Avukatlığın her alanı ayrı ayrı değerli olmasına rağmen ceza yargılamalarında şüpheli ve sanık kişileri yönünden avukatlık yapmanın ağırlığı ise kabul edilen yaygın görüşe göre de hep daha farklı hissettirmiş ve kürsünün bu yanına daha fazla sorumluluk atfedilmiştir. Zira müdafiilik, bir kişinin hürriyetini yargı önünde yasalar eşliğinde müdafaa etme halini tanımlamaktadır. Türk Dil Kurumu müdafii kelimesini öncelikli olarak savunucu olarak tanımlamışken devamında ise direkt “avukat” olarak tanımlamıştır. Öyleyse bir ceza yargılamasında müdafii pozisyonundaki avukatın en önemli sorumluluğu müvekkilinin haklarını gözeterek tüm haklarından faydalandırılmasını sağlamak ve bunu sonuna kadar savunmaktır.
Son dönemde hukuk sistemimizde şüpheden sanık yararlanır ilkesinin ve tutukluluğun istisnai tedbir olarak değerlendirilip son çare olarak başvurulması gerektiği ölçütünün ileri seviyede ihlal edildiğini görmekteyiz. Soyut anlatımlara dayalı ve aynı zamanda iftira niteliğinde olan beyanlarla, somut delil kabul edilmeyecek ve 2. derece delil sayılması hususu dahi başkaca somut delillerle desteklenmesi halinde ancak mümkün olabilecek hts – baz kayıtları gerekçe gösterilerek maalesef tutuklama kararları verilebilmektedir. Bu durum “masum birinin cezalandırılmamasının gerçekten suçlu birinin cezalandırılmasına üstün tutulması” halini de ihlal etmekte olup hukuka olan güveneni ve adalete olan inancı sarsmaktadır. Üstelik adli kontrol hükümleri de değerlendirmeye alınmamakta olup ısrarlı ve istikrarlı olarak direkt tutuklama tedbirine başvurulmaktadır. Hal böyle olunca tutukluluk halinin takibi ve tahliye kararı verilmesi için ciddi bir mücadele verilmektedir. Burada yük yine biz müdafiilerin omzunda olup gerek tutuklu şahıs gerekse de tutuklu yakınları müdafiilerle beraber tutukluluk halinin devamına ilişkin kararları, bunlara ilişkin itirazları, asliye ceza mahkemelerinin kararlarını ve tutukluluk incelemelerini takip etmektedirler. Esasen düşündüğümüzde savcının talebi, sulh ceza hakimliğinin kararı, itiraz hakkı ve devamında belli periyotlarla yapılan incelemeler ve neticelerinde asliye ceza mahkemelerinin değerlendiriyor oluşu hürriyeti bağlayan tedbirin aslında ciddi bir karar ve denetim mekanizmasına tabii olduğunu göstermektedir. Fakat yine üzülerek belirtmekte fayda var ki “usul yerini bulsun” ve “yapmış olmak için yapmak” yorumlarını günümüzde çok fazla hissetmekteyiz. Bu nedenle maktu cümlelerle gerekçesi dahi olmayan “devam” kararları yine hukuka olan güveni sarsan başka bir durumdur.
Tutukluluk sürecinde biz avukatların yaşadığı sorunlar saymakla bitmeyecekken bunların başında CMK 108. maddesinin yorumunda yaşanan sıkıntı gelmektedir. Öncelikle ifade etmekte fayda var ki her ne kadar yaygın olarak “tutukluluk incelemesi” , “SEGBİS” ve “gözden geçirme” olarak ifade edilse de Anayasa Mahkemesi tutukluluk incelemesinin "duruşma niteliğinde bir inceleme" olduğunu ifade etmiştir. Bu duruşma gereği şüphelinin tutukluluk hali belli periyotlarda incelenmekte ve savunması alınmaktadır.
Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 108/1: “…Soruşturma evresinde şüphelinin tutukevinde bulunduğu süre içinde ve en geç otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından 100 üncü madde hükümleri göz önünde bulundurularak şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle karar verilir…”
Kanun maddesi bu şekilde olup “şüpheli veya müdafii” lafzı ise sulh ceza hakimlerince “ikisinden birini dinleyebiliriz, ikisini birden dinleyemeyiz” şeklinde dar yorumlanmaktadır. Hal böyle olunca avukatın tutuk inceleme duruşmasına girebilmesi için müvekkilinin cezaevinde girmek istemediğini beyan etmesini ve bu doğrultuda dilekçe vermesini talep etmekte ve ancak bu şartlarda avukatın tutuk inceleme duruşmasına alınabileceğini belirtmektedirler. Pekala bir avukat müvekkiline müvekkilinin katılmak istemediğini belirtmesini söyler ve dilekçe ver diyebilir ve bu durumda avukat duruşmaya girebilir fakat bir avukatın hürriyeti bağlı birine “hakim karşısına sen çıkma sadece ben çıkayım” demesi ne denli doğru ve etik olacaktır? Tersine yorum cihetine gidilecek olursa sulh ceza hakiminin hem tutukluyu hem de avukatı duruşmaya kabul etmesi yargının ne tür bir zararına neden olacaktır?
Ceza yargılamalarına hakim ilkeler de sulh ceza hakimlerince yapılan dar yorumun yanlışlığını göstermektedir. Gerek silahların eşitliği ilkesi gerek çelişmeli yargılama ilkesi gerekse de evleviyet ilkesi gereği şüpheli / sanık her aşamada müdafii yardımından yararlanabilecek ve etkin bir savunma yapabilecektir. Zira müdafii olması zorunlu tutulan suçlamalarda verilen tutuklama kararı sonrası yapılacak tutuk inceleme duruşmalarında şüphelinin hazır olması gerekçe gösterilip avukatın duruşmaya alınmaması evleviyet ilkesine açık aykırılık teşkil edecektir. Bununla birlikte iddia makamı ile savunma makamı karşılıklı olarak adaletin yerini bulması düellosu içindeyken müdafiinin tutuk inceleme duruşmalarına alınmaması müvekkilin cevap verirken güçsüz bırakılmasına yol açıp silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine de açık aykırılık teşkil edecektir. Ayrıca şüpheli ve müdafii birlikte dinlenilme hakkına da sahiptir. Savunma bütünlüğü ve etkin bir savunma için avukat müvekkili ile birlikte savunma yapmayı isteyebileceği gibi şüphesiz ki her şüpheli avukatının olduğu duruşmalarda kendini daha güvende hissedecek ve bu güven de savunma performansına yansıyacaktır. Öyleyse şüphelinin hazır olması halinde avukatın tutukluluk inceleme duruşmalarına kabul edilmemesi ceza yargılamasına hakim ilkelere aykırı olacağı gibi aynı zamanda adil yargılanma ve savunma hakkının da ihlali anlamına gelecektir. Aşağıda verilen mevzuat, içtihat ve doktrin de savlarımızı destekler mahiyettedir:
· AİHS ve Anayasa ilgili maddeleri savunma hakkına yüksek önem atfederek adil yargılanma hakkına dikkat çekmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Madde 6/3-b,c: “…
3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak;
c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek…”
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası Madde 36: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.”,
· Aşağıda verilen Anayasa Mahkemesi kararında tutukluluğa ilişkin savunma hakkının kaldırılmasına yahut kısıtlanmasına neden olan düzenlemelerin ölçüsüzlüğe neden olacağı ve yanlışlığı belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesi Genel Kurul 2018/137 E. , 2022/86 K. Sayılı 30.06.2022 tarihli kararı:
“…kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı kapsamında öngörülen güvencelerden olan kişinin tutukluluk durumuyla ilgili talepleri hakkında kısa sürede karar verilmesini isteme ve tutukluluğa ilişkin iddia ve savunmaların makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme hakkını ortadan kaldıran ya da anlamsız kılan düzenlemeler kişi özgürlüğü ve güvenliğine ölçüsüz sınırlama getirebilir…”
· Anayasa Mahkemesi aşağıda yer alan E. K. ve diğerleri başvurusuda ise açık ve net bir şekilde “veya”dan anlaşılması gerekenin şüpheli hazırsa avukatı dışarıda bırakmak değil bilakis müdafiinin de hazır olması halinde alınması gerektiğini belirtmiştir. 116. paragrafta durumu irdeleyip 119-120. paragraflarda ise başvurucuların tutukluluk incelemesi sırasında müdafileri ile birlikte beyanda bulunma taleplerinin reddedilmesinin, etkili bir savunma yapma hakkını zedelediği vurgulanmıştır
Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru 2013/2653 B. , 18.11.2015 tarihli kararı:
“…11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun’un 16. maddesi ile 5271 sayılı Kanun’un 108. maddesinin birinci fıkrasının sonuna eklenen “şüpheli veya müdafi dinlenilmek suretiyle” ibaresiyle soruşturma aşamasında tutukluluk incelemesinin huzurda yani duruşma açılmak suretiyle yapılması öngörülmüştür. Bu düzenlemeyle şüpheli veya müdafinden en azından birinin huzurda veya şüphelinin bulunduğu tutukevinden tutukluluk tedbiri ile ilgili savunmasının alınması yeterli görülmüştür. Ancak bu hükümle şüpheliyle birlikte müdafiin de duruşmada savunma sırasında hazır bulunma hakkının engellenmesi söz konusu değildir. Diğer bir deyişle Kanun’da yer alan “veya” ibaresi, talep hâlinde şüpheliyle müdafiin birlikte savunma yapma imkânını ortadan kaldırmayacaktır."
· Aşağıda verilen emsal kararda ise tutukluluk halinin devamı kararı şüphelinin fiili durumunun ağırlaşması olarak kabul edilmiş ve aşamalarda müdafii hakkından yoksun bırakılması hukuki yardımdan mahrum bırakılma olarak değerlendirilmiştir.
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesi 2018/250 E. , 2019/350 K. Sayılı 13.05.2019 tarihli kararı:
“…tutuklu yargılamasında sadece soruşturma aşamasında değil, kovuşturma aşamasında da müdafiin bulunması ve tutukluluk hususunda görüşünün alınması zorunluluğuna işaret edilmiştir. Zira gözlem altına alınma ve tutuklamaya sevk gibi özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanma tehlikesinin doğduğu anda müdafii zorunluluğuna işaret eden kanun koyucunun, tehlikenin gerçekleşip şüpheli veya sanığın tutuklanmasından sonra müdafiinin gerekmeyeceği düşüncesiyle hareket ettiğinin kabulüne olanak yoktur. İlk tutuklama kararına göre aleyhine artan şüphe sebepleri dolayısıyla hukuki durumu ve savunma hazırlama, delillere erişme bakımından iddia makamına nazaran sahip olduğu imkanları itibariyle fiili durumu ağırlaşan şüpheli ya da sanığın tutukluluğun devamı kararlarında da müdafiin hukuki yardımından etkili bir şekilde faydalanması adalet ilkesinin gereğidir.
…tutuklu olarak yargılanan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK'nın 156. maddesi gereğince re'sen müdafii görevlendirilmeyerek bulunduğu hal nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle çelişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği” ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde, adaletin selameti açısından gerekli olan müdafiinin hukuki yardımından yararlandırılmadan yapılan yargılamada, sorgusu tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracak biçimde CMK 101/3 188/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi;
Hukuka kesin aykırılık teşkil ettiğinden, sanığın istemi bu nedenle yerinde görülmekle, CMK'nin 289/1-a,e ve 280/1-d maddeleri uyarınca, diğer yönleri incelenmeyen hükmün ceza süresi yönünden kazanılmış hak korunmak suretiyle BOZULMASINA…”,
· Aşağıda verilen literatür kaynaklarda ise tutukluluk inceleme duruşmalarına müdafiinin kabul edilmemesinin savunma hakkını zedelediği kabul edilmiştir.
Müdafilik ve Müdafi ile Savunulma Hakkı - Tansu SERT - 2022
"Tutukluğun gözden geçirilmesi işleminde, şüphelinin hazır edilerek müdafiine haber verilmemesi veya şüpheli hazır olduğu için müdafiinin dinlenilmemesi, müdafiinin hazırda bulunma yetkisini kısıtlayıcı nitelikte olduğu gibi savunma hakkını da zedelemektedir. Dolayısıyla, kanunda yer alan ibarenin 'şüpheli ve müdafi' olarak değiştirilmesi daha uygun olacaktır."
Soruşturma Evresinde Şüpheli ile Müdafi Arasındaki İlişki - Celal ASAL - 2023
"Şüphelinin dinlenilmesi yeterli görülerek müdafiinin dinlenilmemesi müdafiinin hazır bulunma yetkisini ve dolayısıyla da şüphelinin müdafiden yararlanma hakkını kısıtlar niteliktedir."
Sonuç olarak verilen tüm kaynaklardaki hakim görüş, CMK 108/1'deki "veya" ibaresinin müdafinin dışlanması için bir gerekçe yapılamayacağı, aksine savunma hakkının etkinliği gereği müdafiinin dinlenilmesinin zorunlu olduğu yönündedir. Müdafiinin duruşma salonunda hazır bulunmasına rağmen içeri alınmaması, hem CMK'nın ruhuna hem de Anayasa ve AİHS ile korunan savunma hakkına açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Bu durumun aynı fakülte sıralarından aynı hocaların ihtisasından geçen kişilerce avukatlara karşı ısrarla yapılması hali ise hukuki kuramdan çok etik kuramının konusu olacakken yine de nihai çözüme gitmek adına kanun maddesinin daha açık bir şekilde “…şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle karar verilir. Müdafiinin hazır olması halinde her ikisi de dinlenir.”şeklinde revize edilmesi yerinde olacaktır. Zira bu denli basit bir değişiklik savunma hakkının ihlal edilmesine neden olan yorumları engelleyeceği gibi adliye koridorlarında kimseye bir fayda sağlamayacak tartışmaların da önüne geçilmesini sağlamış olacaktır. Mamfih tekrar ifade etmekte fayda var ki yapılan tüm açıklamalarda da görüleceği üzere müdafiinin tutukluluk inceleme duruşmasına müvekkili ile beraber katılması doğal ve doğru olandır.
Av. Hasan ŞAHİN