COVID-19 PANDEMİSİ KAPSAMINDA ALINAN TEDBİRLER ÜZERİNE HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Ülkemizde salgın hastalığın önlenmesinde Anayasa madde 119 gereğince olağanüstü hal ilan edilmemiş olup, olağan hukuk düzeninin kuralları tatbik edilmek istenmiş ancak salgın hastalığa karşı yeterli yasal düzenlemeye gidilmeyerek sorunlar, “tebliğ” ve özellikle “genelge” adı ile bilinen alt hukuk kurallarıyla giderilmeye çalışılmıştır. Dolayısıyla bu tedbirlerin hukuka uygunluğu konusu bilhassa hukukçular arasında sürekli gündeme gelmektedir.

Genelge; yasa, tüzük ve yönetmeliklerin uygulanmasında yol göstermek, herhangi bir konuyu aydınlatmak, bir duruma dikkat çekmek gibi amaçlarla ilgili yerlere ve ilgililere gönderilen yazıdır. 08/09/2020 tarihinde yayınlanan genelge ile ilk olarak maske takma zorunluluğu getirilmiştir. Akabinde virüsün seyrine göre maske takma zorunluluğu ve sokağa çıkma yasağı başta olmak üzere birtakım tedbirler içeren genelgeler ilan edilmeye devam edilmiştir. 29/04/2021 tarihinde "tam kapanma tedbirleri" başlığı altında yayınlan genelge ile de diğer bir çok kısıtlamaya ek olarak saat 17:00’dan 17/05/2021 saat 05:00’a karar sokağa çıkma yasağı getirilmiştir. “5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 32 ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 66’ncı maddeleri kapsamında vatandaşlara idari yaptırım uygulanmaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Hukuk devleti olmanın vazgeçilmez koşullarından biri de idarenin hareket alanının önceden bilinebilir olmasıdır. Hukuki güvenlik ilkesi gereğince devletin faaliyetlerinin öngörülebilir ve belirli olması gerekmektedir. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Bu ilkeye göre kanun düzenlemelerinin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu tedbirler içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuki güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuki müeyyidenin veya neticenin bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Bireyin devlete güven duyması, ancak hukuki güvenliğin sağlandığı bir hukuk devleti düzeninde mümkün olabilecektir. Anayasanın 123. maddesinde de; "İdare kuruluş ve görevleri ile bir bütündür ve kanunla düzenlenir." denmekle "kanunilik ilkesi" benimsenmiştir. Söz edilen anayasal ilkeler uyarınca idarenin tüm işlem ve eylemlerinin dayanağının kanunda bulunması esastır. Kanuni idare ilkesine göre, idarenin tüm eylem ve işlemleri yasal olmalıdır. Bu durum tüm idari işlemlerin hukuki geçerlilik şartıdır. Hukuk devleti ilkesinin en önemli unsurlarından biri de yasallık ilkesine uygunluğun sağlanmasıdır. Bu ilke ayrıca idarenin temel hak ve özgürlükler alanına etki eden faaliyetler bakımından da önemlidir. Genel sağlığın korunması aynı zamanda kamu düzeninin sağlanmasına ilişkindir. Bunun bir uzantısı olarak idare kural koyarken disiplini sağlama amacı güder. İdarenin genel sağlığın korunması amaçlı eylem ve işlemlerinde kolluk ve kamu hizmeti faaliyetleri iç içe geçmiş durumdadır. İdarenin kolluk faaliyetleri kapsamında, kamu düzeninin sağlanması amacıyla başvurulan idari yaptırımlar, bireylerin temel hak ve özgürlükleri üzerinde doğrudan etkili olduğundan, doğurdukları sonuçlar itibariyle diğer idari işlemlerden ayrılırlar. Bu nedenle idari işlemler ve bunun sonucu olan idari yaptırımlar; hukuka uygunluk ve yasallık bakımından üzerinde şüphe duyulmayacak bir belirlemeye ihtiyaç duyarlar. Ancak kanuni dayanağı belirsiz olan bu genelgelerin büyük bir kısmı Resmî Gazete’de dahi yayımlanmamaktadır. Hâl böyle olunca da zaten öngörülemez olan müdahaleler, bu defa ulaşılamaz da oluyor. Bu bağlamda hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerinin ihlali söz konusu olmaktadır.

İçişleri Bakanlığı tarafından yayınlanan genelgelerle birlikte getirilen maske takma yükümlülüğünün ihlali ve sokağa çıkma yasağına uymayan vatandaşlara idari para cezası yaptırımı uygulanmaktadır. Şöyle ki;

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 282. maddesinde; “Bu Kanunda yazılı olan yasaklara aykırı hareket edenler veya zorunluluklara uymayanlara, fiilleri ayrıca suç oluşturmadığı takdirde, 250,00 TL’den 1.000,00 TL’ye kadar idarî para cezası verilir.” hükmü yer almaktadır. Kanunda her ne kadar “250 TL’den 1000,00 TL’ye kadar” idari para cezası verileceği öngörülmüşse de; 2019 yılı itibariyle Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 298. Maddesinin B fıkrasına göre uygulanacak %22.58 Yeniden Değerleme Oranına göre bu miktarın alt haddi 789,00 TL, üst haddi ise 3.180,00 TL olarak güncellenmiştir. Sokağa çıkma yasağı kapsamında tavan rakamdan idari para cezası uygulanmakta olup sokağa çıkma yasağına uymayan vatandaşlara 3.180,00 TL idari para cezası yaptırımı uygulanmaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki; uygulanan idari para cezası hep en üst sınırdan uygulanması sebebiyle hukuka aykırıdır. Bu tür cezaların miktarı; ihlalin ağırlığına ve kişinin sosyaekonomik durumuna göre belirlenmelidir.

1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu, Covid-19 pandemisinde alınacak tedbirlerin ve bu bağlamda tedbirlere uyulmaması halinde uygulanacak cezai yaptırımların neler olduğunu açıklamak için bakılması gereken özel norm (lex specialis) niteliğindeki kanun olup Kanunun 57. Maddesinde; ülke genelinde görüldüğünde ihbar edilmesi zorunlu salgın ve bulaşıcı hastalıklar tek tek sayılmış olup bunlar dışında bir salgın veya bulaşıcı hastalık baş göstermesi halinde de bu hastalığa karşı alınması gereken kanunda açıkça yazılı tedbirler hususunda Sağlık Bakanlığının yetkili olduğu ifade edilmektedir. Bununla birlikte Kanunun 72. Maddesinde salgın ve bulaşıcı hastalıklardan birinin görülmesi veya şüphelenilmesi halinde uygulanabilecek tedbirler yine sınırlı sayıda sayılmak sureti ile (numerus clausus) düzenlenmiştir. Bu sınırlı sayı ilkesine tabi tedbirler arasında maske takma tedbiri/yükümlülüğü, sokağa çıkma yasağı veya seyahat özgürlüğünün kısıtlanması tedbirleri yer almamaktadır.

1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanununun 282. Maddesinde bu kanunda yazılı yasaklara aykırı hareket edilmesi halinde yasaklara uymayanlara idari para cezası uygulanacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla, salgın ve bulaşıcı hastalıklarla mücadele kapsamında alınacak maske takma tedbiri/yükümlülüğü, sokağa çıkma yasağı veya seyahat özgürlüğünün kısıtlanması şeklinde açıkça düzenlenen bir zorunluluk bulunmadığından bu eylemler nedeniyle 1593 sayılı Kanunun 282. Maddesinin uygulanması mümkün değildir.

1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanununun 27. Maddesi ile Valinin başkanlığında toplanan İl Umumi Hıfzısıhha Meclisleri gerekli tedbirleri almaya yetkili olup 28. Madde kapsamında İl Umumi Hıfzısıhha meclisleri tarafından alınan bu kararların icra edilmesi görevi il genelinde Valilere verilmiştir. Bu bağlamda idari yaptırımın icrasında kararı veren mahalli mülki amirler yetkilidir. Valiliklerce İl Umumi Hıfzısıhha Meclisleri tarafından alınan tedbirlere uyulmaması halinde 5236 sayılı Kabahatler Kanunu 32. Maddesi ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 66’ncı maddesi gereği idari para cezası uygulanmaktadır. Ancak 5236 sayılı Kanunun 32. maddesinde açıkça yazılı olduğu üzere, idari para cezasına ancak emri veren makamca karar verilebilir. İdare hukukunda yetki kamu düzenine ilişkindir. İdareye kanunlarla verilen karar alma yetkisinin bir başka kurum ve kişiye devredilmesi ancak kanunun açıkça izin verdiği konular hakkında ve kanunda gösterilen usul ve esaslar doğrultusunda yapılabilmektedir. Anayasanın 6. maddesinde; "Hiç kimse ve organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz." hükmü yer almaktadır. Yargıtay 19. Ceza Dairesi tarafından 2020/4354 Esas, 2020/14250 sayılı kararda; maske takma yükümlülüğüne ilişkin yaptırımın sadece tutanağı tutmakla görevli kolluk güçleri tarafından uygulanmasının hatalı olduğu, yetkili valilik tarafından idari yaptırım işleminin tesis edilmesi gerektiği gerekçe gösterilmiş olup bu bağlamda bozma kararı verilmiştir. Anılan karar, her ne kadar maske takma zorunluluğunun ihlali halinde verilen cezanın kaldırılmasına ilişkin bir emsal karar niteliğinde olsa da gerekçesi itibariyle birçok hukukçu tarafından eleştirilmekte olup gerekçe açısından hukuken hatalıdır. Yalnızca mahalli mülki amirler tarafından değil hiçbir makam tarafından idari para cezası verilebilmesi için hukuk sistemimizde yeterli kanuni dayanak ve hukuki altyapı bulunmamaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki; Kabahatler Kanunu madde 32/2 uyarınca "açık kanuni dayanak koşulu" gerçekleşmediğinden maske takma zorunluğunun ve sokağa çıkma yasağı tedbirlerine ilişkin düzenlemeler müeyyidesiz düzenlemelerdir. İlgili kanunlarda salgın döneminde anılan kısıtlamaların getirelebileceğine ilişkin düzenlemeler yer almamakta olup idareye herhangi bir mecburiyet getirme yetkisi de verilmemektedir.

Hükümet tarafından COVID-19 salgınıyla mücadelede, İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılan genelgeler başta olmak üzere, temel hak ve özgürlüklerle ilgili birçok sınırlama getirilmiş; getirilen sınırlamalara aykırı davrananlarla ilgili yukarıda sayılan kanun maddeleri gerekçe gösterilmek suretiyle adli ve idari işlemler yapılmıştır. Normlar hiyerarşisi ilkesi gereğince bir üst norma aykırı uygulamaların hukuka aykırılığı söz konusu olmaktadır. “Her norm, kendisine üstün olan bir normdan istidlal olunur ve o normdan da diğer birtakım normlar çıkartılır.” (Akbay, 1947, 34) "Normlar hiyerarşisi, hiyerarşik sıradaki hukuk kurallarından altta bulunan kuralın kendi üstündeki kurala aykırı olmamasıdır." (Güriz, 2012, 54) Bu durumda normlar hiyerarşisi gereğince çıkarılan genelge ve tüzüklerin kanunlara ve Anayasa'ya uygun olması gerekmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması başlıklı 13. Maddesinde açıkça ifade edilmektedir ki; "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." Madde lafzından anlaşılacağı üzere temel ve hak ve hürriyetlerin genelgelerle sınırlandırılması ancak Anayasa madde 13'teki koşulların varlığı halinde mümkündür. Dayanağını üst normdan almayan genelge ve tebliğlerin hukuka aykırılığı açıktır.

Temel hak ve özgürlükler, olağan dönemlerde olağanüstü dönemlere kıyasla daha yüksek bir anayasal güvence altındadır. Anayasamızın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlandırılabileceği ifade edilirken aynı zamanda Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen nedenlere bağlı olarak yapılması gerekmekte olduğundan; maske takma mecburiyetinin, sokağa çıkma yasaklarının, şehirlerarası seyahat yasaklarının vs. kanuni bir dayanağı bulunmamaktadır. "Bu bağlamda bir Anayasal düzenlemeye ihtiyaç duyulmaktadır. Anayasanın ilgili maddelerinde sınırlama sebebi olarak "tehlikeli salgın hastalıklar ile mücadele ve/veya genel sağlığı koruma" sebeplerinin belirtilmiş olması gerekmektedir." (Yargıtay 19. Ceza Dairesi üyelerinden Erdoğan İSHAKOĞLU görüşü)

Özetle; yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre hukuki dayanağının bulunmaması sebebiyle idare tarafından getirilen maske takma mecburiyeti, sokağa çıkma kısıtlaması, seyahat özgürlüğünün kısıtlanması gibi tedbirlerin ihlalleri halinde, hangi makam veya mercii tarafından verildiği önem arz etmeksizin uygulanan idari para cezası yaptırımlarının iptal edilmesi gerekmektedir.

5326 Kabahatler Kanununun 27. Maddesi şu şekilde düzenlenmiştir: “İdarî para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin idarî yaptırım kararına karşı, kararın tebliği veya tefhimi tarihinden itibaren en geç onbeş gün içinde, sulh ceza mahkemesine başvurulabilir. Bu süre içinde başvurunun yapılmamış olması halinde idarî yaptırım kararı kesinleşir. Mücbir sebebin varlığı dolayısıyla bu sürenin geçirilmiş olması halinde bu sebebin ortadan kalktığı tarihten itibaren en geç yedi gün içinde karara karşı başvuruda bulunulabilir. Bu başvuru, kararın kesinleşmesini engellemez; ancak, mahkeme yerine getirmeyi durdurabilir.” İşbu kanun hükmüne binaen vatandaşlar idari para cezası kararına karşı, kararın tebliği veya tefhimi tarihinden itibaren en geç 15 Gün içinde, Sulh Ceza Hakimliğine başvurmalıdır. Aksi halde bu süre içinde başvurunun yapılmamış olması halinde idari yaptırım kararı kesinleşeceği öngörülmelidir.

Bu süreçte herhangi bir hak kaybına uğramamak adına avukatınıza danışmanızı tavsiye ederiz. Sağlıklı günler dileriz.

Av. Sümeyye YILDIZ

COVID-19 PANDEMİSİ KAPSAMINDA ALINAN TEDBİRLER ÜZERİNE HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Belirli ve Muayyen Olmayan Artış Hükmünün TBK 344/1-2 ve TBK 345/3 Kapsamında Değerlendirilmesi

Hukukçu (!) Kibri

İMAR BARIŞI 2024 - YAPI KAYIT BELGESİ HAKKINDAKİ TEKLİFİN HUKUKİ DEĞERLENDİRİLMESİ

İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESHEDEN TARAFIN BİLDİRİM SÜRELERİNE UYMAKSIZIN İŞ SÖZLEŞMESİNİ SONA ERDİRMESİ AKABİNDE MEYDANA GELEN HUKUKİ NETİCELER

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı İtirazında Tebliğname ile Bağlı mıdır?

Kamu İhale Sözleşmesinin İdare Tarafından İmzalanmaması Halinde Uğranılan Zararın Tazmini İstenebilir mi?

BELİRLİ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİNİ SONA ERDİREN HALLER VE SONA ERMENİN HUKUKİ SONUÇLARI

Fiziki Takibin Hukuka Uygunluk Şartları

Hukuk Devleti Sosyal Teorisi (Social Theory of The Rule of Law)

Kolluk Elkoyulan Araçları Kullanabilir mi?