Yakında; içtihat ve uygulamayı esas alarak, Cinsel Dokunulmazlığı Karşı Suçlar ile Genel Ahlaka Karşı Suçlar başlığı ile tamamladığımız bir kitap çalışması kıymetli hukukçuların takdir ve değerlendirmelerine sunulacaktır. Bu kitabın uygulamaya katkı sağlayacağına inanmaktayız. Gerçekten bu kitabı hazırlarken aklımıza gelen ve bizi endişeye sevk eden suçun unsurları ve İspat Hukuku ile ilgili önemli tartışmalara girdik, görüş ve önerilerimizi sunduk. Aşağıda cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ispatına ilişkin yargı kararlarına ve doktrin görüşlerine girmeden ve kendi tespitlerimizden oluşan bir kesite yer vermekteyiz.

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe girerek, TCK m.102’yi değiştiren 6545 sayılı Kanunun 58. maddenin gerekçesine göre, “Buna karşılık, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna fiziksel temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre 102 veya 103’üncü maddede tanımlanan suçlardan biri oluşmaktadır”.

Madde metnini bağlamamakla birlikte değişiklik gerekçesinde; TCK m.102 ve 103’de tanımlanan suçlar bakımından “cinsel arzuların tatminine yönelik” ibaresine yer verilerek, bu suçların manevi unsurunda özel kastın aranacağı ifade edilmiştir. Bu suçların genel kastla mı, yoksa özel kastla mı işlenebileceği hususu tartışmalıdır. TCK m.102/1’de “cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi” ibaresine yer verilmişken, TCK m.103/1’de ise “çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi” ifadesi kullanılmıştır. Buna göre; TCK m.102/1 özel kasta, 103/1 ise genel suç işleme kastına müsait olduğu sonucuna ulaşılabilirse de, ya fiili esas alıp genel suç işleme kastının veya failin saikini önceleyip özel kastın varlığını ya da fiilin niteliği ile birlikte somut olayda failin durumunu dikkate alıp, genel suç işleme kastına ek olarak, suça yönelik failin iradesini de gözetmek suretiyle kastı tespitte karma bir yöntem tatbik edilebilir. Her iki maddeye bakıldığında; esas itibariyle özel kastın, yani failde cinsel saikin aranmadığı düşünülebilirse de, failin suç işleme kastının tespitinde sırf fiile önem vermek suretiyle de sonuca varılması suçun unsurlarının tespitine uygun düşmeyeceği gibi, bizi adaletli bir sonuca da ulaştırmayabilir. Bu nedenle, bir bütün olarak somut olayı dikkate almak ve failin niyetini buna göre tespit etmek isabetli olacaktır. Bu konuda; her iki hüküm bakımından da failde özel kastın, yani cinsel saikin varlığını araştırmalı ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.

Suçun manevi unsuru esasen ikiye ayrılır; birisi failin suça konu fiilin işlenmesi sırasında isnat kabiliyetine sahip olması iken, diğeri asıl kusur olan kastın veya kanun koyucunun belirtmesi halinde taksirin failde varlığının tespitidir. İster genel, isterse de özel kast olsun, bu kusur türünün failde tespiti ve ceza yargılaması bakımından da sübuta ermesi hep sorunlu olmuştur.

Elbette Suç Genel Teorisi kapsamında kusurun ve kastın failde varlığını tespit etmek ile ceza yargılamasında bunun sübutu en azından teorik açıdan ayrı değerlendirmelere tabidir. Genel geçer sözlerle genel veya özel kastın, yani saikin varlığına dair kural ve prensiplerden bahsedilmesi, her somut olayın özelliklerine uygun düşmeyebilir ve failde kastın varlığını tespitte zorlanabiliriz.

Uygulamada bu zorluk, fazla tartışmaya mahal vermeden, suça konu fiilin ve failin özellikleri üzerinden sonuçlandırılmaktadır. Genellikle fail, şüpheli veya sanık konumunda bulunduğu ceza yargılaması süreçlerinde ya suçlamayı inkar etmekte veya bir hukuka uygunluk sebebinden veya kusurunun olmadığından söz etmektedir. Oysa kusurun ve kastın veya kanun koyucunun açıkça belirttiği hallerde taksirin varlığı önce teorik tartışma ve ardından bu tartışmanın somut olaya uygunluğu ve beraberinde de iddiaya konu suçun, suçlanan fail veya failler bakımından sübut edip etmediğiyle sonuçlanır.

Bir cinsel istismar iddiası düşünelim: Failin, 14 yaşında çocuğa basit cinsel istismarda bulunduğu ve bu iddianın da sadece çocuğun beyanına dayandırıldığı veya kamera kaydı veya tanık beyanıyla ortaya koyulmaktadır. Birinci mesele; Suç Genel Teorisi bakımından suçun kanuni/tipiklik, maddi, manevi ve hukuka aykırılık unsurları (kimisi bu unsurları maddi ve manevi unsurlar olarak açıklamaktadır) ile uyumlu açıklanması mümkün bir cinsel istismar iddiası var mıdır? Basit cinsel istismar suçunun yasal, yargı kararları ve doktrin görüşleri ile suçun unsurlarına ilişkin açıklamaları bulunmaktadır.

Somut olaya konu edilen fiil ile “suçta ve cezada kanunilik” prensibi çerçevesinde değerlendirilecek basit cinsel istismarın somut olayda olup olmadığının tespiti ise, esasen bir yargılama faaliyetidir. Burada neye bakılacak? Bir; ortada suçun maddi unsuru, fiil bakımından cinsel istismar olarak nitelendirmeye elverişli iddia var mıdır? Burada cevap; ya yok veya var veya var ama sarkıntılık veya cinsel taciz veya nitelikli cinsel istismar düzeyinde olduğuna dair tespit yapıldığında, işin içine ister istemez itham sistemini iddianın iddia eden tarafından hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş yol ve yöntemlerle kanıtlanması gereği girecektir.

Suça konu fiilin tespiti yapıldıktan sonra, acaba otomatik olarak ve sadece fiile bakmak suretiyle sanığın “fail” sıfatıyla iddiaya konu suçu işlediğinin ve dolayısıyla da özel veya genel suç işleme kastına sahip olduğunun kabulü mümkün müdür? Bizce; Ceza Hukuku ve Ceza Yargılaması Hukuku bakımından da fiille iç içe geçtiği söylenen kastın tespiti ayrıca yapılmalı, yalnızca suçun maddi unsuruna konu fiilin tespitiyle yetinilmemeli, failin suç işleme kastına veya kanun koyucu tarafından aranmışsa saikine özel önem verilmelidir.

Elbette sanık susarak veya konuşarak suçunu inkar edebilir veya konuşarak suçunu kabul de edebilir, yani ikrarda da bulunabilir. Sanığın bu beyanları maddi hakikate ve adalete ulaşmada yargı merciini bağlar mı? Bizce bağlamaz. Buna göre; nasıl sırf suça konu fiilin tespiti otomatik olarak failin kastının da kabulü anlamına da gelmeyecekse, suçun inkarı veya ikrarı da yine yargı merciini otomatik olarak beraat veya mahkumiyet kararı yönünde bağlamayacaktır.

Sözün özü; uygulamada daha ziyade tartışmanın fiil üzerinden yapıldığını, failin “o kişi ben değilim” dediği durumda bir araştırmanın gerçekleştirildiği, fakat fiilin icrası ve kim tarafından yapıldığının tespiti halinde, fail yönünden genel veya özel kast araştırması yapılmaksızın ve ortada bir hukuka uygunluk sebebi olmadığı sürece mahkumiyete gidildiği görülmektedir. Bu yöntem doğru mudur? Teorik açıdan bakıldığında elbette yanlıştır. Ancak suçsuzluk/masumiyet karinesinin suçluluk karinesine döndüğü iddiasının güçlendiği cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda maalesef failin kastının tespiti ile ilgili araştırmaya önem verilmediği, hatta sübut bakımından suça konu fiilin tespitinde yalnızca mağdurun beyanı ve başkaca delillerle desteklenmemiş iddia ile de yetinilerek, “suçlayıcı istikrarlı beyan”, “hayatın olağan akışına uygunluk”, “başka türlü olamayacağından”, “neden bu iddiayı uydurmuş olacağından”, “namus ve iffetini ortaya koyması düşünülemeyeceğinden” tarzında, esasen İspat Hukukuna ters ve deyim yerinde ise “ateş olmayan yerden duman çıkmaz” atasözünü dikkate alıp, İspat Hukukunun ilke ve esasları ile sübutun bir kenara bırakıldığı ve kimisine göre vicdanın öne çıkarıldığı mahkumiyet kararları görülebilmektedir.

Kimisi bu vaziyeti; vicdanla ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda mağdurun zayıflığına karşı toplumsal adaletin sessiz kalamayacağı, bu tür suçların da ispatının zorluğunu dikkate alarak her iddianın tereddütten uzak, sesli ve/veya görüntülü kayıt sistemi veya bazı biyolojik delillerin tespiti suretiyle ispatlanamayacağı, dolayısıyla iki kişi arasında geçmiş bir konuda somut iz ve eser olmasa bile mağdurun tutarlı gelebilecek açıklamaları ile mahkumiyet kararı verilmesinin gerekliliğine, aksi tutumun mağdur hakları ve toplum düzeni yönünden adaletsiz sonuçlara yol açabileceğini söylemek suretiyle savunmaktadır. Bu savunma doğru mudur? Sübjektif açıdan kimisinin vicdani kanaatine uygun düşebilir, fakat modern Ceza Yargılaması Hukukuna hakim ilke ve esaslar dikkate alındığında; suçsuzluk/masumiyet karinesi, “şüphenin sanık lehine değerlendirileceği” ilkesi, delillerin hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmesi zorunluluğu, iddia edenin iddiasını somut delillerle kanıtlaması gerekliliği karşısında acaba “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı Anayasa m.138/1’de ve “Delillerin takdir yetkisi” başlıklı CMK m.217/1’de geçen vicdan kavramının öncesinde yer alan Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak ve Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir ibareler nasıl gözardı edilecek?

Görüleceği üzere; Anayasa ve Kanun sadece vicdan kavramına yer vermemiş ve yargı merciini bu konuda serbest bırakmamıştır. Bağımsız ve tarafsız olması gereken yargı mercii, İspat Hukukunun ilke ve esasları ile bağlıdır. Şimdi sorumuza ve bunun cevabına dönecek olursak; doğrudur TCK m.2’de tanımlanan “kanunilik” ilkesi kapsamında neyin suç ve cezasının ne olduğunun herkes tarafından öngörülebilir, bilinir ve ulaşılabilir bir şekilde kanun koyucu tarafından tanımlanması gerekir. Yine doğrudur, Suç Genel Teorisi açısından kanun koyucunun tanımladığı her suçun soyut ve günlük hayatta karşımızca çıkan somut olayın özellikleri yönünden analizi yapılmalıdır.

Bize söylenen şudur: Ceza Genel Hukukunu, Ceza Özel Hukukunu ve Ceza Yargılaması Hukukunu birbirinden ayıracaksınız. Teorik açıdan bu tespitin bir izahı varsa bile, pratikte bir anlamı yoktur. Somut olayla karşı karşıya kaldığınızda, bir cerrah maharetiyle hareket edip, kesip biçemezsiniz, çünkü somut olay bir bütündür ve tüm gerçekliği ile önünüzdedir. Ortada karanlıkta kalmamış ve gün yüzüne çıkmış bir iddia bulunmaktadır. Bu iddia tüm çıplaklığıyla önünüzde durmaz, ama araştırılmalıdır.

Esasen kanun koyucunun suç tanımı ve somut olayın ona uygunluğunda bir tartışma bulunmamaktadır, ancak pratiğe indiğinizde somut olay olarak nitelendirdiğiniz sadece bir iddiadan ibarettir. Bu iddia ikilidir. İlki fiile ve ikincisi de faile, yani bireyselleştirilmiş şüpheliye ve sanığa ilişkindir. Şimdi suça konu fiil var mıdır? Varsa bu fiil suçlanan kişi veya kişiler tarafından işlenmiş midir? Bir, suça konu fiil vardır veya yoktur. Eğer fiil yoksa veya suça konu edilemiyorsa, suç da yoktur. Fakat fiil varsa ve suça konu edilebilmekte ise, bu durumda suçu kim işlemiştir.

İşte teorik ve pratik tartışmanın cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda en kritik yeri buradadır. Fiil veya fail bakımından yapılacak değerlendirmelerde, Suç Genel Teorisinin bize takdim ettiği açıklamalardan ayrılmayacaksak acaba bir Prosedür Hukuku olarak da nitelendirilen Ceza Muhakemesi Hukukunun ilke ve esaslarından ayrılmak gerekir mi? Bir görüş; cinsel dokunulmazlığa karşı suçların koruduğu hassasiyeti ve kırılganlığı nedeniyle bu suçlar, mağdurları ve failleri yönünden özel inceleme, araştırma yapılmalı ve teknikler kullanılmalı ve hatta CMK m.223/5’in gerçeğe yakınlık değil, tam gerçeğin tespiti suretiyle sanığın mahkum edilmesi kuralından bir nebze uzaklaşılmalıdır.

Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, İspat Hukukunun ilke ve esaslarından sapılmaksızın ve mağdur olduğunu iddia edene deyim yerinde ise kullanışlı vasıta imkanı sağlanmaksızın hareket edilmelidir. Aksi halde, hak arama hürriyeti adı altında iddia ve şikayet hakkının kötüye kullanılması mümkün hale gelir. İddianın salt mağdurun beyanına dayandığı durumda, mutlaka bu iddiayı doğrulayacak ifadeler arasında ve ifadenin kendi içinde bir tutarlılığın varlığına ve bunu destekleyen yan, tamamlayıcı delillere ihtiyaç vardır. Olaya ilişkin tanıklığı olan taraf/mağdur ifadesinin CMK m.210/1 ile m.201’e ve İHAS m.6/3-d’ye uygun alınması gerekir, ancak sırf bu ifade ile mahkumiyete gidilmemeli, yegane veya belirleyici delil özelliğine sahip bu ifadenin yan veya tamamlayıcı delillerle doğruluğu ve mahkumiyete yeterli olup olmadığı test edilmeli, böylece CMK m.223/5’in gereği yerine getirilmeli, destekleyici veya yan delilleri olmayan mağdur beyanı ile sanığın mahkumiyetine karar verilmemelidir.

Günümüzde bu söylenmese de; özellikle cinsel dokunulmazlığa karşı suçların koruduğu hukuki yarar ve mağdurların zayıflığı nedeniyle ve bazen de bu suçların cezalarının ağırlığından kaynaklanan sebeple, suçun unsurlarının ve niteliklerinin, örneğin basit cinsel istismar ile sarkıntılık suçlarının birbirinden ayrılmasında veya yargı kararlarında cezanın ağırlığından kaynaklanan sebeple esasen cinsel istismar olması gereken fiillerin tespitinin, sarkıntılık olarak değerlendirildiği veya ispat kurallarının birden bire sıkılaştırıldığı veya genişletildiği, yasal değişikliklere veya suçun unsurlarında içtihat değişikliğinde gidildiği görülmektedir.

Tüm bunlar, uygulamada yaşanan sorunların bir yansıması olarak kabul edilebilir. Ancak sonuçta neyi yazarsan yaz, neyi söylersen söyle, ne tezahür ederse etsin, yaşanana ve bunun ortaya çıkardığı neticelere bakılmalıdır. Her iki bakımdan da gerçek ne ise odur. Cinsel dokunulmazlığa karşı suç işlenmiş midir? İşlenmişse kim tarafından işlenmiştir. Sonuçta beyana ve vicdana dayalı mahkumiyet kararı verildiğinde, yani şüphe yüzde yüz yenilmeksizin sanık işlemiştir mantığı ile neticeye varıldığında, CMK m.223/5 ile birlikte düşünülen ya sanık işlememişse, işte buna verilecek cevap nedir? Çünkü bir açıdan gerçek ne ise odur kuralı burada da hayata geçmekte ve buranın gerçeği faile verilen ve koşullu salıverilmede 3/4 infaza bağlanan 15, 20, 25 yıllık hapis cezalarıdır.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Mert Maviş

Av. Buğra Şahin

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)