Danıştay'dan FETÖ'den ihrâç edilen hakime ret

Danıştay, Hâkimler ve Savcılar Kurulu’nca (HSK) 15 Temmuz darbe girişimi sonrası FETÖ üyeliğinden ihraç edilen ve 7.5 yıl hapis cezası alan, ByLock kullanıcısı, YARSAV üyesi hakimin ihracının iptali ve yoksun kaldığı maddi-manevi özlük haklarının iadesi için açtığı davayı reddetti.

FETÖ üyeliğinden ihraç edilen hakimlerin mesleğe dönmek ve özlük haklarının iadesi için açtıkları davalar yönünden ilk ret kararı olan Danıştay kararı, aleyhte örnek niteliği taşıyor. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları, anayasa ve yasanın yanısıra etik ilkelere de dayanılan kararla Danıştay, örgütsel amaçla kullanılan ByLock’u ve KHK ile ihraç öncesi FETÖ üyeliğini kanıtlayan olay ve olguları meslekten ihraç için de delil saydı.

T.C. D A N I S T A Y BESINCI DAIRE Esas No : 2016/58016 Karar No : 2019/4157 DAVACI : DAVALI : Hâkimler ve Savcılar Kurulu / ANKARA VEKILI : Av. -aynı yerde-

DAVANIN KONUSU : Davacının, 667 sayılı Olaganüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere Iliskin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının oldugu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadıgına ve meslekten çıkarılmasına iliskin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun 24/08/2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararı ile bu karara karsı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine iliskin 29/11/2016 tarih ve 2016/434 sayılı kararının iptali ile yoksun kaldıgı maddi ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte iadesi istenilmektedir.

DAVACININ IDDIALARI : Dava konusu kararların, Anayasa'ya, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'na ve ilgili mevzuata aykırı olarak usule iliskin islemlere riayet edilmeden, hiçbir arastırma ve inceleme yapılmadan, hâkimlik teminatı ve adil yargılanma hakkı ihlal edilerek adli sorusturma sonucu beklenmeksizin tesis edildigi; genel geçer gerekçelerle tarafının terör örgütü üyesi oldugu kabul edilerek ve adının basına sızdırılması suretiyle masumiyet karinesinin ihlal edildigi ileri sürülmüstür.

Ayrıca, davalı idare tarafından dosyaya sunulan savunma dilekçesi yasal cevap verme süresinden sonra verildiginden davanın ret kararı ile sonuçlanması hâlinde davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektigi ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI : Dava konusu kararların, yargı mensuplarına olagan dönemde uygulanan 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ve 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu vb. mevzuat hükümlerine degil Anayasa'nın 120. ve 121. maddeleri ile 2935 sayılı Olaganüstü Hal Kanunu çerçevesinde yürürlüge konulan 667 sayılı Olaganüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesine dayanılarak tesis edildigi; bir disiplin cezası degil "göreve son" müessesesinin bir örnegi oldugu ve bunun adil yargılanma hakkının gereklerine uygun sekilde uygulandıgı; davacı hakkında tesis edilen karar ile ilgili olarak kisisellestirmenin yapılmıs oldugu, dava konusu kararların yasayla öngörülmüs olmak ve demokratik bir toplumda gerekli olan ve mesru hedefler izleyen bir müdahalede bulunmak kosulunu karsıladıgı ve orantılı oldugu belirtilerek hukuka uygun oldugu ve davanın reddi gerektigi savunulmustur.

DANISTAY TETKIK HÂKIMI ...’IN DÜSÜNCESI: Davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit ve Degerlendirme Tutanagı"nın incelenmesinden; davacının bir ID numarasıyla ve kullanıcı adı ve sifre almak suretiyle, Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) tarafından gizliligi saglamak için örgütsel haberlesme amacıyla olusturulan ve münhasıran FETÖ tarafından kullanıldıgı anlasılan ByLock uygulamasıyla olusturulan aga dahil oldugu; yargı mensubu olarak görev yapmıs olan ve ifadesine basvurulan muhtelif kisilere ait davacıya iliskin ifadelerin degerlendirilmesinden, davacının FETÖ ile süregelen bir iliski içerisinde bulundugu anlasılmaktadır. 2007-2008 yıllarından itibaren FETÖ ile baglantısı bulunan yargı mensuplarının örgüt talimatı dogrultusunda sistematik bir sekilde üye oldugu Yargıçlar ve Savcılar Birligi Dernegine, davacının da aynı süreç dahilinde 1830 üye numarası ile 08/04/2011 tarihinde üyelik kaydı yaptırdıgı ve bu hususun da davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur oldugu görülmüstür.

Dava konusu edilen kararlar, davacının meslek yasamının sona ermesi sonucunu dogurdugundan, bu kararların özel hayata saygı hakkı üzerindeki sonuçları itibarıyla Avrupa Insan Hakları Sözlesmesi (AIHS)'nin 8. ve Anayasa’nın 20. maddeleri ile güvence altına alınan özel hayata saygı hakkına yönelik bir müdahale olusturdugu açıktır. Söz konusu müdahale sonradan kanunlasan bir kanun hükmünde kararname hükmü uyarınca tesis edilmis olup kanunilik sartını tasımaktadır. FETÖ ile iltisak ve irtibatı sabit olan ve dava konusu kararların tesis edildigi tarih itibarıyla kamu gücü ayrıcalıgının güçlü bir tezahürü niteligindeki yargı yetkisini kullanan davacının meslekte kalmasının uygun olmadıgına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmesi suretiyle özel hayata saygı hakkına yapılan müdahale, milli güvenligin, kamu düzeninin ve baskalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik oldugundan mesru bir amaca dayanmaktadır. Anılan olaganüstü kosullar altında ve olagan demokratik düzene geri dönebilmek amacıyla, söz konusu terör örgütü ile iltisak ve irtibatı bulunan davacının yargı yetkisini kullanmasına son veren tedbirin demokratik bir toplumda gereklilik arz etmedigi söylenemez.

Öte yandan demokratik toplum düzenini tehdit eden olaganüstü halin varlıgı halinde AIHS'in 8/2 ve Anayasa'nın 13. maddesinde bir temel hak ve özgürlüge kamusal makamlar tarafından müdahale edilebilme sartlarını ortaya koyan güvencelere aykırı tedbirlerin alınması ya da bu güvencelerin daha düsük standartta saglanabilmesi söz konusu olabilmektedir. Böyle bir durum gerçeklestigi takdirde AIHS'in 15. ve Anayasa'nın 15. maddeleri uygulanabilir hale gelmektedir. Bu durumda, demokratik kurumlara ve demokratik toplum düzeninin bizatihi kendisine karsı yapılan darbe tesebbüsü sonrasında, bahse konu tesebbüsün faili olan FETÖ ile iltisak ve irtibatı oldugu gerekçesiyle hakkında tesis edilen dava konusu kararlar ile yargı mensubu olarak görev yapması nedeniyle üstün kamu gücü ayrıcalıgına sahip olan davacının, meslekte kalmasının uygun olmadıgına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmesi suretiyle özel hayata saygı hakkına yapılan müdahale, AIHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdigi ölçüde bir tedbirdir.

Ayrıca dava konusu kararların müdahalede bulundugu özel hayata saygı hakkının AIHS'in 15. maddesinin 2. fıkrası ile Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen ve olaganüstü hâllerde dahi AIHS ve Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınamayacagı belirtilen çekirdek haklardan olmadıgı açıktır.

Sonuç olarak davacı hakkında tesis edilen dava konusu kararlara iliskin yukarıda aktarılan gerekçeler bir bütün olarak degerlendirildiginde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının sabit oldugu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülügünü ihlal ettigi görüldügünden dava konusu kararlarda hukuka aykırılık bulunmadıgı anlasılmaktadır. Bu nedenle dava konusu kararların iptali ve bu kararlar nedeniyle yoksun kalınan maddi ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte iadesi istemiyle açılan davanın reddi gerektigi düsünülmektedir.

DANISTAY SAVCISI ...'IN DÜSÜNCESI: Dava , davacı tarafından, 667 sayılı Olaganüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere Iliskin Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun ile kanunlasan) 3/1. maddesi uyarınca meslekte kalmasının uygun olmadıgına ve meslekten çıkarılmasına iliskin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu'nun 24.8.2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararı ile yine aynı Kurulun 29.11.2016 tarih ve 2016/434 sayılı yeniden inceleme talebinin reddine iliskin kararının iptali ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldıgı maddi ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıstır.

Anayasanın 138. maddesinde, "Hakimler, görevlerinde bagımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kisi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.", 139. maddesinde, "Hakimler ve savcılar azlolunamaz.... Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymis olanlar, görevini saglık bakımından yerine getiremeyecegi kesin olarak anlasılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadıgına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.", 140. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Hakim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak degistirilmesi, haklarında disiplin kovusturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında isledikleri suçlarından dolayı sorusturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi egitimleri ile diger özlük isleri mahkemelerin bagımsızlıgı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.", Hakimler ve Savcılar Kurulu baslıklı 159. maddesinin 8. fıkrasında, "Kurul, ... meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklastırma islemlerini yapar; Adalet Bakanlıgının, bir mahkemenin kaldırılması veya yargı çevresinin degistirilmesi konusundaki tekliflerini karara baglar; ayrıca, Anayasa ve kanunlarla verilen diger görevleri yerine getirir.", bu maddenin 10. fıkrasında ise, "Kurulun meslekten çıkarma cezasına iliskin olanlar dısındaki kararlarına karsı yargı mercilerine basvurulamaz." hükümlerine yer verilmistir.

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun "Hakimlik ve savcılık görevlerinin sona ermesi" baslıklı 53. maddesinde, " Hakim ve savcıların: a) Bu Kanun hükümlerine göre meslekten çıkarılmaları veya meslekte kalmalarının uygun olmadıgına karar verilmesi, b) Haklarında sorusturma ve kovusturma bulunması halleri hariç olmak üzere, meslege alınma kosullarından herhangi birini tasımadıklarının sonradan anlasılması, c) Görevdeyken, 8 inci maddenin (a), (d) ve (g) bentlerinde yazılı niteliklerden herhangi birini kaybetmeleri, d) Meslekten çekilmeleri veya çekilmis sayılmaları, e) Istek, yas haddi veya malullük nedenlerinden biriyle emekliye ayrılmaları, f) Ölümleri, hallerinde görevleri sona erer." hükmü yer almıstır.

6087 sayılı Hakimler ve Savcılar Kurulu Kanunu'nun "Kurulun görevleri" baslıklı 4. maddesinin; hakim ve savcılarla ilgili olarak (b) fıkrasının 6. bendinde, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, 7. bendinde, disiplin cezası verme, 8. bendinde de görevden uzaklastırma islemlerini yapmak Kurulun görevleri arasında sayılmıs, "Genel Kurulun Olusumu ve Görevleri" baslıklı 7. maddesinin 2. fıkranın (ı) bendinde de, 4. maddenin anılan bentlerindeki düzenlemelere Genel Kurulun görevleri arasında yer verilmis, 33. maddesinde ise, Genel Kurulun veya dairelerin, meslekten çıkarma cezasına iliskin kesinlesmis kararlarına karsı yargı mercilerine basvurulabilecegi, diger kararlarının yargı denetimi dısında oldugu, meslekten çıkarma kararlarına karsı açılan iptal davalarının ilk derece mahkemesi olarak Danıstay'da görülecegi hükme baglanmıstır.

15.7.2016 günü baslatılan darbe girisimi üzerine; kamu düzeni ve güvenligi açısından Anayasa’nın 120. maddesi ve 2935 sayılı Olaganüstü Hal Kanunu çerçevesinde; Milli Güvenlik Kurulunun Hükûmete olaganüstü hâl ilan edilmesi yönündeki 20.7.2016 tarihli ve 498 sayılı tavsiye kararı üzerine, toplanan Bakanlar Kurulu'nca ülke genelinde olaganüstü hâl ilan edilmesine karar verilmis, bu karar Türkiye Büyük Millet Meclisinde onaylanarak 21.7.2016 tarihli ve 29777 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüge girmistir.

2935 sayılı Olaganüstü Hal Kanununun 4. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulunca 22.7.2016 tarihinde kararlastırılan 667 sayılı Olaganüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere Iliskin Kanun Hükmünde Kararname 23.7.2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüge konulmus, "Yargı mensupları ile bu meslekten sayılanlara iliskin tedbirler" baslıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında, "Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenligine karsı faaliyette bulunduguna karar verilen yapı, olusum veya gruplara üyeligi, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı oldugu degerlendirilen Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun salt çogunlugunca; Yargıtay daire baskanı ve üyeleri hakkında Yargıtay Birinci Baskanlık Kurulunca; Danıstay daire baskanı ve üyeleri hakkında Danıstay Baskanlık Kurulunca; hâkim ve savcılar hakkında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunca ve Sayıstay meslek mensupları hakkında Sayıstay Baskanının baskanlıgında, baskan yardımcıları ile Sayıstay Baskanı tarafından belirlenecek bir daire baskanı ve bir üyeden olusan komisyonca meslekte kalmalarının uygun olmadıgına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir." seklinde düzenleme yapılmıs ve bu Kanun Hükmünde Kararname, 29.10.2016 tarih ve 29872 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6749 sayılı Olaganüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere Iliskin Kanun Hükmünde Kararnamenin Degistirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kanunlasmıstır.

7075 sayılı Kanun ile kanunlasan ve 23.1.2017 tarih ve 29957 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüge giren Olaganüstü Hal Islemleri Inceleme Komisyonu Kurulması Hakkında 685 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 11 inci maddesiyle, 22.7.2016 tarih ve 667 sayılı Olaganüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere Iliskin Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 18.10.2016 tarih ve 6749 sayılı Olaganüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere Iliskin Kanun Hükmünde Kararnamenin Degistirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında meslekte kalmalarının uygun olmadıgına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilenlerin, kararın kesinlesmesinden itibaren altmıs gün içinde

ilk derece mahkemesi olarak Danıstaya dava açabilecegi hükmü getirilmistir. Davaya konu Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun 24.8.2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararıyla, ilgililerin meslege kabulleri ile baslayan, egitim merkezi ve Türkiye Adalet Akademisindeki faaliyetleri, hizmet içi egitim ve yabancı dil egitimlerine katılımlarına, yurtdısına gönderilmelerine, özel yetkili savcılıklara veya mahkemelere yahut idari görevlere atanmalarına iliskin bilgiler ile bu görevlendirmelerde ve yine bir silah olarak kullanılan özel yetkili mahkemelere hâkim veya unvanlı olarak, Teftis Kurulu Baskanlıgına, baskan, baskan yardımcısı veya müfettis olarak, idari kurumlara tetkik hâkimi, daire baskanı veya yardımcısı, genel müdür veya yardımcısı v.s. seklinde yapılan atamalarda dikkate alınan kriterler, özlük dosyalarındaki bilgi ve belgeler, sosyal medya hesaplarındaki paylasımları, ilgililer hakkında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna intikal eden sikâyet, ihbar, inceleme ve sorusturma dosyaları ile bu dosyalar hakkında verilen kararlar, mahallinde yapılan arastırmalar, FETÖ/PDY terör örgütü ile ilintili dosyalarda görev alan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının bu dosyalarda yapmıs oldukları islemler ve verdikleri kararlar, örgüt mensuplarının haberlesme için kullandıkları sifreli programlarda yer alan kayıtlar, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun FETÖ/PDY mensubu oldukları Emniyet Genel Müdürlügü terörle mücadele birimlerince düzenlenen raporlarla sabit olan örgüt üyeleri hakkında tayin ettigi disiplin cezaları ve muhalefet serhleri, sosyal çevre bilgileri, Ankara Cumhuriyet Bassavcılıgından temin edilen bilgi ile belgeler, ilgililer hakkında Ankara Cumhuriyet Bassavcılıgınca baslatılan sorusturmanın niteligi ve isnat edilen suçlamalar ile gözaltı ve tutuklama kararları, sorusturma kapsamında ifadelerine basvurulan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının ifade ve sorgu tutanakları, itirafçıların beyanları birlikte dikkate alınarak, ekli listede yer alan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının 667 sayılı KHK’nın 3 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrası kapsamında FETÖ/PDY örgütü ile iltisak ve irtibatlarının oldugu sabit görüldügünden, adı geçenlerin, 667 sayılı Olaganüstü Hâl Kapsamında Alınan Tedbirlere Iliskin Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesi uyarınca meslekte kalmalarının uygun olmadıgına ve ayrı ayrı olmak üzere meslekten çıkarılmalarına karar verilmistir.

667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesinde, yargı mensuplarının meslekten çıkarılmasının gerekçesi olarak, Anayasa'ya, kanunlara ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm vermekle yükümlü olan yargı mensuplarının bagımsızlık ve tarafsızlık ilkeleriyle hiçbir biçimde bagdasmayacak yapılanmaların içine girmeleri ile örgüt hiyerarsisi içerisinde ve ideolojik baglılıkla hareket etmelerinin, Anayasal bir hak olan adil yargılanma hakkının önündeki en büyük engel oldugu ve nihayetinde yargıya olan güvene zarar verdigi ifade edilmistir.

6749 sayılı Kanun ve 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin “Yargı mensupları ile bu meslekten sayılanlara iliskin tedbirler” baslıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında, genel olarak “terör örgütlerine” veya “Milli Güvenlik Kulunca devletin milli güvenligine karsı faaliyette bulunduguna karar verilen yapı, olusum veya gruplar”dan söz edilmekle birlikte, 667 sayılı KHK’nın genel gerekçesi ile madde gerekçesinde “FETÖ/PDY” maddede sayılan “terör örgütü, yapı, olusum veya gruplar” arasında belirtilmis ve anılan maddeye göre meslekten çıkarma tedbirinin uygulanabilmesi için sözkonusu bagın yapıya, olusuma veya gruba üyelik veya mensubiyet seklinde olması zorunlu olmayıp irtibat ya da iltisak seklinde olması da yeterli görülmüstür.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.9.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinlesen, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.4.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında, Bylock iletisim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla olusturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ag olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu aga dahil olundugu ve gizliligi saglamak için haberlesme amacıyla kullanıldıgı ve kisinin örgütle baglantısını gösteren delil olacagı kabul edilmistir.

Davacı tarafından dava konusu islemin savunması alınmadan tesis edildigi ileri sürülmekte olup, savunma alınmadan meslekten çıkarma adil yargılanma hakkının sagladıgı usule iliskin güvencelere aykırılık olusturabilecek ise de, adil yargılanma hakkı yargılamanın bütünü anlamında bir incelemeyi gerekli kıldıgından daha önceki bir safhada savunma alınma yoluna gidilmemesi seklinde gerçeklesmis bir eksikligin yargılama süreci içinde giderilmesinin mümkün olması, diger taraftan olaganüstü hâli gerekli kılan durum ve 667 sayılı KHK’nın amacı ile 3. ve 4. maddelerinde yargı mensupları ile kamu görevlilerine iliskin düzenlenen tedbirlerin kapsamı ve içerigi dikkate alındıgında, 667 sayılı KHK'de öngörülen meslekten veya kamu görevinden çıkarmanın; adli suç veya disiplin suçu islenmesi karsılıgında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenlige karsı faaliyette bulundugu kabul edilen diger yapıların kamu kurum ve kuruluslarındaki varlıgını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doguran “olaganüstü tedbir” niteligi tasıması ve davaya konu kararın, disiplin hukukuna iliskin hükümlerin uygulanmasını gerektiren meslekten çıkarma cezası niteliginde bulunmaması karsısında davacının bu iddiasına itibar edilmemistir.

Dosyanın içeriginden ve davalı idarece sunulan CD'lerin incelenmesinden, tanık/süpheli ifadeleri ile davacı ile ilgili FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin aralarında iletisimi saglamak amacıyla kullanılan bylock programına iliskin tespitler ve her ne kadar kesinlesmemis olmakla birlikte davacı hakkında silahlı terör örgütüne (FETÖ/PDY) üye olma suçuyla açılan kamu davasında Istanbul 30. Agır Ceza Mahkemesince yapılan yargılamada verilen 5.1.2018 tarih ve E:2017/41, K:2018/4 sayılı kararla; suçu sabit görülerek 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına hükmedildigi dikkate alındıgında davacının FETÖ/PDY örgütü ile iltisak ve irtibatının oldugu anlasıldıgından davaya konu Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun 24.8.2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararı ile yine aynı Kurulun 29.11.2016 tarih ve 2016/434 sayılı yeniden inceleme talebinin reddine iliskin kararının, davacıyla ilgili kısmında hukuka aykırılık görülmemistir.

Öte yandan, dava konusu islemlerde hukuka aykırılık bulunmaması nedeniyle davacının maddi ve özlük haklarının ödenmesi talebinin yasal dayanagı da bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerektigi düsünülmektedir.

TÜRK MILLETI ADINA

Karar veren Danıstay Besinci Dairesince Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki bilgi ve belgeler incelendikten sonra geregi görüsüldü:

A) MADDI OLAY VE HUKUKI SÜREÇ

1) Genel Olarak

Türkiye’de 15 Temmuz 2016 gecesi, kendilerini “Yurtta Sulh Konseyi” olarak isimlendiren bir grup Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) mensubu tarafından, demokratik biçimde halk tarafından göreve getirilen Türkiye Büyük Millet Meclisini (TBMM), Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ve Cumhurbaskanı'nı devirmek ve anayasal düzeni ortadan kaldırmak amacıyla darbe tesebbüsünde bulunulmus, bu tesebbüs Türk Milleti tarafından akamete ugratılmıstır.

Anayasa'nın olay tarihinde yürürlükte bulunan 118. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Milli Güvenlik Kurulu (MGK) tarafından 20/07/2016 tarihli toplantıda yapılan degerlendirmede, darbe tesebbüsünün TSK içindeki Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) mensupları tarafından baslatıldıgı, bu örgütün kurulus asamasından itibaren etkisi altına aldıgı egitim kurulusları, sivil toplum kurulusları, medya kurulusları, ticari kuruluslar ve kamu görevlileri aracılıgıyla Milleti ve Devleti kontrol altında tutmayı amaçladıgı belirtilmistir.

MGK'nın anılan toplantısında "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandasların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir sekilde uygulanabilmesi amacıyla" Hükûmete olaganüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunulması hususu kararlastırılmıstır.

Cumhurbaskanı baskanlıgında toplanan Bakanlar Kurulu 20/07/2016 tarihinde, ülke genelinde 21/07/2016 Persembe günü saat 01.00'den itibaren geçerli olmak üzere doksan gün süreyle olaganüstü hâl ilan edilmesine karar vermistir. Anılan karar 21/07/2016 tarih ve 29777 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüge girmis ve aynı gün TBMM tarafından onaylanmıstır. Olaganüstü hâl, daha sonrasında üçer aylık dönemler hâlinde Cumhurbaskanı baskanlıgında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından uzatılmıs ve 18/07/2018 tarihinde kaldırılmıstır.

23/07/2016 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti tarafından Avrupa Konseyi Genel Sekreterligi ve Birlesmis Milletler Genel Sekreterligine, Türkiye’de 21/07/2016 tarihinde olaganüstü hâlin yürürlüge girmesiyle birlikte baslayan süreçte, Avrupa Insan Hakları Sözlesmesi (AIHS)’nin 15. maddesinde görüldügü sekliyle Sözlesme’den dogan yükümlülükler baglamında daha az güvence saglanabilecegi belirtilerek derogasyon bildiriminde bulunulmustur.

23/07/2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüge giren 667 sayılı Olaganüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere Iliskin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı KHK) 3/1. maddesi ile yargı mensupları ve bu meslekten sayılanlardan terör örgütlerine veya Devletin millî güvenligine karsı faaliyette bulunduguna MGK tarafından karar verilen yapı, olusum veya gruplara üyeligi, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı oldugu degerlendirilenlerin meslekten veya kamu görevinden çıkarılmalarına karar verilecegi düzenlenmistir. Anılan KHK, 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Kanun'la degistirilerek kabul edilmis, bu Kanun ise 29/10/2016 tarih ve 29872 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüge girmistir.

23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüge giren 685 sayılı Olaganüstü Hal Islemleri Inceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (685 sayılı KHK) ile 667 sayılı KHK'nın ilgili maddesi uyarınca meslekte kalmalarının uygun olmadıgına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilen hâkim ve savcıların, kararın kesinlesmesinden itibaren altmıs gün içinde ilk derece mahkemesi olarak Danıstayda dava açabilecekleri düzenlenmistir. 685 sayılı KHK, 01/02/2018 tarihli ve 7075 sayılı Kanun'la degistirilerek kabul edilmis, anılan Kanun 08/03/2018 tarih ve 30354 sayılı (mükerrer) Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüge girmistir.

Nitekim, Avrupa Insan Hakları Mahkemesi (AIHM), Kadriye Çatal/Türkiye (B. No: 2873/17, 07/03/2017) kararında, haklarında meslekte kalmasının uygun olmadıgına ve meslekten çıkarılmasına karar verilen yargı mensupları için dogrudan Danıstayda iptal davası açma imkânının tanındıgını belirterek Kadriye Çatal tarafından yapılan basvuruyu iç hukuk yollarının tüketilmemis oldugu gerekçesiyle kabul edilemez bulmustur.

2) Davacıya Iliskin Süreç

24/08/2016 tarih ve 2016/426 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu kararıyla yargı mensubu olarak görev yapmakta olan davacının meslekte kalmasının uygun olmadıgına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmistir. Bu karara karsı yapılan yeniden inceleme talebi anılan Kurul tarafından 29/11/2016 tarih ve 2016/434 sayılı kararla reddedilmistir.

Davacı tarafından meslekte kalmasının uygun olmadıgına ve meslekten çıkarılmasına iliskin karar ile bu karara karsı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine iliskin kararın iptali ve bu kararlar nedeniyle yoksun kalınan maddi ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte iadesi talebiyle bakılmakta olan dava açılmıstır.

Öte yandan davacının, ceza yargılaması sonucunda Istanbul 30. Agır Ceza Mahkemesinin 05/01/2018 tarih ve E:2017/41, K:2018/4 sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmistir. Anılan mahkûmiyet kararı, Dairemizin karar verdigi tarih itibarıyla kesinlesmemistir.

B) ILGILI MEVZUAT

1) Anayasa

Anayasa’nın Baslangıç kısmında, Millet iradesinin mutlak üstünlügü, egemenligin kayıtsız sartsız Türk Milletine ait oldugu ve bunu Millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kisi ve kurulusun, bu Anayasa'da gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmis hukuk düzeni dısına çıkamayacagı belirtilmis ve 176. maddesinde de Anayasa'nın dayandıgı temel görüs ve ilkeleri belirten baslangıç kısmının, Anayasa metnine dâhil oldugu kuralı getirilmistir.

Anayasa'nın 5. maddesi: "Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bagımsızlıgını ve bütünlügünü, ülkenin bölünmezligini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kisilerin ve toplumun refah, huzur ve mutlulugunu saglamak; kisinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bagdasmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlıgının gelismesi için gerekli sartları hazırlamaya çalısmaktır."

Anayasa’nın 6. maddesi: “Egemenlik, kayıtsız sartsız Milletindir.

Türk Milleti, egemenligini, Anayasanın koydugu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır.

Egemenligin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kisiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz.

Hiçbir kimse veya organ kaynagını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.”

Anayasa’nın 9. maddesi: "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bagımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır."

Anayasa’nın 13. maddesi: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere baglı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

Anasaya’nın 14. maddesi: “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlügünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kisilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha genis sekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak sekilde yorumlanamaz...” Anayasa’nın dava konusu kararların tesis edildigi tarihte yürürlükte olan hâliyle 15. maddesi: "Savas, seferberlik, sıkıyönetim veya olaganüstü hallerde, milletlerarası hukuktan dogan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdigi ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savas hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dısında, kisinin yasama hakkına, maddî ve manevî varlıgının bütünlügüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düsünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmise yürütülemez; suçlulugu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrası: “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliligine dokunulamaz.” Anayasa’nın 36. maddesi: "Herkes, mesru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz." Anayasa’nın 138. maddesinin birinci fıkrası: “Hâkimler, görevlerinde bagımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.” Anayasa’nın 139. maddesi: “Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yastan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diger özlük haklarından yoksun kılınamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymis olanlar, görevini saglık bakımından yerine getiremeyecegi kesin olarak anlasılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadıgına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.” Anayasa’nın 140. maddesinin ikinci fıkrası: “Hâkimler, mahkemelerin bagımsızlıgı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler.”

Anayasa’nın 159. maddesinin birinci fıkrası: “Hâkimler ve Savcılar Kurulu, mahkemelerin bagımsızlıgı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar.” Aynı maddenin sekizinci fıkrası: “Kurul, adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarını meslege kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dagıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklastırma islemlerini yapar...”

2) AIHS

AIHS'in 6. maddesinin birinci fıkrası: "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyusmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmus, bagımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar alenî olarak verilir. Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliligi gerektirdiginde veyahut, aleniyetin adil yargılamaya zarar verebilecegi kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak degerlendirildigi ölçüde, durusma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir."

AIHS'in 8. maddesi: “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazısmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüs ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenligi, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç islenmesinin önlenmesi, saglıgın veya ahlakın veya baskalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”

AIHS'in 15. maddesi: "Savas veya ulusun varlıgını tehdit eden baska bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözlesmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdigi ölçüde ve uluslararası hukuktan dogan baska yükümlülüklere ters düsmemek kosuluyla, bu Sözlesme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.

Yukarıdaki hüküm, mesru savas fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dısında 2. maddeye, 3. ve 4. maddeler (fıkra 1) ile 7. maddeye aykırı tedbirlere cevaz vermez. Aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek Sözlesmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne tam bilgi verir. Bu Yüksek Sözlesmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktıgı ve Sözlesme hükümlerinin tekrar tamamen geçerli oldugu tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirir."

3) Kanun

667 sayılı KHK'nın degistirilerek kabul edilmesine dair 6749 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrası: “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenligine karsı faaliyette bulunduguna karar verilen yapı, olusum veya gruplara üyeligi, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı oldugu degerlendirilen …hâkim ve savcılar hakkında hâkimler ve savcılar yüksek kurulu genel kurulunca meslekte kalmalarının uygun olmadıgına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir. Bu kararlar, Resmî Gazete’de yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere teblig edilmis sayılır. Meslekten çıkarma kararlarına karsı ilgili kanunlarda yer alan hükümler uyarınca itiraz edilmesi veya yeniden inceleme talebinde bulunulması üzerine verilen kararlar da Resmî Gazete’de yayımlanır ve yayımı tarihinde ilgililere teblig edilmis sayılır. Görevden uzaklastırılanlar veya görevlerine son verilenlerin silah ruhsatları ve pasaportları iptal edilir ve bu kisiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından on bes gün içinde tahliye edilir.”

Üçüncü fıkrası: “Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler hakkında da 4 üncü maddenin ikinci fıkrası hükümleri uygulanır.”

Aynı Kanun’un 4. maddesinin ikinci fıkrası: “Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez, dogrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler; görevinden çıkarılanların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeligi ve sair görevleri de sona ermis sayılır. Bu fıkrada sayılan görevleri yürütmekle birlikte kamu görevlisi sıfatını tasımayanlar hakkında da bu fıkra hükümleri uygulanır...”

4) Etik Ilkeler

Hâkimler ve savcılar Anayasa ve kanunlarla kendilerine verilen görev ve yetkileri, yazılı olsun ya da olmasın evrensel anlamda hâkim ve savcıları bagladıgı hususunda kusku bulunmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmelidirler.

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27/06/2006 tarih ve 315 sayılı kararı ile benimsenmesine karar verilmis ve Adalet Bakanlıgı Personel Genel Müdürlügünce tüm hâkim ve savcılara genelge olarak duyurulmus olan "Bangalor Yargı Etigi Ilkeleri"nde bagımsızlık, tarafsızlık, dogruluk, dürüstlük, esitlik, ehliyet ve liyakat korunan degerler olarak sayılmıstır. Yine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 10/10/2006 tarih ve 424 sayılı kararı ile benimsenmesine karar verilerek Adalet Bakanlıgı Personel Genel Müdürlügü tarafından tüm hâkim ve savcılara duyurulan Savcılar Için Etik ve Davranıs Biçimlerine Iliskin Avrupa Esasları “Budapeste Ilkeleri” de Bangalor Ilkeleri ile benzer ilkeleri içermektedir.

Bangalor Yargı Etigi Ilkelerinde hâkimin; herhangi bir yerden herhangi bir sebeple dogrudan ya da dolaylı olarak gelebilecek her türlü dıs etki, rüsvet, baskı, tehdit ve müdahaleden uzak sekilde, olaylara iliskin kendi degerlendirmesine dayanarak ve hukuka dair kendi vicdani anlayısı ile uygun biçimde yargı islevini bagımsız olarak yerine getirmesi; mahkeme içerisinde ve dısında, halkın, hukukçuların ve dava taraflarının yargı ve hâkim tarafsızlıgına duydugu güveni koruyacak ve artıracak davranıslar içerisinde olması; sürekli kamu gözetiminin öznesi durumunda olan hâkimin, sıradan bir vatandasın agır olarak nitelendirebilecegi kisisel sınırlamaları kabul etmek durumunda oldugu ve bunu özgürce ve kendi iradesiyle yapması, özellikle yargı vazifesinin onuruyla uyumlu bir tarzda davranması; diger vatandaslar gibi ifade, inanç, dernek kurma ve toplanma özgürlügüne sahip oldugu ancak bu hakların kullanılmasında, yargı mesleginin onurunu, yargının bagımsızlıgını ve tarafsızlıgını koruyacak sekilde davranması gerektigi hususları belirtilmistir.

C) INCELEME VE GEREKÇE

1) Yargılamada Izlenen Usul

AIHS'in 15. maddesinde; savas veya ulusun varlıgını tehdit eden bir genel tehlike hâlinde devletlerin, durumun gerektirdigi ölçüde ve uluslararası hukuktan dogan baska yükümlülüklere ters düsmemek kosuluyla AIHS'te öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilecegi belirtilmistir.

Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu tarafından yargı mensuplarının meslekte kalmasının uygun olmadıgına ve meslekten çıkarılmasına iliskin kararlar tesis edilirken ilgililere haklarındaki tespitler bildirilmek suretiyle karsı beyanda bulunma imkânı tanınmamıs ise de AIHS'in 15. maddesi hükmü uyarınca ulusun varlıgını tehdit eden genel bir tehlikeye karsı ivedi sekilde tedbir almak zorunlulugu çerçevesinde durumun gerektirdigi ölçüde kabul edilebilecek nitelikte olan bu hususun, yargılama asamasında, hakkındaki tespitler bildirilerek ilgililerin bu tespitlere karsı beyanlarının alınması suretiyle giderilmesinin mümkün oldugu degerlendirilmistir. Nitekim AIHM'e göre karar alma veya yargılama sürecinde daha alt asamalarda yasanan bazı usule iliskin eksikliklerin sonraki asamalarda telafi edilebilmesi mümkündür (Helle/Finlandiya, B. No: 20772/92, 19/12/1997, § 45; Monnell ve Morris/Birlesik Krallık, B. No: 9562181, 9818182, 2/3/1987, §§ 55-70).

Bu kapsamda, davalı idare tarafından dava konusu kararların gerekçesi olarak yargılama safahatında dava dosyasına sunulan tüm bilgi ve belgeler davacıya teblig edilmis ve bu bilgi ve belgelere karsı etkin bir sekilde beyanda bulunma imkânı tanınmıstır.

Öte yandan hakkaniyete uygun yargılama hakkına iliskin güvencelerin (silahların esitligi ve çelismeli yargılama ilkelerinin) saglanması amacıyla Dairemizce görülmekte olan bu davalarda usul kuralları oldukça genis yorumlanmıstır.

Dava konusu kararlara karsı dava açma süresi, yargı yolunun açıldıgı 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüge giren 685 sayılı KHK'nın yayımı tarihinden itibaren degil anılan KHK’nın TBMM tarafından degistirilerek kabul edilmesine dair 7075 sayılı Kanun’un yürürlüge girdigi 08/03/2018 tarihinden itibaren baslatılmıstır. Davacıların adli yardım talepleri, "yargılama veya takip giderlerini kısmen veya tamamen ödeme gücünden yoksun olan kimselerin taleplerinin açıkça dayanaktan yoksun olmaması" sartının herhangi bir bilgi veya belgeyle (örnegin fakirlik ilmuhaberi) desteklenmesi beklenmeksizin kabul edilmistir.

Bu kapsamda davacının adli yardım istemi, Dairemizin 02/04/2018 tarihli kararı ile kabul edilmistir.

Durusmalı dosyalarda, tedavi kurumlarında veya ceza infaz kurumlarında bulunan ve mazeretleri nedeniyle durusmalara katılamayacak olan davacıların durusmalara kolaylıkla katılabilmeleri, yargılamanın en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması için Ses ve Görüntü Bilisim Sisteminden (SEGBIS) yararlanma imkânı saglanmıstır. 06/01/1982 tarihli ve 2577 sayılı Idari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Tebligat ve cevap verme" kenar baslıklı 16. maddesinde; dava dilekçelerinin ve eklerinin birer örnegi davalıya, davalının verecegi savunmanın davacıya, davacının ikinci dilekçesinin davalıya, davalının verecegi ikinci savunmanın da davacıya teblig edilecegi düzenlenmistir. Davalının ikinci savunmasında davacının cevaplandırmasını gerektiren hususların bulunması hâli dısında, davalının ikinci savunmasına karsı davacının cevap veremeyecegi, tarafların otuz günlük cevap verme süresinin geçmesinden sonra verecekleri savunmalara veya ikinci dilekçelere dayanarak hak iddia edemeyecekleri kurala baglanmıstır. Bu kapsamda davalı idarenin ek beyan dilekçelerinde veyahut Danıstay savcı düsüncesine cevap dilekçelerinde dosyaya sunulan bilgi ve belgeler, davacıya teblig edilmis ve dava dosyasına sunulan yeni bilgi ve belgelere karsı beyanlarını sunma imkânı saglanmıstır. Aynı maddede, haklı sebeplerin bulunması hâlinde, taraflardan birinin istegi üzerine otuz günü geçmemek ve bir defaya mahsus olmak üzere otuz günlük cevap verme süresinin uzatılabilecegi belirtilmistir.

Dairemizce talep edilmesi hâlinde taraflara otuz günü geçmemek üzere ek süre verilmistir. Bu kapsamda davalı idarenin birinci savunma dilekçesini sunabilmek için otuz günlük ek süre talebi, Dairemizin 02/07/2018 tarihli kararı ile kabul edilmistir.

2) FETÖ'ye Iliskin Tespit ve Degerlendirmeler

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/09/2017 tarih ve E:2017/16.MD-956, K:2017/370 sayılı kararında; FETÖ’nün, paravan olarak kullandıgı dini, din dısı dünyevi emellerine ulasma hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldıgı talimatlar dogrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için seffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı siar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberlesme kanalları, kaynagı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadıgına herkesi inandırmaya çalısarak ve bunda basarılı oldugu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düsman olarak görüp mensuplarını motive eden; “Altın Nesil” adını verdigi kadrolarla sistemle çatısmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle Devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sagladıgı avantajlarla Devlet içerisinde belli bir güce ulastıktan sonra hasımlarını çesitli hukuki görünümlü hukuk dısı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bilesenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdigi kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüsümü saglamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütü oldugu belirtilmistir.

1970’li yıllardan itibaren özellikle, mülkiye, adliye, emniyet, millî egitim ve TSK içerisinde kadrolasmaya giden FETÖ liderinin vaaz, röportaj ve kitaplarında bulunan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun anılan kararında da yer alan “Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!”, "Bütün güç merkezlerine ulasıncaya kadar hiç kimse varlıgınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!", “Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekecegimiz ana kadar her adım erken sayılır. …bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düsüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. …sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.”, “Bir gün bana Ankara’da bin evimiz oldugunu söyleyin, devletin paçasından söyle bir tutacagım, devlet uyandıgında yapacagı hiçbir sey kalmayacak” seklindeki sözleri bu suigeneris örgütün, Devleti ele geçirme gayretlerinin somut talimatları olarak ortaya çıkmıstır.

Ankara 4. Agır Ceza Mahkemesinin 08/06/2018 tarih ve E:2016/238, K:2018/128 sayılı kararında ise FETÖ'nün yargı yapılanmasına iliskin su tespitlere yer verilmistir:

"Örgütün hakim, savcı yapılanması bölgelere ayrılmıs olup ...bölgelerden sorumlu kisilere bölge abisi veya bölge ablası denilmektedir. Her bölgenin 8-10 evi kapsadıgı, örgüt mensupları arasında farklı sohbet grupları ve bu gruplardan sorumlu örgüt imamı bulunmaktadır. ...Örgüt üyesi hakim, savcıların sicil numaralarına veya meslege baslama asamasında, adalet akademisindeki dönemlerine göre ayrı ayrı devre ve sicil numarası içerisinde gruplandırmaların yapıldıgı, T1, T2, T3, T4, T5 seklinde belirli sicil aralıklarını kapsayan hakim, savcıların gruplandırılarak tasra ve devre yapılanması olusturulmustur. Her grupta kendi içerisinde hakim, savcı sayılarına göre 3-5 kisilik sohbet gruplarına ayrılmıstır. ...Örgüt tarafından örgüt üyesi ile yapılan görüsme sonrasında hakim, savcı olması kararlastırılan örgüt üyeleri sınavlara hazırlanmak üzere örgüte ait Ankara’daki örgüt evlerinde sınava çalıstırılır. Bu örgüt evinin masraflarının örgüt tarafından karsılandıgı ve sınava çalıstırılacak kisiler dısında baska kimsenin bu evlere giremedigi anlasılmıstır. Bu örgüt evlerinde hakimlik, savcılık sınavına girecek örgüt üyeleri sınavlara hazırlanmakta olup deneme sınavlarının yapıldıgı ayrıca sınav sorularının örgüt tarafından yasal olmayan yollardan ele geçirilip bu evlerde sınavdan bir kaç gün önce örgüt mensubu abi veya ablalar tarafından örgüt üyelerine verilmistir. Örgüt üyelerine cevapları isaretlenmis soru kitapçıkları verilerek bunları ezberlemelerinin saglandıgı, bu sekilde örgüt üyelerinin sınavları kazanmalarının saglandıgı anlasılmıstır. Yazılı sınavı kazanan örgüt üyeleri murakıplarca tekrar eve çagrılarak mülakat için hazırlanmakta mülakatta nasıl davranacaklarının ögretilmektedir. Ayrıca örgüt tarafından kendilerine referans bulunacagı veya kendilerinin referans bulmaları söylenmektedir. Mülakat sınavını kazanan ve hakim, savcı adayı olan örgüt üyeleri mülakattan sonra tekrar murakıplar tarafından örgüt evlerine çagrılarak staj asamasında hangi evde kalacakları, ev sorumlularının kim olacagı anlatılarak, bu sekilde staja baslayan örgüt üyesinin staj döneminde de örgüt tarafından takibi yapılmaktadır. Staj asamasında örgüt üyelerinin desifre olmamaları için beser kisilik gruplar halinde, masrafı örgüt tarafından karsılanan ev tutmaları saglanmaktadır. Her ev için bir sorumlu tayin edilmektedir. Adaylık sürecini tamamlayıp ataması yapılan örgüt üyesi hakim, savcıların örgüt tarafından takibine devam edildigi, sürekli irtibat kurularak bunların örgüte baglılıkları saglanmaktadır. Ataması yapılan örgüt mensubu hakim, savcının ilk maaslarının tamamı örgüt tarafından alınmaktadır. Daha sonraki aylarda ise bekarlardan %15, evlilerden %10, en az 3 çocugu olanlardan ise %5 oranında himmet toplanmaktadır. Bekar olan örgüt mensubu hakim, savcıların örgüt için önemli stratejik kurumlarda görevli örgüt üyeleri ile veya aynı meslekteki örgüt üyeleri ile evlenmelerinin tesvik edildigi ve katalog evlilikler yaptırıldıgı anlasılmıstır...

Örgüt tarafından hakim, savcılara yönelik adaylık dahil tüm süreçlerde yabancı dil, yüksek lisans, doktora egitimi, yurt dısı gezileri, mesleki ve kisisel programlar düzenlenmek suretiyle örgüt üyesi hakim, savcılar emsallerine göre daha donanımlı hale getirilmektedir. Örgüt mensupları hak etmedikleri halde yurt içi ve yurt dısı yüksek lisans ve doktora programlarına yerlestirilmislerdir... HSYK ve Ad[a]let Bakanlıgı Teftis Kurulunda görev yapan örgüt mensubu müfettislerce yapılan teftislerde örgüt üyesi olan hakim, savcılarla örgüt üyesi olmayan hakim, savcılar farklı muameleye tabi tutulmakta, örgüt üyesi hakim, savcılara hak etmedikleri halde yüksek notlar ve olumlu siciller verilmekte, örgüt üyesi olmayan hakim, savcılara ise vasat veya düsük notlar verilmekte, sicilleri bozulmaktadır. Örgüt üyesi hakim ve savcılar görev yaptıkları yerlerde görevleri nedeniyle ögrendikleri önemli bilgiler ile sorusturma ve dava dosyalarında gördükleri örgüt için önem tasayabilecek konuları gerek adliye gerekse il veya ilçede önemli görevlerde bulunan kisiler ile ilgili topladıkları bilgileri toplantılarda örgüt sorumlusu abiye iletmektedirler. Menfi takip heyeti denilen bir grup tarafından örgüt üyelerinden toplanan bu bilgiler degerlendirilmekte, neticesine göre yapılacak islemler kararlastırılmaktadır...

Örgüt mensubu hakim, savcıların desifre olmasının önüne geçmek amacıyla örgüt üyesi hakim, savcıların çocuklarını örgüte ait olan okullara göndermemelerine karar verilmesi halinde örgüt üyesi hakim, savcı çocuklarının egitimleri ile ilgilenilmesi, ayrıca ideolojik egitim verilmesi için egitim birim adıyla ayrıca bir birim kurulmustur. Bu birim sorumlusu Yargıtay Üyesi olarak görev yapan örgüt üyelerinden seçilmektedir...

Örgüt faaliyetlerinin bir çogunda gizlilik esas alınmasına karsın örgüt tarafından HSYK seçimlerine verilen önemden dolayı bu dönemde örgüt mensuplarının desifre olmayı göze alarak seçimlerde tüm il ve ilçeleri kapsayan adliye ziyaretleri, ev ziyaretleri ve yemek organizasyonları düzenlemislerdir. Sözde bagımsız örgüt üyesi adaylarının seçim gezilerine birlikte katılmıslardır. Örgütün 2014 yılı HSYK üye seçimlerinde gerek YARSAV listesi, gerekse bagımsız aday adı altında aday göstererek yargı içerisinde alternatif bir yargı gücü kuracak sekilde örgütlü oldugu anlasılmıstır..."

Öte yandan Dairemizde derdest olan dava dosyalarında yukarıda belirtilen tespitleri destekler mahiyette, FETÖ'nün niteligine iliskin asagıdaki beyanların yer aldıgı görülmüstür: Yargı mensubu olarak görev yapmıs olan ve ifadesine basvurulan M.Ü.ye ait Ankara Cumhuriyet Bassavcılıgınca düzenlenen 21/10/2016 tarihli ek sorgulama tutanagı: “…Sunu söylemem gerekiyor ki cemaat farklı sınav evlerinde kalan sahısları birbiriyle tanıstırmaz. …Bu yapı sizi asla bosta bırakmaz, yani üniversiteden mezun oldugunuzda sınav çalısma eviniz hazırdır, sınavı kazanınca mülakat referans listeniz hazırdır, bunların her asamasından sorumlu olan kisiler vardır. …Kural olarak bu yapı gizlilik üzerine kurulu oldugundan bir evde kalan diger evde kalan kisileri tanımazdı. Ama biz bazen tanıstıgımızda kimin bizden oldugunu hissediyor ve anlıyorduk. Biz staja basladıktan sonra bize yavas yavas tedbire riayet etmemiz hususu anlatılmaya baslandı. …bu yapıda ciddi bir hiyerarsi söz konusuydu. Ben maasımın bekarken %15’ini, evlendikten sonra ise %10’unu cemaate himmet olarak verdim. …Evde kalan kisi sadece ev abisini tanır. Kıdemsiz birinin üst abileri tanıma sansı yoktur. Staj esnasında bize namazınızı gizli kılın gerekirse zorunlu hallerde namazlarınızı cem edin diyorlardı. Ramazan orucunuzu tutun ancak gerekirse oruç tutmuyormus gibi davranın diyorlardı. Bunun haricinde önemli bir husus da bize evliligin faziletleri anlatılıyordu. …Evlilikten sorumlu abi, evlendirmeyi düsündügü erkege gelerek erkekten bir vesikalık fotograf ve bir CV ister, devamında bu CV’yi ve fotografı bir havuza atardı. Aynı islemi bayanlar için de yapıyorlardı. Devamında evlilikten sorumlu abi kendince uygun gördügü es adaylarını birbirleriyle tanıstırıyordu.”

Yargı mensubu olarak görev yapmıs olan ve ifadesine basvurulan A.A.ya ait Kilis Terörle Mücadele Sube Müdürlügünce düzenlenen 23/06/2017 tarihli süpheli ifade tutanagı: “17-25 Aralık süreci sonrası örgütün sivil imamı Erdal kod adlı sahsın katıldıgı …bir toplantıda sivil imam adlicilere hitaben ‘elinizde ...siyasal iktidara iliskin yolsuzluk ihale usulsüzlügü vs. gibi ses getirecek dosya varsa, bu tarz ses getirecek dosyaları bekletmeyin, hemen davasını açın.’ dedi. …Örgüt mensuplarının desifre olmasını önlemek için tedbir ya da ruhsat diye tabir edilen yöntemler uygulanmaktaydı. Bu kapsamda örnegin; cuma namazına gitmememiz, adliyede namazları ima ile (göz ile) kılmamız, eger mümkünse namaz vakti yetisiyorsa namazları cem ederek (birlestirerek) evde kılmamız, ramazan ayında eger belli olacaksa oruç tutmamamız ve gerektiginde alkol almamız talimatlandırılmıstı. …Bizim mezuniyet balomuzda, o dönemki yargı bürokrasisinin hassasiyeti de gözetilerek protokol masalarından görülecek açıdaki ön sıra masalara hep örgüt üyeleri oturtulmus ve bunlara alkol almaları talimatlandırılmıstı diye biliyorum. …Seçim [2014 HSYK seçimi] süreciyle ilgili son olarak belirtmek istedigim, örgütün ByLock üzerinden birbirleriyle haberleserek Facebook’taki hâkim-savcı gruplarında ya da adalet.org’da organize bir sekilde hareket ederek bagımsız aday tanıtımlarının altına adayı övücü, parlatıcı, adayı ön plana çıkartıcı yorumlar yapılmasının saglanmasıydı. Buna örnek olarak bir olay anlatayım; R.S. mahkemede yanıma gelip bana tefonundaki ByLock mesajını okuttu. Yazının içeriginde; --Tüm arkadasların dikkatine, su gün su saatte Facebook’taki hâkim savcı gruplarında ve adalet.org’da ‘[I.Ç.] Gerçegi’ isimli bir paylasım yapılacaktır. Paylasımın altına bagımsız aday [I.Ç.]yi övücü yorumlar yapıp destekleyelim.-- …Görüldügü üzere örgüt sosyal medyada organize bir sekilde hareket ederek seçimde basarılı olmayı amaçlamıstır. ...FETÖ yargı mensuplarını T1, T2, T3, T4, T5 üst baslıgı/ tasnifi adı altında grup grup, hücre tipi yapılandırılmıstır. T3’teki bir kisinin ekstra bir tanısıklık yoksa digerlerini bilmesi mümkün olmadıgı gibi, yine T3 altında yer alan grupların da birbirini tanımaması genel kuraldır. Tedbir denilen gizlilik kurallarına riayet edilerek bu gizliligin saglanması amaçlanmıstır. Ama özellikle Ankara’da staj döneminde bu gizliligi saglayamadılar. Bir çok farklı gruba mensup kisi birbirlerini bir sekilde tanıdı veya baskasından duymak suretiyle ögrendi. Ancak tedbire son derece riayet edenler kendilerini gizleyebilmistir.”

Yargı mensubu olarak görev yapmıs olan ve ifadesine basvurulan M.Ö.ye ait Osmaniye Cumhuriyet Bassavcılıgınca düzenlenen 18/10/2016 tarihli sorgulama tutanagı: “Tasra yapılanmasında o dönemki adı ile cemaatin bu yapılanması profesyonel olarak yürütülüyordu. 2002 yılından itibaren tasra yapılanması kendi içerisinde T1, T2, T3, T4, T5 seklinde bölümlere ayrılmıstı. ("T" tasra anlamına gelen yapılanmayı simgelerdi). T1 grubu 39 bin sicilden daha önce gelenlerdi. T2 grubu 39 bin, 42 bin sicillileri, T3 grubu 92 bin 109 bin arası sicillileri, T4 grubu daha sonraki sicillileri,T5 grubu 125 bin ve sonraki sicillileri ifade ederdi.”

Sonuç olarak FETÖ'nün, yıllar itibarıyla takiye (oldugundan farklı görünme) esasına dayanan uzun vadeli bir projenin asamalarını izleyerek kurdugu strateji dogrultusunda, kamu kurumlarında ve yargı organlarında demokratik devlet düzeninden ayrıksı ve ona paralel sekilde teskilatlanmak suretiyle ülkenin bagımsızlıgını, bütünlügünü ve demokratik hukuk devletini tehdit edici, anayasal düzene sadakat yükümlülügüne aykırı davranıslar gösteren bir yapılanma hâline geldigi anlasılmaktadır. Nitekim bu yapılanma tarafından 15 Temmuz 2016 gecesi anayasal düzene, demokratik kurumlara ve bizatihi Türk Milletine karsı darbe tesebbüsünde bulunulmustur. Darbe tesebbüsünün bertaraf edilmesini takip eden günlerde, söz konusu kalkısmaya dâhil olan kisilerin telefon konusmaları ve mesajları ortaya çıkmıstır. Anayasa Mahkemesinin Aydın Yavuz ve digerleri (B. No: 2016/22169, 20/06/2017) kararında da yer alan, darbe tesebbüsünün süphelilerinden olan Komiser Yardımcısı E.G.nin telefonunda bulunan mesajlar bunlara örnek teskil etmektedir. E.G.nin telefonunda, "önemli, durum kötü, çok acil duyuru. tüm il ve ilçe imamlarını, abilere, ablalara, kurum imamlarına iletin, tüm hizmet mensupları darbeyi siddetle kınayan açıklama yapsın, meydanlara inip kendisini kamufle etsin, resim çekilip sosyal medyada yayınlasın, demokrasi, seçilmis irade falan desinler, ama fazla da asla muhterem hoca efendinin adı geçmesin açıklamalarda, hepimizi alabilirler, herkes -darbeden haberim yok TV'de gördüm ilk kez- desin, asla hükümete ve Tayyibe karsı olumsuz bir paylasım yapmayın, bu gurubu kapatıyorum simdi" seklinde mesajların bulundugu tespit edilmistir.

3) Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülügü

AIHM "demokratik bir devletin, memurlarından anayasal prensiplere sadakat göstermesini isteme hakkı bulundugunu" belirtmektedir (Sidabras ve Diautas/Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004, § 52; Volkmer/Almanya (k.k.), B. No: 39799/98, 22/11/2001; Petersen/Almanya, B. No: 39793/98, 22/11/2001). AIHM'e göre "kamu çalısanlarının devlete sadık kalmaları genel yararı korumakla ve güvence altına almakla yükümlü devlet otoriteleri ile çalısmalarının dogasında bulunan bir sarttır." (Sidabras ve Diautas/Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004, § 57; ikus/Litvanya, B. No: 26652/02, 07/04/2009, § 28). AIHM kararlarında yer alan sadakat yükümlülügüne iliskin yukarıda belirtilen ilkelerin hâkimlik ve savcılık meslegi açısından yorumlanması gerekmektedir. Anayasa'nın "Hâkimlik ve savcılık meslegi" kenar baslıklı 140. maddesine Danısma Meclisi tarafından yazılan gerekçede "... Adalet tevzii herseyden önce güvenilir nitelikte olmalıdır. Bu hizmeti görenlerin tarafsızlıklarından süphe edilmesi, hizmetin tam olarak yerine getirilmis oldugunun kabulüne engeldir. Bu itibarla görevlerinde özel hayatlarında tarafsızlıklarına dair bir davranısta bulundukları sanısını verecek hareketlerden sakınmak zorundadırlar." denilmektedir. Bu baglamda, yargı mensuplarının sadakat yükümlülügü memurlardan farklı olarak "bagımsızlık" ve "tarafsızlık" ilkeleri çerçevesinde hukuk devletine ve demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülügü olarak ortaya çıkar. Üstün bir kamu gücü yetkisi niteligindeki yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcıların, Anayasa geregi tarafsız ve bagımsız olarak görev yapmaları, Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm vermeleri ve anayasal düzene sadakat göstermeleri, hukuk devletinde demokratik toplum düzeninin korunması açısından büyük önem arz etmektedir.

4) Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteligi

Anayasa’nın 139. maddesinde hâkim ve savcıların görevlerinin sona ermesi sonucunu doguran islemler, disiplin cezaları ve meslekte kalmalarının uygun olmadıgı yönünde verilen kararlar olarak ikiye ayrılmıstır. 24/02/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun "Hâkimlik ve savcılık görevlerinin sona ermesi" kenar baslıklı 53. maddesinde de disiplin cezası niteligindeki meslekten çıkarma islemi ile hâkimlik ve savcılık görevinin sona ermesi sonucunu doguran diger islemler ayrı ayrı belirtilmistir.

Dolayısıyla 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi uyarınca hâkim ve savcıların meslekte kalmalarının uygun olmadıgına ve meslekten çıkarılmasına iliskin kararların, bu kisilere disiplin cezası verilmesine iliskin kararlardan ayrı nitelikte oldugu konusunda duraksama bulunmamaktadır.

Dairemizin, Danıstay Baskanlıgının internet sitesinde güncel kararlar baslıgı altında yayımlanmıs olan, 04/10/2016 tarih ve E:2016/8196, K:2016/4066 sayılı kararında da belirtilmis oldugu üzere 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi uyarınca terör örgütlerine veya MGK'ca Devletin millî güvenligine karsı faaliyette bulunduguna karar verilen yapı, olusum veya gruplara üyeligi, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı oldugu degerlendirilen yargı mensuplarının, “meslekte kalmasının uygun olmadıgına ve meslekten çıkarılmasına" iliskin kararlar, adli suç veya disiplin suçu islenmesi karsılıgında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenlige karsı faaliyette bulundugu kabul edilen yapıların kamu kurum ve kuruluslarındaki varlıgını ortadan kaldırmayı amaçlayan “olaganüstü tedbir" niteligindedir.

Bu kapsamda, ülkenin içinde bulundugu tehdidin ortadan kaldırılması ve bozulan kamu düzeninin ivedi sekilde yeniden tesis edilmesi amacıyla 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi ile “terör örgütleri ile millî güvenlige karsı faaliyette bulundugu kabul edilen yapılara üyeligi, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı oldugu degerlendirilen” üstün kamu gücü yetkisi kullanma ayrıcalıgına sahip bu kisiler hakkında uygulanmak üzere olagan dönemdeki yaptırımlardan farklı olarak olaganüstü nitelikte yeni bir tedbir getirilmistir.

Terör örgütleri ile millî güvenlige karsı faaliyette bulundugu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibat, anayasal düzene sadakat yükümlülügünün yitirildigini ortaya koyan ve hâkim ve savcılar hakkında bahse konu olaganüstü tedbirin uygulanmasını gerektiren hâllerdir. Yukarıda yer verilen yapılara üyelik ve mensubiyet olmasa da bu yapılara iltisaklı veya bunlarla irtibatlı bulunulması hâli de anılan tedbirin uygulanabilmesi için yeterlidir.

5) Kisisellestirme ve Delillerin Degerlendirilmesi

Yargı mensubu olarak görev yapanlar hakkında meslekte kalmasının uygun olmadıgına ve meslekten çıkarılmasına iliskin bahse konu olaganüstü tedbirin uygulanması için ilgililerin terör örgütleri ve millî güvenlige karsı faaliyette bulundugu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet veya iltisakını ya da bunlarla irtibatını ortaya koyan delil, bulgu ve bu yönde degerlendirme yapılmasına neden olan hususların idare tarafından ortaya konulması gerekmektedir. Dava konusu kararların dayanagı olan delillerin, 667 sayılı KHK'nın yürürlüge girdigi tarihten öncesine iliskin oldugu ve davalı idare tarafından dava konusu islemin tesisinden sonra tespit edilerek dosyaya sunuldugu anlasılmakta ise de bu delillerin terör örgütleri ile millî güvenlige karsı faaliyette bulundugu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibatı ve anayasal düzene sadakat yükümlülügünün yitirildigini ortaya koyan geçmise iliskin olay ve olgular oldugu görüldügünden dava konusu islemin hukuka uygunlugunun degerlendirilmesinde dikkate alınabilecegi tabiidir.

a) ByLock Delili

i. ByLock Uygulamasına Iliskin Genel Degerlendirme

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/09/2017 tarih ve E:2017/16.MD-956, K:2017/370 sayılı kararında da belirtildigi üzere ByLock uygulaması, kullanılması için indirilmesi yeterli olmayan ve özel kurulum gerektiren, kullanıcıların haberlesebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını eklemeden taraflar arasında mesajlasmanın baslayamadıgı, bu bakımından sadece olusturulan hücre tipine uygun sekilde bir haberlesme gerçeklestirilmesine imkân veren, kriptolu anlık mesajlasma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kisi listesi olusturma, grup içi mesajlasma, kriptolu sesli görüsme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunan, böylece kullanıcılarının, örgütsel mahiyetteki haberlesmelerini baska herhangi bir haberlesme aracına ihtiyaç duymadan gerçeklestirmesine olanak saglayan bir iletisim sistemidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun anılan kararında ByLock uygulamasının 2014 yılı baslarında uygulama magazalarında yer alıp bir süre herkesin ulasımına açık oldugu, bu magazalardan kaldırılmasından sonra örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve bluetooth yoluyla yüklenildigi hususunun, yürütülen sorusturma ve kovusturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlasıldıgı belirtilmistir.

ByLock üzerinden yapılan iletisimin çözümlenen içeriginin tamamına yakınının FETÖ mensuplarına ait örgütsel temasa ve faaliyetlere iliskin oldugu; bulusma adreslerinin degistirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dısına kaçıs için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açıga alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, örgüt liderinin talimat ve görüslerinin paylasılması, Türkiye'yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylasılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ'ye yönelik yürütülen sorusturma ve kovusturmalarda süpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının saglanması, örgüt mensuplarına müdafi temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldıgına ve kimlerin desifre olduguna iliskin bilgilerin paylasılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kisilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ aleyhine görüs bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fislenmesi, desifre oldugu düsünüldügünde ByLock iletisim sisteminin kullanımına son verilecegi, Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçis yapılacagının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kisilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteligi olan mesajlar gönderildigi ifade edilmistir.

Öte yandan Dairemizde derdest olan dava dosyalarında, yargı mensubu olarak görev yapmakta iken haklarında meslekte kalmasının uygun olmadıgına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilmis olan bazı kisilerin ByLock uygulamasına iliskin birtakım ifadelerde bulundugu görülmüstür:

Yargı mensubu olarak görev yapmıs olan Y.G. isimli sahıs tarafından Istanbul 30. Agır Ceza Mahkemesine sunulmus beyan: “Bana ByLock adlı programı indirmemi 2014 Temmuz’da Ali adlı kisi söyledi. Önce VPN programını daha sonra da ByLock’u kurmamı, VPN’yi açmadan ByLock’u kullanmamam gerektigini açıkladı. Daha sonra beni kendisi ekledi ve onaylamamı söyledi. Böylece buradan daha güvenli mesajlasabilecektik onlara göre. Çünkü 2014 HSYK seçimleri yaklasmaktaydı ve hızlı bir haberlesme agı lazımdı.”

Yargı mensubu olarak görev yapmıs olan ve ifadesine basvurulan M.Ö. isimli sahsa ait Malatya Cumhuriyet Bassavcılıgında düzenlenen 16/10/2016 tarihli sorgulama tutanagı: “2014 HSYK seçimlerinden yaklasık 3-4 ay önce E.E.’nin evinde toplanmıstık. …Mesut abi denilen kisi bir programdan bahsetti. Bu program üzerinden haberlesecegimizi söyleyerek telefonlarımızı istedi. Kendisi telefonlarımıza ByLock denilen programı söz konusu sohbet sırasında yükledi. …ByLock programını kullanan cemaatteki herkesin paylasımlarını görmek mümkün degildi. Sadece arkadas listesi (grup) seklinde olusturulan arkadaslarla konusabilmekte ve yazılar paylasabilmekteydik. …HSYK seçimlerinin sonuna kadar ByLock programı üzerinden haberlesme saglanıyordu. Cemaat mensuplarının istemleri dogrultusunda seçimlerden sonra ByLock programını sildim.”

Yargı mensubu olarak görev yapmıs olan ve ifadesine basvurulan A.B. isimli sahsa ait Erzurum Cumhuriyet Bassavcılıgında düzenlenen 22/03/2017 tarihli sorgulama tutanagı: “Burak isimli sahıs telefonuma ByLock yüklemek istedi. Ancak akıllı telefonum olmadıgı için yükleyemedi. Ben de esimin telefonunu kendisinden habersiz aldım. Bir seyler yaptı. Bundan sonra buradan haberlesecegiz dedi. …Burak, hâkim ve savcıların kisisel bilgilerini (dünya görüsü, siyasi görüs vs.) özellikle ByLock’tan ona atmamı istiyordu. …Burak bana tablet almamı, baska bir akrabamın adına hat almamı söyledi. Ancak ben bunu da yapmadım. Daha sonra Burak, bana içinde hat olan bir tablet getirdi. Tablette ByLock programı yüklüydü. Gelen yazıları okuyordum. Ayrıca bana tablette silme programını gösterdi. Herhangi bir durumda onu kullanmamı söyledi.”

Yargı mensubu olarak görev yapmıs olan ve ifadesine basvurulan S.Ö. isimli sahsa ait Çankırı Cumhuriyet Bassavcılıgında düzenlenen 02/03/2017 tarihli süpheli ifade tutanagı: “2014 yılının Agustos ayında E.Ö. çalıstıgı yer olan Silivri’ye gelmemi söyledi. Silivri’ye gittikten sonra beni oradan alıp Silivri Ilçesinde oturan D.S.’nin evine götürdü. Burada Ekrem kod adlı sahıs da vardı. Kendisi telefonumu istedi. Kendisi bana ByLock isimli programı yükledi. Artık buradan haberlesecegimizi bana söyledi. Çünkü benim tek kaldıgımı, bir sekilde haberlesmemiz gerektigini söyledi. 2015’in Subat ayına kadar bu program üzerinden haberlestik.”

Bu durumda, FETÖ tarafından gizliligi saglamak için örgütsel haberlesme amacıyla olusturuldugu ve münhasıran FETÖ tarafından kullanıldıgı anlasılan ByLock uygulamasının yüklendiginin, bu aga dâhil olundugunun tespit edilmesi hâlinde, bu kisilerin örgüte üyeligi, mensubiyeti veya iltisakı yahut örgütle irtibatı ortaya konulmus olabilecektir.

ii. ByLock Delilinin Davacı Yönünden Degerlendirilmesi

Dava dosyasında, Emniyet Genel Müdürlügü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Baskanlıgı tarafından davacı hakkında düzenlenmis "ByLock Tespit ve Degerlendirme Tutanagı" yer almaktadır. Anılan tutanagın "Abone Tespit Kayıtları" baslıgı altında tespit edilen GSM numarasının "0532.....52", "ID'yi Kullanan Kullanıcılar" baslıgı altında davacının adı ve TC kimlik numarası ile birlikte ID numarasının "83105", kullanıcı adının "Kadir3180", sifrenin "zeynep.2" oldugu; "SGK Kayıtları" baslıgı altında davacının Osmaniye Ili Kadirli Ilçesi Adliyesinde görev yaptıgı; "ID'yi Ekleyenlerin verdikleri Isimler" baslıgı altında H.I.D. isimli kisinin davacıyı "..." olarak kaydetmis oldugu görülmektedir.

Davacı tarafından bu delile karsı herhangi bir beyanda bulunulmamıstır.

Netice itibarıyla davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit ve Degerlendirme Tutanagı"nın incelenmesinden; davacının 83105 ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve sifre almak suretiyle bu aga dâhil oldugu anlasılmaktadır.

b) Davacı Hakkındaki Tanık Beyanları

Davacı hakkındaki tanık beyanları su sekildedir:

Yargı mensubu olarak görev yapmıs olan ve ifadesine basvurulan Ç.K., Kusadası Cumhuriyet Bassavcılıgınca düzenlenen 09/08/2016 tarihli süpheli ek ifade tutanagında; esiyle arasındaki siddetli geçimsizlik nedeniyle bosanma davasının devam ettigini, davacının söz konusu bosanma davasının hâkimi oldugunu, bir gün kendisini çagırdıgını ve 2014 HSYK seçiminde bagımsızlara oy verdigi takdirde, her ne kadar gerekçede zorlansa da bosanma kararı verecegini söyledigini,

Yargı mensubu olarak görev yapmıs olan ve ifadesine basvurulan E.B., Ankara Cumhuriyet Bassavcılıgınca düzenlenen 22/07/2016 tarihli sorgulama tutanagında; hâkimlik sınavına Ankara Ili Keçiören Ilçesinde bulunan örgüte ait çalısma evlerinde hazırlandıgını, kendisiyle birlikte bu evde davacının da bulundugunu,

Yargı mensubu olarak görev yapmıs olan ve ifadesine basvurulan M.Ö., Osmaniye Cumhuriyet Bassavcılıgınca düzenlenen 22/11/2016 tarihli sorgulama tutanagında; hâkimlik stajı yaptıgı dönemde akademiden tanıdıgı davacının da kendisi gibi örgüte ait evlerde kaldıgını ve örgütle baglantısı oldugunu,

Aynı dogrultuda yargı mensubu olarak görev yapmıs olan ve ifadesine basvurulan G.B., Hâkimler ve Savcılar Kurulunca düzenlenen 11/04/2017 tarihli tanık ifade tutanagında, davacıyı akademiden dönem arkadası olması nedeniyle tanıdıgını, davacının hâkim adayı iken örgütle baglantılı evlerde kaldıgını,

Yargı mensubu olarak görev yapmıs olan ve ifadesine basvurulan M.D., 29/01/2018 tarihli Gaziantep 9. Agır Ceza Mahkemesine hitaplı dilekçesinde; davacıyı örgüt tarafından düzenlenen sohbetlerde gördügünü ve davacının bu yapıyla irtibatlı oldugunu beyan etmistir.

Davacı tarafından bu ifadelere karsı herhangi bir beyanda bulunulmamıstır.

Bu ifadelerin degerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir iliski içerisinde oldugu anlasılmaktadır.

c) Yargıçlar ve Savcılar Birligi Dernegi (YARSAV) Üyeligi

i. YARSAV'a Üyelik Hususunda Genel Degerlendirme

YARSAV, 2006 yılında 501 kurucu üye ile Ö.F.E.nin baskanlıgında, yargı mensuplarının olusturdugu ilk sivil toplum örgütlenmesi olarak kurulmustur. YARSAV, 2009 yılının Ekim ayında, Uluslararası Yargıçlar Birligi üyeligine kabul edilerek uluslararası alanda faaliyette bulunmaya baslamıstır.

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Teftis Kurulu Baskanlıgınca YARSAV Dernegine üyelik hususunda hazırlanan 26/04/2017 tarih ve 26-1 sayılı inceleme raporunda; anılan Dernege 2007 yılında 146, 2008 yılında 157, 2009 yılında 70, 2010 yılında 525, 2011 yılında 45, 2012 yılında 64, 2013 yılında 3, 2014 yılında 17, 2015 yılında 10 ve 2016 yılında 17 olmak üzere toplam 1054 hâkim ve savcının üye oldugu görülmüstür.

667 sayılı KHK'nın “Kapatılan kurum ve kuruluslara iliskin tedbirler” kenar baslıklı 2. maddesi uyarınca anılan KHK’ya ekli III sayılı listenin derneklere iliskin kısmının 250. satırında adına yer verilmek suretiyle millî güvenlige tehdit olusturdugu tespit edilen FETÖ'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen Yargıçlar ve Savcılar Birligi Derneginin kapatılmasına karar verilmistir.

Yargı mensubu olarak görev yapmıs olan ve ifadesine basvurulan M.Ö.ye ait Osmaniye Cumhuriyet Bassavcılıgınca düzenlenen 18/10/2016 tarihli sorgulama tutanagında “YARSAV kurulduktan sonra yavas yavas gündem olmaya basladı. [Ö.F.E.] sık sık basın açıklamaları yapıyordu …cemaat/örgüt yapılanmasını elestiriyordu. Bu durum o dönem Adalet Bakanlıgında bulunan örgüt-cemaat mensubu bürokratları rahatsız etmisti. …Süreç böyle devam ederken YARSAV’ın üye sayısı artmaya baslamıstı. …[Ö.F.E.'nin] sivri çıkısları cemaat/örgütü rahatsız ediyordu ve bu amaçla 2008 yılından itibaren cemaat/örgüt kendi mensuplarını YARSAV üyesi olmaya yönlendiriyor ve YARSAV’a girmeleri konusunda gizli telkinlerde bulunuyorlardı. …Bu süreç devam ederken YARSAV seçimleri yaklasmıstı. Cemaat/ örgüt üyeleri YARSAV’ın içerisinde bulunanlar YARSAV aidatlarını düzenli olarak ödüyorlardı. Cemaat/ örgüt stratejisini bu süreçte önce [Ö.F.E.'nin] devrilmesine göre ayarlamıstı. Fakat sonradan bunun tepki çekecegini kararlastırıp bu stratejiden vazgeçtiler. Nihai amacı [Ö.F.E.'yi] tasfiye edip yönetimini, yönetimde bırakmak olarak belirlediler. Yapılan seçimlerde [Ö.F.E.] liste dısı kaldı ancak yönetim kurulu üyeleri yeniden seçildi." seklinde beyanda bulunulmustur.

Yine aynı kisiye ait Osmaniye Cumhuriyet Bassavcılıgınca düzenlenen 16/11/2016 tarihli sorgulama tutanagında ise “YARSAV'a o dönemki adı ile cemaatin 2007 - 2008 yılından itibaren ciddi bir yönelmesi oldu, bize gelen talimatlar ile biz YARSAV'a üye olduk. Ben de gelen talimat üzerine 2009 yılında üye oldum. O dönem yine T3 ( tasra mesulü) U.Y. bize YARSAV yönetiminin tamamen ele geçirilmesi hususunda F. Gülen'e soruldugunu söyledi. Ve F. Gülen'in "YARSAV yönetimini ele geçirecek gücümüz var" seklinde soruldugunu bize aktardı. F. Gülen'in de o dönemki Türkiye yargı mesulü'ne "sadece baskan degissin" seklinde talimat verdigini bize iletti. …[Ö.F.E.] yönetime seçilemedi. O dönemde bize YARSAV aidatlarının düzenli ödenmesi talimatları da geliyordu. Hatta o dönem cemaat/örgüt YARSAV aidatların ödenmesi için mensup hâkim savcılara maddi destek veriyorlardı. Mesela bana da bu aidatı ödemem konusunda maddi destek verildi.” seklinde beyanda bulunulmustur.

Ankara 25. Agır Ceza Mahkemesinin 18/01/2019 tarih ve E:2017/98, K:2019/20 numaralı kararında da muhtelif tarihlerde beyanları alınan Dernegin kurucu baskanı olarak görev yapmıs Ö.F.E., yönetim kurulunda görev yapmıs L.K. ve B.Y. tarafından da örgüt mensuplarının YARSAV'a organize bir sekilde üye oldukları, bu kisilerin zamanla çogunluk haline gelip etkili bir konuma ulasarak yönetimde söz sahibi olduklarının ifade edildigi belirtilmistir.

Anayasa Mahkemesinin Selçuk Özdemir (B. No: 2016/49158, 26/07/2017) kararında ise, FETÖ ile baglantısı bulunan yargı mensuplarının, adaylık sürecinden itibaren meslegin her asamasında gizlilige azami dikkat ederek bu yapılanmayla iliskilerinin bilinmesine engel olmaya çalıstıgı, bunun için kendilerini farklı sosyal gruplara aitmis gibi gösterme gayreti içinde bulundukları, bu baglamda FETÖ ile irtibatı olan birçok yargı mensubunun sosyal ortamlarda birbirleriyle yakın iliski kurmadıkları, ibadetlerini gizli olarak yaptıkları, inançlarına aykırı davranıslarda bulundukları, yine yapılanmadan gelen talimat uyarınca kısa bir süre içinde YARSAV'a üye oldukları belirtilmistir.

Sonuç olarak FETÖ için yargı organlarının, yargı erkiyle baglantılı kurumların ve bu baglamda yargı mensuplarının olusturdugu ilk sivil toplum örgütlenmesi niteliginde bulunan YARSAV’ın ele geçirilmesi ve yönetiminde söz sahibi olunmasının FETÖ’nün amaçlarını gerçeklestirebilmesi bakımından önem arz ettigi anlasılmaktadır.

ii. YARSAV Üyeliginin Davacı Yönünden Degerlendirilmesi

2007-2008 yıllarından itibaren FETÖ ile baglantısı bulunan yargı mensuplarının örgüt talimatı dogrultusunda sistematik bir sekilde üye oldugu YARSAV'a, davacının da aynı süreç dâhilinde 1830 üye numarası ile 08/04/2011 tarihinde üyelik kaydı yaptırdıgı görülmektedir. Davacı tarafından YARSAV üyeligi ile ilgili tespitlere karsı herhangi bir beyanda bulunulmamıstır.

Bu kapsamda, davacının YARSAV üyeliginin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur oldugu degerlendirilmistir.

6) Dava Konusu Kararların Temel Hak ve Özgürlükler Baglamında Degerlendirilmesi

Davacı, dava konusu kararlar ile bazı temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edildigini ileri sürmekle birlikte bu ihlal iddialarının özü davacının meslekten çıkarılmasına dayanmaktadır. Bu kapsamda, davacı hakkında tesis edilen meslekte kalmasının uygun olmadıgına ve meslekten çıkarılmasına iliskin karar ile bu karara karsı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine iliskin kararın, AIHS'in 8. ve Anayasa’nın 20. maddesinde yer alan "özel hayata saygı hakkı" çerçevesinde degerlendirilmesi gerekmektedir.

Zira, AIHM tarafından dinamik bir sekilde yorumlanan ve sosyal hayattaki yansımaları kapsamında genisletilebilen "özel hayat" kavramı, eksiksiz bir tanım getirmenin mümkün olmadıgı bir kavram olarak görülmekte, bu baglamda bireylerin kisiliklerini gelistirmelerine ve mesleki yasamlarına etki eden her durum özel hayata saygı hakkına dâhil edilmektedir. Nitekim AIHM, bireylerin genellikle is ya da mesleki faaliyetleri sırasında dıs dünya ile iliskiler kurduklarını ve gelistirdiklerini belirterek ve bireyin is hayatı ile özel hayatını birbirinden ayırmanın güçlügünün altını çizerek, mesleki faaliyetlerin de özel hayata saygı hakkı kapsamında oldugunu belirtmistir (Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29). AIHM’e göre özel hayat, bir bireyin baska bireylerle, mesleki ve is iliskileri de dâhil olmak üzere, iliski kurma ve gelistirme hakkını kapsamaktadır (C./Belçika, B. No: 21794/93, 07/08/1996, § 25).

Dava konusu edilen kararlar, davacının meslek yasamının sona ermesi sonucunu dogurmaktadır. Bu nedenle söz konusu kararlar özel hayata saygı hakkı üzerindeki sonuçları itibarıyla AIHS'in 8. ve Anayasa’nın 20. maddeleri ile güvence altına alınan özel hayata saygı hakkına yönelik bir müdahale olusturmaktadır.

AIHS'in 8. maddesinin ikinci fıkrasına göre özel hayata saygı hakkının kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi ancak "kanunla öngörülmüs olma", aynı maddede sayılan "mesru amaçlardan birini gerçeklestirmeye yönelik olma" ve "demokratik bir toplumda gerekli olma" ölçütlerini karsılama sartıyla mümkündür. Anayasa'nın 20. maddesinin 13. maddesi ile birlikte degerlendirilmesi sonucunda ise özel hayata saygı hakkına müdahale edilebilmesi için müdahalenin "sekli anlamda belirli ve öngörülebilir bir kanuni dayanagının bulunması", "anayasal mesru bir amaca ulasmaya yönelik olması" ve "demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine uygun olması" gerekmektedir.

Dolayısıyla dava konusu kararlarla ortaya çıkan özel hayata saygı hakkına yönelik müdahalenin ihlal olusturup olusturmadıgı hususunun, AIHS ve Anayasa baglamında, kanunilik, mesru amaç ve demokratik bir toplumda gerekli olma ile ölçülülük ilkeleri dogrultusunda irdelenmesi gerekmektedir.

Ayrıca, demokratik toplum düzenini tehdit eden olaganüstü hâlin varlıgı hâlinde AIHS'in 8/2 ve Anayasa'nın 13. maddesinde bir temel hak ve özgürlüge kamusal makamlar tarafından müdahale edilebilme sartlarını ortaya koyan güvencelere aykırı tedbirlerin alınması ya da bu güvencelerin daha düsük standartta saglanabilmesi söz konusu olabilmektedir. Böyle bir durum gerçeklestigi takdirde AIHS'in 15. ve Anayasa'nın 15. maddeleri uygulanabilir hâle gelmektedir. AIHS'in 15. maddesinin birinci fıkrasında, savas veya ulusun varlıgını tehdit eden bir genel tehlike hâlinde sözlesmeci devletlerin durumun gerektirdigi ölçüde ve uluslararası hukuktan dogan baska yükümlülüklere ters düsmemek kosuluyla bu sözlesmede öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilecegi belirtilmis; ikinci fıkrasında ise bu hâllerde dahi AIHS'te öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirlerin alınamayacagı hak ve özgürlükler sayılmıstır.

Bu dogrultuda Anayasa'nın 15. maddesinde de olaganüstü hâllerde, milletlerarası hukuktan dogan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla durumun gerektirdigi ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilecegi veya bunlar için Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilecegi belirtilmistir. Anılan maddenin 2. fıkrasında ise Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin alınamayacagı hak ve özgürlükler sayılmıstır.

Dava konusu kararlar, davalı idare tarafından, 667 sayılı KHK’nın 3. maddesi uyarınca tesis edilmistir. Anılan KHK, 6749 sayılı Kanun'la TBMM tarafından degistirilerek kabul edilmis ve 29/10/2016 tarih ve 29872 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüge girmistir. Sonuç olarak davacı hakkında dava konusu kararların tesis edildigi tarih itibarıyla bu kararlara dayanak KHK'nın yürürlükte oldugu ve öngörülen anayasal usul dâhilinde daha sonra kanunlastıgı görülmektedir. Bu nedenle özel hayata saygı hakkına müdahale niteligi tasıyan dava konusu kararlar, öngörülebilir ve belirli bir kanun hükmü uyarınca tesis edilmis olup müdahale kanunilik sartını tasımaktadır.

AIHS'in 8. maddesinin ikinci fıkrasında özel hayata saygı hakkının kullanılmasına ulusal güvenlik ve kamu güvenliginin saglanması amacıyla müdahale edilebilecegi öngörülmüstür. Anayasa'nın 20. maddesinin birinci fıkrasında ise özel bir sınırlama nedeni öngörülmemistir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre özel sınırlama nedeni öngörülmemis olan hakların dahi hakkın dogasından kaynaklanan bazı sınırları bulunmaktadır. Ayrıca Anayasa'nın diger maddelerinde yer alan kurallara dayanılarak da bu hakların sınırlanması mümkün olabilmektedir. Anayasa'nın 5. maddesinde Türk Milletinin bagımsızlıgını ve bütünlügünü, ülkenin bölünmezligini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kisilerin ve toplumun refah, huzur ve mutlulugunu saglamak Devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıstır (AYM, E.2014/87, K.2015/112, 08/12/2015, § 7; Sevim Akat Eski, B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 33). Dava konusu kararlar, FETÖ ile üyelik, mensubiyet, iltisak veya irtibatı bulunan ilgililer hakkında ülkenin içinde bulundugu tehdit ve kamu düzeninin bozulması ihtimali dogdugundan ivedi sekilde karar alma zorunlulugu nedeniyle ve millî güvenligin, kamu düzeninin ve baskalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla tesis edilmistir. Bu nedenle FETÖ ile iltisak ve irtibatı olan ve dava konusu kararların tesis edildigi tarih itibarıyla kamu gücünün güçlü bir tezahürü niteliginde yargı yetkisi kullanan davacının meslekte kalmasının uygun olmadıgına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmesi suretiyle özel hayata saygı hakkına yapılan müdahale mesru bir amaca dayanmaktadır.

Dava konusu kararlar ile davacının özel hayata saygı hakkına yapılan müdahale, zorlayıcı bir toplumsal gereksinim olarak ortaya çıkmıstır. Nitekim 15 Temmuz 2016 gecesi yasanan darbe tesebbüsü nedeniyle “ulusun varlıgını tehdit eden genel bir tehlike”nin bulundugu açıktır (Alparslan Altan/Türkiye, B. No: 12778/17, 16/04/2019, §§ 71-75). Bu tehlike, ulusun ve Devlet teskilatının varlıgı için tehdit teskil eden, kamu düzenini etkileyen, olagandısı bir kriz niteligindedir. Bununla birlikte darbe tesebbüsünün faili olan FETÖ'nün, yukarıda belirtildigi üzere atipik ve kendine özgü niteligi göz önüne alındıgında, bu tehlikeye karsı alınan ve davacının yargı yetkisini kullanmasına son veren dava konusu tedbirin de yasanan özellikli durumun ortaya çıkardıgı zorunluluktan ve bu durumun faili olan örgütün Devleti ele geçirmeyi amaç edinen niteliginden kaynaklandıgı anlasılmaktadır. Bu nedenle anılan olaganüstü kosullar altında ve olagan demokratik düzene geri dönebilmek amacıyla söz konusu terör örgütü ile iltisak ve irtibatı bulunan davacının yargı yetkisini kullanmasına son veren tedbirin demokratik bir toplumda gereklilik arz ettigi açıktır.

Türkiye Cumhuriyeti tarafından 23/07/2016 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterligi ve Birlesmis Milletler Genel Sekreterligine, Türkiye’de 21/07/2016 tarihinde olaganüstü hâlin yürürlüge girmesiyle birlikte AIHS’in 15. maddesinde öngörüldügü sekliyle Sözlesme’den dogan yükümlülükler baglamında daha az güvence saglanabilecegi kaydıyla derogasyon bildiriminde bulunularak milletlerarası hukuktan dogan yükümlülük yerine getirilmistir.

AIHS'in 15. maddesi ile uygulama alanı bulan, "ulusun varlıgını tehdit eden genel bir tehlikenin varlıgı" hâlinde söz konusu tehlikeyi bertaraf etmek için ne yapmak gerektigini takdir ve tayin etmek ulusun yasamından sorumlu devlete aittir. Içinde bulunulan durumun kendine mahsus özellikleri nedeniyle bu özellikli durumu degerlendirmek hususunda, söz konusu tehlikeyi bertaraf edecek devletin, uygulayacagı tedbirler bakımından, olagan dönemdekinden çok daha genis bir takdir marjına sahip oldugunu kabul etmek gerekmektedir (Irlanda/Ingiltere [GK] B. No: 5310/71, 18/1/1978, § 207).

Dava konusu kararların müdahalede bulundugu özel hayata saygı hakkının AIHS'in 15. maddesinin ikinci fıkrası ile Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen ve olaganüstü hâllerde dahi AIHS ve Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınamayacagı belirtilen haklardan olmadıgı açıktır.

Bu durumda, demokratik kurumlara ve demokratik toplum düzeninin bizatihi kendisine karsı yapılan darbe tesebbüsü sonrasında, bahse konu tesebbüsün faili olan FETÖ ile iltisak ve irtibatı oldugu gerekçesiyle hakkında tesis edilen dava konusu kararlar ile yargı mensubu olarak görev yapması nedeniyle üstün kamu gücü ayrıcalıgına sahip olan davacının, meslekte kalmasının uygun olmadıgına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmesi suretiyle özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin, AIHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdigi ölçüde bir tedbir oldugu anlasılmıstır.

6) Sonuç olarak

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak degerlendirildiginde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının oldugu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülügünü ihlal ettigi anlasıldıgından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmemistir.

Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediginden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldıgı maddi ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte iadesi isteminin de reddi gerekmektedir.

Öte yandan davacı tarafından, davalı idarece savunma dilekçesinin yasal cevap verme süresinden sonra verildiginden bahisle davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektigi ileri sürülmektedir. Ancak verilen ek süre içerisinde davalı idarece savunma dilekçesinin sunuldugu anlasıldıgından, davacının söz konusu iddiası yerinde görülmemistir.

D) KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun 24/08/2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararı ile yine aynı Kurulun 29/11/2016 tarih ve 2016/434 sayılı kararının iptali istemi yönünden DAVANIN REDDINE,

2. Davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldıgı maddi ve özlük haklarının yasal faiziyle birlikte iadesi istemi yönünden DAVANIN REDDINE,

3. Davacının adli yardım isteminin kabul edilmis olması nedeniyle davanın açılısı sırasında tahsil edilemeyen ve ayrıntısı asagıda gösterilen toplam 263,10 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili için müzekkere yazılmasına,

4. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.475,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,

5. Bu kararın teblig tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıstay Idari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 17/06/2019 tarihinde oybirligiyle karar verildi.

Baskan Üye Üye Üye Üye

YARGILAMA GIDERLERI : Basvuru Harcı : 44,90.-TL Karar Harcı : 60,80.-TL Posta Gideri : 157,60.-TL Toplam : 263,10.-TL

Danıştay'dan FETÖ'den ihrâç edilen hakime ret

İstinaf İncelemesinde Tutuklama veya Adli Kontrol Kararı

BANKA VEYA KREDİ KARTLARININ KÖTÜYE KULLANILMASI SUÇUNUN YARGITAY KARARLARI VE DOKTRİNDEKİ GÖRÜŞLER DOĞRULTUSUNDA MAĞDUR AÇISINDAN İNCELENMESİ

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2019/99 E. ve 2023/604 K. sayılı kararı

Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 2016/3052 E. ve 2016/5378 K. sayılı kararı

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2021/47 E. ve 2023/612 K. sayılı kararı

İHYA DAVASI - TEBLİGATLARIN USULÜNE UYGUN YAPILMASI - TASFİYE MEMURU

İLAMA MÜSTENİT ALACAĞIN ÖDENMEMESİ NEDENİYLE DOĞRUDAN İFLAS İSTEMİ - İLAM NİTELİĞİNDEKİ BELGE - ARABULUCULUK ANLAŞMA TUTANAĞININ İFLAS KARARINA DAYANAK EDİLMESİ

CEZA DAVASINDA HAKSIZ TAHRİK İNDİRİMİ UYGULANMIŞSA TAZMİNAT DAVASINDA DA MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT BELİRLENİRKEN İNDİRİM YAPILMALIDIR

ÇOCUĞUN NİTELİKLİ CİNSEL İSTİSMARI SUÇU - REŞİT OLMAYANLA CİNSEL İLİŞKİ SUÇU - ZİNCİRLEME SUÇ

AYM'nin 2021/6844 başvuru numaralı kararı