının meşru savunma amacıyla gerekli ve orantılı olduğuna ilişkin birtakım açıklamalarda bulunmakla birlikte başvurucunun eşinin ölümüne ilişkin sorumluluk ile bu sorumluluğa karşılık gelen cezai yaptırımın belirlenmesinde meşru savunmada sınırın taksirle aşılması hükümlerini değil taksire ilişkin genel hükümleri uygulamıştır. Sonuç olarak Ağır Ceza Mahkemesi, sanığın eylemini hukuka aykırı bularak bu aykırılığın tespitine ilişkin değerlendirmesinde hukuka uygunluk nedeninin (meşru savunma) aşılmasını bir gerekçe göstermemiştir. Nitekim istinaf incelemesinde çoğunluk görüşüne katılmayan muhalif üye, sanığın meşru savunma hükümlerinden yararlanmasının gerektiği yönünde görüş bildirmiştir. Sanık S.K. da istinaf başvurusunda meşru savunma hükümlerden yararlanmak istediğini, meşru savunma kapsamında bir sorumluluğunun bulunmadığını, aksi kabul edildiğinde dahi meşru savunmadaki sınırın taksirle aşılması hükümlerinden faydalandırılıp cezasında buna göre bir indirime gidilmesi gerektiğini ifade etmiştir (bkz. §§ 33-35).

100. Diğer taraftan somut olayda Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen kararın gerekçe ve hüküm kısımları bir bütün hâlinde gözönüne alındığında Mahkemenin ceza sorumluluğunu belirlerken silah kullanımındaki dikkatsizlik ile özensizliği gerekçe gösterdiği görülmüştür. Karar gerekçesinde, dikkat ve özen yükümlülüğünün ne şekilde doğduğuna ve ne tür bir dikkatsizlik ya da özensizlik teşkil eden eylemle yükümlülüğe aykırı davranıldığına ilişkin somut açıklama bulunmamaktadır. Bununla birlikte olayın gerçekleşme koşullarının kabulünde, hedefteki kişinin silah sesinin duyulduğu anda kaçmakta olduğu sonucuna varıldığının belirtildiği anlaşılmıştır.

101. Bu nedenle Ağır Ceza Mahkemesi başvurucunun yakınının ölümünde silah kullanılmasına ilişkin sorumluluğu açıklanan şekilde belirleyerek -Anayasa'nın 17. maddesinde belirtilen meşru amaçlardan biri olan meşru savunma hükümlerini uygulamaksızın- silah kullanımının Anayasa'nın 17. maddesine aykırı olduğunu, dolayısıyla da yaşam hakkının ihlal edildiğini öz itibarıyla tespit etmiştir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin somut olaydaki silah kullanımının meşru savunma amacıyla gerekli ve orantılı olup olmadığını incelemesine gerek olmadığı kanaatine varılmıştır. Bu noktada başvurucunun eşinin doğrudan silahlı güç kullanılan, başka deyişle güç kullanılmasında hedefte olan kişi olmadığını, dolayısıyla olaydaki silah kullanımının gerekliliği tartışmasının kullanımda hedefte olan kişilere ilişkin belirlenecek cezai sorumluluktan farklı olarak sorumluluğun türü üzerinde her durumda mutlak ve doğrudan bir etki göstermediğini de belirtmek gerekir. Bir başka ifadeyle başvurudaki şikâyetin de yaşam hakkının kasıtlı ihlal edildiğine yönelik olmayıp olayda sergilenen ihmalin derecesine yönelik olduğu, olayda hedefteki kişiye karşı silah kullanımının gerekli olmadığına karar verildiğinde bu belirlemenin ölene yönelik cezai sorumluluğu -diğerinde olduğu gibi- ihmalî sorumluluk olmaktan çıkarmayacağı ifade edilmelidir.

102. Diğer taraftan başvurucu, olayda silahın saldırgan hedef alınarak kullanıldığı doğru olmakla birlikte silahın öldürücülükteki etki mesafesini bilen S.K.nın ateş ettiği yönde kalabalıktaki birinin mermi isabetiyle yaşamını yitirebileceğini öngördüğünü ancak umursamaz bir davranış sergilediğini ileri sürmüş; sorumluluğunun bu nedenle olası kasıt olarak değerlendirilmesi gerektiğini iddia etmiştir. Başvurucu, hedefteki kişinin silahla ateş edildiği anda kaçmakta olduğunun Ağır Ceza Mahkemesince de açıkça kabul edildiğini ifade etmiştir. Başvurucuya göre kaçtığı için sabit hedef olarak kabul edilmeyecek kişiye ateş edildiğinde yapılan atış nedeniyle çevredeki kişilerin hayatının tehlikede olabileceği öngörülebilir bir durumdur.

103. Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesinde olaydaki sorumluluk derecesinin taksir olduğu ileri sürülmüş, Asliye Ceza Mahkemesinin görevsizliğine ilişkin kararında sorumluluk derecesi tartışılırken olası kasta ilişkin hükümlerin değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiş, Ağır Ceza Mahkemesince yürütülen kovuşturma sonucunda ise öldürmenin taksirle gerçekleştirildiği sonucuna varılmıştır. Cumhuriyet Başsavcılığının esas hakkındaki mütalaası ile hükmü istinaf gerekçesinde olası kasıt hükümlerinin uygulanması gerektiğinin değerlendirildiği açıklanmıştır. Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki azınlık görüşü, olayda bir hukuka uygunluk nedeni olan meşru savunma hükümleri uygulanmayıp eylem hukuka aykırı kabul edildiğinde polis memurunun sorumluluğunun bilinçli taksir olduğu yönündedir. Görüldüğü üzere başvuru, 5237 sayılı Kanun'da tanımlanan sorumlulukların neredeyse -kasıt dışında- tamamının gündeme geldiği, bu bağlamda da yetkili yargısal mercilerce kendine özgü koşullarının olay ve olgularla birlikte dikkate alınarak tartışıldığı bir başvurudur.

104. Öncelikle olaylara ilişkin sorumluluklarla ilgili karar verme görevinin Anayasa Mahkemesine ait olmadığını belirtmek gerekir. Burada esasen olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesinin idari ve yargısal makamların ödevi olduğu (benzer değerlendirme için bkz. Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No: 2013/2782, 11/3/2015, § 68) ve Anayasa Mahkemesinin yetkili mercilerin yerine geçerek delilleri değerlendirmesinin veya olaydaki sorumluluk derecesini belirleyen hukuk kurallarını yorumlamasının söz konusu olmadığı belirtilmelidir (benzer değerlendirme için bkz. Rıfat Bakır ve diğerleri, § 143). Olaya ilişkin ceza muhakemesi bu yönüyle değerlendirildiğinde yetkili makamların vakıaları ve ölümden sorumlu kişiyi tespit edebilecek nitelikte soruşturma ve kovuşturma yürütmedikleri söylenemeyecektir. Nitekim ölümü meydana getiren sebep ve ölümden sorumlu kişi tespit edilmiştir.

105. Öte yandan devletin yaşam hakkı kapsamında, yaşamı korumak için etkili hukuki tedbirler alması (gerekli yasal düzenlemeleri oluşturma ve yasaların uygulanmasını sağlayacak etkili bir mekanizma kurma şeklinde) gerekir. Devletin bunun yanında doğal olmayan (şüpheli) bir ölüm gerçekleşmiş ise olayı soruşturma ve gerektiğinde ihlale uygun karşılık gelen yeterli yaptırıma karar vermeye ilişkin usul yükümlülüğü de bulunmaktadır. Ölümle ilgili olayın ardından etkili soruşturma ya da söz konusu olmuş ise kovuşturma yapmayla yerine getirilebilecek bu pozitif yükümlülük soruşturma işlemleri ile yöntemlerine ilişkin olduğundan yaşam hakkının usul boyutunu oluşturmaktadır. Bu yükümlülüğün yerine getirilmesindeki amaç, olay özelinde mağduriyetin giderilmesinin yanında devletin etkili (caydırıcı yaptırımlar içeren) yasal düzenlemeleri oluşturma ve bu yasaların uygulanmasını sağlayacak etkili bir mekanizma (mahkemeler, başsavcılıklar vb.) kurma yoluyla yaşamı koruma altına almasının bir anlam ifade edebilmesini sağlamaktır. Bu ise ancak yaşam hakkını koruyan hukukun etkili uygulanabilmesi ile mümkündür. Bu nedenle Anayasa'nın 5. maddesi ile bir arada yorumlanan 17. maddesinden doğan yaşamı koruma yükümlülüğü, devlete bu konuda gerekli hukuki tedbirleri alma yükümlülüğü yanında olayın niteliğine göre yaşamı koruma potansiyeline sahip hukukun etkili biçimde uygulanmasına ilişkin olay sonrası bir yükümlülük yüklemektedir. Bu itibarla usul yükümlülüğü yaşamı korumaya ilişkin pozitif yükümlülüğün somut olayda yerine getirilmesi gereken bir parçası, uzantısıdır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Aziz Biter ve diğerleri, B. No: 2015/4603, 19/2/2019, § 58). Dolayısıyla yaptırımlara ilişkin bazı uygulamalar, yaşam hakkı ihlalleri gerçekleştiren kamu görevlilerinin cezasız kalmalarına ya da gerektiği gibi cezalandırılmamalarına yol açarak caydırıcılığı sağlayamadığı için öncelikle etkili ceza soruşturması yürütme yükümlülüğünü açıkça zedelemekte, yaşam hakkını korumak için oluşturulan mevzuatın etkili şekilde uygulanmamasına, dolayısıyla kişilerin hayatlarının kanun ile korunamamasına sebebiyet vermektedir (Seyfullah Turan ve diğerleri, § 162).

106. Bu itibarla Anayasa Mahkemesinin ceza hukukuna ilişkin sorumluluğa ve suçluluğa ilişkin bir tespitte bulunma görevi bulunmamakta ise de kamu gücünün yargı fonksiyonunu yerine getiren yargısal mercilerin Anayasa'dan kaynaklanan, yaşamı korumak için oluşturulan hukuku etkili biçimde uygulamaya ilişkin yükümlülüklerini yerine getirip getirmediklerini denetleme görevi bulunmaktadır. Bunun yanında somut başvuruda olduğu gibi Anayasa'da koruma altına alınmış bir hakkın ihlal edildiğinin kendisinden önce tespit edildiği durumlarda Anayasa Mahkemesinin başvurucuların bu ihlal nedeniyle mağduriyetlerinin giderilip giderilmediğini inceleme görevinin olduğu da izahtan varestedir.

107. Somut olayda Ağır Ceza Mahkemesi, sanık kolluk görevlisinin ölümcül silah kullanımını dikkatsiz ve özensizce gerçekleştirdiğini, olgusal olarak kaçmakta olan bir kişiye yöneliksilah kullandığını açıkça kabul etmiştir. Ağır Ceza Mahkemesi, silah kullanımının meşru bir amaca dayandığı gerekçesiyle meydana gelen bu ölüm bakımından bir cezasızlığın veya sorumsuzluğun olduğunu kabul etmemiş; polis memurunun hukuka aykırı fiili nedeniyle cezalandırılmasına karar vermiştir.

108. Ağır Ceza Mahkemesi ölüme sebebiyet veren somut olaydaki eyleme yaptırım olarak önce 1 yıl 8 ay hapis cezası belirlemiş, ardından bu cezayı adli para cezasına çevirmiş, bunun aylık taksitler hâlinde on eşit taksitte yerine getirilmesine karar vermiştir. Öncelikle ilgili kanunun taksirle öldürme suçundan verilen hapis yaptırımının da paraya çevrilmesine imkân tanıdığı, öte yandan hapis yaptırımının paraya çevrilmesinin yetkili makamların takdirinde olup bu konuda yasal bir zorunluluk olmadığı ifade edilmelidir. Hapis yaptırımının adli para yaptırımına çevrilmesi durumunda hükümlülerin hapis yaptırımı ile karşı karşıya kalması söz konusudur. Ancak bu durum adli para cezasının ödenmemesi ya da kısmen ödenmesi hâlinde gündeme gelmektedir. Nitekim başvuruya konu olayda hükümlüye verilen hapis cezasının uygulanması para cezasının ödenmesiyle gündeme gelmemiştir.

109. Anayasa Mahkemesine göre mahkemelerin takdir haklarını bu tür eylemlere müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanmaları ve suçun sonuçlarını hafifletmek için kullanmayı tercih ettikleri izlenimini vermemeleri gerekir. Bu; kamu güveninin sürdürülmesi, hukukun üstünlüğünün sağlanması ve bu tür eylemlere hoşgörü gösterildiği görünümünün engellenmesi açısından hayati önem taşımaktadır. Devlet görevlilerinin güç kullanımı sonucu meydana gelen ölümlerde veya bu yolla gerçekleştirilen kötü muamelelerde bu sadece cezasızlık için söz konusu olmayıp suçların ağırlığı ile cezalar arasında açık bir orantısızlık bulunması hâlinde de geçerlidir. Bu durumda yaşam hakkının ihlali sonucu meydana gelen mağduriyet de giderilmemiş olduğundan Anayasa Mahkemesi, mahkemelerin yaptırımları belirlemedeki tercihlerini incelemek zorundadır (Cembeli Erdem, B. No: 2014/19077, 18/4/2018, §§ 100-102; Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 76).

110. Olayda yargısal makamların bir kişinin hayatına mal olan hukuka aykırı silah kullanımına karşılık olarak Kanun'da 2 yıl ila 6 yıl hapis cezası yaptırımı öngörülen (bkz. § 52) suça yönelik asgari ceza olan 2 yıl hapis ve dahası bu hapis cezası yerine de adli para cezasını uygun ve yeterli bir ceza olarak tercih ettikleri görülmektedir. Bir kolluk görevlisinin bu tür silah kullanımı sonucu gerçekleştiği kabul edilen ölüme karşılık takdir edilen hapis cezası ile netice ceza olarak belirlenen adli para cezasının benzer hak ihlallerinin önlenebilmesi ve kişilerin yaşamının korunması bakımından uygun ve yeterli yaptırım olmadığı özellikle vurgulanmalıdır. Derece mahkemelerinin yaşam hakkını yasayla korumaya yönelik anayasal yükümlülüğe uygun olarak -devletin öldürmemeye ilişkin negatif yükümlülüğü kapsamındaki- bir kişiyi öldüren kişiler hakkında ceza hukukunu etkili biçimde uygulamaları, böylece hukuk sisteminin caydırıcı etkisini korumaları gerekir. Başvuruya konu olayda takdir edilen asgari orandaki hapis cezasının ve bu cezanın dahi para yaptırımına çevrilmesinin benzer ihlallerin önlenmesi bakımından caydırıcı bir etkiye sahip olduğunun söylenebilmesi mümkün değildir. Para yaptırımının taksitler hâlinde ödenmesi imkânının tanınmasının ise bu yönde bir değerlendirmeye dahi tabi tutulamayacağı izahtan varestedir. Bu nitelikteki takdir haklarının kullanımında bir tercihte bulunulurken yaşam hakkının ihlali ile sonuçlanan fiillerin sonuçlarını hafifletmeye yönelik kullanıldığı izlenimi oluşturulmaması adalete kamu güveninin sürdürülmesi ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için hayati önem taşımaktadır.

111. Anayasa Mahkemesinin kararlarında sıkça belirtildiği üzere mahkemelerin yaşam hakkı ihlalini önlemedeki sahip oldukları kritik rolün önemi hatırdan çıkarılmamalıdır. Mahkemelerin yaşam hakkı kapsamındaki davaya gereken önemi göstermeleri gerekir. Aksi durumda, uygulanan ceza hukuku sisteminin yaşam hakkının korunması bakımından gereken katılığa, başka bir anlatımla yaşam hakkı ihlallerinin önlenmesini sağlayabilecek caydırıcı bir etkiye sahip olamayacağı aşikârdır. 5237 sayılı Kanun'da da Kanun'un amacının -diğerleri yanında- kişi hak ve özgürlüklerini korumak olduğunun ve suç işleyen hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı cezaya karar verilmesi gerekliliğinin ifade edildiği unutulmamalıdır (bkz. §§ 43, 44). Diğer taraftan caydırıcı bir etkiye sahip olmayan bu tür cezai yaptırımların -olay nedeniyle meydana gelen maddi ve manevi zararlar giderilmiş, aynı zamanda fail veya failler yeterli disiplin cezaları ile cezalandırılmış olsalar da- aynı zamanda oluşan mağduriyetleri ortadan kaldırmakta yetersiz kaldığı da izahtan varestedir.

112. Bu itibarla başvuruya konu mahkûmiyetin başvurucunun mağduriyetini ortadan kaldırmamasının yanında benzer ihlallerin önlenebilmesi bakımından caydırıcı etkiye sahip de olmadığı, dolayısıyla bu durumun yaşam hakkının maddi ve usule ilişkin boyutlarının ihlaline yol açtığı sonucuna varılmıştır.

113. Bununla birlikte etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülüğü bakımından tespit edilen ihlal nedeni dikkate alındığında başvurucunun soruşturmanın bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile ceza muhakemesinin delillerin toplanması konusundaki yeterliliğine ilişkin şikâyetlerinin incelenmesine gerek olmadığı değerlendirilmiştir.

114. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının maddi ve usule ilişkin boyutlarının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

4. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

115. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

116. Başvurucu, ihlalin tespitini ve 250.000 TL manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

117. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

118. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

119. İncelenen başvuruda yaşam hakkının maddi ve usul boyutunun ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin kamu makamlarının eylemlerinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Yaşam hakkının gerektirdiği etkili soruşturma yürütme yükümlülüğünün ihlal edildiğine de karar verilmiştir. Bu nedenle ihlalin aynı zamanda yetkili adli makamların işlem ve eylemlerinden de kaynaklandığı söylenmelidir. Bu nedenle yaşam hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama (ceza kovuşturması) yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bununla birlikte başvurucunun ölüm nedeniyle oluşan zararına ilişkin yürütülen bir yargı süreci bulunduğu dikkate alınmış, bu itibarla başvurucunun yaşam hakkının maddi boyutunun ihlal edildiği gerekçesiyle talep ettiği tazminat ile ilgili olarak bu aşamada bir değerlendirme yapılmamıştır.

120. Bu durumda yaşam hakkının usul boyutunun da ihlal edilmiş olması nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 90.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

121. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.194,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının maddi ve usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin yaşam hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2014/377, K.2017/100) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 90.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 294,70 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.194,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 1/12/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

AHMET YILMAZ VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/24394)

Karar Tarihi:12/4/2023

R.G. Tarih ve Sayı: 19/7/2023-32253

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Muammer TOPAL
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Selahaddin MENTEŞ
Raportör	:	Cafiye Ece YALIM
Başvurucular	:	1. Ahmet YILMAZ
		2. Halise ELİVEREN
		3. Hanım KOÇ
		4. Hatun ELİVEREN
		5. Nezahat KAYA
		6. Sebahat GÖNDEN
		7. Asiye YILMAZ
		8. Elif YILMAZ
		9. Enes YILMAZ
		10. Mehmet Ali YILMAZ
		11. Muazzez ELİBOL
		12. Muzaffer ELİVEREN
Başvurucular Vekili	:	Av. Abdullah ALAKUŞ

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kolluk görevlilerinin silahlı güç kullanması sonucu ölüm olayının meydana gelmesi ve bu olayın etkili soruşturulmaması nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular 3/8/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. 2018/24402 numaralı başvuru incelenen başvuruyla birleştirilmiştir.

4. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) kayıtlarından temin edilen belgelerde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucu Ahmet Yılmaz Y.E.nin babası, M.E.nin kardeşidir. Başvurucu Asiye Yılmaz Y.E.nin annesi olup başvurucu Muazzez Eliveren, Muzaffer Eliveren, Mehmet Ali Yılmaz, Enes Yılmaz ve Elif Yılmaz Y.E.nin kardeşleridir. Başvurucular Hatun Eliveren, Hanım Eliveren, Nezahat Eliveren, Sebahat Eliveren, Halise Eliveren M.E.nin kardeşleridir. Y.E. ve M.E. amca ile yeğen olup olay tarihinde Bingöl'ün Genç ilçesinde yaşamaktadır.

7. 17/4/1999 tarihinde saat 21.00 sıralarında Bingöl İl Emniyet Müdürlüğü (Emniyet Müdürlüğü) Özel Harekât Şube Müdürlüğünde görevli polis memurları devriye görevini yaptıkları esnada Genç ilçe merkezine teröristlerin sızdığı bildirilmiştir. İlçe girişinde korucuların uzun namlulu tüfekle ateş etmeleri üzerine teyakkuza geçen polis memurları, başvurucuların yakınları olan Y.E. ve M.E.nin ellerinde noktalayıcı lazer ışıkla yaklaştıklarını görmeleri üzerilerine ateş ederek Y.E. ve M.E.yi öldürmüştür.

8. Genç İlçe Emniyet Amirliğinin (Emniyet Amirliği) Genç Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) ilçe merkezine mezarlık bölgesinden sızmaya çalışan teröristlerle çıkan çatışmada iki teröristin öldürüldüğünü, cesetlerin polis karakolunda olduğunu bildirmesi üzerine Başsavcılık derhâl soruşturma başlatmıştır.

9. Cumhuriyet savcısı tarafından olay yerinde keşif yapılmış, yapılan keşif sonrası düzenlenen 18/4/1999 tarihli Olay Yeri Tespit Tutanağı'nda mezarlığın girişinin 500 metre kadar ilerisinde bulunan taş yapının yakınlarında M.E.nin dizaltından kopmuş bacağının, Y.E.ye ait ayakkabıların, bomba izlerinin, M16 ve Kalaşnikof marka tüfeklere ait çok sayıda boş kovanın olduğu, taş yapının 40 metre uzağında el bombası piminin, pimin 15 metre doğusunda boş şarjör ile içinde 17 mermi olan bir şarjörün ve Kalaşnikof marka tüfeğin bulunduğu tespit edildiği belirtilmiştir. Keşif sırasında tüfek ve şarjör üzerinde parmak izi araştırması ile cesetler üzerinde klasik otopsi yapılmamış, el svapları alınmamıştır.

10. Olay günü görev yapan polis memurları B.G., M.A. ve M.Y. Olay Yeri İnceleme Tutanağı düzenlemiştir. 18/4/1999 tarihli tutanak şöyledir:

"17/04/1999 günü Genç ilçesinde takviye kuvvet olarak beklerken saat 21.00 sıralarında 155'e yapılan ihbarla [C.] mahallesindeki mezarlıkta bölücü terör örgütü mensuplarının görüldüğünün bildirilmesi üzerine mevcut kuvvetlerimizle bahse konu yere intikal edilmiş olup, yaya olarak mezarlık içinde arama-tarama yaparken mezarlığın yüksek kesimlerinden üzerimize önce iki adet el bombası atılmış, akabinde uzun namlulu silahlar ile ateş edilmiştir. İlk atışta polis memuru [M.A] şarapnel parçasıyla sağ bacağının vücuda yakın kısmından hafifçe yaralanmıştır. Ateş edilen yere anında karşılık vermemiz üzerine çıkan çatışma takriben 20 dakika sürmüştür. O anda yaptığımız arazi taramasında aralarında 15-20 metre aralıklarla iki örgüt mensubu ölü olarak ele geçirilmiştir. Ayrıca her ikisinin yanlarında da atılmaya hazır birer adet Rus tipi el bombası bulunmuştur. Cesetler otopsi yapılması için Genç İlçe Emniyet Amirliği Merkez Karakoluna getirilmiştir. İnce arama için havanın aydınlanması beklenmiştir. Saat 05.45 de Cumhuriyet savcısı ile birlikte olay yerinde yapılan incelemede, bir adet kaleşnikof tüfek, iki ayrı yerde çok sayıda bu tüfeğe ait boş kovan, iki adet el bombası pimi, mezarlığın 200 metre güney batısındaki tepede iki adet boş, iki adet dolu Bixi makinalı tüfeğe ait fişek, ayrıca bir adet noktalayıcı (ışıklı) bulunmuştur. Mezarlığın güneyine çıkan dere yataklarında güneye doğru giden 7-8 kişilik guruba ait mekap ayakkabı izleri görülmüştür. Teröristlerin havanın karanlığından faydalanarak bu şekilde kaçtıkları tespit edilmiştir."

11. Başsavcılık ölü muayenesi ve otopsi işlemleri gerçekleştirmiştir. Yapılan işlemler sonrasında 18/4/1999 tarihli Ölü Muayene ve Otopsi Tutanağı düzenlenmiştir. Tutanakta cesetlerin haricî muayenelerinin yapıldığı, kesin ölüm sebebinin göğüs bölgesinden alınan yaralar sonucu büyük damarların ve hayati organların parçalanmasına bağlı kan kaybı nedeniyle dolaşım yetmezliği olduğu, kesin ölüm sebebinin belli olması nedeniyle klasik otopsiye gerek görülmediği ifade edilmiştir.

12. Cumhuriyet savcısı ölü muayenesi sırasında polis memuru M.A.nın tanık sıfatıyla beyanını almıştır. M.A. beyanında saat 21.00 sıralarında yapılan ihbarda ilçe merkezine teröristlerin sızdığının bildirilmesi üzerine mezarlığa gittiklerini, içeri girerken ateş açılıp el bombası atıldığını, kendilerinin de aynı şekilde bomba atarak ve ateş ederek karşılık verdiğini, çatışmadan sonra taş mezarın yanında ve 20 metre uzağında iki ceset bulduklarını, güvenlik nedeniyle cesetleri karakola getirdikten sonra yaptıkları incelemede her ikisinin üzerinde de Rus yapımı birer el bombası tespit ettiklerini, cesetlerin üzerinde ve olay yerinde başka silah ve mühimmat görmediklerini, karanlık olduğu için olay yerinde detaylı inceleme yapılmadığını belirtmiştir.

13. Polis memuru M.A. hakkında düzenlenen 16/4/1999 tarihli adli muayene raporunda sağ kasık bölgesinde şarapnel parçasına bağlı yüzeysel yaralanma olduğu belirtilmiştir. Bingöl Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 26/11/2013 tarihli iddianamede anılan raporun sahte olduğuna dair somut deliller bulunduğu ifade edilmişse de başvuru formu ve ekleri ile UYAP'tan yapılan incelemede rapora ilişkin başkaca bir bilgiye ulaşılamamıştır.

14. Olay günü bekçi olarak görev yapan A.R.A. tutanak düzenlemiştir. Tutanakta A.R.A. saat 20.45 sıralarında Genç ilçesinin C. Caddesi ile Ç. Sokak'ın kesiştiği yerde bulunduğu sırada yanına ismini bildiği bir vatandaşın yaklaşarak C. Mahallesi'ndeki mezarlıkta bir grup teröristin olduğunu söylediğini, C. Caddesi üzerinde zırhlı araç ile bekleyen Özel Harekât Timinin yanına gidip durumu aktardığını, zırhlı araca binip mezarlığa gittiğini belirtmiştir. Araçtan inip mezarlığa doğru birkaç adım atınca kendilerine doğru yoğun bir ateş açıldığını, mevzilendiklerini, Özel Harekât Timlerinin ateşe karşılık verdiğini, zirve kısmından ilçeye doğru yoğun ateş olduğunu, sıcak temas sona erince ilerlediklerini, yer yer ateşin devam ettiğini, yukarı çıktıklarında iki PKK terör örgütü mensubunun ölü olduğunu gördüklerini, daha sonra PKK mensuplarını aşağıya indirerek zırhlı araca koyduklarını, oradan yaya olarak eve gittiğini belirtmiştir.

15. Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı Daire Başkanlığının 28/6/1999 tarihli uzmanlık raporu şöyledir:

"17. 04.1999 günü saat 21.30 sıralarında Genç ilçesi Cumhuriyet mh. Cumhuriyet mezarlığı civarında PKK terör örgütü mensupları ile güvenlik güçleri arasında çıkan çatışmada olay yerinden ele geçildiği bildirilen '1987SG 8770' numaralı silah; 7,62X39 mm çap ve tipinde fişek atan Bulgaristan yapısı kaleşnikof marka yarı ve tam otomatik ateşleme sistemlerine sahip bir tüfek olduğu, yapılan muayenesinde, normal olarak çalıştığı ve atışına engel mekanik herhangi bir arızasının bulunmadığının görüldüğü, birlikte gönderilen ve (3) üç adedinin kapsülleri üzerinde ateşleme iğnesi darbe izi bulunan toplam 21 adet fişekten kapsülü üzerinde ateşleme iğnesi darbe içi bulunan bir adedi de dahil toplam 19 adedi 7,62X39mm çap ve tipinde kapsülleri üzerinde ateşleme iğnesi darbe izi bulunan 2 adedi 7,62X54mm çap ve tipinde olup, çap ve tiplerine uygun ateşli silahlardan kullanılmak üzere imal edilmiş, kapsülleri üzerinde ateşleme iğnesi darbe izi bulunan 7,62X54 mm çap ve tipinde 2 adet olmak üzere toplam 3 adet fişek dışında kalan 7,62X39 mm çap ve tipinde 18 adet fişekten 8 adedi, inceleme konusu tüfek ime deneme ve mukayese atışlarında kullanılmış ve patladıklarının görüldüğü, Bu itibarla inceleme sonucu tüfek ve belirtilen 18 adet fişek; 6136 sayılı Yasaya göre yasak niteliği haiz ateşli silah ve fişeklerinden olduğu, ayrıca söz konusu tüfek nitelikleri itibariyle aynı yasanın 12/4. Maddesinde belirtilen silahlardan olduğu, Olay yerinden ele geçirildiği bildirilen 7,62X54 mm zap ve tipinde kapsülü üzerinde ateşleme iğnesi darbe izi bulunan 2 adet fişeğin mikroskopta yapılan incelemelerinde çap ve tipine uygun tek bir ateşli silah ile atılmak istendikleri, 7,62X39mm çap ve tipinde 2 adet kovanın mikroskopta yapılan incelenmelerinde; çap ve tipine uygun tek bir ateşli silah ile atıldıkları, Tetkik için gönderilen ve ekspere verilen eşya bölümünün 2. maddesinde belirtilen olay ile ilgili olarak olay yerinden ele geçirildiği bildirilen 7,62X39 mm çap ve tipinde 13 adet kovanın mikroskopta yapılan incelemelerinde (5-4-3-1) olmak üzere çap ve tipine uygun (dört) ayrı ateşli silah ile atıldıkları sonucuna varıldığı, Kapsülleri üzerinde ateşleme iğnesi darbe izi bulunan 7,62X54 mm çap ve tipinde 2 adet fişeğin yukarıda çap ve tipine uygun tek bir ateşli silah ile atıldıklarının tespit edildiği. 7,62X54mm çap ve tipinde 2 adet kovan ile mikroskopta yapılan karşılaştırılmalarında, aralarında çeşitli özellikler yönünden uygunluk bulunduğu görülmüş olup, bu 2 adet fişeğin söz konusu 2 adet kovanı atan silahla atılmak istendiklerinin anlaşıldığı, Olay yerinden ele geçirildiği bildirilen ve yukarıda (12-12-1) olmak üzere çap ve tipine uygun (3) ayrı ateşli silah ile atıldıklarını tespit ettikleri 7,62X39 mm çap ve tipinde 25 adet kovanın ekspere verilen eşya bölümünün 2. Maddesinde belirtilen olay ile ilgili olarak olay yerinden ele geçirildiği bildirilen ve yukarıda (5-4,3-1) olmak üzere çop ve tipine uygun 4 ayrı ateşli silah ile atıldıklarının tespit edildiği, 7,62X39 çap ve tipinde 13 adet kovan ile mikroskopta ayrı ayrı yapılan karşılaştırmalarında, bu 25 adet kovandan, 12 adedinin 13 adet kovandan 1 adedini atan silah ile, 12 adedinin 13 adet kovandan 5 adedini atan silah ile, bir adedinin 13 adet kovandan 3 adedini atan silah ile atıldıklarının anlaşıldığı, İnceleme konusu 7,62X39mm çapı ve tipinde toplam 38 adet kovan ile 7,62X39mm çap ve tipinde kapsülü üzerinde ateşleme iğnesi darbe izi bulunan 1 adet fişeğin birlikte gönderilen kaleşnikof marka tüfekten elde edilen mukayese kovanları ile mikroskopta ayrı ayrı yapılan karşılaştırmalarında, 25 adet kovandan 12 adet ve 13 adet kovandan bir adet olmak üzere toplam 13 adet kovanın inceleme konusu 1987 SG8770 numaralı kalaşnikof marka tüfek ile atıldığının, 7,x62X39 mm çap ve tipinde kapsülü üzerinde ateşleme iğnesi darbe izi bulunan bir adet fişeğin ise aynı silah ile atılmak istendiğinin anlaşıldığı, tetkik konusu 7,62X54 mm çap ve tipinde 2 adet kovan ile kapsülleri üzerinde ateşleme iğnesi izi bulunan 7,62X54mm çap ve tipinde 2 adet fişeğin inceleme konusu kaleşnikof marka tüfek ile atılmış olması/ atılmak istenmesi aralarındaki tip farkı nedeniyle mümkün olmadığının bildirildiği görülmüştür."

16. Başsavcılık tarafından düzenlenen soruşturma dosyası, ölenler Y.E. ve M.E.nin devletin hâkimiyeti altındaki topraklardan bir kısmını devlet idaresinden ayırmaya yönelik, vahamet arz eden silahlı eylemlerde bulunma suçunu işledikleri iddiasıyla fezleke ile Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi (DGM) Başsavcılığına gönderilmiştir. DGM Başsavcılığı 22/12/1999 tarihinde, Y.E. ve M.E isimli şüpheliler öldükleri için anılan suç nedeniyle haklarında takipsizlik kararı vermiş; Y.E. ve M.E. ile aynı eyleme katıldığı iddia edilen meçhul şüpheliler hakkında ise 1999/907 soruşturma sayılı dosyası ile daimî arama kararı vermiştir. Y.E. ile M.E.nin ölüm olayına ilişkin soruşturma yapılıp yapılmadığı bireysel başvuru formu ve UYAP aracılığı ile ulaşılan bilgi ve belgelerden anlaşılamamıştır.

17. 2010 yılında T. isimli gazetede çıkan "11 yıllık sır ortaya çıktı" başlıklı bir haber üzerine olayla ilgili olarak Başsavcılık yeniden soruşturma başlatmıştır. Söz konusu haberde Bingöl'de 1999 yılında biri 17, diğeri 18 yaşındaki iki gencin ilçeye sızmaya çalışan terörist olduğu iddiasıyla öldürülmesi olayında gerçeğin on bir yıl sonra ortaya çıktığı, bu iki gencin suçsuz yere öldürüldüğü iddia edilmiştir.

18. Başvurucular 24/6/2010 tarihinde Başsavcılığa şikâyet dilekçesi vermiş, yakınları Y.E. ve M.E.nin terör örgütü üyesi olmadığı hâlde Emniyet Amirliğinde görev yapan polis memurları tarafından öldürüldüğünü bildirerek maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını talep etmiştir.

19. Başsavcılık, G.K. isimli tanığın beyanını almıştır. G.K. 1/7/2010 tarihli beyanında ölenleri köylüleri olmaları nedeniyle yakından tanıdığını, M.E.nin asker malzemesi satan bir dükkânı işlettiğini, ilçede o dönem emniyet teşkilatının amirlik olduğunu, İlçe Emniyet Amiri A.K. ile M.E.nin arasının çok iyi olduğunu, olayın meydana geldiği günden iki gün önce A.K. ile M.E. arasında dükkânda bir tartışma yaşandığını, A.K.nın M.E.den 8.000 dolar borç para alıp borcunu ödemediğini, M.E.nin alacağını talep etmesi üzerine aralarında tartışma çıktığını, A.K.nın borcunu ödemeyeceğini söylediğini, daha sonra da dükkânı terk ettiğini duyduğunu ifade etmiştir. Olay günü iki kişinin öldürüldüğünü duyup karakola gittiklerinde A.K.nın karakolda herkese bağırdığını, içeri girdiklerinde "Siz hepiniz teröristsiniz." diyerek kendilerini karakoldan dışarıya attığını beyan etmiştir.

20. Başsavcılık 1/7/2010 tarihinde S.K.nın tanık sfıtatıyla beyanını almıştır. S.K. beyanında; Y.E. ve M.E.nin olay günü akşam maç izlediklerini, maç bitiminde beraber çıktıklarını, Y.E. ve M.E.nin köşe başında bulunan dükkândan sigara alıp C. Mahallesi'ndeki evlerine doğru hareket ettiklerini, kendisinin de ertesi gün yapılacak seçimler için R. Partisi binasına gittiğini ifade etmiştir. Toplantı yaptıkları esnada C. Mahallesi tarafından silah seslerinin geldiğini, teröristlerle polisler arasında çatışma olduğunu, ertesi gün ise Y.E. ve M.E.nin çıkan çatışma sonucu ölü olarak ele geçirildiğini duyduklarını ancak Y.E. ve M.E.nin herhangi bir yasa dışı örgüte üyeliğinin mümkün olmadığını, ilçe merkezinde bilinen ve sevilen bir ailenin çocukları olduklarını belirtmiştir. S.K. beyanında ayrıca İlçe Emniyet Amiri A.K.nın M.E.den 8.000 dolar borç alıp borcu ödemediğini, bu nedenle M.E. ile aralarında tartışma yaşandığını, bildiği kadarıyla M.E. ile A.K.nın arasının iyi olduğunu, A.K.nın çoğunlukla M.E.nin dükkânında bulunduğunu, aralarının alacak verecek meselesi nedeniyle bozulduğunu, ölenlerin ailesinin olay sonrasında ilçeyi terk ederek Bursa'ya yerleştiğini belirtmiştir.

21. Başsavcılık 7/7/2010 tarihinde A.A.nın tanık sıfatıyla beyanını almıştır. A.A. beyanında; olayın meydana geldiği gün çatışma seslerini duyduğunu, o esnada seçim çalışması için evleri dolaştığını, komşusu Z.A. ile eve giderken sokağın başında güvenlik kuvvetleri ile birlikte Emniyet Amiri A.K.yı gördüğünü, A.K.nın iki leş aldıklarını, kendilerine dışarı çıkmamalarını, seçim çalışmalarını iptal etmelerini söylediğini belirtmiştir. A.A. beyanında ayrıca Z.A. ile evlerine döndüklerini, ölen kişilerin M.E. ve Y.E. olduğunu öğrendiklerini, bu çocukların ve ailelerinin terörle herhangi bir irtibatlarının olmadığını, A.K.nın M.E.nin işlettiği dükkândan sürekli sigara ve pipo tütünü aldığını, ilçedeki asker ve polislerin de ölenlerin dükkânından alışveriş yaptığını, ölenleri yakından tanıdığını, buna rağmen olay akşamı A.K.nın "İki leş aldık." dediğini, o dönem ilçe karışık olduğundan vatandaşların olayın iç yüzünü bilmesine rağmen söylemediğini, A.K.nın usulsüz işlemlerinden dolayı baskı ve korku içinde olduklarını beyan etmiştir.

22. Başsavcılıkça başlatılan soruşturma kapsamında otuz altı kişinin tanık sıfatıyla beyanları alınmıştır. Tanıklar beyanlarında birbirleriyle benzer şekilde genel olarak M.E.nin Y.E.nin amcası olduğunu, M.E.nin Genç Kaymakamlık binasının karşısında askerî malzeme satan bir dükkânı bulunduğunu, Y.E.nin ise lise öğrencisi olduğunu, boş zamanlarında amcası M.E.nin yanında çalıştığını, terör örgütüyle irtibatının olmadığını, asker ve polislerin M.E.nin dükkânından alışveriş yaptıklarını, dönemin İlçe Emniyet Amiri A.K.nın da M.E.nin dükkânına sık sık gidip geldiğini, olay günü ölenlerin ilçe merkezinde bulunan bir kahvehanede maç izlediklerini, maçın bitiminde K. isimli kuruyemiş dükkânından sigara alıp C. Mahallesi'ndeki evlerine gittikleri sırada silah sesleri duyduklarını, ertesi gün öldürüldüklerini duyduklarını beyan etmiştir.

23. Başsavcılık, başvurucu Ahmet Yılmaz'ın müşteki sıfatıyla beyanını almıştır. Ahmet Yılmaz beyanında M.E.nin kardeşi, Y.E.nin oğlu olduğunu, ilçedeki tüm asker ve polislerle aile olarak ilişkilerinin çok iyi olduğunu, onlar tarafından çok iyi tanındıklarını, örgüte sempatilerinin dahi olmadığını herkesin bildiğini, İlçe Emniyet Amiri A.K.nın kendilerinden 8.000 dolar borç para aldığını, parayı ödemesini istediği için tartıştıklarını, A.K.nın her gün dükkânlarına gelmesine rağmen alacak verecek meselesi yüzünden aralarının bozulduğunu beyan etmiştir. Yakınlarının ölüm olayından sonra bir gece polis panzerinin evlerinin önüne geldiğini, içinden maskeli birinin inerek şikâyetçi olurlarsa evlerini yakacaklarını, aynı şekilde kendilerini de öldüreceklerini söylediğini, korkarak ilçeyi terk etmek zorunda kaldıklarını beyan etmiştir.

24. Başsavcılık, başvurucu Asiye Eliveren ve Hanife Eliveren'in müşteki sıfatıyla beyanlarını almıştır. Başvurucular beyanlarında yakınlarının terör örgütü ile irtibatlarının olmadığını, bir gece polisin panzerle gelerek Ahmet Yılmaz'la görüştüğünü, ne konuştuklarını duymadıklarını beyan etmiştir.

25. Başsavcılık, Genç Kaymakamlığına müzekkere yazarak o dönem görev yapan polis memurlarının kimlik bilgilerinin ve görev yerlerinin bildirilmesini talep etmiş; müzekkere cevabında polis memurlarının kimlik bilgileri ve görev yerleri bildirilmiştir.

26. Başsavcılık tarafından yapılan soruşturma sonucu Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 250. maddesi ile görevli olduğu belirtilerek soruşturma dosyası 26/7/2010 tarihinde Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı da 25/8/2010 tarihinde 1999/907 Sor. sayılı dosya ile anılan soruşturma dosyasının birleştirilmesine karar vermiştir.

27. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 28/12/2011 tarihinde polis memuru A.H.nin talimat yoluyla tanık olarak alınan ifadesi şöyledir:

"... Ben olay tarihinde Merkez Karakolunda bulunuyordum. O dönem o bölgede olağanüstü hal devam ediyordu. Olayın olduğu gün bir seçim arefesiydi. İlçeye sürekli Bingöl merkezden özel harekat polisleri gelip devriye atıyorlardı. Özel harekat polisleri genellikle bir ya da iki dragon denilen hem uçaksavar mermisi atabilen hem de lançır mermisi atabilen zırhlı araçlarla geliyorlardı. İlçede saldırı ya da sızma olacağı zamanlar önceden istihbarat birimlerinden bilgi geliyordu. O gece de terör saldırısı olabileceğine yönelik duyum alınmıştı. Gece bizim emniyet müdürlüğünün elinde bulunan bir dragon, bir panzer, bir de şortland araçlar ile özel harekat da kendisinin getirmiş olduğu araçlarla koordineli olarak sızmaya ve terör saldırısına karşı devriye atılıyordu. Gece saatlerinde silah sesleri duyulmaya başladı. Ben karakoldan olayı telsiz anonslarından dinliyordum. Anonsta karşı taraftan ateş edildiği, bizim görevlilerin de karşılık verdiği şeklinde anonslar geçiyordu. Silah sesleri de devam ediyordu. Çatışma devam ederken telsiz anonstan bir şahsın alındığı bilgisi geçti. Bir müddet sonra ise ikinci bir şahsın alındığı yönünde anons geçti. Daha sonra görevliler çatışmada öldürülen iki şahsın cesedini zırhlı araçla karakolun bahçesine getirip koydular. O sırada oraya halk da toplandı. Ölenlerin yakınları şahısları teşhis etti. Hatta bunlardan birinin bacağı da kopmuştu. Terörle Mücadelede şahsın bu şekilde bacağı silah mermileri ile kopmaz ancak dragonların atmış olduğu lançır mermisi ile kopabilir. Şahsın bacağı da lançır mermisinin isabeti sonucu kopmuştu. Şahısların ateş ettiği söylenen yere gittim. Orası Genç ilçesinin dağ tarafında bulunan mezarlığın bulunduğu yerdi. Ateş edilen yer mezarlığın içerisi idi. Mezarlığın etrafı taş duvarla çevriliydi ve ateş etmeye müsaitti. Ateş edilen yer şehrin son binalarına yaklaşık 300 metre mesafedeydi. Zaten lançır denilen silah mermisi yakın mesafeye atılamaz. Tahminime göre 100 metre ve fazlasına ateş edilebilir. Daha kısa mesafeye atılırsa kendisine zarar verebilir..."

28. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca gizli tanık Mu.nun 7/3/2012 tarihinde talimat yoluyla beyanı alınmıştır. Gizli tanık Mu.nun 7/3/2012 tarihli beyanı şöyledir:

"... 1998 yılı bahar aylarında (Mayıs-Haziran) o dönemde komiser olan [K.Ç.] grup amirliğinde üç timden oluşan Özel Harekat Personelinin Genç ilçesi Yerlikaya köyünde PKK terör örgütü mensuplarıyla girilen sıcak çatışma sonucu 5 PKK'lı ölü ele geçirilmiş, akabinde olay yerine yakın samanlıkta PKK terör örgütüne ait şu anda sayısını hatırlayamadığım çok sayıda dürbün, telsiz, kaleşnikof marka tüfek, biksi marka tam otomatik tüfek ve çok sayıda rus yapımı el bombası ele geçirilmiş, bu mühimmatlarla bir kısmı mühimmat sorumlusu [H.A.S.] imzalı Bingöl Jandarma Alay Komutanlığına teslim edilmiştir. Ancak bu mühimmatlardan bir kısmı ise komiser [A.K.Ç.nin] direktifleri doğrultusunda bir adet biksi, altı adet kaleşnikof marka tüfek, iki adet dürbün, bir adet telsiz ve yirmiye yakın rus yapımı el bombası olası yanlışlıklarda kullanılmak üzere şube mühimmat deposu tulum ve kampetlerinde bulunduğu odada tulumların arasına saklanmak suretiyle bırakılmoştır. Ben mühimmat depo amirliğinden ayrılmadan yan 1999 Eylül ayına kadar malzemeler söylediğim yerde bulunmaktaydı. Aradan 13 yıl geçmesine rağmen depoda yapılacak araştırmayla bu kaıyıt dışı malzemelerin ele geçirileceği kuvvetle muhtemeldir. İşte Genç ilçesinde 1999 yılı Nisan ayında meydana gelen olayda ölen iki gencin yanında bulunan bir adet kalaşnikof marka tüfek ile iki Rus yapımı el bombası olay saatinden sonrası Bingöl merkez Özel Harekat Şube Mühimmat deposundan alınarak Genç ilçesi olay mahalline bırakılan silahlardır. Şöyle ki ifadem içerisinde çalışma düzeni hakkında vermiş olduğum bilgiler ışığında 1995-1998 Nisan ve Mayıs ayına kadar tim personeli olarak görev yaptım. 1998 Nisan ve Mayıs ayı itibarıyle 1999 Eylül ayına kadar şube mühimmat deposunda bütün demirbaş malzemelerin zimmetini üzerime almak suretiyle polis memuru [H.A.S.] ile görev yaptım. Bu olayın olduğu saatlerde yani akşam saat 21.00-21.30 civarında sözde çatışmanın başlamasından yaklaşık 15-20 dakika sonra her operasyonda olduğu gibi [H.A.S.] ile birlikte şube mühimmat deposunda görevimizi yapmak üzere şubeye geldik. Sözde çatışmanın 20 dakika önce başladığını Şube Müdür vekili Başkomiser [K.Ç.] ve o gece Grup Amiri Komiser [B.G.] ile birlikte çatışma bölgesi olan Genç ilçesi bekleme görevinde olan tim amiri polis memuru [M.A.] ve Tim personeline takviye amaçlı belgeye gittiğini öğrendim. Diğer bütün arkadaşlar gibi bende Şube Müdür vekili [K.Ç.dan] gelecek emir ve direktifleri beklemeye başladık. Olayın başlamasından yaklaşık bir - bir buçuk saat sonra Başkomiser [K.Ç.] mühimmat deposunda beraber çalıştığımız polis memuru [H.A.S.yı] arayarak acele olay yerine depoda bulunan Yerlikaya köyünde ele geçirilen silahlardan bir adet kaleşnikof ve iki el bombası getirmesini kimsenin bilmemesi ve görmemesi uyarılarıyla, ben de tulum ve kampetlerin arasında gizlenmiş olan silah ve el bombalarından bir adet kalaşnikof ve iki adet elbombasını [H.A.S.ya] vermek suretiyle olay yeri olan Genç ilçesine gönderdim. Polis memuru [H.A.S.] olay yerinden geldikten sonra, olay yerinin tamamen projektörlerle aydınlatılmış olduğunu, sözde çatışmanın yerleşim yerine çok yakın bir yerde başlayarak mezarlık içerisine kadar devam ettiğini, mezarlık içerisinde bulunan türbe şeklindeki yerde bittiğini, olayda çok sayıda mermi kullanıldığı ve el bombası roket, lav silahının da kullanıldığı, ilk ateşi pusu faaliyetinde bulunan korucuların başlattığını daha sonra tim amiri polis memuru [M.A.] ve tim personelinin olaya dahil olduğunu, korucularda bulunan kaleşnikof tüfek seslerine karışımı olan özel timin sanki karşısında terörist unsur varmış gibi olaya mühadele ettiğini, masum iki gencin türbeye benzer yerde yanlışlıkla öldürüldüğünü, gençlerden bir tanesinin bacağının kopik olduğunu, çok sayıda mermi yarasının bulunduğunu, birinin üzerinde hala okul kravatı olduğunu, olayın olduğu yerde Başkomiser [K.Ç.], o gece grup amiri [B.G.], polis memuru [M.A.] Genç ilçe Emniyet Amiri Başkomiser [A.K.nin] olduğunun, ilçe halkının olay yerine yaklaşmaması için olay yeri güvenlik tedbirlerinin alındığını, depodan getirdiği mühimmatı [K.Ç.ye] verdiğini, [K.Ç.nin] de ölen gençlerin yanına bırakmadan önce boş araziye atış yapılarak kaleşnikofla darbeler yaptıktan sonra bıraktığını, bu şekilde düzenleme yapıldıktan sonra İlçe Cumhuriyet Savcısının çağırıldığını. Cumhuriyet Savcısının da yapılan yanlışlığı anlayacak ki gençlerden birinin üzerindeki okul kravatını kasıtla 'bari şu kravatı alın' şeklinde sözler söylediğini, polis memuru [H.A.S.nın] söylemi ile öğrendim. Ayrıca yine [H.A.S.nın] anlatımında polis memuru [M.A.ya] çatışmada yaralanmış raporu alınarak yapılan düzenlemenin sağlamlaştırıldığını da öğrendim. İlk atışı başlatan korucu unsurun o bölge insanı olması, bölge insanını iyi bilen tanıyan kişiler olması nedeniyle pusu bölgesinin aydınlatılmış hatta yerleşim yerlerine çok yakın oyarak başlayan ilk ateş sırasında neden aceleci başlatıldığı, olay gecesi pusu faaliyeti icra eden ilk atışı başlatan korucu unsurların öldürülen gençlerin aileleriyle bir husumetinin olup olmadığının, yine sözde çatışmada düzenlemeye sağlamlaştırmak için yaralandığı yönünde rapor alan polis memuru [M.A.nın] görev ve tazminatı için müracaatının olup olmadığının araştırılması, tim personelinin söde ele geçen iki terörist, bir kaleşnikof tüfek iki adet rus yapımı el bombaları için Valilik Makamına Emniyet Müdürlüğünün teltif müracaatının olup olmadığının (ki vicdani rahatsızlıkları nedeniyle bu konuda başvuruda bulunulmamıştır) araştırılmasını soruşturmanın selameti açısından yararlı olacağını düşünüyorum..."

29. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca 9/7/2012 tarihinde polis memuru M.A.nın tanık sıfatıyla alınan beyanı şöyledir:

"...olay tarihinde Bingöl özel harekat polis şubesinde polis memuru olarak görev yapıyordum. Olay tarihinde 2 tim olarak 25-30 kişi Genç ilçesine görevlendirilmiştik. timlerden biri YİBO bölgesinde görev yapıyordu. 3 unsurdan oluşan diğer timin başında ben vardım. 2 timin başında da grup amiri olarak [B.] komiser vardı. Seçim dönemiydi, yakın tarihte teröristler iki defa ilçeyi basmışlardı. Olayın olduğu dönemde de seçim bürolarına saldırı olabileceği konuşuluyordu. Unsurlardan biri karakolda bekliyordu ikisi de zırhlı araçlarla devriye görevi yapıyordu. Saat 21.30 sıralarında gurup amirimiz telsizle anons ederek beni çağırdı, bir grup teröristin mezarlık bölgesine sızdığına dair telefonla ihbar geldiğini söyledi. 3 unsurdan oluşan 15-16 kişilik timle mezarlığa araçlarla gittik araçlardan inip yokuş yukarı doğru çıkmaya başladık, 20-30 m yukarda ateş edilmeye başlandı, el bombası da atılıyordu. Hava karanlıktı, mezarlıkta aydınlatıcı bir lambada yoktu, ateş edenlerin silahlarının namlu ağız alevlerini görebiliyorduk kendilerini göremiyorduk, seslerini de duyamıyorduk, atılan el bombalarının birinin şarampol parçası sağ kasığımın yukarı kısmına geldi. Ancak önemli bir yaram olmadığı için çatışmaya devam ettim, biz de el bombası atarak ve silahla karşılık verdik. Biz 40-50 m alana dağılmıştık karşılıklı ateş ediyorduk bize ateş edenlerin kaç kişi olduğunu bilemiyorum, çatışma bittikten sonra arka taraflarda bixi kovanları da bulduk. Bize ateş edilen el bombası atılan yerde bir ceset bulduk biz kademe kademe ilerliyorduk, buraya gelmeden önce bir hırıltı sesi duymuştum, bize doğru ateş kesilince de yaklaştım ve bir ceset buldum, kıyafetleri sivildi, hatta ceketinin cebinden bir kravat bulduğumuz da hatırlıyorum. Bu cesedin 15-20m aşağısında 2. bir ceset daha arkadaşlar bulmuşlar o da sivil kıyafetliymiş. Yanında kaleşnikof marka tüfek vardı ayrıca her 2 cesedin yakınlarında Rus yapımı el bombaları da bulunmuştu. Her iki cesedi polis karakoluna götürdük, Olay günü ilçe emniyet amiri [A.K.yi] ben hiç görmedim cesetleri bıraktıktan sonra tedavi için sağlık merkezine gittim, geri dönünce de karakolda görevli komiser ifademizi aldı. Daha sonra da savcı bey geldi olay yerine gittik keşif yaptık tutanaklar tanzim edildi bana gösterdiğiniz krokiyi ben çizdim daktilo ile yazılan olay ve olay yeri inceleme tutanağını da ben yazdırdım. Ölen cesetlerin el svaplarını soruşturmayı yürüten ilçe emniyet müdürlüğü görevlileri ile savcının alması gerekirdi ben şimdi düşünüyorum keşke alsaydılar diyiyorum ancak almamışlar. Vurulan şahıslardan birini bize doğru ateş edilen yerden ayağı kalkıp ateş ederek ilerlerken gördüm daha sonra vurulup yuvarlandı. Bu nedenle bu kişilerin başka yerde öldürülüp mezarlığa götürüldüğüne ihtimal vermiyorum onları bizim timimiz çatışma sırasında öldürdüğünü düşünüyorum...."

30. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca 9/7/2012 tarihinde polis memuru B.G.nin tanık sıfatıyla alınan beyanı şöyledir:

"... Ben olayın olduğu 1999 yılında Bingöl il emniyet müdürlüğü özel harekat şubesinde müdür olarak görev yapıyordum. Genç ilçe emniyet amir vekili [A.K.] idi. İl emniyet müdürlüğüyle hemşeri olduğu için sık sık özel harekat ekibi isterdi, bu veya benzeri başka sebeplerle özel harekatçılar kendisini sevmezlerdi. İlçe emniyet amirliğine bağlı bir polis karakolu da vardı. Binaları farklı yerlerdeydi. Genç ilçesine gittiğimizde daha çok karakola uğrardık, bide cadde ve sokaklarda devriye, pusu görevleri yapardık. [A.K.Ç.] şube müdürümüz idi. Olay tarihinde Genç ilçesinde görevlendirilen ekibin grup amiri bendim. 2 tim özel harekat polisi olarak Genç ilçesine gitmiştik, timler 15-16 kişilikti, olaydan önceki saatlerde timlerden biri YİBO yakınlarında pusu faaliyeti yapıyordu, diğeri de ilçe merkezinde caddelerde devriye görevi yapıyordu, her timde bir panzer bir shortlant bir de lantrover araç oluyordu. Timler 3 unsurdan oluşuyordu. İlçenin giriş bölümünde jandarmaya bağlı olan korucular da emniyet amirinin jandarma komutanın ricasıyla nöbet tutuyordu. Ancak korucular nöbet yerlerinde yarım saat kadar oyalandıktan sonra evlerine gidip kendi işleriyle meşgul oluyorlardı, nöbet yerleri emniyet bölgesinde olduğu için başlarında kontrole kimse bulunmazdı. Onlarda türlü bahanelerle nöbet yerlerini terk ederlerdi. Olayın meydana geldiği sırada 5 kişilik bir unsur polis karakolunda bekliyordu. 10-12 kişilik bir unsurda cadde ve sokaklarda idi, ben karakolda idim, Saat 21.00 geçmişti. Karakola Emniyet bekçisinin telefonla bir terörist grubun Derekul deresi ve Cumhuriyet mezarlığı civarında görüldüğü ihbarının yaptığı söylendi. İlçe merkezinde bulunan ve devriye görevini yapan unsurlarla karakoldaki unsurlara da Cumhuriyet mezarlığına gitme talimatını verdim başlarında bende gittim. Mezarlığa girip yokuşa doğru çıkmaya başladığımız sırada bir el bombası sesini duyduk. Arkadaşlarımızdan [M.A.] bu el bombası şarapnel parçasıyla yaralandı. Yaklaşık 30 metre yukarımızdan ve arka taraflardan da ateş edilmeye başlandı. Biz ateş edenleri görmüyorduk, sadece namlu alevlerini görebiliyorduk. 30 metre yukarımızda iki üç kişi arka taraflarında da 4-5 kişinin olduğunun toplamda 7-8 kişilik bir grubun olduğunu tahmin ediyordum. Biz geriye yatarak karşılık verdik. El bombası attık ve silahlarımızla ateş ettik. Çatışma 15-20 dakika sürdü. Biz ateş ederken bir yandan da sıçrayarak yaklaşıyorduk. Mezarlık içinden bize ateş edenlerin ateş etmeyi kesmelerinden sonra bu bölgeyi kontrol eden arkadaşlar bir ceset olduğunu söylediler. arka taraftan ateş gelmeye devam ediyordu. Arkadaşlar bu cesedi çevirip kontrol ettiklerinde bir adet rus tipi el bombası olduğunu söylediler. Bu cesedin 15 metre kadar sol tarafından bir ceset daha vardı. Cesetlerden birinin bacağının koptuğunu da sonradan öğrendim. Cesetleri mezarlıktan sonra alıp ilçe emniyet amirliğine veya karakola götürdüler. Ben cesetleri sadece mezarlıktayken görmüştüm, karanlık olduğu içinde elbiselerine dikkat etmemiştim. Sabah erken saatlerinde savcı bey olay yerinde inceleme yaptı. olay tutanağını ilçede görevli memur arkadaşlar tuttular. Biz de imzaladık. Arkasından da ilçeden ayrıldık. Bingöl özel harekat şube müdürlüğünde teröristlerden ele geçirilen kayıt dışı silah ve mühimmatlardan haberim yoktu. Öldürülen şahısların terörist olmadıklarına dair iddiada bulunulduğunu ilk defa duydum bu tarihe kadar onların PKK'lı teröristler olduğunu biliyordum. Bu kişilerin çatışma sırasında bizim arkadaşlar tarafından vurulduğunu yoksa başka yerde daha önce öldürülüp cesetlerinin buraya atılmasından sonra taciz ateşi açılarak bizim oraya çekilip çekilmediğini bilemiyorum, bu da mümkündür. O akşam [A.K.yı] hiç görmedim. Cesetleri gönderdikten sonra biz arka taraftan ateş edenlerin peşinden gittik, onlarda ateşi kestiler kayboldular. O gün teröristlerin hiçbirini görmedik. Seslerini de duymadık, sadece silahların namlularından çıkan alevleri gördük, taşların yuvarlanması ve patırtı sesleri duyuyorduk, ancak insan sesi duymadık, sadece cesedi bulduğumuz yerde inleme sesi duyan arkadaşlarımızın olduğunu biliyorum. Ateş edilen yerin gerisi ormanlık ve dağlık alan idi, ormana gidip kaybolduklarını düşündük. Bulduğumuz boş kovanları da karakola teslim etmiştik. Sabah erken saatlerde de savcının ayrılmasından sonra Bingöl'e gittik. [A.K.nın] bulunduğu ilçe emniyet amirliğine hiç gitmedik. Bu tür operasyonların sonucunda soruşturma yürüten polis memurları taltif yazısı yazarlarsa operasyonlara katılanlara tazminat verilir. Ancak operasyonların yarısına yakınında yazılmazdı, bu olayda da yazılmamıştı. Şube müdürümüz [K.Ç.nin] Bingöl'e gelip gelmediğini bilmiyorum. O gün olaydan sonrada mezarlık çevresinde Dragon ve Shortland idi, ring atmıştık. Şube müdürümüzün gelip gelmediğini hatırlamıyorum..."

31. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca 4/10/2012 tarihinde tanık sıfatıyla alınan beyanında A.R.A. kendisine teröristleri gördüğünü söyleyen kişinin N.Ö. olduğunu, panzerden hiç inmediğini, mezarlığa ve çatışmanın olduğu yere gitmediğini, tutanağın son kısmının doğru olmadığını, bu kısmı okumadan imzaladığını, panzerde bulunduğu sırada çatışma bölgesindeki polis memurunun telsizden "Birini vurduk, üst kısımdan ateş etmeye devam ediyorlar." dediğini belirtmiştir. A.R.A. beyanının devamında, bir süre sonra M.E.nin cenazesini panzerin yanına getirdiklerini, kendisine evine gitmesini söylemeleri üzerine panzerden çıkıp evine gittiğini, bir iki saat sonra Emniyet Amirliğine çağrıldığını, polis memuru A.Ş.nin tutanak tuttuğunu, kendisinin de imzaladığını, imzalamadan önce tutanağı okuduklarını, daha sonra polis karakoluna gitmesini istediklerini, öldürülenlerin M.E. ve Y.E. olduğunu öğrenince karşılaştığı polis memurlarına onların terörist olmadıklarını söylediğini, zaten onların da bunu bildiğini ifade etmiştir. Ayrıca ölenlerin yolda öldürülüp mezarlığa götürülmediğini, çatışma başlayınca korkup mezarlığa girmiş olabileceklerini, yanlışlıkla bu sırada vurulmuş olabileceklerini beyan etmiştir.

32. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 23/11/2012 tarihinde A.K.A.nın tanık sıfatıyla beyanı alınmıştır. A.K.A. beyanında olay günü kahvehanede maç izlediğini, yan masada ise Y.E., M.E. ve R.E.nin olduğunu, maç bittikten sonra kahvehaneden çıkıp köşedeki kuruyemiş dükkânından sigara almaya gittiğini, hemen arkalarından Y.E., M.E. ve R.E.nin de gelip sigara aldığını, dükkândan birlikte çıktıklarını, evlerinin bulunduğu sokağa doğru gittiklerini, kendisinin de R. Partisi binasına yöneldiğini, yaklaşık 50 metre kadar uzaklaştıktan sonra silah sesleri duyduğunu belirtmiştir. A.K.A. beyanının devamında kuruyemiş dükkânından ayrıldıkları sırada Y.E.nin elinde lazer ışığı veren küçük bir oyuncak olduğunu, Y.E. ve M.E. köşeyi döndüklerinde polislerin Y.nin elindeki lazer ışığını görünce terörist olduğunu zannedip ateş etmiş olabileceğini, yol üzerinde ve mezarlık içinde cesedin bulunduğu yerde kan izleri olduğunu, bu olayı evi orada bulunan çok kişinin gördüğünü ancak konuşmadığını beyan etmiştir.

33. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı, Emniyet Müdürlüğü Özel Harekât Şube Müdürlüğünde bulunduğu iddia edilen kayıt dışı mühimmatla ilgili bilgi verilmesini istemiş, Özel Harekât Şube Müdürlüğünde oluşturulan araştırma komisyonu tarafından düzenlenen 17/12/2012 tarihli raporda kayıt dışı mühimmat bulunmadığı belirtilmiştir.

34. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı 29/1/2013 tarihinde Mu.E.nin tanık sıfatıyla beyanını almıştır. Mu.E. alınan beyanında olay günü sabah erkenden işyeri olan pastaneye gittiğini, yolda karşılaştığı esnaftan M.E. ve Y.E.nin öldürüldüğünü öğrendiğini, işyerine gelir gelmez R.E.nin de geldiğini, ağlamaklı, kötü bir hâlde olduğunu, gözlerinin kıpkırmızı olduğunu, kahvaltı yapmak istediğini söylediğini beyan etmiştir. R.E.ye kahvaltı yaptığı sırada M. ve Y.nin neden öldürüldüğünü sorduğunu, R.E.nin ise kendisine M.ve Y.nin polisler tarafından öldürdüğünü, olay gecesi M. ve Y. ile birlikte kahvede maç seyrettiklerini, maçtan sonra kuruyemiş büfesinden M.nin sigara aldığını, M.nin evinin olduğu sokağa yaklaştıklarını, aniden gözlerine bir ışığın geldiğini, irkilip gözünü kapattığı sırada silah seslerinin geldiğini, M.nin "Ah!" diye bağırdığını, kendisinin ise yere atıp yolun üzerindeki bir kamyon kasasının altına girdiğini, oradan da okul duvarından atlayarak kaçtığını söylediğini beyan etmiştir. Mu.E. beyanında ayrıca bu olaydan sonra M. ve Y.nin ailesinin Bursa'ya taşındığını, yakın arkadaşı M.G.nin olay gecesi M. ve Y.nin yanında R.E.nin olduğunu ancak korktuğu için bunu sonradan inkâr ettiğini söylediğini ifade etmiştir.

35. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı 30/1/2013 tarihinde M.A.A.nın tanık sıfatıyla beyanını almıştır. M.A.A. alınan beyanında olayın olduğu sırada olay yerine 50 metre kadar mesafedeki bir çay bahçesinde oturduğunu, ertesi gün seçim olduğu için çarşının kalabalık olduğunu, çay bahçesinde ondan fazla Özel Harekât polisinin bulunduğunu, saat 21.00'den sonraki bir saatte silah seslerinin gelmeye başladığını, 4-5 dakika kadar bu ateşin devam ettiğini, yan masada oturan polislerin telsizinden "İki kelle aldık." şeklindeki anonsu duyduğunu, Emniyet Amiri A.K.nın da çay bahçesinde kalabalığın içinde oturduğunu, bu anonsun duyulmasından sonra polislere doğru "Ateşi kesin." diye bağırdığını, ateşin geldiği yere hızlı adımlarla gittiğini, silah sesleri gelmeye başladığında çay bahçesindeki kalabalığın kaçışmaya başladığını, bazılarının yere yattığını, kendisinin de çay bahçesinin duvarının dibinde beklediğini, ertesi sabah olayın meydana geldiği sokağa gittiğini, bölgede kan izlerinin olduğunu ve krokide görülmeyen dar yollardan mezarlığa kadar gittiğini, izleri takip ettiğinde mezarlığın içindeki kümbetin çevresinde kan izlerinin yoğunlaştığını gördüğünü beyan etmiştir.

36. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı 8/2/2013 tarihinde R.E.nin tanık sıfatıyla ifadesini almıştır. R.E. olay günü M. ve Y.yi hiç görmediğini, Mu.E.nin beyanında anlattığı gibi pastanede kahvaltı ettiğini ancak bu olayın M. ve Y.nin öldürülmesinden bir hafta önce meydana geldiğini, Mu.E.nin beyanlarının doğru olmadığını iddia etmiştir.

37. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı 15/3/2013 tarihinde N.Ö.nün tanık sıfatıyla ifadesini almıştır. N.Ö. olayın olduğu saatlerde ilçenin çarşısında dolaşırken silah sesleri duyduğunu, çatışma olduğunu düşündüğünü, ara sokağa girip beklediğini, silah sesleri kesilince merak edip olay yerine gitmek istediğini ancak polislerin izin vermediğini, olay günü terörist görmediğini, bekçi A.R.A.yı o akşam görüp görmediğini hatırlamadığını ancak C. Mahallesi'nde silahlı şahısları gördüğünü söylemediğinden emin olduğunu ifade etmiştir.

38. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı 20/3/2013 tarihinde, ölenlerin PKK terör örgütü mensubu olduğuna dair bir delil olmadığı, güvenlik görevlilerinin eylemlerinin birden fazla kişiyi kasten öldürme, gerçeğe aykırı olarak resmî belge düzenlemeye tehdit suçlarını oluşturduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vererek soruşturma dosyasını Bingöl Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir.

39. Bingöl Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturmaya devam ederek şüphelilerin ifadelerinin alınması için talimat yazmıştır.

40. Kolluk görevlileri 10/10/2013 tarihinde polis memuru M.A.nın şüpheli sıfatıyla ifadesini almıştır. M.A. talimat yoluyla alınan ifadesinde olay tarihinde Emniyet Müdürlüğü Özel Harekât Şube Müdürlüğünde görevli iken Genç ilçesinde devriye görevi ifa ettikleri sırada Grup Amiri B.G.ye mezarlıkta silahlı örgüt mensuplarının olduğu bilgisinin gelmesi üzerine sekiz on kişilik bir kuvvetle mezarlık bölgesine geldiklerini, yanlarında B.G.nin ve ismini hatırlamadığı bir bekçinin de olduğunu, mezarlığın orta kısmındaki tepeye çıkmak üzereyken el bombası atıldığını, uzun namlulu silahlarla ateş açıldığını, kendilerinin de karşı ateş açtıklarını, bu esnada bacağının sağ tarafından yaralandığını belirtmiştir. M.A. ayrıca teröristleri mezarların arkasına mevzilendikleri için gece karanlığında göremediklerini, sadece alevlerin olduğu kısma ateş ettiklerini, aşağıya doğru bir kişinin koştuğunu gördüklerini, üzerine ateş ettiklerini, şahsın yuvarlanarak gözden kaybolduğunu, çatışmanın yaklaşık yirmi dakika sürdüğünü, terör unsurlarının bölgeyi terk etmesinden sonra mezarlığın içinde iki erkek cesedi bulduklarını, cesetlerin yanında Rus tipi patlamamış bir el bombası olduğunu, otopsi yapılmak üzere cesetleri araca koyup Emniyet Amirliğine getirdiklerini ifade etmiştir. M.A. kendisinin de sağlık merkezine giderek rapor aldığını, doktorun rapor tarihini yanlışlıkla bir gün öncesi olarak belirttiğini, karakolda görevli komisere ifade verdikleri sırada Cumhuriyet savcısının da orada bulunduğunu, örgüt mensuplarının yanlarındaki mühimmatın hava aydınlandıktan sonra Cumhuriyet savcısının refakatinde bulunduğunu, gizli tanık beyanlarının doğru olmadığını, timde sekiz on kişilik bir ekip olduğunu, olay yerine onlarla birlikte gittiklerini, gerektiğinde onlara sorulabileceğini bildirmiştir.

41. Polis memuru H.A.S. 12/6/2013 tarihinde talimat yoluyla ve tanık sıfatıyla kolluk görevlileri tarafından alınan ifadesinde; olay tarihinde depo sorumlusu olmayıp deponun zimmetinin de kendisinde olmadığını, olay tarihinde görevli bulunmadığını, depoya kayıt dışı mühimmat sokulmasının mümkün olmadığını, Komiser A.K.Ç.nin böyle bir talebi olmadığını beyan etmiştir.

42. Polis memuru M.Y. 17/9/2013 tarihinde talimat yoluyla ve şüpheli sıfatıyla kolluk görevlileri tarafından alınan ifadesinde; olay tarihinde bölücü terör örgütü mensuplarının mezarlığın üst kısmında bulunduğu ihbarı üzerine olay yerine intikal ettiklerini, üzerilerine ateş açıldığını, el bombası atıldığını, kendilerinin de karşılık verdiğini, teröristlerin gecenin karanlığından faydalanarak kaçtığını, ortam normale döndükten sonra iki terör örgütü üyesinin etkisiz hâle getirildiğini gördüğünü beyan etmiştir.

43. Polis memuru B.G. 26/9/2013 tarihinde Bingöl Cumhuriyet Başsavcılığınca talimat yoluyla ve şüpheli sıfatıyla alınan ifadesinde; olay günü polis karakoluna telefonla mezarlık bölgesine teröristlerin geldiğinin ihbar edildiği söylenince ilçe merkezinde devriye görevi yapan M.A.nın timini olay yerine sevk ettiğini, kendisinin de beş arkadaşıyla olay yerine gittiğini, mezarlığa girişten tepeye doğru timle çıkarken üzerilerine el bombası atıldığını, silahlarla ateş edilmeye başlandığını, kendilerinin de karşılık verdiğini, çatışmanın yaklaşık 20-25 dakika sürdüğünü, tepeye çıktıklarında iki terörist cesedi bulduklarını, ölenleri tanımadığını ancak kendilerine ateş etmeleri nedeniyle terörist olduklarını düşündüğünü, olay gecesi ne yaşandıysa ona uygun olarak tutanak tuttuklarını beyan etmiştir.

44. Bingöl Cumhuriyet Başsavcılığı 7/11/2013 tarihinde yazılan talimat üzerine polis memuru A.K.Ç.nin ifadesini almıştır. A.K.Ç.nin şüpheli sıfatıyla alınan ifadesinde; olay tarihinde Özel Harekât Şube Müdürlüğünde görevli olduğunu, olay tarihinden yaklaşık bir ay kadar önce adliye lojmanlarının teröristler tarafından taranması üzerine Özel Harekât Şube Müdürlüğü olarak Genç ilçesinde her akşam on beş kişi görevlendirildiklerini, ilçenin 100-150 metre doğusundaki tepelerde pusu görevi yaptıklarını belirtmiştir. Olay günü Komiser B.G. komutasındaki timin görevli olduğunu, Özel Harekâtta görevli polislerin çatışmaya girdiği anonsu gelmesi üzerine takviye kuvvetle ilçeye gittiklerini, ilçeye vardıktan sonra çatışma alanına en yakın yerdeki polis karakoluna gittiklerini, silah sesleri kesilince iki şahsın etkisiz hâle getirildiğinin anons edildiğini, bu iki şahıs karakola getirildiğinde ikisinin de ölü olduğunu, Cumhuriyet savcısının ölenlerin üzerinde iki el bombası bulduğunu belirtmiştir. Ayrıca M.A. isimli polis memurunun da bu çatışmada yaralandığını, kendisinin koyduğu söylenen Kalaşnikof marka tüfeğin ve boş kovanların savcının da olduğu esnada çatışma bölgesinde bulunduğunu, Emniyet Müdürlüğü depolarında kayıt dışı hiçbir malzeme ve mühimmat olmadığını, depolarının her zaman denetime açık tutulduğunu, Emniyet Müdürlüğü deposundan malzeme alıp götürmesinin mümkün olmadığını beyan etmiştir.

45. Bingöl Cumhuriyet Başsavcılığı, polis memuru A.K.nın talimat yoluyla ve şüpheli sıfatıyla müdafi eşliğinde ifadesini almıştır. A.K. 18/11/2013 tarihli ifadesinde; ölen M.E.den borç para almadığını, olay günü çatışma olup olmadığını hatırlamadığını ancak Özel Harekât görevlilerinin ilçenin emniyeti açısından ilçenin üst tarafındaki ormanlık alana ve teröristler tarafından devamlı taciz edilen bölgeyi kontrol amacıyla devriyeye çıktığını, Amirlik binasında otururken silah seslerinin geldiğini, telsiz merkezinden ilçenin üst tarafına taciz olduğunu anons ettiğini, Özel Harekâtın karşılık verdiğini, silah sesleri kesildikten sonra Özel Harekât ekibinin başındaki komiser muavininin yanına gelerek çatışma çıktığını, iki teröristin mezarlıkta öldürüldüğünü söylediğini, Emniyet Müdürü Y.T.yi arayarak durumu anlattığını, nöbetçi savcıya haber verildiğini, kimseyi tehdit etmediğini beyan etmiştir.

46. Bingöl Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan soruşturma sonucunda kolluk görevlileri A.K., A.K.Ç., M.Y., B.G., M.A. hakkında tasarlayarak öldürme, tehdit, resmî evrakta sahtecilik suçlarından iddianame düzenlenerek Bingöl Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) kamu davası açılmıştır. 26/11/2013 tarihli iddianamenin ilgili kısmı şöyledir:

"...Toplanan delil, bilgi ve belgeler ile incelenen soruşturma evrakı kapsamından, Bingöl ilinden gelen Özel Harekat Şube Müdürlüğünde görevli polis memurlarının devriye görevi yaptıkları esnada, ilçe girişinde pusu görevi icra eden korucuların kaleşnikof tüfekle ateş etmeleri üzerine teyakkuza geçtikleri, maktullerin de ellerinde noktalayıcı lazer ışıklık ile yaklaşmaları üzerine ateş ederek şahısları öldürdükleri, maktullerin terörist olmadıklarını anlayınca da sorumluluktan kurtulmak için cesetleri yakında bulunan mezarlığa götürdükleri, şüphelilerden [K.Ç.nin] daha önce ele geçirilen ancak kayıtlara geçirilmeyen bir kaleşnikof tüfek ile 2 el bombasını getirterek tüfek ile ateş ettiği, bu tüfek ve el bombalarını maktullerin yakınına koydukları, kovanlarını topladıkları, diğer şüphelilerin ise bu kovanların çatışmada kendilerine ateş eden teröristlerin tüfeklerinden elde edildiğine ve maktullerin de kendilerine ateş eden teröristlerden olduklarına dair gerçeğe aykırı tutanak tuttukları, yine somut olayda polis memuru [M.A.] hakkında düzenlenen 16.04.1999 tarihli adli raporun da sahih olmadığı yönünde somut delillerin bulunduğu, ayrıca şüphelilerin değişik zamanlarda ayrı ayrı yaşanan olaydan önce ve olaydan sonra müştekileri olayın duyulmaması için ölümle tehdit ettikleri hususunda haklarında kamu davası ikamesini haklı kılacak yeterlilikte şüphenin var olduğu..."

47. Mahkeme 3/2/2014 tarihinde sanık A.K.nın savunmasını almıştır. A.K. savunmasında olay tarihinde Genç İlçe Emniyet Amirliğinde büro amiri olarak görev yaptığını, çatışma esnasında operasyon mahallinde olmadığını, operasyona bizzat katılmadığını, sadece binadan açılan ateşe Kalaşnikof marka silahla karşılık verdiğini, iddia edildiği gibi kimseden borç para almadığını, kendisine iftira edildiğini belirtmiştir.

48. Mahkeme 4/3/2014 tarihinde tanık Ş.G.nin beyanını almıştır. Tanık Ş.G. talimat yoluyla alınan beyanında; ölenleri akrabaları olduğu için tanıdığını, terör örgütü ile herhangi bir irtibatlarının olmadığını, olay günü ilçenin arka kısmından ateş sesleri geldiğini, ateş bitinceye kadar kahvehanede beklediklerini, olay sonrasında iki teröristin vurulduğunu duyduklarını, daha sonra öldürülenlerin Y.E. ve M.E. olduğunu öğrendiklerini, bir süre sonra karakoldan aradıklarını, ölenlerin yakını Mu.E. ile birlikte panzere binerek karakola gittiklerini, karakolda cesetleri gördüklerini, Mu.E. ile birlikte cesetleri teslim aldıklarını ve ambulans ile eve götürdüklerini, M.E.nin bir bacağının olmadığını karakola bildirdiğini, kendisine bacağın karakolda olduğunu gidip alabileceğini söylediklerini, karakoldan bacağı alarak cenazeleri defnettiklerini beyan etmiştir. Tanık Ş.G. ayrıca ölenlerin kıyafetlerinin defin öncesinde çıkarıldığını, bu kıyafetlerin hâlen evinde bulunduğunu beyan etmiştir.

49. Mahkeme 18/3/2014 tarihinde polis memuru M.Y.nin sanık sıfatıyla savunmasını almıştır. M.Y. savunmasında olay tarihinde Özel Harekât Şube Müdürlüğünde tim elemanı olduğunu, verilen emir üzerine Genç ilçesine gittiklerini, Genç ilçesinde gözetleme ve koruma faaliyetlerinde bulunduklarını, verilen emirleri yerine getirdiklerini, yapılan ihbarda mezarlığın üst tarafında bölücü örgüt mensupları olduğu bilgisi geldiğini, mezarlığın alt tarafında tertibat aldıklarını, mezarlığın üst tarafından ateş edilmeye başlandığını, yaklaşık 20 dakika süren çatışma sonucunda iki bölücü terör örgütü mensubunun ölü ele geçirildiğini, diğer örgüt mensuplarının gece karanlığından faydalanarak kaçtığını, çatışmada öldürülen kişilerin örgüt mensubu olduğunu, terörist olmayan herhangi bir kimseyi öldürüp terörist süsü vermediklerini, buna ilişkin herhangi bir tutanak tanzim etmediklerini, her operasyon sonunda olduğu gibi tutanak tanzim ettiklerini ifade etmiştir.

50. Mahkeme 18/3/2014 tarihinde polis memuru M.A.nın sanık sıfatıyla savunmasını almıştır. M.A. savunmasında olay tarihinde tim amiri olduğunu, olay tarihinden önce Genç ilçesine iki kez saldırı düzenlendiğini, dört şehit olduğunu, seçim öncesinde de ortamıngergin olduğunu, olay günü alınan ihbar üzerine Grup Amiri B.G. idaresinde iki tim olarak Genç ilçesine intikal ettiklerini, mezarlığın alt tarafında tertibat aldıklarını, mezarlığın üst tarafından yoğun ateş açıldığını, tarandıklarını, üzerilerine el bombası atıldığını, bu çatışma esnasında şarapnel parçasıyla yaralandığını, iki teröristin öldürüldüğünü, diğer teröristlerin karanlıktan faydalanarak kaçtığını, sivil kişileri kazayla öldürüp terörist süsü vermelerinin söz konusu olmadığını, olaya ilişkin olarak düzenledikleri tutanakların doğru olduğunu ifade etmiştir.

51. Mahkeme 18/3/2014 tarihinde polis memuru B.G.nin sanık sıfatıyla savunmasını almıştır. B.G. savunmasında suçlamayı kabul etmediğini, grup amiri olarak görevli olduğunu, iki tim olarak olay yerine gittiklerini, mezarlığın alt tarafından yoğun ateş açıldığını, el bombası atıldığını, bir arkadaşının bu çatışma esnasında yaralandığını belirtmiştir. B.G. ayrıca çatışmada iki teröristin ölü olarak ele geçirildiğini, çatışma nasıl olmuşsa tutanağı da o şekilde tanzim ettiklerini, masum iki insanı öldürüp terörist süsü vermelerinin mümkün olmadığını ifade etmiştir.

52. 28/5/2014 tarihinde Kriminal Polis Laboratuvarı Dairesi Başkanlığından alınan uzman raporunda; ölenler üzerinde klasik otopsi yapılmaması nedeniyle mermilerin vücuttaki trajelerinin açık şekilde ifade edilemediği, kullanılan mermilerin giriş ve çıkış fotoğraflarının olmadığı, bu nedenle kullanılan ateşli silahların çap ve özelliklerine ilişkin kesin bir sonuca varmanın mümkün olmadığı belirtilmiştir.

53. Mahkeme 2/9/2014 tarihinde polis memuru A.H.nin tanık sıfatıyla ifadesini almıştır. A.H. ifadesinde TEM şubede görevli olduğunu, karakolda çalıştığını, o tarihlerde terör olayları nedeniyle takviye olarak ilçeye Özel Harekât timlerinin geldiğini, olay günü ilerleyen saatlerde karakola ihbar geldiğini, eylem olacağının bildirildiğini, karakolun yaklaşık 1 km ötesinde çift taraflı silah sesleri duyulduğunu, anonslarda çatışma çıktığının söylendiğini, sanık A.K.nın olay esnasında İlçe Emniyet Müdürlüğünde olduğunu beyan etmiştir.

54. Polis memuru A.K.Ç. Mahkemece 11/12/2014 tarihinde sanık sıfatıyla alınan ifadesinde önceki beyanlarını tekrar etmiştir.

55. Mahkeme, gizli tanık olarak Mu.nun beyanını almıştır. Gizli tanık Mu. 2/2/2015 tarihli beyanında olay tarihinden bir yıl kadar önce Yerlikaya köyünde teröristlerle girişilen çatışma sonrası olay yerinde ele geçen bir kısım silah ve bombanın daha sonra gerektiğinde gayriresmî kullanılmak üzere Bingöl Özel Harekât Şube Müdürlüğü deposuna konulduğunu, bir kısmının ise İl Jandarma Komutanlığına teslim edildiğini, olay tarihinde Genç ilçesinde sivil iki vatandaşın terörist zannedilerek öldürülmesi sonrası çatışma süsü verilmek üzere söz konusu depodan keleş diye tabir edilen bir silah ile Rus yapımı iki el bombasının alınarak Özel Harekât Şube Müdürü K.Ç.nin talimatıyla olay mahalline bırakıldığını duyduğunu belirtmiştir. MU. beyanında ayrıca iki sivil vatandaşın Genç İlçe merkezinde evlerine giderken pusuda bekleyen korucular tarafından terörist zannedilerek ateş edilmesi üzerine ve Özel Harekât polisleri tarafından Amiri M.A.nın talimatıyla teröristlerin ateş ettiği zannedilerek sivil vatandaşların bulunduğu noktaya yoğun ateş açıldığını, bu kapsamda ağır silahların da kullanıldığını H.A.S.den duyduğunu, daha sonra ölenlerin terörist değil sivil vatandaş olduğu anlaşılınca depodan getirtilen silahın ölen sivil vatandaşlardan birinin yanına bırakıldığını, olay mahallinde mekap ayakkabıyla dolaşıldığını belirtmiştir.

56. Mahkeme, gizli tanık olarak Me.nin beyanını almıştır. Gizli tanık Me.nin 13/2/2015 tarihli beyanında olay günü çay bahçesinde olduğunu, aynı çay bahçesinde Emniyet Amiri A.K.nın yanında isimlerini bilmediği iki polis memuru ve mahalle bekçisi olan A.R.A. ile oturduklarını gördüğünü, A.K. ve yanındakilerin üzerinde keleş diye tabir edilen uzun namlulu silah olduğunu, bu sırada dörtyol mevkiine polis panzerinin geldiğini, polis panzerinden Özel Harekât kıyafetli, yüzleri kar maskesiyle kapalı kişilerin inerek etrafa dağıldığını, hemen oturduğu yerin karşısındaki kahvede maç izlendiğini, izleyenler arasında kardeşlerinin de olduğunu, Özel Harekâtçıları bu şekilde gördüğü için endişelenip kahvede bulunan kardeşlerini uyarmaya gittiğini, kardeşlerinin yanında Y.E. ve M.E.nin de olduğunu gördüğünü, dağılmalarını söylediğini ancak "Maç bitince dağılırız." dediklerini belirtmiştir. Me. ayrıca onları beklemek için yeniden çay bahçesine döndüğünde A.K. ve yanındakilerin ayrılmış olduğunu gördüğünü, sonra kahvedeki kalabalığın dağıldığını, kardeşleri ile birlikte Y. ve M.nin de kahveden çıktığını, M. ve Y. daha sonra bana yaklaşık 50 metre uzaklıkta bir köşeyi dönüp evlerine giden sokağa girdiklerinde silah sesleri duyulduğunu, yukarılara doğru mezarlığa kadar silah seslerinin duyulmaya devam ettiğini, ilk ateş sesini duyduktan sonra "Amcamı niye vurdunuz?" diye bir ses duyduğunu beyan etmiştir.

57. Bingöl İl Emniyet Müdürlüğü Disiplin Kurulu tarafından yapılan soruşturma sonunda 17/2/2015 tarihinde kolluk görevlileri A.K.Ç., B.G., M.A., A.K., M.Y. hakkında 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 27.maddesi gereğince disiplin cezası verme yetkisi zamanaşımına uğradığından dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir.

58. Mahkeme 20/2/2015 tarihinde mahallinde olay yeri inceleme uzman bilirkişi refakatinde keşif yapmış, bilirkişi 4/3/2015 tarihli raporunun ekinde olay yerinin krokisi ve fotoğraflarını sunmuştur.

59. Mahkeme yaptığı yargılama sonucunda 24/3/2016 tarihinde sanıklar hakkında açılan kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine karar vermiştir. Mahkeme gerekçesinde iddianame tarihi itibarıyla resmî evrakta sahtecilik ve tehdit suçları yönünden olay tarihinde yürürlükte olan 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 102. ve 104. maddelerinde düzenlenen zamanaşımı sürelerinin dolduğunu değerlendirmiştir. Mahkeme, tasarlayarak öldürme suçu yönünden yaptığı incelemede ise her ne kadar sanıklar hakkında anılan suçu işledikleri iddiasıyla kamu davası açılmış ise de ölenlere ateş edilme anına ve sonrasına dair dosyada mevcut şüpheden uzak delil elde edilemediğini belirterek 765 sayılı mülga Kanun'un 52. maddesi ile 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun ise 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerini tartışmıştır. Ölenlerin terörist sanılarak öldürüldüklerini, gerçekten terörist olsalardı sanıkların sorumluluğunun söz konusu olmayacağını değerlendirerek bu durumda taksirle adam öldürme suçundan sorumlu olup olmadıklarının gündeme gelmesi gerektiğini belirtmiştir. Mahkeme, başvurucuların, terörist olmadıkları dosyadaki açık beyanlardan ve toplanan delilerden sabit olan yakınlarının sanıklar tarafından gerekli özen ve dikkati göstermeden terörist sanılarak öldürüldükleri kanaatine varmış; sanıkların taksirle öldürme suçunu işlediklerine, lehe kanun değerlendirmesi yaparak taksirle öldürme suçu yönünden suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı Kanun'un 102. ve 104. maddeleri gereği zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle açılan kamu davasının düşürülmesine karar vermiştir.

60. Başvurucular, vekilleri aracılığıyla 20/4/2016 tarihinde hükmü temyiz etmiştir. Başvurucular temyiz dilekçelerinde sanıkların kasten öldürme suçunu işlediklerine dair yeterli delil olduğu hâlde taksirle öldürme suçundan davanın zamanaşımı gerekçesiyle düşürülmesinin hukuka uygun olmadığını, sanıkların resmî evrakta sahtecilik, tehdit suçlarından da mahkûm edilmeleri gerektiğini belirtmiştir.

61. Sanıklar da vekilleri aracılığıyla 28/4/2016 tarihinde hükmü temyiz etmiştir. Sanıklar temyiz dilekçelerinde beraat etmeleri gerektiği hâlde davanın zamanaşımı gerekçesiyle düşürülmesinin hukuka uygun olmadığını ileri sürmüştür.

62. Yargıtay 1 Ceza Dairesince (Daire) yapılan temyiz incelemesi sonucunda 14/2/2018 tarihinde hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Bozma gerekçesinde otopsi işlemi yapılmadan ölü muayene işlemi ile yetinilerek yapılan incelemede bu kişilerin şarapnel parçaları ve ateşli silah mermi yaralanmaları nedeniyle öldüğünün tespit edildiğini, hangi silahtan çıkan mermi çekirdeği ya da kimin attığı bomba ile öldüklerine dair tespitin bulunmadığını değerlendirmiştir. Daire, sanıkların yetkileri kapsamında terör örgütü üyeleri ile girdiklerini beyan ettikleri çatışma sonrası olay yerindeki bulguları tespit ederek tutanaklar düzenlemeleri karşısında olay yerinde bulunmayan, duyuma ilişkin beyanı olan ve doğruluğu tanık H.A.S. tarafından kabul edilmeyen gizli tanık beyanlarına itibar edilerek sanıkların eylemlerinin taksirle öldürme, tehdit ve resmî evrakta sahtecilik suçlarını oluşturduğunun kabul edilmesinin, sanıkların beraatleri yerine zamanaşımından düşme kararları verilmesinin bozmayı gerektirdiğini belirtmiştir.

63. Dairece verilen bozma kararı üzerine yapılan yeniden yargılama sonrasında Mahkeme 6/7/2018 tarihinde önceki kararında direnmiş; sanıkların taksirle ölüme sebebiyet verme, resmî belgede sahtecilik, tehdit suçlarını işlediğinin kabulüyle haklarında açılan davaların zamanaşımı sürelerinin dolması nedeniyle düşürülmesine karar vermiştir.

64. Başvurucuların bireysel başvuruda bulunmalarından sonra direnme kararı sanıklar tarafından temyiz edilmiş, Dairece yapılan temyiz incelemesi sonucunda Mahkemenin verdiği direnme kararının isabetli olduğuna karar verilmiş, 9/10/2019 tarihinde mahkemenin kararı onanarak kesinleşmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

65. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun "Zor ve silah kullanma" kenar başlıklı 16. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

''Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı ve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

ifade eder.

Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.

Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.

Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.

Polis;

a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,

b) Bedenî kuvvet ve maddî güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde,

c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde,

d) (Ek: 27/3/2015-6638/4 md.) Kendisine veya başkalarına, işyerlerine, konutlara, kamu binalarına, okullara, yurtlara, ibadethanelere, araçlara ve kişilerin tek tek veya toplu halde bulunduğu açık veya kapalı alanlara molotof, patlayıcı, yanıcı, yakıcı, boğucu, yaralayıcı ve benzeri silahlarla saldıran veya saldırıya teşebbüs edenlere karşı, saldırıyı etkisiz kılmak amacıyla ve etkisiz kılacak ölçüde,

silah kullanmaya yetkilidir.

Polis, yedinci fıkranın (c) bendi kapsamında silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde "dur" çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir.

Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebilir."

66. 765 sayılı mülga Kanun'un "Hata" başlıklı 52. maddesi şu şekilde düzenlenmiştir:

"Bir kimse bir hata veya sair bir arıza yüzünden cürmü kast ettiği şahıstan başka bir şahsın zararına işlemiş olursa cürümden zarar gören kimsenin sıfatından neşet eden ve cezayı şiddetlendiren esbap faile tahmil olunmaz. Belki cürüm kast olunan şahsa karşı işlenmiş gibi telakki olunarak fail, cürmün tazammun edebileceği esbabı muhaffefeden istifade eder."

67. 5237 sayılı Kanun'un “Hata” kenar başlıklı 30. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.”

68. 765 sayılı Kanun'un 102. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili bentlerinde zamanaşımı şu şekilde düzenlenmiştir:

"Kanunda başka türlü yazılmış olan ahvalin maadasında hukuku amme davası:

1- Ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis ve müebbed ağır hapis cezalarını müstelzim cürümlerde yirmi sene,

2- Yirmi seneden aşağı olmamak üzere muvakkat ağır hapis cezasını müstelzim cürümlerde on beş sene,"

3 - Beş seneden ziyade ve yirmi seneden az ağır hapis veya beş seneden ziyade hapis yahud hidematı ammeden müebbeden mahrumiyet cezalarından birini müstelzim cürümlerde on sene,

4 - Beş seneden ziyade olmamak üzere ağır hapis veya hapis yahud sürgün veya hidematı ammeden muvakkaten mahrumiyet cezalarını ve ağır para cezasını müstelzim cürümlerde beş sene, ..."

69. 765 sayılı Kanun'un 104. maddesinde zamanaşımını kesen nedenler şu şekilde düzenlenmiştir:

"Hukuku amme davasının müruru zamanı, mahkumiyet hükmü yakalama, tevkif, celb veya ihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda maznunun sorguya çekilmesi, maznun hakkında son tahkikatın açılmasına dair olan karar veya C. müddeiumumisi tarafından mahkemeye yazılan iddianame ile kesilir.

Bu halde müruru zaman, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeğe başlar.

Eğer müruru zamanı kesen muameleler müteaddid ise müruru zaman bunların en sonuncusundan itibaren tekrar işlemeğe başlar. Ancak bu sebepler müruru zaman müdetini 102 nci maddede ayrı ayrı muayyen olan müddetlerin yarısının ilavesile baliğ olacağı müddetten fazla uzatamaz."

70. 5237 sayılı Kanun'un “Dava zamanaşımı” kenar başlıklı 66. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “...(1) Kanunda başka türlü yazılmış olan haller dışında kamu davası;

a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl,

b) Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmibeş yıl,

c) Yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıl,

d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda onbeş yıl,

e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adlî para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl,

Geçmesiyle düşer...”

71. 5237 sayılı Kanun'un “Dava zamanaşımı süresinin durması veya kesilmesi” kenar başlıklı 67. maddesinin (2), (3) ve (4) numaralı fıkraları şöyledir:

 “2) Bir suçla ilgili olarak;

a) Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi,

b) Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi,

c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi,

d) Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi,

Halinde, dava zamanaşımı kesilir.

 (3) Dava zamanaşımı kesildiğinde, zamanaşımı süresi yeniden işlemeye başlar. Dava zamanaşımını kesen birden fazla nedenin bulunması halinde, zamanaşımı süresi son kesme nedeninin gerçekleştiği tarihten itibaren yeniden işlemeye başlar.

 (4) Kesilme halinde, zamanaşımı süresi ilgili suça ilişkin olarak Kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzar.”

72. 765 sayılı mülga Kanun'un 455. maddesinde taksirle adam öldürme suçu şu şekilde düzenlenmiştir:

 “Tedbirsizlik veya dikkatsizlik veya meslek ve sanatta acemilik veya nizamat, ve evamir ve talimata riayetsizlik ile bir kimsenin ölümüne sebebiyet veren şahıs iki seneden beş seneye kadar hapse ve 250 liradan 2.500 liraya kadar ağır para cezasına mahkum olur.

Eğer fiil birkaç kişinin ölümünü mucip olmuş veya bir kişinin ölümü ile beraber bir veya birkaç kişinin de mecruhiyetine sebebiyet vermiş ve bu yaralanma 456 ncı maddenin 2 nci fıkrasında beyan olunan derecede bulunmuş ise dört seneden on seneye kadar hapis ve 1.000 liradan aşağı olmamak üzere ağır para cezası ile mahkum olur.

Yukardaki fıkralarda beyan olunan cezalar, kusurun derecesine göre sekizde birine kadar indirilebilir.”

73. 5237 sayılı Kanun'un “Taksirle öldürme” kenar başlıklı 85. maddesi şöyledir:

 “(1) Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

74. 5237 sayılı Kanun'un “Zaman bakımından uygulama” kenar başlıklı 7. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise,failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur..."

B. Uluslararası Hukuk

75. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "İnsan haklarına saygı yükümlülüğü" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Yüksek Sözleşmeci Taraflar kendi yetki alanları içinde bulunan herkesin, bu Sözleşme'nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlüklerden yararlanmalarını sağlarlar."

76. Sözleşme'nin "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarının ilgili kısmı şöyledir:

" 1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur.[...]

2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması;

b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir kişinin kaçmasını önleme;

c) Bir ayaklanma ya da isyanın yasaya uygun olarak bastırılması"

77. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) yaşam hakkını koruyan Sözleşme'nin 2. maddesinin olağanüstü hâllerde dahi istisnası öngörülmeyen en temel düzenlemeyi içerdiğini kabul etmektedir. Sözleşme'nin 3. maddesi ile birlikte 2. maddesi, Avrupa Konseyini oluşturan demokratik toplumların en temel değerlerini korumaktadır (Giuliani ve Gaggio/İtalya [BD], B. No: 23458/02, 24/3/2011, § 174).

78. Sözleşme'nin 2. maddesinin (1) numaralı fıkrası, sadece kişilerin yaşamlarına kasti ve hukuka aykırı bir şekilde son verilmesinden kaçınma yönünde devletler için bir yükümlülük öngörmemekte; bundan başka iç hukuk sisteminde egemenliği altındaki kişilerin yaşamlarının korunması için gerekli olan önlemleri alma yükümlülüğü de getirmektedir (Kılıç/Türkiye, B. No: 22492/93, 28/2/3/2000, § 62). Bu yükümlülük, devletlerin kişilere karşı yaşamlarını tehdit eden eylemlerin önlenmesi konusunda gerekli yasal ve idari çerçeveyi oluşturma yükümlülüğünü de kapsar (Makaratzis/Yunanistan, B. No: 50385/99, 20/12/2004, § 57).

79. AİHM göre kamu görevlilerinin güç kullanması sonucu gerçekleştiği iddia edilen ölüm olaylarının şüphesiz devletin sahip olduğu hiçbir bireyin yaşamına son vermeme negatif yükümlülüğü kapsamında incelenmesi gerekmektedir. Sözleşme'nin 2. maddesi, bir bütün olarak esasen bir kişinin kasten öldürülmesinin kabul gördüğü durumları değil istenmeyen sonuç olarak ölüme sebep olan güç kullanımının kabul gördüğü durumları tanımlamaktadır. Bu yükümlülük hem kasıtlı bir biçimde öldürmeyi hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan güç kullanımını içermektedir (McCann/Birleşik Krallık [BD], B. No: 18984/91, 27/9/1995, § 148). AİHM, güvenlik güçlerinin silahı iradi kullanmadıklarının ya da ölümün silahı her iki tarafın da kendi hâkimiyetine almak için mücadele ettiği sırada silahın bir tarafın istem dışı eylemiyle veya kendiliğinden ateş almasıyla ve sonuç olarak kazara meydana geldiğinin savunulduğu olayları da negatif yükümlülük bağlamında incelemiştir (Ercan ve diğerleri/Bulgaristan (k.k.), B. No: 21470/10, 16/12/2014, §§ 59-69, 73-78).

80. AİHM Sözleşme'nin 2. maddesinin ikinci fıkrasında açıklanan amaçlardan birine ulaşılması için devlet görevlileri tarafından güç kullanılmasının -haklı gerekçelerle- olayın meydana geldiği anda geçerli olarak algılanan ancak daha sonra yanlış olduğu anlaşılan samimi bir inanca dayalı olduğunda haklı gösterilebileceği kanısındadır. Aksini ifade etmek devlete ve kanunları uygulamakla görevli memurlara, görevlerini yerine getirirken kendilerinin ve başkalarının hayatlarına zarar verecek şekilde gerçekçi olmayan bir sorumluluk yüklemek olacaktır (McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No: 18984/91, 27/9/1995, § 200; İhsan Bilgin/Türkiye, B. No: 40073/98, 27/7/2006, § 69; Aydan/Türkiye, B. No: 16281/10, 12/3/2013, § 67).

81. AİHM’e göre ölümcül güce başvurulmasının meşru olup olmadığına karar vermeye davet edildiğinde müzakereler sırasında sakin bir ortam içinde düşünerek olay anının sıcaklığıyla durumu gerçek bir tehdit olarak algılayan devlet görevlisinin hayatını kurtarmak için sergilediği tutum yerine kendi değerlendirmesini koyarak görevlinin ne yapması gerektiğini kendisi beyan edemez (Bubbins/Birleşik Krallık, B. No: 50196/99, 17/3/2005, § 139). Ulusal yargı organlarının bulguları, elindeki tüm belge ve deliller ışığında kendi değerlendirmesini yapmakta özgür olan AİHM’i bağlamasa da genel bir kural olarak AİHM’in ulusal mahkemelerinkinden farklı bir kanaate varması için ikna edici delillere sahip olması gereklidir (Avşar/Türkiye, B. No: 25657/94, 10/7/2001, § 283; Barbu Anghelescu/Romanya, B. No: 46430/99, 5/10/2004, § 52).

82. Bu bağlamda AİHM bazı koşullar altında kolluk kuvvetleri tarafından ölüme yol açılacak şekilde güç kullanımının Sözleşme'nin 2. maddesinin ihlaline yol açmadığını kabul etmekle birlikte düzenlemenin açık bir çek olarak değerlendirilemeyeceğini, kamu ajanlarının yetkilerinin açıklıkla düzenlenmediği ve keyfîliğe açık her bir durumun insan haklarının etkin bir şekilde korunması amacıyla bağdaşmayacağını öngörmektedir. Bu nedenle ilgili mevzuat, yalnızca güç kullanmasına izin verilen ajanların yetkilerini saymakla yetinmemelidir. Kolluğun güç kullanmasını gerektirebilecek operasyonlar bu yönden keyfîliğin önüne geçecek, yetki aşımını engelleyebilecek, istenmeyen ve önlenebilir sonuçların önüne geçecek şekilde etkin ve yeterli önlemler içeren bir çerçeve içinde düzenlenmelidir (Makaratzis/Yunanistan, § 58).

83. Kamu ajanlarının güç kullanımı gerektirebilecek operasyonlarının değerlendirmesi yapılırken sadece gücü fiilen kullanan görevlilerin eylemlerinin değil operasyonun planlanması ve kontrolü de dâhil bütün aşamalarının dikkate alınması gerekmektedir (McCann/Birleşik Krallık, § 150). Kolluk görevlilerinin uluslararası standartları da gözönünde bulundurarak güç ve silah kullanabilecekleri sınırlı durumlara ilişkin yasal ve idari çerçeve o şekilde oluşturmalıdır ki kolluk görevlileri, gerek planlı operasyonlarda gerekse tehlikeli olduğu düşünülen bir kişinin yakalanması gibi aniden gelişen durumlarla karşılaştıklarında kullanacakları yetkinin kapsamı konusunda boşlukta kalmamalıdır (Makaratzis/Yunanistan, § 59).

84. Belirtilen bu genel çerçeve kapsamında AİHM, kolluk kuvvetlerinin güç ve silah kullanımı sonucunda yaşam hakkı ihlalleriyle ilgili şikâyetleri incelediği başvurularda yalnızca silah kullanımına ilişkin yasal ve idari düzenlemenin bulunup bulunmadığı yönünden bir değerlendirmeyle yetinmemekte; bunun yanı sıra güvenlik güçleri tarafından yapılan operasyonların yaşam hakkı ihlallerini minimuma indirecek şekilde planlanarak uygulanıp uygulanmadığı yönünden de bir değerlendirme yapmaktadır (Makaratzis/Yunanistan, § 60; Celniku/Yunanistan, B. No: 21449/04, 5/7/2007, §§ 47, 48).

85. Öte yandan Sözleşme'nin 2. maddesinin bireysel başvuru mekanizması çerçevesinde taşıdığı ağırlığı gözönünde bulunduran AİHM, anılan maddenin maddi yönünden ayrı olarak yaşam hakkının ihlal edildiği iddialarının etkili bir şekilde soruşturulması yükümlülüğünü içeren usule ilişkin boyutunun bulunduğu yönünde içtihat geliştirmiştir. Belirtilen usul yükümlülüğünün ihmal edildiği ve kamu ajanlarının yaşam hakkı yönünden yalnızca negatif yükümlülüklerinin bulunduğunun kabul edildiği bir ortamda oluşturulmaya çalışılan koruma mekanizmasının uygulamada etkili olmasının olanaklı olmayacağı kabul edilmektedir. Bu itibarla Sözleşme'ye taraf olan tüm devletler, bir ölüm olayı gerçekleştiğinde yaşamı korumak amacıyla çizilen yasal ve idari çerçeveye uygulamada da işlerlik kazandıracak şekilde ihlalin ortadan kaldırılması ve faillerin cezalandırılması konusunda yasal veya idari kendisine tanınan tüm imkânlarla gerekli tepkiyi vermelidir (Armani Da Silva/Birleşik Krallık [BD], B. No: 5878/08, 30/3/2016, §§ 229, 230; Giuliani ve Gaggio/İtalya, § 298).

86. AİHM, Sözleşme'nin 2. maddesi 1. maddesiyle birlikte yorumlandığında devletin yaşam hakkı kapsamındaki bir olayı etkili soruşturma yürütme yükümlülüğünün bulunduğunu kabul etmiştir (McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık, § 161). AİHM, bu yönde incelediği McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık başvurusunda verdiği kararla devletin etkili soruşturma yürütme yükümlülüğü bulunduğunu ilk kez belirgin bir şekilde karar altına almıştır. Devletin etkili soruşturma yükümlülüğü ilk olarak kamu görevlileri tarafından ölümcül güç kullanımı ile ilgili olarak belirlenmiştir. AİHM, kamu görevlilerinin keyfî ve yasa dışı olarak öldürmelerinin yasaklanmasının uygulamada etkili olabilmesi için yetkili makamlar tarafından ölümcül güce başvurulmasının yasallığının denetlenmesini sağlayan prosedürün olması gerektiğini belirtmektedir. AİHM, bu yükümlülüğünün temel amacının yaşam hakkını koruyan ulusal hukuktaki hükümlerin etkili bir şekilde uygulanmasını güvence altına almak ve kamu görevlileri veya makamlarının eylemlerinin suçlanabilmesi durumunda bu görevliler ve makamların kendi sorumlulukları altında meydana gelen ölümler hakkında hesap vermelerini sağlamak olduğunu her fırsatta dile getirmektedir (birçok karar arasından bkz. Al-Skeini ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No: 55721/07, 7/7/2011, § 163). McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık başvurusundan verdiği karardan beri AİHM, bu yükümlülüğün sorumlu olduğu iddia edilen kişilerin kamu görevlileri ya da üçüncü kişiler veya mağdurun yaralanmasının kendisinden kaynaklanıp kaynaklanmadığına bakmaksızın çeşitli durumlarda ortaya çıktığı kanaatindedir.

87. AİHM'in yaşam hakkı kapsamında etkili soruşturmaya ilişkin belirlediği söz konusu kriterler şöyledir:

- Soruşturma makamlarının şüpheli ölümden haberdar olur olmaz resen harekete geçmeleri (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, B. No: 24746/94, 4/5/2001, § 105; Nachova ve diğerleri/Bulgaristan [BD], B. No: 43577/98, 43579/98, 6/7/2005, § 111)

- Soruşturma makamlarının bağımsız olması (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 106; Mustafa Tunç ve Fecire Tunç/Türkiye [BD], B. No: 24014/05, 14/4/2015, § 177)

- Soruşturmanın sorumluların tespitini ve cezalandırılmasını sağlayabilecek yeterlilikte olması, bu kapsamda olayı aydınlatmaya yarayabilecek bütün delillerin toplanması için makul tedbirler alınması (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 107; Armani Da Silva/Birleşik Krallık, § 233)

- Soruşturmanın ivedilikle ve makul bir özenle yürütülmesi (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 108; Armani Da Silva/Birleşik Krallık, § 237)

- Soruşturmanın ve sonuçlarının kamu denetimine açık olması ve her durumda, ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmalarının sağlanması (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 109)

88. AİHM, Mihdi Perinçek/Türkiye (B. No: 54915/09, 8/10/2018) başvurusunda olay yerindeki maddi delillerin Olay Yeri İnceleme ekibi olay yerine varmadan emniyetin farklı biriminde görevli polis memurlarınca götürülmesini meşru görmediğini ifade etmenin yanında soruşturmayı bağımsızlığı bakımından da sorunlu bulmuştur. AİHM, bu durumun sadece soruşturmanın bağımsızlığı konusunda soru işaretlerine yol açacak kadar ciddi olmakla kalmayıp polis memurlarının ölümle bir bağlantısı olduğunu gösteren önemli delillerin bozulması, yok edilmesi veya gözardı edilmesi riski taşıdığı kanaatinde olduğunu ifade etmiştir. AİHM, ölenin kullandığı savunulan tabanca üzerinde parmak izi incelemesi yapılmamasını, giydiği kıyafetlerin kaybedilip ellerinde atış artığı incelemesi yapılmasına ilişkin belirsizlikler bırakılmasını soruşturmanın etkililiğini derinden zedeleyen unsurlar olarak kabul etmiş; özellikle kıyafetlerin kaybedilmesinin Türkiye'de devlet görevlileri tarafından sebebiyet verildiği ileri sürülen olaylara ilişkin başvurularda incelediği kusur örüntüsünün bir belirtisi olduğunu ifade etmiştir. AİHM, önceki başvurulara konu benzer olaylarda da kolluk görevlilerince öldürülen kişilerin giysilerinin yok edildiğini veya delil niteliğinde muhafaza altına alınmadığını, ölenlerin cesetlerinin yanında bulunduğu savunulan silahlarda parmak izi incelemesi yapılmadığını gözlemlediğini belirtmiştir (Mihdi Perinçek/Türkiye, §§ 65-77).

89. AİHM'e göre Sözleşmeci devletlere yaşam hakkı kapsamında yürütülmesi gerekliliği yüklenen soruşturmanın Sözleşme'nin 2. maddesine göre etkili olarak nitelendirilmesi için öncelikle yeterli olması gerekir (Ramsahai ve diğerleri/Hollanda [BD], B. No: 52391/99, 15/5/2007, § 324). AİHM, bu bağlamda soruşturmadaki ölüm sebebini belirleme ya da varsa sorumluları tespit etme kapasitesini zayıflatan her türlü eksikliğin soruşturmanın yeterliliğini zedelediğini belirtmektedir (Al-Skeini ve diğerleri/Birleşik Krallık, § 166). AİHM, bu duruma örnek olarak yakalama teşebbüsü sırasında gerçekleştirilen silah atışlarında barut kalıntısının bulunup bulunmadığını belirlemek için polisin ellerinin incelenmemesini, olayın yeniden kurgulanmamasını, başka bir deyişle olay yerinde uygulamalı keşif yapılmamasını, mermi isabetiyle mağdurun vücudunda meydana gelen yaralanmayı yeterli şekilde açıklayan raporun bulunmamasını ve görevlileri sorgulamadan önce ayırma gerekliğine uyulmamasını soruşturmanın yeterliliğine etki eden unsurlar olarak görmüş; dolayısıyla soruşturmanın yeterli olmadığı sonucuna varmıştır (Ramsahai ve diğerleri/Hollanda, §§ 326-332).

90. Bu noktada AİHM'in olayda kovuşturma aşamasına geçilmesi durumunda etkili soruşturma yürütme yükümlülüğüne ilişkin belirlediği gerekliliklerin soruşturma aşamasının ötesine uzandığına ve karar verme aşaması dâhil kovuşturmanın tamamının kanunla yaşamı koruma yönündeki pozitif yükümlülüğün gereklerini yerine getirmesi gerektiğine sık sık vurgu yaptığını hatırlatmak gerekir (pek çok karar arasından bkz. Ali ve Ayşe Duran/Türkiye, B. No: 42942/02, 8/4/2008, § 61). Öte yandan AİHM, soruşturmadaki eksikliklerin bir mahkemenin kovuşturmada sorumlulukları ortaya koyma kapasitesine ciddi şekilde zarar verebileceğinin de gözardı edilemeyeceğini belirtmektedir (Ağdaş/Türkiye, B. No: 34592/97, 27/7/2004, § 102).

91. AİHM, tüm kovuşturmaların mahkûmiyet ve belirli bir cezaya hükmedilmesiyle sonuçlanmasına yönelik mutlak bir yükümlülük bulunmamasına rağmen ulusal mahkemelerin -kamu görevlilerinin ölüme yol açan ihmalkârlıkları nedeniyle meydana gelen suçlar dâhil- kişilerin hayatlarını sona erdiren veya tehlikeye sokan suçları cezalandırmamaya hiçbir koşulda olanak vermemesi gerektiğinin altını çizmektedir. Kamu güveninin sürdürülmesi, hukukun üstünlüğünün sağlanması ve kanunsuz eylemlere yönelik herhangi bir hoşgörü ya da bu eylemlerde iş birliği olduğu görünümünün önlenmesi açısından bu durum hayati önem taşımaktadır (Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99, 17/10/2006; Kasap ve diğerleri/Türkiye, B. No: 8656/10, 14/1/2014, §§ 54-61).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

92. Anayasa Mahkemesinin 12/4/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucu Halise Eliveren Yönünden

93. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un "Bireysel başvuruların kabul edilebilirlik şartları ve incelenmesi" kenar başlıklı 48. maddesinin (5) numaralı fıkrası şöyledir:

"Kabul edilebilirlik şartları ve incelemesinin usul ve esasları ile ilgili diğer hususlar İçtüzükle düzenlenir."

94. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 80. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Bölümler ya da Komisyonlarca yargılamanın her aşamasında aşağıdaki hâllerde düşme kararı verilebilir:

...

ç)Bölümler ya da Komisyonlarca saptanan herhangi bir başka gerekçeden ötürü, başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmemesi.

 (2) Bölümler ya da Komisyonlar; yukarıdaki fıkrada belirtilen nitelikteki bir başvuruyu, Anayasanın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi ya da insan haklarına saygının gerekli kıldığı hâllerde incelemeye devam edebilir."

95. Müteveffa M.E.nin kardeşi, Y.E.nin ise halası olan başvurucu Halise Eliveren'in bireysel başvuru tarihinden sonra 5/3/2021 tarihinde yaşamını yitirdiği nüfus kayıtlarından anlaşılmıştır. Başvurucu vekilinin 21/12/2022 tarihli dilekçeyle başvurucu Halise Eliveren yönünden bireysel başvuruya mirasçılarının devam etmeyeceğini bildirmesiyle başvurucu Halise Eliveren yönünden başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden kalmamıştır.

96. Açıklanan gerekçelerle başvurucu Halise Eliveren'in yaptığı bireysel başvurunun kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin düşmesine karar verilmesi gerekir.

B. Diğer Başvurucular Yönünden

1. Şeref ve İtibar Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucuların İddiaları

97. Başvurucular, yakınlarının terör örgütü üyesi olduğu iddiasıyla kolluk kuvvetleri tarafından öldürüldüğü olayın yerel ve ulusal basına çatışma sonucunda gerçekleştiği ve ölenlerin silahlarıyla ele geçirildiği şeklinde duyurulduğunu, kolluk kuvvetleri hakkında soruşturma açılıp yakınlarının terörist olmadığı anlaşılıncaya kadar on dört yıl geçtiğini, lekelenmeme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

98. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların, yakınlarının terörist olduğu şeklinde kamuoyunun bilgilendirildiği, haberlerin gerçeği yansıtmadığı yönündeki şikâyetlerinin özü, şeref ve itibar hakkına ilişkindir. Bu nedenle şikâyetin bir bütün olarak şeref ve itibar hakkı kapsamında incelenmesi gerekir.

99. Masumiyet karinesi, kişinin suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilmemesini ve suçlu muamelesine tabi tutulmamasını güvence altına alır. Anayasa Mahkemesi, yargılama makamları veya diğer devlet görevlilerinin ifadeleri veya kışkırtmasına dayanmayan basın ve yayın organlarındaki yazılar veya bazı küçük düşürücü haberlerle ilgili şikâyetleri bir bütün olarak şeref ve itibarın korunmasını isteme hakkı kapsamında değerlendirmektedir (Kürşat Eyol, B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 26; Kadir Sağdıç [GK], B. No: 2013/6617, 8/4/2015, § 31).

100. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında koruma altına alınan şeref ve itibarın korunması hakkının ihlal edildiği iddiasına yönelik uyuşmazlıklar açısından hukuki tazmin yolu daha yüksek başarı şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yoludur (S.S.A., B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 31; Halkevleri Derneği ve İlknur Birol, B. No: 2013/577, 30/6/2014, § 29).

101. Üçüncü kişilerce şeref ve itibara yapılan müdahalelerle ilgili olarak etkili bir giderim yolu olan hukuk davası açma imkânı kullanılmaksızın bireysel başvuruda bulunulduğu dikkate alındığında başvuru yollarının tüketilmesi koşulunun yerine getirildiği söylenemez.

102. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Yaşam Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucuların İddiaları

103. Başvurucular, yakınları Y.E. ve M.E.nin kolluk görevlileri tarafından terör örgütü üyeleriyle yapıldığı iddia edilen çatışma sırasında planlı ve özenli bir operasyon yapılmaması nedeniyle terörist zannedilerek öldürüldüğünü, olaya ilişkin olarak etkili soruşturma yapılmadığını, yakınlarının yanında bulunduğu iddia edilen silahlar üzerinde parmak izi incelemesi yapılmadığını, el svaplarının alınmadığını, elbiseleri üzerinde inceleme yapılmadığını, yakınlarına klasik otopsi yapılmadığını, soruşturmanın makul sürede tamamlanmadığını, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmadığını yaşam hakkının ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

i. İncelemenin Kapsamı Yönünden

104. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16).

105. Başvurucular, yakınlarının ölümüyle sonuçlanan olaya ilişkin etkili soruşturma yürütülmemesi nedeniyle yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiği iddialarının yanı sıra kolluk görevlilerinin koşulları oluşmadığı hâlde silahlı güç kullanmaları sonucunda ölüm olayının meydana geldiğini, kolluk görevlilerinin gerçekleştirdiği operasyonun planlamasının riskleri azaltacak şekilde yapılmadığını belirterek yaşam hakkının maddi boyutunun da ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

106. Kamu görevlilerinin güç kullanması sonucu gerçekleştiği iddia edilen ölüm olaylarının da şüphesiz devletin sahip olduğu hiçbir bireyin yaşamına son vermeme negatif yükümlülüğü kapsamında incelenmesi gerekmektedir. Bu yükümlülük hem kasıtlı bir biçimde öldürmeyi hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan güç kullanımını içermektedir (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 44).

107. Kamu görevlilerinin güç kullanımına ilişkin eylemlerinin bu konuda değerlendirmesi yapılırken sadece fiilen gücü kullanan görevlilerin eylemlerinin değil söz konusu eylemlerin planlanması ve kontrolü dâhil olayın bütün aşamalarının dikkate alınması gerekmektedir (Cemil Danışman, § 57).

108. Bu nedenle yaşam hakkı kapsamında yapılacak inceleme, başvurunun yaşam hakkının öldürmeme yükümlülüğüne ilişkin maddi boyutu ile etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin usul boyutu kapsamında yapılacaktır.

109. Başvurucular her ne kadar Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı bağlamında makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmişlerse de bu iddiaların yaşam hakkının usul boyutu kapsamında olduğu değerlendirilerek anılan kapsamda inceleme yapılacaktır.

110. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarının ilgili kısmı şöyledir:

" Herkes, yaşama... hakkına sahiptir.

...

Meşrû müdafaa hali... sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır."

111. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Devletin temel amaç ve görevleri... kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

ii. Kabul Edilebilirlik Yönünden

112. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, bu hakka yönelik bir başvuru ancak ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41). Olayda yaşamını yitiren Y.E. ve M.E. başvurucuların ya kardeşi ya amcası ya yeğeni ya da oğludur. Bu nedenle başvuruda, başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

113. Başvurucular, Mahkemenin verdiği direnme kararı sonrasında karar kesinleşmeden bireysel başvuruda bulunmuştur. UYAP aracılığıyla yapılan incelemede anılan kararı sanıkların temyiz ettiği, Yargıtayın temyiz incelemesi yaparak onama kararı verdiği, mahkeme kararının kesinleştiği tespit edilmiştir. Bu durumda yargılama sürecinin uzun olmasına ilişkin şikâyetleri dışındaki diğer şikâyetleri açısından başvurucuların başvuru tarihi itibarıyla başvuru yollarını tüketmeden bireysel başvuruda bulundukları düşünülse bile Mahkemenin direnme kararının onanarak kesinleştiği, esasa etkili farklı bir sonuca ulaşılmadığı, hüküm kısmında herhangi bir değişiklik olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru yollarının tüketilmesi açısından bir sorun görülmemekle birlikte başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmamaktadır. Bu nedenle yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

iii. Esas Yönünden

 (1) Yaşam Hakkının Maddi Boyutu Yönünden

 (a) Genel İlkeler

114. Anayasa’nın 17. maddesinin son fıkrasında "meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması ve olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda" yaşam hakkına yapılan müdahalenin hukuka uygun olacağı belirtilmiştir.

115. Öldürücü gücün Anayasa'da belirtilen hâllerde ve başka şekilde müdahale olanağı kalmaması nedeniyle son çare olarak kullanılması zorunluluğu ve yaşam hakkının dokunulmaz niteliği dikkate alınarak ölümle sonuçlanabilecek bir güç kullanımı söz konusu olduğunda bunun gerekliliği ve ölçülülüğü çok sıkı bir şekilde denetlenmelidir (İpek Deniz ve diğerleri, B. No: 2013/1595, 21/4/2015, § 117).

116. Kamu görevlilerinin güç kullanımına ilişkin eylemlerinin bu konuda değerlendirmesi yapılırken sadece fiilen gücü kullanan görevlilerin eylemlerinin değil söz konusu eylemlerin planlanması ve kontrolü dâhil olayın bütün aşamalarının dikkate alınması gerekir (Nesrin Demir ve diğerleri, B. No: 2014/5785, 29/9/2016, § 108). Bunun yanı sıra bu konuda yapılacak değerlendirmede bir bütün olarak somut olayın hangi koşullarda gerçekleştiği ve nasıl bir seyir izlediği de gözönünde bulundurulmalıdır (Cemil Danışman, § 57).

117. Yaşam hakkı kapsamında yürütülmesi gereken ceza soruşturmalarının amacı, yaşam hakkını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve vuku bulan ölüm olayında sorumlular ile sorumlulukları tespit etmektir (Cemil Danışman, § 97). Bununla birlikte her olayın kendine özgü koşullarının dikkate alındığı bir değerlendirme yapılması koşuluyla yaşamı tehlikeye soktuğu açık olan eylemler ile maddi ve manevi varlığa yönelik ağır nitelikteki saldırıların benzer ihlallerin caydırıcılık sağlanarak önlenebilmesi için hiçbir surette cezasız kalmaması gerekir (Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 32).

 (b) İlkelerin Olaya Uygulanması

118. Somut olayda başvurucuların yakınlarının terörist zannedilerek kolluk görevlileri tarafından silahlı güç kullanılması sonucunda öldürüldüğünün derece mahkemesi ve Yargıtayca tespit edilmesinin yanı sıra bu silahlı gücün kullanılmasında dikkatsizlik ve tedbirsizlik gösterildiği de değerlendirilmiştir. Bir başka deyişle yargı mercileri kamu görevlilerinin kusurlu olduğunu kabul etmiştir.

119. Başvurucular, bireysel başvuru formunda yakınlarının kolluk görevlilerince kasıtlı olarak öldürüldüğüne dair bir iddia ileri sürmemiştir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından anılan hususta bir inceleme yapılmayacak olup yaşam hakkının maddi boyutunun ihlali bakımından yapılacak değerlendirmede büyük önem arz eden kamu görevlilerinin eylemleri ile orantılı olarak cezalandırılıp cezalandırılmadığı başvurucuların mağduriyetinin giderilip giderilmediği konuları denetlenecektir.

120. Somut olayda Mahkemece kamu görevlilerinin sorumluluğu nitelendirilmek ve mahkûmiyet kararı verilmekle birlikte sorumlular hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine karar verilmiştir. Bu durumda yaşam hakkının ihlal edildiği derece mahkemelerince kabul edilmiş olmakla birlikte yeterli ve uygun giderim sağlandığından söz edilemeyecektir. Sanıklar hakkında zamanaşımı nedeniyle kamu davasının düşürülmesi kararının vahim sonuçlar doğuran eylemlerinin kamu makamlarınca hiçbir koşulda hoş görülemeyeceğini göstermediği, cezasızlık açısından yeterli olmadığı değerlendirilmiştir.

121. Açıklanan gerekçelerle yaşam hakkının maddi boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

 (2) Yaşam Hakkının Usul Boyutu Yönünden

 (a) Genel İlkeler

122. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin usule ilişkin yönü, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütülmesini gerektirir. Yürütülecek soruşturmanın temel amacı yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını, kamu görevlilerinin müdahalesiyle veya onların sorumlulukları altında meydana gelen ya da diğer bireylerin fiilleriyle gerçekleşen ölümler nedeniyle ilgililerin hesap vermelerini sağlamaktır (Fatma Akın ve Mehmet Eren, B. No: 2017/26636, 10/11/2021, § 97).

123. Bununla birlikte etkili soruşturma yükümlülüğü bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Anayasa'nın 17. maddesi başvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı vermediği gibi devlete tüm yargılamaları mahkûmiyetle sonuçlandırma ödevi de yüklemez (Fatma Akın ve Mehmet Eren, § 98).

124. Şüpheli bir ölüm olayı hakkında yürütülen ceza soruşturmasının Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği etkinlikte olduğunun kabul edilebilmesi için;

- Soruşturma makamlarının olaydan haberdar olur olmaz, resen harekete geçerek ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri (Fatma Akın ve Mehmet Eren, § 99),

- Kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu gerçekleşen ölümler yönünden soruşturma makamlarının olaya karışmış olabilecek kişilerden bağımsız olması (Cemil Danışman, § 96),

- Soruşturma sürecinin kamu denetimine açık olması ve meşru menfaatlerini korumak için ölen kişinin yakınlarının soruşturma sürecine gerekli olduğu ölçüde katılabilmeleri (Fatma Akın ve Mehmet Eren, § 99),

- Soruşturmanın makul bir özen ve süratle yürütülmesi (Salih Akkuş, B. No: 2012/1017, 18/9/2013, § 30),

- Soruşturma makamlarınca olayın sebebinin objektif analizinin yapılması ve soruşturma sonucunda alınan kararın elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması, olayda güç kullanımı var ise kararın ayrıca yaşam hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’nın aradığı zorunlu bir durumdan kaynaklanan ölçülü bir müdahale olup olmadığına yönelik bir değerlendirme içermesi (Cemil Danışman, § 99) şarttır.

125. Olası cezai sorumluluğun tespiti adına yürütülen soruşturma sonrasında kovuşturma aşamasına geçilmiş ise bu aşamanın da Anayasa'nın 17. maddesinin gereklerine cevap verebilecek nitelikte olması gerekir (Filiz Aka, § 30).

 (b) İlkelerin Olaya Uygulanması

126. "Olay ve Olgular" kısmında ayrıntılı olarak açıklandığı gibi sanıkların ve bir kısım tanığın anlatımına göre bir ihbar üzerine arama ve tarama faaliyetlerini gerçekleştiren kolluk görevlilerine ateş açılması ile başlayan operasyon Y.E. ve M.E.nin ölümüyle sonuçlanmış; kolluk görevlileri tarafından çatışmada iki teröristin öldürüldüğünün, cesetlerin polis karakolunda olduğunun bildirilmesi üzerine Başsavcılık tarafından derhâl ve resen soruşturma başlatılmıştır.

127. Olay yerine gelen Cumhuriyet savcısı olay yerinde keşif yapmış ve doktor bilirkişi eşliğinde ölü muayene işlemleri gerçekleştirmiştir.

128. Yapılan işlemler sonrası Olay Yeri Tespit Tutanağı ile Ölü Muayene ve Otopsi Tutanağı düzenlenmiş, düzenlenen Otopsi Tutanağı'nda Y.E.ve M.E.nin kesin ölüm nedeni belli olduğundan klasik otopsiye gerek görülmediği belirtilmiştir. Bunun yanı sıra operasyonda görev alan sanıklar B.G., M.A. ve M.Y. Olay Yeri İnceleme Tutanağı düzenlemiştir (bkz. §§ 9-11).

129. Başvurucular; yakınlarının yanında bulunduğu iddia edilen silahlar üzerinde parmak izi incelemesi yapılmadığından, el svaplarının alınmadığından yakınmaktadır. Ayrıca yakınlarının elbiseleri üzerinde inceleme yapılmadığını, Olay Yeri İnceleme Tutanağı'nın bile olaya karışan polisler tarafından düzenlendiğini, cesetler üzerinde klasik otopsi işlemi yapılmadığını ileri sürmüştür.

130. Kamu görevlilerinin silahlı güç kullandığı olaylarda bir soruşturmanın etkililiğinden söz edilebilmesi için soruşturmanın yasa dışı silah kullanılması sonucunda ölümlerin gerçekleşmesinin önlenmesini güvence altına alacak nitelikte kapsamlı, dikkatli ve tarafsız şekilde yürütülmesi, ayrıca olayın sebebinin aydınlatılması ve sorumluların tespit edilmesi bakımından gerekli işlemlerde bir eksiklik olmaması zorunludur (Mustafa Çelik ve Siyahmet Şeran, B. No: 2014/7227, 12/1/2017, § 107).

131. Etkili soruşturma yürütme yükümlülüğü bakımından olayın aydınlatılması ve varsa sorumluların belirlenmesi için delillerin toplanması adına gerekli tüm makul tedbirlerin alınıp alınmadığı, bu yönde gerçekleştirilen işlemlerde soruşturmanın derinliği ve ciddiyeti üzerinde etki gösteren eksikliğin bulunup bulunmadığı, ayrıca soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız analizine dayalı olup olmadığı yönlerinden de bir inceleme yapılmalıdır (İbrahim Yaşar, B. No: 2016/9350, 19/10/2021, § 103).

132. Somut olayda önce Y.E. ve M.E.nin terörist olmaları nedeniyle çatışma sırasında öldürüldükleri iddia edilmiştir. Başsavcılık terör örgütü ile girilen çatışma olayına yoğunlaşarak bir kısım teröristin kaçtığını, ölenlerin ise üzerindeki bombalarla ele geçirildiğini kabul ederek soruşturmaya devam etmiştir. Başsavcılık ölenlerin üzerinde bulunduğu belirtilen silahlarda parmak izi incelemesi yapmamış, atış artığının tespit edilmesi için ölenlerden veya çatışmaya giren kolluk görevlilerinden el svapları almamıştır. Tanık Ş.G.nin beyanında ölenlerin giysilerinin defin öncesi çıkarıldığını, giysilerin hâlen evinde olduğunu belirtmesi karşısında ölenlerin giysileri üzerinde de inceleme yapılmadığı, delillerin muhafazasının sağlanmadığı görülmüştür (bkz. § 48).

133. Tanık olarak beyanları alınan, soruşturmanın devamında şüpheli olan kolluk görevlilerinin beyanlarından ve düzenledikleri tutanaklardan cesetlerin karakol bahçesine getirildikten sonra Cumhuriyet savcısını olaydan haberdar ettikleri anlaşılmıştır. Soruşturmaya bu yönüyle bakıldığında olay yerindeki maddi deliller Cumhuriyet savcısı tarafından araştırılmış ve Olay Yeri Tespit Tutanağı düzenlenmiş gibi görülse de maddi olayın gerçekleşme koşullarının açığa çıkarılması bakımından tespit edilmesi kritik önemde olan delillerin olaya karışan görevlilerin katılımı olmadan toplanmaması soruşturmada çok ciddieksikliklerin ortaya çıkmasına neden olmuştur. Olayın aydınlatılması için önem arz eden parmak izi incelemesi yapılmaması, el svaplarının alınmaması, elbiselerin incelenmemesi ve otopsi işleminin yapılmaması bu eksiklikler arasındadır.

134. Nitekim yapılan soruşturma sonrası polis memurları hakkında açılan davada yargılama sırasında Mahkemece bir kısım araştırmalar yapılarak kullanılan silahlar hakkında uzmanlık raporu alınmak istenmişse de cesetler üzerinde ölü muayene işlemiyle yetinilip otopsi yapılmamış, kullanılan silahların çap ve özelliği tespit edilmemiştir.

135. Yukarıda "Olaylar ve Olgular" bölümünde ayrıntılı olarak yer verildiği üzere olayın gelişimi ve gerçekleşme koşulları bakımından kolluk görevlileri tarafından düzenlenen belgelerle tanıkların anlatımları arasında büyük farklılıklar bulunmaktadır. Kolluk görevlilerine göre başvurucuların yakınları kendilerine ateş açmış ve yapılan çatışma sonucu ölü olarak ele geçirilmiştir. Tanık anlatımlarına göre ise maç izledikten sonra evinin yolunu tutan bu iki gencin sokağı dönmelerinin hemen ardından silah sesleri duyulmaya başlamıştır. Y.E. ve M.E.nin evinin bulunduğu sokak ile olayın gerçekleştiği mezarlık bölgesi arasında yapılacak keşifle kan izi veya başka önemli bir delil olup olmadığının da tespit edilmediği dikkate alındığında soruşturmanın etkililiğinin zedelendiği konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

136. Başvurucular, soruşturmanın makul sürede tamamlanmadığından da yakınmıştır.

137. Başsavcılık tarafından 1999 yılında yapılan soruşturma ölenlerin devletin hâkimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmını devlet idaresinden ayırmaya yönelik olarak vahamet arz eden silahlı eylemlerde bulunma suçunu işledikleri iddiasıyla yürütülmüş, Devlet Güvenlik Mahkemesi Başsavcılığına gönderilen dosya Y.E. ve M.E.nin ölmüş olması nedeniyle takipsizlik kararıyla sonuçlanmıştır. Ancak yapılan incelemede Y.E.ve M.E.nin ölüm olayına ilişkin olarak 2010 yılına kadar soruşturma işlemi yapılıp yapılmadığına dair herhangi bir bilgiye rastlanmamıştır. Başsavcılıkça ölüm olayına ilişkin soruşturmaya yaklaşık on bir yıl sonra başlanmış, çok sayıda tanık dinlenip başvurucuların bir kısmının müşteki sıfatıyla beyanı alınmıştır. Başsavcılık soruşturma dosyasını özel yetkili olması nedeniyle Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı gizli tanık Mu. ve diğer tanıkların ile polis memurlarının da tanık sıfatıyla beyanlarını almıştır. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı ayrıca kayıt dışı mühimmatla ilgili de araştırma yapmıştır.

138. Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının yaptığı soruşturma işlemleri sonucunda soruşturmanın seyri değişmiş; ölenlerin terörist olmadığı, terörist zannedilerek öldürüldüğü, olay günü görev yapan polis memurlarının kasten öldürme, sahtecilik ve tehdit suçlarını işlediğini değerlendirerek verdiği görevsizlik kararı ile soruşturma dosyası bu kez de Bingöl Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. Bingöl Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturmaya devam etmiş, polis memurlarının şüpheli sıfatıyla ifadelerini almıştır. Çok sayıda tanık dinlendikten sonra kamu davası açılmıştır.

139. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda verilen kararın 9/10/2019 tarihinde onanarak kesinleştiği de dikkate alındığında bireysel başvurunun incelenme tarihi itibarıyla soruşturma ve kovuşturmanın yaklaşık 20 yıl 5 ay 22 gün sonra tamamlandığı görülmüştür.Bu durumda anılan sürenin makul olduğu söylenemeyecektir.

140. Tüm bu değerlendirmeler sonucunda soruşturmanın olaya karışmış olabilecek kişilerden bağımsız şekilde maddi gerçeğin açığa çıkarılması, ölümle sonuçlanan olayın tüm yönleriyle aydınlatılması bakımından gerekli ve yeterli düzeyde, makul sürat ve özende yürütüldüğünden söz edilemeyecektir.

141. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usule ilişkin boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

142. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

143. Başvurucular ihlalin tespiti ile 3.200.000 TL maddi tazminat ile 3.200.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

144. Başvuruda yaşam hakkının maddi ve usul boyutunun ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumda ihlalin ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Ancak sanıklar hakkındaki davanın zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesiyle düşmesine karar verildiğinden yeniden yargılama yapılmasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

145. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucuların uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için yaşam hakkının usul boyutunun ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında birleştirilen 2018/24402 numaralı başvuru yönünden (Y.E.nin ölümü yönünden) başvurucular Ahmet Yılmaz, Asiye Yılmaz, Elif Yılmaz, Enes Yılmaz, Muazzez Elibol, Muzaffer Eliveren, Mehmet Ali Yılmaz'a müştereken 390.000 TL manevi tazminat ödenmesine; 2018/24394 numaralı başvuru yönünden (M.E.nin ölümü yönünden) başvurucular Ahmet Yılmaz, Hanım Koç, Nezahat Kaya, Sebahat Gönden, Hatun Eliveren'e müştereken 390.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

146. Başvurucular uğradıklarını iddia ettikleri zararla ilgili bilgi ve belge sunmadıklarından maddi tazminat talepleri reddedilmiştir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucu Halise Eliveren yönünden başvurunun başvurucunun ölümü nedeniyle DÜŞMESİNE,

B. 1. Diğer başvurucular yönünden şeref ve itibar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Yaşam hakkının maddi boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

3. Yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. 1. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının maddi boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Başvuruculardan Ahmet Yılmaz, Asiye Yılmaz, Elif Yılmaz, Enes Yılmaz, Muazzez Elibol, Muzaffer Eliveren, Mehmet Ali Yılmaz'a net 390.000 TL manevi tazminatın MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. Başvuruculardan Ahmet Yılmaz, Hanım Koç, Nezahat Kaya, Sebahat Gönden, Hatun Eliveren'e net 390.000 TL manevi tazminatın MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

F. 487,60 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.387,60 TL yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin kararın tebliğini takiben -Halise Eliveren dışındaki- başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin bilgi için Bingöl 1. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/70, K.2018/174) GÖNDERİLMESİNE,

İ. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 12/4/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.