Dini İnanç Gereği Giyilen Kıyafet veya Başörtüsüne Karşı Yapılan Müdahalenin Zorunlu Toplumsal İhtiyaca Dayanmaması

Anayasa'nın 24. maddesinin ilk fıkrasında herkesin, vicdan, dinî inanç ve kanaat özgürlüğüne sahip olduğu belirtilmiş, ikinci fıkrasında da bu özgürlüğün doğal bir sonucu olarak özgürlüklerin kötüye kullanılmasını yasaklayan 14. madde hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla ibadetin, dinî ayin ve törenlerin serbest olduğu vurgulanmıştır. Üçüncü fıkrada, kimsenin, ibadete, dinî ayin ve törenlere katılmaya, dinî inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı, dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamayacağı ve suçlanamayacağı ilkesine yer verilmiştir.

Anayasa’nın 24. maddesinin koruduğu hakkın vazgeçilmez olması, din ve vicdan özgürlüğünün, hukukun üstünlüğüne dayanan, etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati öneme sahip olması nedeniyledir. Öte yandan din ve vicdan özgürlüğü ancak tanıma, çoğulculuk ve tarafsızlık anlayışı ile temellendirilen bir demokraside korunabilir.

Devlet, toplumda var olan görüşlerden veya yaşam tarzlarından birini “yanlış” kabul etme yetkisine sahip değildir. Bu bağlamda Anayasa’da yer alan sınırlama sebepleri bulunmadıkça, farklılıkların bir arada yaşatılması, çoğunluğun ya da azınlığın hoşuna gitmese de çoğulculuğun bir gereğidir. Din ve vicdan özgürlüğünü koruyan üçüncü anlayış ise bireylerin din ve vicdan özgürlüğünün eşit düzeyde korunmasının teminatı olan laiklikten doğan tarafsızlıktır.

Din özgürlüğü üzerindeki sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve istisnai nitelikte olması gerekir. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir. Amaca ulaşmaya yardımcı olmayan veya ulaşılmak istenen amaca nazaran bariz bir biçimde ağır olan bir müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı söylenemez.

Bu çerçevede AYM dini inanç gereği giyilen kıyafete sınırlama getiren kamu gücü işlem ve eylemlerinin kişinin dinini açığa vurma hakkına bir müdahale teşkil ettiğini kabul etmektedir.

Bu türden müdahalelerin ihlal teşkil edip etmediğinin tespitinde genel olarak zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılanması ve kamu düzeninin korunmasına yönelik meşru amaçlar ile makul bir orantılılık ilişkisi içinde olan ilgili ve yeterli bir gerekçe gösterilebilmesi göz önüne alınmaktadır. Ayrıca somut olayın niteliğine göre başvurucuların din ve vicdan özgürlüğüne saygı gösterilmesi hakkı ile “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” ve “kamu düzeninin sağlanması” için yapılan müdahaleler arasındaki menfaatler dengesinin tartılması gerekliliği söz konusudur.

İlgili Kararlar:

♦ (Esra Nur Özbey, B. No: 2013/7443, 20/5/2015)
♦ (B.S., B. No: 2015/8491, 18/7/2018)

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

ESRA NUR ÖZBEY BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/7443)

Karar Tarihi: 20/5/2015

R.G. Tarih- Sayı: 10/8/2015-29441

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Alparslan ALTAN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
Raportör	:	Yunus HEPER
Başvurucu	:	Esra Nur ÖZBEY
Vekili	:	Av. Bülent AKSU

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, başvurucunun inancı nedeniyle giydiği pardösüsünü çıkartmaya zorlanması nedeniyle din ve inanç özgürlüğünün, hakarete uğradığı halde şüpheli hakkında ceza davasının açılmaması nedeniyle şeref ve itibarının korunması hakkının ihlal edildiği iddiaları hakkındadır.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 23/9/2013 tarihinde Bakırköy 6. Asliye Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca, 20/11/2013 tarihinde kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. Bölüm tarafından 19/12/2013 tarihinde yapılan toplantıda kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular 23/12/2014 tarihinde Adalet Bakanlığına bildirilmiştir. Adalet Bakanlığı görüşünü 25/2/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Adalet Bakanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş başvurucuya 5/3/2014 tarihinde bildirilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarını 26/3/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, 22/1/2013 tarihinde Bakırköy Adliyesi halk girişi kapısından adliye binasına girmiş, elektromanyetik cihazdan geçerken görevliler başvurucunun pardösüsünü çıkartmasını istemişlerdir. Başvurucu inancı nedeniyle pardösüsünü çıkartamayacağını ancak bir bayan görevli tarafından üzerinin aranabileceğini bildirmiştir. Güvenlik görevlilerinin kendilerine verilen talimata göre pardösünün çıkartılmasının bir zorunluluk olduğunu söylemeleri üzerine başvurucu ile güvenlik görevlileri arasında bir tartışma yaşanmıştır. Başvurucu tartıştığı güvenlik görevlilerinin bulunduğu kapıdan binaya girememiş, dışarı çıkarak başka bir kapıdan adliye binasına girmiştir.

9. Başvurucu aynı gün kendisine zorluk çıkartıldığı, adliye binasına girmesinin engellendiği ve kendisine hakaret edildiği iddiasıyla suç duyurusunda bulunmuştur. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı, 28/1/2013 tarihinde şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermiştir.

10. Başvurucu, olay yerini gören kamera kayıtları getirtilmediği, yanlış kişiler hakkında soruşturma yapıldığı ve Anayasa’nın 24. maddesinde koruma altına alınan din ve vicdan özgürlüğünün ihlal edildiği yönündeki iddiaları karşılanmadan kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğini iddia ederek karara itiraz etmiştir. İstanbul 20. Ağır Ceza Mahkemesi 20/3/2013 tarihli kararı ile eksik soruşturma yapıldığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılmasına karar vermiştir.

11. Cumhuriyet savcısı, Adliyenin giriş kapısını gören güvenlik kameralarının görüntülerini talep etmiş, ancak Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı İdari İşler Müdürlüğünün 2/5/2013 tarihli yazısında “kamera kayıtlarının olmadığı” bildirilmiştir.

12. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı, 8/5/2013 tarihinde şüpheliler hakkında yeniden kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermiştir. Başsavcılığın gerekçesi şöyledir:

“Müştekinin Bakırköy Adliyesine geldiği, duyarlı kapıdan geçmeden önce özel güvenlik kurumu görevlisi tarafından metal eşyalarını sepete bırakması ve mantosunu çıkartması konusunda uyarıldığı, müştekinin mantosunu çıkartma konusunda direndiği, olay yerine gelen şüpheli Gürkan Sevinç’in kendisine “terbiyesiz” diyerek hakarette bulunduğunu iddia ettiği, olay yerinde bulunan tanık Nuray Özbek’in olayı doğrulamadığı, güvenlik nedeniyle yapılan uygulamayı tanığın ve şüphelinin ayrı ayrı izah etmesine rağmen müştekinin adliyeye başsavcılık talimatına aykırı şekilde giriş yapmak istemesi nedeniyle olayın meydana geldiği, olaydan sonra şikayet edeceğini belirten müştekinin bayan polis memuru refakati ile adliye binasına girişinin sağlandığı, verilen KYOK nedeniyle karara itiraz edildiği, sesli kayıt cihaz görüntülerinin alınmadığından bahsedilmesi nedeniyle kararın kaldırıldığı, yapılan yazışma neticesinde 02/05/2013 tarihli cevapla olayın gerçekleştiği alanda görüntülerin kayıt edilmediği bilindiği anlaşılmakla; soyut iddia dışında kovuşturmaya geçmeye yeterli delil elde edilmediğinden şüpheli hakkında CMK 172 maddesi gereğince kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına (karar verilmiştir.)”

13. Başvurucu, 9/10/2003 tarihli ve 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu uyarınca Bakırköy Adalet Sarayı halk giriş noktalarında sesli ve görüntülü kayıt yapılıp yapılmadığı ve kayıtların ne kadar süre ile muhafaza edildiğini sormuş; Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı İdari İşler Müdürlüğünün 2/7/2013 tarihli yazısında söz konusu giriş noktalarında sesli ve görüntülü kayıt yapıldığı ve kayıtların bir ila bir buçuk ay muhafaza edildiği bildirilmiştir. Başvurucu, söz konusu yazı ile birlikte eksik soruşturma yapıldığı ve anayasal haklarının korunmadığını belirterek kovuşturmaya yer olmadığı kararına bir kez daha itiraz etmiştir. İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesi 22/7/2013 tarihli kararı ile itirazı, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. İtirazın reddi kararı başvurucuya 22/8/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

14. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru 23/9/2013 tarihinde yapılmıştır.

B. İlgili Hukuk

15. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Haksız arama” kenar başlıklı 120. maddesi şöyledir:

“ (1) Hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.”

16. 1/6/2005 tarihli Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) “Dayanak” kenar başlıklı 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Bu Yönetmelik, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 9/7/1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 10/7/2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 10/6/1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 28/4/2004 tarihli ve 5149 sayılı Spor Müsabakalarında Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 4/11/2004 tarihli ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 13/5/1971 tarihli ve 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 2/7/1993 tarihli ve 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre hazırlanmıştır.”

17. Yönetmeliğin “Hâkimden önleme araması kararı alınması gerekmeyen hâller” kenar başlıklı 25. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Aşağıdaki hâllerde yapılacak aramalarda ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmez:

a) Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında,

…

Umuma açık veya açık olmayan özel işletmelerin, kurumların veya teşebbüslerin girişlerindeki kontroller, buralara girmek isteyen kimselerin rızasına bağlıdır. Kontrol edilmeyi kabul etmeyenler, bu gibi yerlere giremezler. Bu gibi yerlerde kontrol, esasta özel güvenlik görevlileri tarafından yerine getirilir. Ancak, bu yerlerin ve katılanların taşıyabilecekleri özel niteliklere göre, önleme aramaları kolluk güçleri tarafından da yapılabilir.”

18. Yönetmeliğin “Durdurma ve kontrol işlemleri” kenar başlıklı 27. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“…

Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

…

e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

…

h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.

i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.”

19. Yönetmeliğin “Karar veya yazılı emir üzerine üst ve eşya aramasının icrası” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“…

Üst araması, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

Üst ve eşya araması sırasında, yapılan aramanın konusu olan eşyanın ne olduğu veya aramanın yapılmasına temel teşkil eden sebepler ilgiliye açıklanır.

Üst araması sırasında, kişinin beraberinde olan eşya da, mümkünse elektromanyetik cihazlarla, değilse beş duyu organı aracılığıyla aranır. Sahipsiz eşya hakkında da aynı hüküm uygulanır.

Kişi direndiği takdirde üst ve eşya araması orantılı güç kullanılarak gerçekleştirilir.

Üst ve eşya araması, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek arama yapılamaz. Gerektiğinde kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

Üst araması sırasında, kişinin üstünde veya eşyasında rastlanan özel kâğıt ve zarflar, içinde müsadereye tâbi bir eşya bulunması ihtimali dışında açılmaz; açıksa dahi yazılı bilgiler okunamaz.

Kişinin kanunlara göre izin verilmeyecek bir şeyi taşıdığına ilişkin makul şüphenin bulunması ve aramanın amacına başka türlü ulaşılamaması hâlinde, üst araması aşağıda belirtilen şekilde giysiler çıkartılmak suretiyle yapılabilir:

a) Arama yapılmadan önce, bu aramayı yapmanın neden gerekli görüldüğü ve nasıl yapılacağı, o birimde görevli en üst kolluk âmiri tarafından ilgiliye bildirilir.

b) Arama, aynı cinsiyetten görevliler tarafından yapılır; arama işlemi kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirler alınarak gerçekleştirilir.

c) Arama, kişinin utanma duygusunu en az ihlâl edecek bir şekilde yapılır; önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılır; bedenin alt kısmındaki giysiler, üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır. Bu giysiler mutlaka aranır.

d) Arama sırasında bedene dokunulmaması için gerekli özen gösterilir.

e) Arama, mümkün olduğunca kısa bir süre içinde bitirilir.

…”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

20. Mahkemenin 20/5/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 23/9/2013 tarihli ve 2013/7443 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

21. Başvurucu,

i. Bakırköy Adalet Sarayı halk girişi kapısında elektromanyetik cihazdan geçtiği esnada kapıda bulunan özel güvenlik görevlilerinin kendisinden pardösüsünü çıkartmasını istediklerini, pardösünün altındaki kıyafetinin uygun olmaması nedeniyle ve inancı gereği pardösüsünü çıkartmadığını; bir bayan görevli tarafından üstünün elle veya dedektörle aranabileceğini söylediğini, görevlilerin kendisine pardösüyü çıkartmadan adliyeye girmesinin mümkün olmadığını söylediklerini, çıkan tartışmada kendisine hakaret edildiğini,

ii. Görevliler hakkında suç duyurusunda bulunduğunu ancak güvenlik kameralarının görüntüleri istenmeden ve hiçbir araştırma yapılmadan kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğini, kendisine yönelik hakaretlerden korunmaması nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğini,

iii. Eksik soruşturma ve yanlış kişi hakkında soruşturma yapılmış olması nedeniyle Anayasa’nın 36. ve 40. maddelerinin ihlal edildiğini,

iv. Dini inancı gereği pardösüsünü çıkartamayacağını söylemesine rağmen ısrarla pardösüsünün çıkartılmak istenmesi ve bilahare adliye binasına alınmaması nedeniyle Anayasa’nın 24. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Başvurucu ihlalin tespiti ile toplam 50.000,00 TL maddi ve manevi tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

22. Başvurucu, hakaret fiili ile kendisinin şeref ve itibarına saldıran kişiler hakkında yapmış olduğu şikâyet üzerine başlatılan soruşturma ve kovuşturma sonucunda failin cezalandırılmaması nedeniyle Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Buna karşın başvurucunun bu şikâyetinin özü, devletin, şeref ve itibarına üçüncü kişilerce yapılan saldırılara karşı etkili mekanizmalar kurma çerçevesindeki pozitif yükümlülüğünü yerine getirmediğidir.

23. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp, olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder. Bu sebeple başvurucunun, kendisine yönelik hakaretlerden korunmaması nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesinin ve eksik soruşturma yapılmış olması nedeniyle Anayasa’nın 36. ve 40. maddelerinin ihlal edildiğine ilişkin şikâyetlerinin bir bütün olarak şeref ve itibarın korunmasını isteme hakkı yönünden incelenmesi uygun görülmüştür.

24. Başvurucunun adalet sarayına girmek için dini inancı gereği giydiği pardösüsünü çıkartmaya zorlandığına ilişkin şikâyetlerinin din ve inanç özgürlüğü yönünden incelenmesi gerekir.

a. Şeref ve İtibarın Korunmasını İsteme Hakkının İhlal Edildiği İddiası

25. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

26. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, bireysel başvuruda bulunulmadan önce, ihlal iddiasının dayanağı olan işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak ihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 19-20; Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 26).

27. Ancak belirtilen hükümlerde yer verilen olağan başvuru yolları ibaresinin, başvurucunun şikâyetleri açısından makul bir başarı şansı sunabilecek ve bir çözüm sağlayabilecek nitelikte, kullanılabilir ve etkili başvuru yolları olarak anlaşılması gerekmektedir. Ayrıca, başvuru yollarını tüketme kuralı ne kesin ne şeklî olarak uygulanabilir bir kural olup, bu kurala uygunluğun denetlenmesinde somut başvurunun koşullarının dikkate alınması esastır. Bu anlamda, yalnızca hukuk sisteminde bir takım başvuru yollarının varlığının değil, aynı zamanda bunların uygulama şartları ile başvurucunun kişisel koşullarının gerçekçi bir biçimde ele alınması gerekmektedir. Bu nedenle başvurucunun, kendisinden başvuru yollarının tüketilmesi noktasında beklenebilecek her şeyi yerine getirip getirmediğinin başvurunun özellikleri dikkate alınarak incelenmesi gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. İlhan /Türkiye, 22277/93, 27/7/2000, § 56-64).

28. Bireyin şeref ve itibarı, Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan “manevi varlık” kapsamında yer almaktadır. Devlet, bireylerin manevi varlığının bir parçası olan şeref ve itibara keyfi olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür. Ancak Devletin, bireylerin maddi ve manevi varlığına yönelik olarak üçüncü kişilerce yapılan müdahalelere karşı etkili mekanizmalar kurma çerçevesindeki pozitif yükümlülüğü, mutlaka cezai soruşturma ve kovuşturma yapılmasını gerekli kılmaz. Üçüncü kişilerin haksız müdahalelerine karşı bireyin korunması hukuk muhakemesi yoluyla da mümkündür. Nitekim üçüncü kişilerce şeref ve itibara yapılan müdahaleler için ülkemizde hem cezai hem de hukuki koruma öngörülmüştür. Hakaret ceza hukuku anlamında suç, özel hukuk anlamında ise haksız fiil olarak nitelendirilmekte ve tazminat davasına konu edilebilmektedir. Dolayısıyla bir bireyin, üçüncü kişilerce şeref ve itibarına müdahale edildiği iddiasıyla, hukuk davası yoluyla da bir giderim sağlaması mümkündür (Abdullah Doğtaş, B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 35).

29. Bir ihlal iddiasına ilişkin olarak başvurulabilecek birden fazla etkili başvuru yolunun bulunması durumunda, kural olarak başvurucunun aynı amacı taşıyan başvuru yollarının tamamını tüketmesi beklenemez (bkz. S.S.A., B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 30). Ancak hukuka veya sözleşmeye aykırı bir fiil nedeniyle başkasına verilmiş olan zararın tazmin edilmesi yükümlülüğünü ifade eden hukuki sorumluluk, ceza hukuku alanında suç diye adlandırılan insan davranışına göre daha geniş bir hukuka aykırı davranış grubunu kapsamaktadır. Bir eylemin suç teşkil edebilmesi için ilgili kanunda açıkça tanımlanması gerekirken haksız fiil için böyle bir sınırlamaya yer verilmemiştir. Öte yandan ceza hukuku alanında objektif sorumluluğa yer verilmezken, hukuki sorumluluk alanında objektif sorumluluk esası etkin şekilde uygulanır. Hukuki sorumluluk alanında aynı maddi vakıalar çerçevesinde daha düşük bir ispat standardı kullanılarak kişisel sorumluluk söz konusu olabilir. Ayrıca hukuk sistemimizde ceza muhakemelerinde şahsi hak iddiasında bulunma imkânı bulunmamaktadır. Hukuki sorumluluk alanındaki tazmin yükümlülüğünün asıl gayesinin zarar görenin zararının telafi edilmesi olduğu nazara alındığında, özellikle somut başvuruya konu ihlal iddiasına yönelik uyuşmazlıklar açısından, hukuki tazmin yolunun daha yüksek başarı şansı sunabilecek, kullanılabilir ve etkili bir başvuru yolu olduğu anlaşılmaktadır (bkz. S.S.A., § 31).

30. Diğer taraftan bireyin şeref ve itibarına yönelik hakaret içerikli söylemlerden kaynaklanan zararların Devletin pozitif yükümlülükleri çerçevesinde giderimine ilişkin olarak Avrupa Konseyi ve Birleşmiş Milletlerin karar organlarının hakaretin suç olmaktan çıkarılarak özel hukuk alanında yaptırıma tabi tutulmasını tavsiye eden birçok kararı bulunmaktadır (Abdullah Doğtaş, § 37-39).

31. Başvuruya konu olayda, başvurucu, tartıştığı özel güvenlik görevlisinin kendisine “terbiyesiz” demek suretiyle hakaret ettiği iddiasıyla, hakaret suçundan işlem yapılması talebiyle Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyette bulunulmuştur. Yürütülen soruşturma sonucunda ilgililer hakkında bu suçlar yönünden kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, ancak başvurucunun somut başvuru açısından daha etkili bir yol olan hukuk davası açma yoluna gitmediği anlaşılmaktadır.

32. Yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde, üçüncü kişilerce şeref ve itibara yapılan müdahaleler ile ilgili olarak başvurucu tarafından yalnızca ceza muhakemesi yoluna başvurulmuş olduğu nazara alındığında, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için tüm başvuru yollarının tüketilmesi koşulunun yerine getirildiği söylenemez.

33. Açıklanan nedenlerle, başvurucu tarafından üçüncü kişilerce şeref ve itibara karşı yapılan müdahaleler ile ilgili olarak yalnızca ceza muhakemesi yoluna başvurulduğu ve somut başvuru açısından daha etkili bir yol olan hukuk davası açma imkânı kullanılmaksızın bireysel başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından, başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin “başvuru yollarının tüketilmemesi” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Din ve Vicdan Özgürlüğünün İhlal Edildiği İddiası

34. Başvurucunun, Bakırköy Adliye Sarayı halk giriş kapısında güvenlik görevlilerinin kendisinden, dini inancı gereği pardösüsünü çıkartamayacağını söylemesine rağmen, ısrarla pardösüsünün çıkarmasını istemesi ve bilahare olayın olduğu kapıdan adliye binasına alınmaması nedeniyle Anayasa’nın 24. maddesinin ihlal edildiğine ilişkin şikâyeti açıkça dayanaktan yoksun değildir. Ayrıca başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığı için başvurunun bu şikâyete ilişkin kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

35. Başvurucu, üzerindeki pardösüyü dini vecibe olarak giydiğini söylemektedir. Olay günü Bakırköy Adliyesi halk girişinde güvenlik görevlileri başvurucudan pardösüsünü çıkartarak elektromanyetik cihazdan geçmesini istemişler ancak başvurucu üzerindeki pardösüyü dini gereklilik nedeniyle giydiğini ve bu sebeple de çıkartamayacağını ifade etmiştir. Başvurucu, üzerinin dedektörle veya bayan görevli vasıtasıyla elle aranabileceğini, havaalanlarında bile pardösüsünün çıkartılmasının istenmediğini, elle veya dedektörle arandığını belirtmiştir. Güvenlik görevlileri kendilerine verilen talimat gereği pardösünün çıkartılmaması halinde adliye binasına girmesinin mümkün olmadığını bildirmişlerdir. Başvurucu, söz konusu giriş kapısından alınmayınca dışarı çıkarak Adliye Binasının başka bir kapısından içeri girdiğini ileri sürmektedir. Başvurucu aynı gün güvenlik görevlileri hakkında suç duyurusunda bulunmuştur.

36. Başvurucu, dini inancı gereği giydiği pardösünün zorla çıkartılmak istenmesi ve çıkartmadığı için adliye binasına alınmamasının Anayasa’nın 24. maddesinde yer alan din ve vicdan özgürlüğüne müdahale oluşturduğunu savunmuştur.

37. Adalet Bakanlığı görüşünde;

i. Başvurucunun bu başlık altındaki şikâyetlerinin Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 9. maddesi ile Anayasa’nın 24. maddesi kapsamında incelenmesinin uygun olacağı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında dinsel kıyafetler giyilmesinin, başlık, örtü veya semboller taşınmasının kişilerin dini kaynaklı davranışları olarak kabul edildiği, bu sebeple kişilerin kendi iradeleri ve dini emirlere bağlı olma isteğiyle örtünmesinin ya da bir dinsel sembol taşımasının din ve vicdan özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

ii. Ayrıca AİHM’in haç, başörtüsü, türban gibi dini simgelerin taşınması ve giyilmesinin mesleki görüntüye ve başkalarının çıkarlarına zarar verdiğinin kanıtlanamaması durumunda, devletlerin bireylerin dinini ifşa etme hakkına yapılan müdahalelerde 9. maddedeki pozitif yükümlülüklerine aykırı bir şekilde din ve vicdan özgürlüğünü yeterince güvence altına almadıklarını belirterek ihlal kararları verdiği hatırlatılmıştır.

iii. AİHM’in yerleşik içtihatlarında din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin düzenlemelerde devletlerin geniş bir takdir hakkı bulunduğunu değerlendirdiği, devletin din ve inanç özgürlüğü çerçevesinde pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunduğu, devletin din ve inanç özgürlüğü alanında takdir hakkı bulunmakla birlikte devletin bireysel yarar ile kamusal yarar arasındaki dengenin tam olarak sağlanması konusunda dikkatli davranması gerektiği belirtilmiştir.

iv. Bazı AİHM kararlarına atıf yapılarak, somut şikayette din ve inanç özgürlüğüne yapılan müdahalenin, kamu güvenliğine dayalı olduğu, devletin, ülke içerisindeki genel dini kabullerin bireysel olarak uygulanması ile kamusal yarar arasında bir dengenin sağlanması konusunda pozitif yükümlülüklerinin bulunup bulunmadığı noktasında bir değerlendirme yapmak gerektiği dile getirilmiştir.

38. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında kendisinin pek çok insanın bulunduğu bir ortamda pardösüsünün çıkarmaya zorlanmasının insani olmadığını, orada bulunan bir bayan güvenlik görevlisi tarafından elle veya dedektörle aranabileceğini ancak bu yola tevessül edilmediğini ileri sürmüştür. Başvurucu, halkının çoğunluğu Müslüman olan Türkiye’de bayanların çoğunluğunun dini inançları gereği bazı dış kıyafetler giydiğini, bu sebeple devletin bazı önlemler almak zorunda olduğunu, Türk toplumu ile Avrupa ülkeleri arasındaki değer yargılarının farklı olmasının inceleme sırasında göz önünde bulundurulması gerektiğini iddia etmiştir.

39. Anayasa’nın “Din ve vicdan hürriyeti” başlıklı 24. maddesinin birinci, ikinci, üçüncü ve beşinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.

14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dinî âyin ve törenler serbesttir.

Kimse, ibadete, dinî âyin ve törenlere katılmaya, dinî inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz.

…

Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.”

40. Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin (MSHS) 18. maddesinin (1), (2) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir:

“1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahip olacaktır. Bu hak, herkesin istediği dine ya da inanca sahip olması ya da bunları benimsemesi özgürlüğünü ve herkesin aleni veya özel olarak bireysel ya da başkaları ile birlikte toplu olarak, kendi din ya da inancını ibadet, icra, bunun icaplarını yerine getirme ya da öğretme bakımından ortaya koyma özgürlüğünü de içerir.

2. Hiç kimse, kendi seçtiği bir din ya da inanca sahip olma ya da bunu benimseme özgürlüğünü zedeleyecek bir baskıya maruz bırakılamaz.

3. Bir kimsenin kendi dinini veya inançlarını ortaya koyma özgürlüğüne ancak yasalarla belirlenen ve kamu güvenliğini, düzenini, sağlığını, ahlakını ya da başkalarının temel hak ve özgürlüklerini korumak için gerekli kısıtlamalar getirilebilir.”

41. Sözleşme’nin “Düşünce, din ve vicdan özgürlüğü” başlıklı 9. maddesi şöyledir:

“1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir; bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, kamuya açık veya kapalı ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.

2. Din veya inancını açıklama özgürlüğü, sadece yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlık veya ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli sınırlamalara tabi tutulabilir.”

42. Anayasa'nın 24. maddesinin ilk fıkrasında herkesin, vicdan, dinî inanç ve kanaat özgürlüğüne sahip olduğu belirtilmiş, ikinci fıkrasında da bu özgürlüğün doğal bir sonucu olarak özgürlüklerin kötüye kullanılmasını yasaklayan 14. madde hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla ibadetin, dinî ayin ve törenlerin serbest olduğu vurgulanmıştır. Üçüncü fıkrada, kimsenin, ibadete, dinî ayin ve törenlere katılmaya, dinî inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı, dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamayacağı ve suçlanamayacağı ilkesine yer verilmiştir.

43. Din ve vicdan özgürlüğü Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarındandır. Benzer şekilde AİHM de din ve vicdan özgürlüğünü Avrupa kamu düzeninin temel unsuru olan demokrasinin en önemli ilkelerinden biri olarak kabul etmektedir. AİHM, Kokkinakis/Yunanistan kararında Sözleşme'nin 9. maddesindeki özgürlüğün çoğulcu demokratik toplum açısından önemini şu şekilde ortaya koymuştur:

“9. maddede korunan düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, Sözleşme’deki anlamıyla ‘demokratik toplum’un temel taşlarından biridir. Bu özgürlük dini boyutuyla, inananların kimliklerini ve yaşam biçimlerini şekillendiren en önemli unsurlardan biri olmanın yanı sıra, aynı zamanda ateistler, agnostikler, septikler ve din karşısında kayıtsız kalanlar için de çok kıymetli bir değerdir. Yüzyıllar süren bir mücadele sonucunda, büyük bir bedelle kazanılan ve demokratik toplumun ayrılmaz bir unsuru olan çoğulculuk da bu özgürlüğe dayanmaktadır.” (Kokkinakis/Yunanistan, B. No. 14307/88, 25/5/1993, § 31)

44. Din ve vicdan özgürlüğünün demokratik toplumun temellerinden biri olmasının kökeninde dinin, hem bir dine bağlı olan bireyler tarafından hayatı anlama ve anlamlandırmada başvurdukları temel kaynaklardan biri olması hem de toplumsal yaşamın şekillenmesinde önemli bir işlev görmesi bulunmaktadır. Bu işlev sebebiyle uluslararası düzlemde dinlerin özgürlükler karşısındaki konumlarından bağımsız olarak bireylerin belli ölçüler içerisinde din ve inanç özgürlüklerine sahip olduğu kabul edilmiştir. Diğer özgürlükler gibi din özgürlüğü de uzun ve zorlu bir sürecin sonucunda belli yasal ve anayasal güvencelere sahip kılınmıştır. Nitekim din özgürlüğü, evrensel ve bölgesel düzeyde insan haklarına ilişkin uluslararası bildiri ve sözleşmelerin birçoğunda korunan bir haktır (Tuğba Arslan, [GK], B.No: 2014/256, 25/6/2014, § 52).

45. Anayasa’nın 24. maddesinin koruduğu hakkın vazgeçilmez olması, din ve vicdan özgürlüğünün, hukukun üstünlüğüne dayanan, etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati öneme sahip olması nedeniyledir. Öte yandan din ve vicdan özgürlüğü ancak tanıma, çoğulculuk ve tarafsızlık anlayışı ile temellendirilen bir demokraside korunabilir (Tuğba Arslan, § 53).

46. Din özgürlüğü bağlamında “tanıma”, devlet-birey ilişkilerinde devletin, tüm din veya inanç gruplarının varlıklarını eşit şekilde kabul etmesini gerektirir. Devletin çoğulcu bir tanıma siyaseti, bir yandan devleti toplumda herkese karşı eşit mesafede durmaya zorlarken öte yandan, devletin herhangi bir dini ya da ideolojiyi resmen benimsemesine izin vermez. Çoğulculuk ise herkesin kendi kimliğiyle ve kendisi olarak toplumsal ve siyasal yaşama katılmasıyla mümkündür. Farklılıkların ve farklı olanların tanınmadığı ve tehditler karşısında korunmadığı bir yerde çoğulculuktan bahsedilemez. Çoğulcu toplumda devlet, bireylerin kendi dünya görüşlerinin ve inançlarının gereğine uygun olarak yaşamalarını sağlamakla yükümlüdür. Devlet, toplumda var olan görüşlerden veya yaşam tarzlarından birini “yanlış” kabul etme yetkisine sahip değildir. Bu bağlamda Anayasa’da yer alan sınırlama sebepleri bulunmadıkça, farklılıkların bir arada yaşatılması, çoğunluğun ya da azınlığın hoşuna gitmese de çoğulculuğun bir gereğidir. Din ve vicdan özgürlüğünü koruyan üçüncü anlayış ise bireylerin din ve vicdan özgürlüğünün eşit düzeyde korunmasının teminatı olan laiklikten doğan tarafsızlıktır (Tuğba Arslan, § 54).

47. Anayasa’nın 24. ve Sözleşme’nin 9. maddesi ile anlam ve kapsamı belirlenen din ve vicdan özgürlüğü, herkesin “din veya inancını açığa vurma özgürlüğünü”, “din ve inancını değiştirme özgürlüğünü”, kişilerin diledikleri inanç ve kanıya sahip olmalarını ve herhangi bir inanç ve kanaate sahip olmamalarını güvenceye almaktadır (Bkz. AYM, E.1997/62, K.1998/52, K.T.16/9/1998). Başka bir anlatımla, kişiler dini veya vicdani kanaatlerini açıklamaya ve herhangi bir tarzda ibadet etmeye, dini uygulamaya ve ayine katılmaya zorlanamayacakları gibi ibadetleri ve dini uygulamaları ile açıklamış oldukları dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz, suçlanamaz (Tuğba Arslan,§ 55) ve başka türlü davranmaya zorlanamazlar.

48. Nitekim AİHM, “Din özgürlüğü her ne kadar öncelikle bireysel vicdanı ilgilendiren bir mesele olsa da, o aynı zamanda, diğer şeylerin yanı sıra, kişinin dinini açıklama özgürlüğünü de ifade etmektedir. Söz ve amelle tanıklıkta bulunma, dinsel inançların varlığı ile bağlantılıdır.” (Kokkinakis/Yunanistan, § 31) demek suretiyle Sözleşme’nin 9. maddesinin din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin iki alanı koruduğunu belirtmiştir. Bunlardan birincisi, herkesin düşünce, din ve vicdan özgürlüğüne mutlak olarak sahip olduğu içsel alan, ikincisi ise bu hakkın dışa vurulması sonucu ortaya çıkan ve sınırlı olan dışsal alandır.

49. Sözleşme’nin 9. maddesine paralel olarak Anayasa’nın 24. maddesi, kişinin herhangi bir inanca sahip olması veya olmamasını, inancını serbestçe değiştirebilmesini, inancını açıklamaya zorlanamamasını, bunlardan dolayı kınanamamasını ve baskı altına alınamamasını güvence altına alarak din ve vicdan özgürlüğünün içsel alanını, aynı şekilde, öğretim, uygulama, tek başına veya topluca ibadet ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açığa vurma hakkı ile de din ve vicdan özgürlüğünün dışsal alanını tanıyıp koruma altına almıştır (Tuğba Arslan, § 57).

50. Kişinin dinini seçme hakkı ile din, inanç ve düşüncelerini açıklamaya veya değiştirmeye zorlanamaması, bunlardan dolayı kınanamaması, baskı altında tutulamaması ile devletin belirli bir dini veya inancı kişilere dayatmamasını ifade eden din ve vicdan özgürlüğünün içsel alanı demokratik, lâik bir hukuk devletinde kanun koyucunun her türlü etkisinin dışındadır. Bu husus 24. maddenin gerekçesinde “…dini inanç ve kanaat hürriyeti, niteliği gereği hiçbir sınırlamaya tabi tutulamayacaktır. Bu husus 15. maddede açıkça belirtilmiştir” ifadesi ile açıklanmıştır. Gerçekten de Anayasa’nın 15. maddesinde savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde dahi kimsenin din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı ve bunlardan dolayı suçlanamayacağı açıkça belirtilmiştir (Tuğba Arslan, 25/6/2014, § 58).

51. Anayasa’nın 24. maddesi bir din veya inançtan kaynaklanan veya esinlenen her davranışı korumaz ve kamusal alanda bir inancın gerektirdiği biçimde davranma hakkını her durumda garanti etmez. Kişinin dinini ve inancını açığa vurma özgürlüğü sadece Anayasa’nın 24. maddesinin beşinci fıkrasında belirtilen nedenlerle ve Anayasa’nın 13. maddesindeki koşullarda sınırlanabilir (Tuğba Arslan, 25/6/2014, § 59).

52. AİHM, Sözleşme’nin 9. maddesinin, yalnızca kişinin dinini ve inancını açığa vurma özgürlüğüne sınırlama getirmesinin sebebinin, farklı dinlerin bir ve aynı nüfus içerisinde yer aldığı demokratik toplumlarda, değişik kesimlerin menfaatlerini uzlaştırmak ve herkesin inançlarına saygıyı temin etmek olduğunu açıklamıştır (Kokkinakis/Yunanistan, § 33).

53. Bu genel açıklamalardan sonra, ilk olarak başvuru sahibinin Anayasa’nın 24. maddesi tarafından korunan bir hakkı olup olmadığı, eğer varsa bu hakkına yönelik bir müdahalenin bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Başvurucunun Anayasa’nın 24. maddesi tarafından korunan bir hakkına müdahalenin varlığının tespit edilmesi halinde, bu müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında kanunla öngörülme, meşru bir amaca matuf olma ve demokratik toplumda gerekli olma şartlarını sağlayıp sağlamadığı değerlendirilmelidir.

a. Müdahalenin Mevcudiyeti

54. Anayasa’nın 24. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “vicdan”, “dini inanç” ve “kanaat” kavramlarının tanımlanmasının zorluğu açıktır. Bu zorluk sebebiyle kapsamlı bir tanım yapmak yerine bir davranışın Anayasa’nın 24. maddesinin koruma alanında kalıp kalmadığı somut olayın koşullarına göre değerlendirilmelidir.

55. Din veya inancın açığa vurulması hakkının kapsamını değerlendirirken, Anayasa’nın 24. maddesi ile birlikte uluslararası sözleşmelerde açığa vurum hallerine ilişkin yapılan atıflar da göz önünde bulundurulmalıdır. Nitekim Anayasa’nın 24. maddesi ile birlikte MSHS’in 18. maddesi ve Sözleşme’nin 9. maddesi uyarınca, açığa vurum genel olarak, bir “din veya inancın”, “uygulama, ibadet, öğretim ve ayin”leri olarak kabul edilmiştir. Bu terimlerden de anlaşılacağı gibi, açığa vurumu tarif eden Sözleşme metinleri, daha çok “ibadet” ve “ayin” gibi, dinsel kaynaklı açığa vurumlar üzerinde yoğunlaşmaktadır. Buna karşın “inancın uygulanması” terimi, diğer açığa vurum şekillerinden çok daha kapsayıcı nitelikte olması nedeniyle onun daha ayrıntılı bir şekilde ele alınmasını gerektirmektedir. Bu gerekliliğin bir sonucu olarak örneğin, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, MSHS’nin 18. maddesi hakkındaki 22 No.lu Genel Yorumda, “öğretme, uygulama, ibadet ve ayin” terimlerinin içeriğini daha geniş anlamda değerlendiren çeşitli davranış şekillerinin bir listesini vermiştir. Komiteye göre:

“İbadet kavramı inancı doğrudan ifade eden ayinsel ve törensel davranışlar ile, ibadet yeri inşa etme, ayinsel obje kullanımı, semboller taşınması ve tatil ve dinlenme günlerine uyulması gibi bu tip davranışların ayrılmaz parçası niteliğindeki çeşitli uygulamaları kapsar. Din veya inancın uygulanması ve ayinler sadece törensel davranışları değil, ayrıca beslenmeye ilişkin düzenlemelere uyulması, ayırt edici kıyafet giyilmesi veya başörtüsü takılması, hayatın belli aşamaları için belirlenmiş törenlere katılma ve bir grup tarafından geleneksel olarak konuşulan belli bir dilin kullanılması gibi gelenekleri de kapsar. Buna ek olarak, bir din veya inancın uygulanması ve öğretilmesi, bir dini grubun iç işlerinin idaresinin parçası olan, diğerlerinin yanında, kendi dini liderlerini, rahiplerini veya öğretmenlerini seçme özgürlüğü, dini okullar veya kurumlar oluşturma özgürlüğü ve dini metinler ve yayınlar hazırlama ve dağıtma özgürlüğü gibi davranışları içerir.”

56. Buna karşın uluslararası sözleşmelerin hangi inanç türlerinin açığa vurulabilir nitelikte olduğunu tüm kapsamıyla ortaya koyduğu da söylenemez. Bir “inancın” açığa vurumunun kapsamının belirlenmesinde ortaya çıkan ilk güçlük, söz konusu “inancın” gerçekten var olup olmadığı ve statüsünün ne olduğunun tespitinde ortaya çıkmaktadır. İkinci güçlük ise, açığa vurumun söz konusu din veya inancın ilkeleri çerçevesinde gerçekleştiğinin ispatı sorunudur (Tuğba Arslan, § 64).

57. Bireyi, din veya inancına uygun davranmaktan alıkoymak, inancın kendisinin zayıflatılması ve bireyin din ve inanç özgürlüğünün ihlali ile sonuçlanacağından bireyin inancının açığa vurumunu değerlendirirken, açığa vurulan davranışların inancın “uygulama”sı olup olmadığının belirlenmesi önem kazanmaktadır. “Uygulama”, sadece ibadete benzeyen davranışlar olarak mı anlaşılmalı, yoksa din veya inanç için önemli olan bütün davranışlar, emirler ve öğretiler bu kavram içerisinde mi değerlendirilmelidir? Bu sorunun çözümü için AİHM, bazı kararlarında, açığa vurumu ifade eden davranış ile din veya inanç arasında bir ilişkinin bulunması gerektiği yönünde bir yaklaşımı benimsemiştir (Arrowsmith/Birleşik Krallık, B.No. 7050/75, 12/10/1978, §§ 3-4; X/Avusturya, B.No. 8652/79, 15/10/1981). AİHM bu “gereklilik kriteri”ni çoğunlukla, bir din veya inanç tarafından teşvik edilen ya da izin verilen fakat söz konusu din veya inancın açığa vurumu için zorunlu olmayan davranışların 9. madde kapsamına girip girmediğinin tespiti için kullanmıştır (örnek bir karar için bkz. Khan/İngiltere, B.No. 11579/85, 7/7/1986). Kural olarak bu gereklilik testinde başvurucu, kamu gücü tarafından sınırlandırılan bir davranışının veya faaliyetinin, inancından kaynaklanan bir uygulama olduğunu göstermesi gerekmektedir. Dolayısıyla sorgulanması gereken, başvurucuya yönelik sınırlamanın onun dini inançlarıyla ilgisi, başka bir deyişle başvurucunun yapmaya zorlandığı ya da yapmaktan kaçındığı davranışın onun inançlarıyla bağıdır (Tuğba Arslan, § 66).

58. Bir davranışın herhangi bir din veya inancın açığa vurulabilir nitelikte bir yönünü oluşturup oluşturmadığının tam anlamıyla ortaya konulmasında karşılaşılan güçlüklerin üstesinden gelmek için somut olayın koşullarına göre din ve inanç ile açığa vurulan davranış arasında yapısal veya teorik bir bağlantının bulunup bulunmadığı, davranışın ortaya çıktığı zaman ve mekân ile bireyin, inancını davranışının nedeni olarak ileri sürüp sürmediği, göz önünde bulundurulması gereken önemli noktalardır (Tuğba Arslan, § 67).

59. Bununla birlikte, acil bir toplumsal ihtiyacı karşılama hali dışında, bir din veya inancın en iyi hangi şekilde açığa vurulacağına veya bir davranışın başvurucunun ileri sürdüğü din veya inancın bir gerekliliği olup olmadığına söz konusu din veya inancın mensuplarınca karar verilebilir. Başka bir deyişle başvurucunun din veya inancının uygulamasına ilişkin anlayışının ve bu anlayıştan doğan açıklamalarının, açıkça mesnetsiz veya mantıksız olmadığı müddetçe esas alınması gerekir (daha ayrıntılı açıklamalar için bkz. Tuğba Arslan, § 68-70).

60. Bir davranışın, başvurucunun ileri sürdüğü din veya inancın bir gerekliliği olup olmadığını değerlendirirken, bir din veya inanç mensubunun inancı ihlal edilmeden neleri yapabileceğini, başka bir deyişle bir kişinin neye inanması ve nasıl davranması gerektiğine karar vermek gibi bir durum içine girmekten de sakınılması gerekir. Aynı şekilde başvurucuların kendi dinleri ile ilgili yorumlarını ve “alışıldık dini uygulamaların” neler olduğunu sorgulamak yargı organlarının ilgisi dışındadır. Aksine bir yaklaşım mahkemelerin veya kamu gücünü kullanan organların kendi değer yargılarını fiilen başvurucuların vicdani değerlendirmesinin yerine koyarak, onların din veya inancın uygulamaları konusunda neye inanmalarının “yerinde” olduğunu belirlemeleri anlamına gelecektir. Amerikan Yüksek Mahkemesinin bir kararında belirtildiği gibi mahkemeler veya kamu gücünü kullanan diğer organlar dinsel bir iddianın inandırıcılığına karar vermeye cüret etmemelidirler (bkz. Amerikan Yüksek Mahkemesi, Employment Division, Department of Human Resources of Oregon/Smith, 494 U.S. 872, 6/11/1989). Ancak tekrar etmek gerekirse böyle bir tutum, Anayasa’nın 24. maddesinin bir din veya inançtan kaynaklanan veya esinlenen her davranışı koruyacağı ve kamusal alanda bir inancın gerektirdiği biçimde davranma hakkını her durumda garanti edeceği anlamına gelmez (Tuğba Arslan, § 71-72).

61. Başvurucu, giyinme tarzının, mensup olduğu İslam dininin mutlaka yerine getirilmesi gereken kurallarından biri olduğunu, bu sebeple, olay günü Bakırköy Adliye binası halk giriş kapısında güvenlik kontrolünde özel güvenlik görevlileri tarafından pardösüsünün çıkartılmasının istenmesinin dinini serbestçe açığa vurma hakkına açık bir müdahale olduğunu savunmuştur. Başvurucu ayrıca, pardösü giymesinin ve güvenlik kontrolünde çıkartmayı reddetme davranışının İslam dini bakımından yerine getirilmesi gerekli bir uygulama olduğunu ileri sürmüştür.

62. Kadınların İslam dininin bir emri olduğu inancıyla vücutlarını örtecek şekilde pardösü ve benzeri kıyafetler giymelerinin, Anayasa’nın 24. maddesinin olağan anlamının kapsamında değerlendirilebilecek bir konu olduğunun kabul edilmesi gerekir. Bu itibarla, dini inanç gereği giydiği kıyafete sınırlama getiren kamu gücü işlem ve eylemlerinin kişinin dinini açığa vurma hakkına bir müdahale teşkil ettiği kabul edilmelidir (Tuğba Arslan, § 76).

63. Somut olayda başvurucu, dini inancı gereği vücudunun bazı kısımlarını kapatması gerektiğine inanmaktadır ve güvenlik görevlileri kıyafetini çıkartmasını isteyerek onu aksi yönde bir uygulamaya zorlamışlardır. Dolayısıyla başvurucunun kıyafetini çıkarmaya zorlanması ve başvurucunun kıyafetini çıkarmaktan kaçınması ile onun dini inançları arasında doğrudan bir bağ vardır. Bu sebeple başvurucunun din ve vicdan özgürlüğüne müdahale edildiğini kabul etmek gerekir.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

64. Anılan müdahalenin, Anayasa’nın 24. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında belirtilen anayasal yasaklara uygun olması gerekir. Ayrıca bu müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen diğer koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 13. ve 24. maddelerinin ihlalini teşkil edecektir.

65. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” denmektedir. Anayasa’nın bu maddesinde yer alan güvence ölçütleri hak ve özgürlükler üzerinde yasayla yapılan bütün sınırlamalar bakımından geçerlidir ve sınırlamanın sınırını oluşturur.

66. Bu sebeple, bir temel hak ve özgürlüğe yönelik müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen öze dokunmama, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilmiş olma, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bu denetim sırasında öncelikle müdahalenin kanunilik şartına uyup uymadığı incelenecektir. Daha sonra müdahalenin Anayasa’da öngörülen sebeple yapılıp yapılmadığı ve diğer ölçütler yönünden denetim yapılmalıdır.

i. Kanunilik

67. Başvurucunun, Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan müdahalenin “kanun”la yapılması şartına aykırılık bulunduğuna ilişkin bir iddiada bulunmamıştır. Yapılan değerlendirmeler neticesinde, 5271 sayılı Kanun’un “arama ve el koyma” başlıklı dördüncü bölümünde yer alan 116 ila 121. maddelerinde yer alan hükümlere dayalı olarak hazırlanan 1/6/2005 tarihli Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 25., 27. ve 28. maddelerinin “kanunilik” ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

ii. Meşru Amaç

68. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararında müdahalenin hangi amaçla yapıldığı belirtilmemiş olmakla birlikte adliye binası girişinde bireylerin aranması suretiyle yapılan müdahalenin kamu güvenliği, suçların önlenmesi ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebebiyle yapıldığı açıktır.

69. Anayasa’nın 24. maddesinin “14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dinî âyin ve törenler serbesttir” ifadesine yer veren ikinci fıkrası ve “Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.” şeklindeki son fıkrası Anayasa’daki din ve vicdan özgürlüğünü sınırlama rejiminin temelini oluşturur. Bu ifadeler ile Anayasa’nın din ve vicdan özgürlüğünün norm alanının sınırlarının belirlendiği ve anayasal yasak öngördüğü görülmektedir.

70. Buna mukabil Anayasa’nın 24. maddesinin ikinci fıkrasının yollama yaptığı Anayasa’nın 14. maddesinin “Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.” şeklindeki ikinci fıkrası, temel hakların Anayasa’nın bütünlüğü içerisinde ele alınmasına ilişkin çok önemli bir yorum kuralı getirmektedir. “…temel hak ve hürriyetlerin… Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılması” biçimindeki ifade, din ve vicdan özgürlüğü de dahil olmak üzere bütün temel hakların birbirleriyle ve diğer anayasal ilkelerle birlikte yorumlanması ve sınırlandırma ilişkisi içerisinde kavranması zorunluluğunu doğurmaktadır.

71. Bu kavrayış, hakların haklarla sınırlandırılması türünden bir sonuca işaret etmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, Anayasa'nın tüm maddelerinin aynı etki ve değerde olduğu ve aralarında bir üstünlük sıralamasının bulunmadığı, uygulamada bunlardan birine öncelik tanımanın olanaklı olmadığı, kimi zaman zorunlu olarak birlikte uygulanan iki Anayasa kuralından birinin, diğerinin sınırını oluşturabildiği belirtilmiştir (Bkz. AYM, E.2011/134, K.2012/83, K.T. 24/5/2012). Başka bir deyişle hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da, Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması mümkün olabilir (Bkz. AYM, E.2010/83, K.2012/169, K.T. 1/11/2012).

72. Nitekim Anayasa'nın 24. maddesinin son fıkrasında öngörülen yasak dışında din ve vicdan özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olması bu hakkın belirtilen yasak kapsamı dışında hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan bir hak olduğu anlamına gelmemektedir. Anayasa’nın 24. maddesinde garanti altına alınan din ve vicdan özgürlüğü, sınırlarını toplumu oluşturan diğer bireylerin haklarında bulmaktadır.

73. Somut olayda, başvurucunun dini inancı sebebiyle kullandığı pardösüsünün güvenlik taraması yapılması için çıkartmaya zorlanmasının, kamu güvenliği ve suçların önlenmesine yönelik çalışmaların bir parçası olduğu açıktır. Bu anlamda, Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığın korunması hakkı din ve vicdan özgürlüğünün doğal sınırlarını oluşturmaktadır.

74. Nitekim AİHM, herhangi bir dini inancın dışa vurum davranışının farklı muameleye temel oluşturması halinde bunun meşru kabul edilebilmesinin ancak dinin dışa vurum davranışının “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” ve “kamu düzeninin sağlanması” amacına matuf olması ile mümkün olduğunu kabul etmiştir (Sözleşme’nin 9. maddesi bağlamında kullanılan ölçütler için bkz. Leyla Şahin/Türkiye, B. No. 44774/98, 29/6/2004, § 108).

75. Sonuç olarak somut olayda din ve vicdan özgürlüğüne yapılan müdahale Anayasa’nın kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığının korunmasına ilişkin 17. maddesinin birinci fıkrası kapsamında kişilerin yaşamının, maddi ve manevi varlığının korunması meşru amaçlarını taşıdığı sonucuna varılmıştır.

iii. Demokratik Toplumda Gerekli Olma ve Ölçülülük

76. Son olarak başvuruya konu müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığı hususu değerlendirilmelidir. Bir müdahalenin gerekliliğinin mevcudiyetini ve ölçülülüğünü değerlendirmede kamu gücünü kullanan organların ve yargı makamlarının belli bir takdir payı bulunmaktadır. Buna karşın, diğer tüm özgürlüklerde olduğu gibi din ve vicdan özgürlüğünün de parlak bir retorik olarak kalmaması için bu takdir payı, hem hukuki durumu hem de hukuk kurallarının uygulanmasına yönelik kararları kapsayacak şekilde Anayasa Mahkemesinin denetimine tabidir (Sözleşme’nin 9. maddesi bağlamında devletlerin takdir payına ilişkin değerlendirmeler için bkz. Kokkinakis/Yunanistan, § 47).

77. Hak ve özgürlüklere yapılacak her türlü sınırlamada devreye girecek bir başka güvence de Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük ilkesi”dir. Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük kriterleri iki ayrı ölçüt olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki ölçüt arasında ayrılmaz bir ilişki vardır. Nitekim Anayasa Mahkemesi amaç ile araç arasında makul bir ilişki ve dengenin bulunup bulunmadığını (Tuğba Arslan, § 96), başka bir deyişle kamu gücü eylem ve işlemlerini haklılaştırmak için kullanılan gerekçelerin uygun ve yeterli görünüp görünmediklerini ve izlenen meşru amaçla orantılı olup olmadıklarını inceler.

78. Anayasa Mahkemesi kararlarına göre ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile araç arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir (Sebahat Tuncel, B. No: 2012/1051, 20/2/2014, § 84; Tuğba Arslan, § 97). Bu sebeple din ve vicdan özgürlüğüne yapılan müdahalelerde, hedeflenen amaca ulaşabilmek için seçilen müdahalenin elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir. Bu son hususta karar verebilmek için demokratik bir toplumda başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasının gerekleri ile başvurucunun din ve vicdan özgürlüğüne yapılan müdahale ölçülüp değerlendirme işlemi yapılırken, kamu gücü eylem ve işlemleri ile yargı makamlarının kararları, olayın arka planı ile birlikte bir bütün olarak değerlendirilmelidir.

79. AİHM, konuyla ilgili ilk kararlarından itibaren, Sözleşme’nin 9., 10. ve 11. maddelerinin ikinci fıkralarında geçen “gerekli” kavramının ne anlama geldiğini açıklamıştır. AİHM’e göre “gerekli” kavramı, “zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacı” (pressing social need) ima etmektedir (Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 48). Dolayısıyla, başvurucunun dini inancı gereği giydiğini söylediği pardösüsünü çıkartmaya zorlanması nedeniyle müdahale edilen din ve vicdan özgürlüğü ile ulaşılmak istenen kamu yararı arasındaki dengenin ölçülü olduğunun kabulü halinde, müdahaleye ilişkin gerekçelerin inandırıcı, başka bir deyişle ilgili ve yeterli oldukları sonucuna varılabilir.

80. İlk olarak dava konusu müdahalenin, olayların tamamı ışığında incelenmesi gerekir. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının, 8/5/2013 tarihli kovuşturmaya yer olmadığı kararına göre başvurucu Bakırköy Adliyesi halk giriş kapısından geçmeden önce özel güvenlik görevlisi tarafından metal eşyalarını sepete bırakması ve pardösüsünü çıkartması konusunda uyarılmış, başvurucu pardösüsünü çıkartmama konusunda ısrar etmiştir. Başsavcılığa göre başvurucuya yapılan muamele güvenlik nedeniyle yapılmış, güvenlik görevlilerinin uyarılarına rağmen başvurucu adliyeye Başsavcılık talimatına aykırı şekilde giriş yapmak istemiştir (§ 12). İkinci olarak ise başvurunun çözümlenmesi için mümkün olduğu kadar somut davadan kaynaklanan meseleye odaklanmak gerekir. Bununla beraber yasal hükümlere de bakılmalıdır. Zira başvurucunun şikâyetçi olduğu kamu gücü eylemi yasal mevzuatın uygulanmasından kaynaklanmaktadır.

81. İnsan haklarına dair düzenlemeler, temelde birey ile kamu otoriteleri arasındaki ilişkileri ilgilendirirler. Bu durum Anayasa’nın çerçevesi bakımından da geçerlidir. Anayasa’da bulunan hak ve özgürlüklerin çoğu aslında bireyleri kamu makamlarının keyfi davranışlarından korumayı amaçlar. İnsan hak ve özgürlükleri alanında Anayasa’nın temel amacı ve hedefi, kişi hak ve özgürlüklerinin garanti altına alınmasıdır.

82. Buna mukabil, Anayasa’nın 24. maddesi devlete, din özgürlüğünü ihlal etmeme şeklinde yalnızca negatif yükümlülükler değil, aynı zamanda bu özgürlüğün rahatça kullanılabileceği bir ortamı sağlama şeklinde pozitif yükümlülükler de yüklemektedir.

83. Din ve inanç özgürlüğünün de devlete olumlu bir edimde bulunma yükümlülüğü getirip getirmediği sorunu, bu özgürlüğün pozitif yönü ile ilgilidir. Belli durumlarda devletin, bir din veya inancın mensuplarının Anayasa’nın 24. maddesinde düzenlenen haktan barışçıl bir şekilde yararlanma haklarını güvence altına alma sorumluluğu ortaya çıkabilir (Sözleşme’nin 9. maddesi kapsamında devletin pozitif yükümlülüğüne ilişkin açıklamalar için bkz. Otto Premınger Enstitüsü/Avusturya, B. No: 13470/87, 20/9/1994, § 47).

84. Devletin din ve vicdan özgürlüğü konusundaki pozitif yükümlülüğü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin bir niteliği olarak Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 13., 14., 68., 81., 103., 136. ve 174. maddelerinde yer alan laiklik ilkesinden kaynaklanmaktadır. Söz konusu maddelerde laiklik, devletin dini inançlar karşısındaki konumunu belirleyen siyasal bir ilke olarak düzenlenmiştir. Laiklik, dini sadece bireyin iç dünyasına hapsetmemekte, onu bireysel ve kolektif kimliğin önemli bir unsuru olarak görmekte, toplumsal görünürlüğüne imkân tanımaktadır. Laik bir siyasal sistemde, dini konulardaki bireysel tercihler ve bunların şekillendirdiği yaşam tarzı devletin müdahalesi dışında ancak koruması altındadır. Bu anlamda laiklik ilkesi din ve vicdan özgürlüğünün güvencesidir. Demokratik ve laik devletin temel amaçlarından biri, toplumsal çeşitliliği koruyarak, bireylerin ve toplulukların sahip oldukları inançlarıyla barış içinde bir arada yaşabilecekleri siyasal düzenleri inşa etmektir (Bkz. AYM, E.2012/65, K.2012/128, K.T. 20/9/2012; Tuğba Arslan, § 133-135).

85. Farklı dini inançlara sahip olanlar ya da herhangi bir inanca sahip olmayanlar laik devletin koruması altındadır. Nitekim Anayasa’nın 2. maddesinin gerekçesinde yapılan tanıma göre, “Hiçbir zaman dinsizlik anlamına gelmeyen lâiklik, her ferdin istediği inanca, mezhebe sahip olabilmesi, ibadetini yapabilmesi ve dinî inançlarından dolayı diğer vatandaşlardan farklı bir muameleye tâbi kılınmaması anlamına gelir.” Devlet, din ve vicdan özgürlüğünün gerçekleşebileceği ortamı hazırlamak için gerekli önlemleri almak zorundadır (Bkz. AYM, E.2012/65, K.2012/128, K.T. 20/9/2012; Tuğba Arslan, § 137).

86. Bu anlamda laiklik, devlete negatif ve pozitif yükümlülükler yüklemektedir. Negatif yükümlülük, bireylerin din ve vicdan hürriyetine zorunlu nedenler olmadıkça müdahale etmemesini gerektirmektedir. Pozitif yükümlülük ise devletin, din ve vicdan hürriyetinin önündeki engelleri kaldırması, kişilerin inandıkları gibi yaşayabileceği uygun bir ortamı ve bunun için gerekli imkânları sağlaması ödevini beraberinde getirmektedir. Laikliğin devlete yüklediği pozitif yükümlülüğün kaynağı, Anayasa’nın 5. ve 24. maddeleridir. Anayasa’nın 5. maddesine göre, Devletin, temel amaç ve görevlerinden biri “kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” (Tuğba Arslan, § 138).

87. Demokratik ve çoğulcu laiklik anlayışının kabul edildiği toplumlarda inanç, düşünce ve hayat tarzları birbirleriyle çatışan insanların barışçıl biraradalığını ve toplumda her türlü inancın kendisini ifade edebileceği çoğulcu bir ortamı sağlamak olanağı vardır. Bu olanak din ve vicdan özgürlüğünün “inananların dinsel duygularına saygı gösterilmesi hakkı”nı doğurmaktadır (inananların dinsel duygularına saygı gösterilmesi hakkına ilişkin açıklamalar için bkz. Otto Premınger Enstitüsü/Avusturya, § 55).

88. Somut olayda çözümlenmesi gereken mesele, başvurucunun din ve vicdan özgürlüğüne saygı gösterilmesi hakkı ile “başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” ve “kamu düzeninin sağlanması” için yapılan güvenlik aramasında başvurucunun kıyafetini çıkartmaya zorlanması arasında meydana gelen ve birbiriyle çatışmalı menfaatlerin ağırlıklarının tartılması hususunu içermektedir. Yürürlükte bulunan mevzuata bakıldığında çatışan bu iki menfaatin dengelenmesi için bazı tedbirler alındığı görülmektedir.

89. Nitekim 5237 sayılı Kanun’un 120. maddesinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verileceği öngörülmüştür. 5271 sayılı Kanun’un “arama ve el koyma” başlıklı dördüncü bölümünün 116 ila 121. maddelerinde yer alan hükümlerde ise adli ve önleme aramasına ilişkin hükümler düzenlenmiştir. Bu hükümlere dayalı olarak hazırlanan 1/6/2005 tarihli Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Hâkimden önleme araması kararı alınması gerekmeyen hâller” kenar başlıklı 25. maddesinde “Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında” ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmediği belirtilmiştir. Yine aynı maddeye göre “kontrol edilmeyi kabul etmeyenler, bu gibi yerlere giremezler. Bu gibi yerlerde kontrol, esasta özel güvenlik görevlileri tarafından yerine getirilir.” Bu gibi durumlarda üst aramasının nasıl yapılacağı aynı Yönetmeliğin “Durdurma ve kontrol işlemleri” kenar başlıklı 27. maddesinde ve “Karar veya yazılı emir üzerine üst ve eşya aramasının icrası” kenar başlıklı 28. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. (§ 16-17).

90. Söz konusu kurallara göre kişiler, üzerlerindeki giysilerinden herhangi biri çıkartılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılabilir. Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır. Bu kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılmalıdır. Ayrıca kontrol, kişinin durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz. Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir (§ 18).

91. Eğer kişinin üstünün aranması gerekmekteyse üst araması, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılmalıdır. Üst araması sırasında, kişinin beraberinde olan eşya da, mümkünse elektromanyetik cihazlarla, değilse beş duyu organı aracılığıyla aranır. Üst ve eşya araması, kişinin durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek arama yapılamaz. Gerektiğinde kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir (§ 19).

92. En son aşamada ise kişinin kanunlara göre izin verilmeyecek bir şeyi taşıdığına ilişkin makul şüphenin bulunması ve aramanın amacına başka türlü ulaşılamaması hâlinde, üst araması giysiler çıkartılmak suretiyle de yapılabilir. Ancak bunun için bu arama yapılmadan önce, bu aramayı yapmanın neden gerekli görüldüğü ve nasıl yapılacağı ilgiliye bildirilir. Arama, aynı cinsiyetten görevliler tarafından yapılır ve arama işlemi kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirler alınarak gerçekleştirilir. Arama, kişinin utanma duygusunu en az ihlâl edecek bir şekilde yapılır; önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılır; bedenin alt kısmındaki giysiler, üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır. Bu giysiler mutlaka aranır. Arama sırasında bedene dokunulmaması için gerekli özen gösterilir. Arama, mümkün olduğunca kısa bir süre içinde bitirilir (§ 20).

93. Görüldüğü üzere Yönetmeliğe göre adliye binaları gibi kamu binalarına girişte kişilerin üst ve eşyalarının aranması için hâkim kararı gerekmemekte olup arama işlemi kabaca üç aşamada yapılmaktadır: Yoklama, arama ve giysilerin çıkarttırılması. Somut olaydaki gibi elektromanyetik cihazlar kullanılmış ve cihaz ikaz vermiş ise kişinin üst araması, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılacaktır. Kişinin üst aramasının elektromanyetik cihazlarla veya beş duyu organı ile yapılmasından sonuç alınamaması ve aramanın amacına başka türlü de ulaşılamaması hâlinde, üst araması giysiler çıkarttırılmak suretiyle yapılabilir. Bu durumda arama, aynı cinsiyetten görevliler tarafından ve arama işleminin kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirler alınarak gerçekleştirilir.

94. Somut olayda özel güvenlik görevlileri başvurucunun, dini inancı gereği giydiğini ve arama noktasında çıkartamayacağını söylediği pardösüsünü çıkartmasını ve elektromanyetik cihaza bırakmasını istemişlerdir. Güvenlik görevlilerinden birisi bayan olmasına ve başvurucunun talebine rağmen başvurucu elle aranmamıştır. Üstelik başvurucunun kıyafetini çıkartması için Yönetmeliğin emrettiği “kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirler” de alınmamış, adliye binası halk giriş kapısında pek çok insanın görme ihtimali bulunan bir ortamda başvurucu kıyafetini çıkartmaya zorlanmıştır.

95. Demokratik bir toplumda, mevcut başvurudaki gibi çatışan menfaatlerin olduğu durumlarda menfaatlerden birini korumak için, diğerine özünü zedeleyecek nitelikteki müdahaleler bir çözüm yolu olarak kabul edilemez. Belli bir dinsel uygulama davranışını, başkalarını korumak adına ölçüsüz sınırlandırmanın veya yasaklamanın çoğulculuğu ve hoş görüyü devlet eliyle örselemek anlamına geleceği hatırda tutulmalıdır.

96. Bu sebeple demokratik bir toplumda daima hakları korumayı esas alan yaklaşımlar benimsenmeli, bir hakkın kullanılmasından dolayı ortaya çıkabilecek sorunlar, hakkı tümüyle kullanılamaz hale getiren tedbirler yerine, söz konusu hakkın barışçıl kullanımını sağlayacak tedbirler ile çözümlenmelidir. Nitekim yürürlükteki mevzuat hakları korumayı esas alan bir yaklaşımla hazırlanmış, bireylerin dinlerinin icaplarını uygulama özgürlüklerini bütünüyle ortadan kaldırmaksızın güvenlik önlemlerinin durumun gerektirdiği ölçüde ve biçimde yerine getirilmesini temin için bazı tedbirler öngörülmüştür. Buna karşın somut olayda mevzuatın öngördüğü tedbirler alınmamıştır.

97. Mevzuatın açık hükmüne rağmen başvurucunun üzeri orada bulunan bayan görevli tarafından aranmamış, eğer durumun gerektirdiği düşünülüyorsa başvurucunun kıyafetini çıkartabilmesi için kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirler de alınmamıştır. Dahası mevzuatın açık hükmüne rağmen başvurucunun kıyafetini çıkartması için zorlanması nedeniyle suç duyurusunda bulunulmasına ve bu husus 5237 sayılı Kanun’da suç olarak düzenlenmesine rağmen bu şikâyet hakkında herhangi bir soruşturma işlemi de yapılmamıştır.

98. Son olarak, somut olayda idare veya yargı mercileri tarafından, dini inancı gereği vücudunu tamamen örtecek şekilde pardösü giyen başvurucunun pardösüsünü çıkartmaması ile güvenliğin nasıl bozulacağı tam olarak açıklanmamıştır. Olasılıklara dayanarak hak ve özgürlüklere müdahale edilmesi tehlikesinin bertaraf edilmesi ancak mevcut olayın şartlarının değerlendirilmesine dayanan olgusal durumun analiz edilmesiyle mümkün olabilir (Tuğba Arslan, § 130). Bu sebeple mevcut şikâyette başvurucunun herkesin görebileceği bir yerde ve diğer tedbirler alınmadan pardösüsünün çıkartılmasının neden zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç olduğu açıklanmamıştır.

99. Dolayısıyla, başvurucunun Anayasa’nın 24. maddesinde güvence altına alınan din ve vicdan özgürlüğüne yapılan müdahalenin, kamu düzenini veya başkalarının hak ve özgürlüklerini korumak için demokratik bir toplumda gerekliliği için ilgili ve yeterli gerekçe gösterilmemiştir. Bu sebeple din ve vicdan hürriyetinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

100. Başvurucu, 50.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

101. Adalet Bakanlığı görüşünde, başvurucunun tazminat talebine ilişkin görüş bildirilmemiştir.

102. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

103. Başvurucunun din ve vicdan özgürlüğüne yönelik başvuru açısından, yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararı karşılığında başvurucuya takdiren 3.000,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

104. Başvurucu tarafından yapılan ve dosyadaki belgeler uyarınca tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan nedenlerle;

A. Başvurucunun,

1. Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği yönündeki iddiasının “başvuru yollarının tüketilmemesi” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Anayasa’nın 24. maddesinin ihlal edildiği yönündeki iddiasının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 24. maddesinde güvence altına alınan din ve vicdan hürriyetinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 3.000,00 TL manevi TAZMİNAT ÖDENMESİNE, başvurucunun tazminata ilişkin diğer taleplerinin REDDİNE,

D. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına,

20/5/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

B.S. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/8491)

Karar Tarihi: 18/7/2018

R.G. Tarih ve Sayı: 2/8/2018-30497

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

 

Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Recep KÖMÜRCÜ
		M. Emin KUZ
		Rıdvan GÜLEÇ
Raportör	:	Recep KAPLAN
Başvurucu	:	B.S.

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, dinî inanç gereği başörtüsü kullanılması nedeniyle devlet memurluğundan çıkarılmanın din özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 13/5/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. 1967 doğumlu olan başvurucu, çalışma hayatına 1984 yılında başlamıştır.

A. Başvurucuya Yönelik Disiplin Cezaları

9. Başvurucuya Maliye Bakanlığı Ankara Defterdarlığında memur olarak görev yaptığı dönemde, başörtüsü kullandığı gerekçesiyle;

i. 26/7/1993 tarihinde uyarma,

ii. 8/9/1993 tarihinde kınama,

iii. 23/5/1998 tarihinde uyarma,

iv. 8/5/2000 tarihinde uyarma,

v. 28/8/2000 tarihinde kınama,

vi. 4/11/2002 tarihinde uyarma disiplin cezaları ile 1998 ve 2000 yıllarında olumsuz sicil notu verilmiştir.

10. Başvurucunun başörtüsü kullanmaya devam etmesi üzerine Maliye Bakanlığınca (İdare) 21/6/2001 tarihinde, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (a) alt bendinde yer alan "İdeolojik veya siyasi amaçlarla kurumların huzur, sükün ve çalışma düzenini bozmak, boykot, işgal, engelleme, işi yavaşlatma ve grev gibi eylemlere katılmak veya bu amaçlarla toplu olarak göreve gelmemek, bunları tahrik ve teşvik etmek veya yardımda bulunmak" şeklindeki fiili işlediği gerekçesiyle devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

11. Bu cezaya karşı açılan davada anılan ceza, başvurucunun sözlü savunmasının alınmadığı gerekçesiyle iptal edilmiştir. İlk derece mahkemesinin iptal kararına karşı İdarenin yaptığı temyiz başvurusu Danıştay tarafından kabul edilmiş, bozma kararından sonra ilk derece mahkemesi bozmaya uymuş ve davayı reddetmiştir. Başvurucunun davanın reddi kararına yaptığı temyiz ve karar düzeltme başvuruları da reddedilmiştir.

12. İlk derece mahkemesinin bahsi geçen iptal kararından sonra yukarıda belirtilen yargısal süreç devam ederken mahkemenin iptal kararında gösterilen usul eksikliklikleri giderilerek 5/9/2002 tarihinde başvurucuya tekrar devlet memurluğundan çıkarma cezası verilmiştir. Anılan işlemin gerekçesi şu şekilde belirlenmiştir:

"Vergi Dairesi Müdürlüğü Yoklama Memuru ..’in; Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmeliğin 5/a maddesinde, bu Yönetmelik kapsamında yer alan kurumlarda çalışan bayan memurların '... görev mahallinde baş daima açık, saçlar düzgün taranmış veya toplanmış ...' olacağı hükmüne aykırı davranışlarda bulunması nedeniyle uyarma ve kınama cezası ile cezalandırılmasına rağmen aynı davranışları sürdürdüğü anlaşılmıştır.

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, ...’in; görev mahallinde başını açmamasının mevzuatı bilmemesinden değil benimsememesinden kaynaklandığı, türbanını çıkarmamakta ısrarlı olduğu kanaatine varılmıştır...

...

İlgilinin geçmiş yıllara ait sicillerinin Kurulumuzca incelenmesinden; 1997 ve 1999 yılı sicil notunun orta, 1998 yılı sicil notunun da olumsuz olduğu anlaşılmış olup; 657 sayılı Kanunun 125/3. maddesinde yer alan koşulun oluşmaması nedeniyle ilgili lehine değerlendirilememiştir.

Bu nedenle; Ankara Defterdarlığı Ulusite Vergi Dairesi Müdürlüğü Yoklama Memuru ...’in işlemiş olduğu fiil nedeniyle, 657 sayılı Kanunun 125/E-a maddesi uyarınca 'devlet memurluğundan çıkarma' cezası ile cezalandırılmasına ... karar verilmiştir."

13. Bu cezaya karşı açılan davada Ankara 6. İdare Mahkemesi ceza işlemini aşağıdaki gerekçelerle hukuka uygun bulmuş ve davayı reddetmiştir:

 “25/10/1982 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 'Kamu Kurum ve kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik'in 'Amaç, Kapsam ve Deyimler' başlıklı 1.maddesinde; 'Bu Yönetmelik, kamu personelinin Atatürk devrim ve ilkelerine uygun, uygar, aşırılığa kaçmayacak şekilde sade bir kılık ve kıyafette olmalarını, kılık ve kıyafette birlik ve bütünlük içinde bulunmalarını sağlamayı amaçlamaktadır.' denilmektedir. Yönetmeliğin Ana İlkeler başlıklı 4.maddesi ise; 'Kurum ve kuruluşlarda görevli memur, sözleşmeli personel ile hizmetler ve işçilerin giyimlerinde sadelik temizlik ve hizmete uygunluk esastır.' hükmü getirilmiştir. Yine Yönetmeliğin 5.maddesi (a) bendinde; kadın personelin kılık ve kıyafette uyacakları hususlar belirtilmiştir. Buna göre "'...görev mahallinde baş daima açık, saçlar düzgün taranmış veya.... denilmektedir.' 16. maddede ise; 'Bu yönetmeliğe aykırı hareket edenlere 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun disiplin cezalarına ilişkin hükümleri uygulanır.' hükmü getirilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; davacının, ... Maliye Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun 5.9.2002 günlü ... kararıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E-(a). maddesi uyarınca Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırıldığı ve bu işlemin iptali istemiyle dava açtığı anlaşılmıştır.

...

Bu durumda, dava dosyasına ibraz edilen soruşturma raporu ile tüm bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi sonucunda, davacının üzerine atılı disiplin suçunu işlediği sonucuna varıldığından ... eylemine uyan 657 sayılı Yasa'nın 125/E-(a). maddesi uyarınca Devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemde mevzuata aykınlık bulunmamıştır.

Davacının ileri sürdüğü diğer iddialar ise, anılan işlemi kusurlandıracak nitelikte görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davanın REDDİNE,... karar verildi."

14. Temyiz üzerine anılan karar Danıştay 12. Dairesinin 11/4/2006 tarihli veE. 2003/5513, K. 2006/1348 sayılı kararı ile onanmıştır. Başvurucu, onama kararına karşı karar düzeltme başvurusunda bulunmuştur.

15. Başvurucunun karar düzeltme başvurusu Danıştay tarafından 28/5/2008 tarihinde aşağıdaki gerekçelerle reddedilmiştir:

"... 5525 sayılı ... Yasa uyarınca davaya devam edilmesi talebinde bulunulmuş ise de; davacıya isnat olunan eylem niteliği itibariyle 5525 sayılı Yasa kapsamında olmadığından davacının istemi uygun görülmemiş ve anılan Yasa gereği işin esası görüşülmüştür.

.. Düzeltilmesi istenen karar kanun ve usule uygun olup, düzeltmeyi gerektiren bir sebep de bulunmadığından düzeltme isteminin reddine ... karar verildi."

16. Başvurucunun yaptığı karar düzeltme başvurusu inceleme aşamasındayken Danıştayın karar düzeltmeye ilişkin ret kararında atıf yaptığı 22/6/2006 tarihli ve 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun4/7/2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

17. Anılan Kanun'un disiplin affının kapsamını ve disiplin cezalarına karşı açılan davaları düzenleyen 1.ve 2. maddeleri şöyledir:

"Disiplin affının kapsamı

MADDE 1 - Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit veya nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçları sebebiyle görevleriyle sürekli olarak ilişik kesilmesi sonucunu doğuran disiplin cezaları ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 68 inci maddesinin ikinci fıkrasının (e) ve (f) bentlerine göre verilmiş yer değiştirme cezaları ve 69 uncu maddesine göre verilmiş meslekten çıkarma cezaları ile emniyet hizmetleri sınıfına dahil personel ile çarşı ve mahalle bekçileri hakkında verilen meslekten çıkarma cezaları hariç olmak üzere; kanun, tüzük ve yönetmelikler gereğince memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bu görevlerde bulunmuş olanlar hakkında 23/4/1999 tarihinden 14/2/2005 tarihine kadar işlenmiş fiillerden dolayı verilmiş disiplin cezaları bütün sonuçları ile affedilmiştir.

23/4/1999 tarihinden 14/2/2005 tarihine kadar işlenen ve af kapsamına giren disiplin cezalarının verilmesini gerektiren fiillerden dolayı, ilgililer hakkında disiplin soruşturma ve kovuşturması yapılmaz; devam etmekte olan disiplin soruşturma ve kovuşturmaları işlemden kaldırılır; kesinleşmiş olan disiplin cezaları uygulanmaz.

Disiplin cezaları affedilenlerin sicil dosyalarındaki bu disiplin cezalarına dair kayıtlar, ilgililerin müracaatı aranmaksızın hükümsüz kalır ve dosyalarından çıkarılır.

Disiplin cezalarının affı ilgililere geçmiş süreler için özlük hakları ve parasal yönden herhangi bir talep hakkı vermez.

Disiplin cezalarına karşı açılan davalar

MADDE 2 - Bu Kanun kapsamına giren ve 23/4/1999 tarihinden 14/2/2005 tarihine kadar işlenmiş fiillerden dolayı verilmiş olan disiplin cezalarına karşı bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce idarî yargı mercilerine başvurmuş olanlardan, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde dosyanın bulunduğu yargı merciine müracaat etmek suretiyle davaya devam etmek istediklerini bildirmeyenlerin davaları hakkında, görülmekte olan davalarda davayı gören mahkemece, karar temyiz edilmiş ise Danıştayca, karar verilmesine yer olmadığına ve tarafların yaptıkları masrafların üzerlerinde bırakılmasına karar verilir, vekâlet ücretine hükmedilmez.

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde davaya devam etmek istediklerini bildirenlerin davalarının görülmesine devam olunur. Ancak, davanın davacının aleyhine sonuçlanması halinde bu Kanunla getirilen af hükümleri uygulanır."

B. Başvurucunun 5525 sayılı Kanun Hükümlerinden Yararlanma Talebinin Reddi

18. Başvurucu, yukarıdaki davadan ayrı olarak 5525 sayılı Kanun'dan faydalandırılarak görevine tekrar atanma istemiyle 31/7/2006 tarihinde Maliye Bakanlığına başvurmuştur.

19. Başvurucunun görevine yeniden atanması yönündeki talebi Maliye Bakanlığınca "açıktan personel alımı yapılmadığı" gerekçesiyle 8/9/2006 tarihinde reddedilmiştir.

20. Anılan ret işlemine ve bu işlemin dayanağı olan 19/7/2006 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 2006/1 sayılı "Disiplin Cezalarının Affı" konulu Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı Genelgesi'ne karşı başvurucu tarafından açılan dava Danıştay 12. Dairesinin 21/4/2010 tarihli veE. 2007/5348, K. 2010/2207 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Ret gerekçesi şöyledir:

"...Davacının iddiaları dava konusu Genelgenin 3/b maddesinin 2. paragrafına ilişkin olduğundan iptali istenilen düzenlemenin sadece bu maddeye ilişkin olduğu kabul edilerek uyuşmazlık bu madde ile sınırlı olarak incelenmiştir.

...

2006/1 sayılı ...Genelgesinin 3/b maddesinin 2. paragrafında; "657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125 inci maddesinin (E) bendinde sayılan fiil ve hallerden dolayı veya tüzük ve yönetmelikleri gereği görevlerine son verilen personelin işledikleri fiil ve hallerin 5525 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde sayılan suçlardan olmaması durumunda yeniden göreve alınmalarına mani hal ortadan kaldırılmış olmakla birlikte, Devlet memurluğundan ya da meslekten çıkarılanlar ile sözleşmesi feshedilenlerin herhangi bir kuruma müracaatları halinde, yeniden göreve alınmaları; durumlarına uygun boş kadro veya pozisyon olması, hizmetlerine ihtiyaç duyulması ve bu kadro ve pozisyonlara ait nitelikleri taşımaları kaydıyla, İlgili mevzuat ve açıktan atama prosedürü çerçevesinde kamu kurum ve kuruluşlarının takdirinde bulunmaktadır." düzenlemesi yer almıştır.

5525 sayılı ... Yasa ile; meslekten çıkarılmasına neden olan fiili nedeniyle almış olduğu disiplin cezası, 5525 sayılı Yasa kapsamında bulunan kişilerin memuriyetle doğrudan irtibatlarının kurulduğundan ve idarenin de bu durumdaki kişileri göreve başlatma konusunda mutlak bir zorunluluk içinde bulunduğundan söz edilemeyeceğinden, davacıyı doğrudan göreve başlatma hususunda bağlı yetki içinde bulunmayan idarenin, davacının göreve iade istemini açıktan atama koşulları içinde değerlendireceği ve personel ihtiyacı, kadro durumu, hizmet gereklerini gözönünde tutarak bir karar vereceği açık olup, bu duruma göre, Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının Genelgesinin 3/b maddesinin dava konusu 2. paragrafı hükmünde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Davacının 5525 sayılı Yasadan faydalanarak görevine yeniden atanma talebinin reddine dair, Maliye Bakanlığının ... işlemine gelince;

...

Yukarıda yer verilen gerekçe ile hukuka uygun bulunan 2006/1 sayılı Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığı Genelgesinin 3/b maddesinin dava konusu 2. paragrafı hükmü uyarınca, davacının Devlet memurluğuna geri dönme istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde de hukukî isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, yasal dayanaktan yoksun davanın reddine ... karar verildi."

21. Anılan karara karşı başvurucunun temyiz başvurusu 12/11/2012 tarihinde, karar düzeltme başvurusu ise 24/11/2014 tarihinde yukarıda yer verilen gerekçeler benimsenerek reddedilmiştir. Karar düzeltme başvurusunun reddine dair karar başvurucuya 14/4/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

22. Başvurucu 13/5/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

23. Başvurucu, bireysel başvuru yaptıktan sonra verdiği 23/5/2018 tarihli dilekçesinde 5525 sayılı Kanun'dan yararlanarak 1/12/2008 tarihinde Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığında göreve başladığını, bu Bakanlıkta çok ciddi gayret sarf ederek hiç alışık olmadığı işleri öğrenmek zorunda kaldığını, burada çalıştığı dönemde Maliye Bakanlığı personeline kıyasla daha düşük bir maaş aldığını ve 16/2/2016 tarihinde emekli olduğunu belirtmiştir.

C. Türkiye'de Devlet Memurlarına Yönelik Başörtüsü Yasağının Tarihsel Süreci

24. Cumhuriyet tarihinde kadın devlet memurlarının başörtüsü kullanımının yasaklanması konusunda hüküm içeren ilk düzenlemenin2/9/1925 tarihli ve 2413 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla kabul edilen Bilumum Devlet Memurlarının Kıyafetleri Hakkında Kararname olduğu görülmektedir.

25. Anılan Kararname'nin ilk hâli şöyledir:

"1- Ordu ve donanma mensuplarıyla ilmiye sınıfına mensup olanlardan ve hükkam gibi kıyafetleri devletçe sureti mahsusade tayin edilmiş bulunanlardan maada bilumum devlet memurlarının kıyafetleri, dünya yüzündeki medeni milletlerin müşterek ve umumi kıyafetlerinin aynıdır. Yani gündüz ve gecenin muhtelif vaziyetlerine ve resmi merasime göre giyilmek üzere muhtelif elbiseler ve şapkalardır.

2- Binalar dahilinde başı açık bulunmak kaidedir. Selam teatisi baş işareti ile olur.

3- Binalar haricinde selam teatisi şapka ile olur.

4- Alelumum halk ordu ve donanma ile ilmiye sınıfına mensup ve hükkam için olduğu gibi kanunu mahsus ile tayin edilmiş elbiseleri giyemezler, fakat devlet memurlarının kıyafetleri bilumum sınıf ve halk tarafından aynen veya hali mesailerine mutabık kabul olunabilir."

8/10/2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu Kararıylayukarıdaki (2) numaralı bendin "Binalar dahilinde başı açık bulunmak kaidedir" şeklindeki birinci cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır.

26. Yukarıdaki düzenlemeye ilave olarak 1981 yılında okullarda görev yapan devlet memurlarının başörtüsü kullanması bakımından özel bir düzenleme yapılmıştır. Bu çerçevede; anılan Kararname'ye, 3/12/1934 tarihli ve 2596 sayılı Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun'un 6. maddesine ve bu maddeye göre çıkarılan 3/2/1935 tarihli ve 2/1958 sayılı Bazı Kisvelerin Giyilemiyeceğine Dair Kanunun Tatbik Suretini Gösterir Nizamname'ye dayanılarak 7/12/1981 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Millî Eğitim Bakanlığı ile Diğer Bakanlıklara Bağlı Okullardaki Görevlilerle Öğrencilerin Kılık Kıyafetlerine İlişkin Yönetmelik çıkarılmıştır. 27/11/2012 tarihinde yürürlükten kaldırılan bu Yönetmelik'in 7. maddesinin ilk hâlindeki düzenlemeye göre okullarda görevli kadın yönetici, öğretmen, eğitime yardımcı görevliler ve memurlarınbaşlarının açık olması ve kurum içinde başlarını örtmemeleri gerekmektedir. Bu Yönetmelik'te 26/11/1982 tarihli Bakanlar Kurulu Kararıyla yapılan değişiklikle okullarda görevli kadın yönetici, öğretmen, eğitime yardımcı görevliler ve memurların kılık ve kıyafetlerinde 25/10/1982 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik esaslarına uyacakları belirtilmiştir.

27. Ancak yukarıda yer verilen farklı düzenlemelere karşın 1980'li yıllardan yakın tarihlere kadar devlet memurlarına yönelik başörtüsü yasağında dayanak alınan asli düzenlemelerin;

i. 657 sayılı Kanun'a -12/5/1982 tarihli ve 2670 sayılı Kanun'la- eklenen ek 19. madde ve

ii. 25/10/1982 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelik'in (Yönetmelik) 5. maddesi olduğu görülmektedir.

28. 657 sayılı Kanun'un ek 19. maddesinegöre devlet memurları; kanun, tüzük ve yönetmeliklerin öngördüğü kılık ve kıyafet kurallarına uymak zorundadır. Yönetmelik'in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre ise Yönetmelik kapsamına giren kadın personelin görev mahallinde başı daima açık olacaktır. Yönetmelik; genel ve katma bütçeli kurumlar, mahallî idareler, döner sermayeli kuruluşlar ve kamu iktisadi teşebbüsleri ile bunların iştirakleri ve müesseselerinde çalışan her sınıf ve derecedeki memurlar, sözleşmeli ve geçici görevle çalışan personel ile işçileri kapsama almaktadır. Yönetmelik'in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde 3/1/2002 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelik'le değişiklik yapılmış olmakla birlikte kadın personelin görev mahallinde başının daima açık olacağına ilişkin düzenlemede bir değişiklik yapılmamıştır.

29. Yönetmelik'te yer verilen, kadınların başının görev yerinde daima açık olacağına dair hükme uymamanın yaptırımı 657 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri çerçevesinde -duruma göre değişen- disiplin cezaları olarak belirlenmiştir.

30. Mevzuatta bu şekilde düzenlemelere yer verilmiş olmakla birlikte kamuoyunda "28 Şubat süreci" olarak bilinen süreçten önce devlet memurlarına yönelik olarak -istisnai sayılabilecek sınırlı durumlar dışında- başörtüsü yasağının uygulanmadığı görülmektedir.

31. Anılan süreçle birlikte başörtüsü yasağı devlet memurları bakımından uygulanmaya başlanmış ve yasağa uymayan memurlar duruma göre uyarmadan başlayıp -başvuru konusu olayda olduğu gibi- devlet memurluğundan çıkarmaya kadar varan disiplin cezalarına muhatap olmuşlardır.

32. Başörtüsü yasağı zaman içinde genişletilmiş, bazı devlet memurlarının çalışma saatleri ve yerleri dışında da başlarının açık olması istenmiştir. Nitekim öğretmenlerle ilgili bir davayı değerlendiren Danıştay, öğretmenlerin okula geliş ve gidişleri sırasında da olsa ilgili yasal düzenlemelerde belirtilen kılık kıyafet hükümlerine uymak zorunda olduğuna karar vermiştir (Danıştay İkinci Dairesinin 26/10/2005 tarihli ve E.2004/4051, K.2005/3366 sayılı kararı).

33. 8/10/2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelik'le, Yönetmelik'in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci paragrafında yer alan “Kadınlar;” ibaresinden sonra gelen "Elbise, pantolon, etek temiz, düzgün, ütülü ve sade, ayakkabılar ve/veya çizmeler sade ve normal topuklu, boyalı, görev mahallinde baş daima açık, saçlar düzgün taranmış veya toplanmış, tırnaklar normal kesilmiş olur." şeklindeki birinci cümle yürürlükten kaldırılmıştır.

34. Hâlihazırda kadın devlet memurları için başörtüsü kullanmak serbesttir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Kanun

35. 657 sayılı Kanun'un "Disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller" kenar başlıklı 125. maddesinin ilgili kısımları -olay tarihinde yürürlükte olduğu şekliyle- şöyledir:

"Devlet memurlarına verilecek disiplin cezaları ile her bir disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:

A-Uyarma : Memura, görevinde ve davranışlarında daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir.

Uyarma cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:

...

g) Belirlenen kılık ve kıyafet hükümlerine aykırı davranmak,

...

B - Kınama : Memura, görevinde ve davranışlarında kusurlu olduğunun yazı ile bildirilmesidir.

...

E - Devlet memurluğundan çıkarma : Bir daha Devlet memurluğuna atanmamak üzere memurluktan çıkarmaktır.

Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:

a) İdeolojik veya siyasi amaçlarla kurumların huzur, sükün ve çalışma düzenini bozmak, boykot, işgal, engelleme, işi yavaşlatma ve grev gibi eylemlere katılmak veya bu amaçlarla toplu olarak göreve gelmemek, bunları tahrik ve teşvik etmek veya yardımda bulunmak

...

Disiplin cezası verilmesine sebep olmuş bir fiil veya halin cezaların sicilden silinmesine ilişkin süre içinde tekerrüründe bir derece ağır ceza uygulanır..."

36. 657 sayılı Kanun'un "Kıyafet mecburiyeti" kenar başlıklı ek 19. maddesi için bkz. § 28.

37. 5525 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri için bkz. § 18.

2. Yönetmelik

38. Yönetmelik'in 5. ve 16. maddelerinin ilgili kısımları için bkz. § 14.

B. Uluslararası Hukuk

39. Din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin uluslararası hukuk kaynaklarının derli toplu verildiği bir karar için bkz. Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, §§ 51-94.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

40. Mahkemenin 18/7/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

41. Başvurucu, maruz kaldığı bütün disiplin yaptırımlarının ve aleyhine verilen mahkeme kararlarının dinî inancının bir gereği olarak görevi esnasında da başörtüsü kullanmasından kaynaklandığını ve bu nedenle anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

42. Bakanlık görüşünde;

i. Anayasa'nın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin din özgürlüğüne ilişkinhükümleri ile Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) konuyla ilgili içtihadı hatırlatılmıştır.

ii. Birleşmiş Milletler (BM) Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin din özgürlüğüne ilişkinhükümlerine ve Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesinin bu konudaki genel görüşlerine yer verilmiştir.

iii. Ülkemizde kadın devlet memurları için başörtüsü yasağına son veren hukuki düzenlemeler açıklanmıştır.

iv. Somut başvuruda, ilgili uluslararası hukuk metinleri, AİHM kararları, BM insan hakları mekanizmalarının yorumları ve Anayasa Mahkemesinin konuya dair içtihatları çerçevesinde hukukun üstünlüğü ilkesi esas alınarak demokratik toplumun gereklilikleri doğrultusunda hak ve özgürlüklere öncelik verecek şekilde bir karar alınması gerektiği belirtilmiştir.

v. Başörtüsünün kamu düzenini ilgilendiren bir boyutunun olmadığı, toplumsal barış ve düzen açısından bir tehdit olmadığı ve dolayısıyla başvurucunun hakkında uygulanan başörtüsü yasağının bir sonucu olarak devlet memurluğundan çıkarılma disiplin cezası ile cezalandırılmasının onun din özgürlüğünü ihlal ettiği ifade edilmiştir.

vi. Başvurucuya yönelik cezaya ilişkin kararda 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinde belirtilen "İdeolojik veya siyasi amaçlarla kurumların huzur, sükün ve çalışma düzenini bozmak, boykot, işgal, engelleme, işi yavaşlatma ve grev gibi eylemlere katılmak veya bu amaçlarla toplu olarak göreve gelmemek, bunları tahrik ve teşvik etmek veya yardımda bulunmak" eylemlerden hangisinin somut olayda başvurucu özelinde gerçekleştiğinin belirtilmediğine ve başvurucunun başörtüsü kullanmasının çalıştığı kurumun veya kamunun hangi menfaatleri ile çatıştığı veya hangi menfaatleri ağır ve telafisi güç şekilde ihlal ettiği konusunda bir açıklamada bulunulmadığına dikkat çekilmiştir.

vii. Başvurucunun açtığı davalarda verilen idari yargı kararlarının gerekçelerinin, başvurucunun din ve vicdan özgürlüğüne yönelik müdahalenin meşru amaç taşıyıp taşımadığı ve demokratik toplumda gerekli ve orantılı olup olmadığının tespiti bakımından yapılacak değerlendirmeler açısından ilgili ve yeterli olmadığı belirtilmiştir.

B. Değerlendirme

43. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetlerinin din özgürlüğünün ihlal edildiği iddiası kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Mevcut başvuru, bir devlet memurunun dinî inancı gereği başörtüsü kullanması konusuyla ilgili olduğu için bu incelemede Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 13., 14., 68., 81., 103., 136. ve 174. maddelerinde yer alan laiklik ilkesi ile devletin temel amaç ve görevlerini düzenleyen 5. maddesinin de dikkate alınması gerekir.

44. Anayasa’nın “Din ve vicdan hürriyeti” kenar başlıklı 24. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı ile ikinci, üçüncü ve beşinci fıkraları şöyledir:

 “Herkes, ... dinî inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.

14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dinî âyin ve törenler serbesttir.

Kimse, ibadete, dinî âyin ve törenlere katılmaya, dinî inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz.

…

Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.”

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

45. Başvuru konusu olayda başvurucuya dinî inancı gereği başörtüsü kullanması nedeniyle devlet memurluğundan çıkarma cezası verilmiştir. Başvurucunun bu cezaya karşı açtığı dava nihai olarak başvurucunun karar düzeltme başvurusunun Danıştay tarafından 28/5/2008 tarihinde reddi ile başvurucu aleyhine sonuçlanmıştır. Bu yargısal süreç Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin dışında kalmaktadır.

46. Öte yandan başvurucunun devlet memurluğundan çıkarma cezasına karşı açtığı dava henüz sonuçlanmadan disiplin affına ilişkin 5525 sayılı Kanun yürürlüğe girmiş ve başvurucu, mağduriyeti için giderim imkânı sunan bu Kanun'dan yararlanma talebiyle İdareye başvurmuş ancak başvurucunun bu talebi reddedilmiştir. Başvurucunun bu ret işlemine karşı açtığı dava da aleyhine sonuçlanmıştır.

47. Başvurucunun disiplin affına ilişkin 5525 sayılı Kanun'dan yararlandırılmamasına ilişkin işleme karşı açtığı dava, başvurucuya dinî inancı gereğibaşörtüsü kullanması nedeniyle devlet memurluğundan çıkarma cezası verilmesi şeklindeki müdahalenin sonuçlarının giderilmesiyle ilgilidir. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi, başvurucuya dinî inancı gereği başörtüsü kullanması nedeniyle devlet memurluğundan çıkarma cezası verilmesi şeklindeki müdahalenin din özgürlüğünü ihlal ettiğine dair şikâyetin zaman bakımından yetkisi içinde kaldığı sonucuna varmıştır. Anayasa Mahkemesi bu şikâyet kapsamında yapacağı incelemede yalnızca başvurunun somut koşulları çerçevesinde olmak üzere başvurucunun devlet memurluğundan çıkarılmasına ilişkin idari işleme karşı açtığı davaya ilişkin süreci de gözönünde bulunduracaktır (başka bir bağlamda benzer değerlendirmeler için bkz. Z. A., B. No: 2013/2928, 18/10/2017, §§50, 72).

48. Öte yandan başvurucu 5525 sayılı Kanun'dan yararlanarak 1/12/2008 tarihinde Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığında göreve başlamıştır. Bununla beraber başvurucunun devlet memurluğundan çıkarıldığı 2001 yılından Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığında göreve başladığı 2008 yılı sonuna kadar olan dönemde maruz kaldığı mağduriyetin giderildiği konusunda başvuru dosyasında bir bilgi bulunmadığı gibi Bakanlık görüşünde de bu yönde bir iddia ileri sürülmemiştir. Dolayısıyla başvurucunun bu karar tarihi itibarıyla mağdurluk statüsüne sahip olduğunun kabulü gerekir.

49. Bu kapsamda açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan din hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Din Özgürlüğünün Demokratik Bir Toplumdaki Önemi

50. Anayasa Mahkemesi içtihadı uyarınca din özgürlüğü Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarındandır (Tuğba Arslan, § 51; Esra Nur Özbey, B. No: 2013/7443, 20/5/2015, § 43).

51. Din özgürlüğünün demokratik toplumun temellerinden biri olmasının kökeninde dinin hem bir dine bağlı olan bireyler tarafından hayatı anlama ve anlamlandırmada başvurdukları temel kaynaklardan biri olması hem de toplumsal yaşamın şekillenmesinde önemli bir işlev görmesi bulunmaktadır. Bu işlev sebebiyle uluslararası düzlemde dinlerin özgürlükler karşısındaki konumlarından bağımsız olarak bireylerin belli ölçüler içinde din özgürlüğüne sahip olduğu kabul edilmiştir. Diğer özgürlükler gibi din özgürlüğü de uzun ve zorlu bir sürecin sonucunda belli yasal ve anayasal güvencelere sahip kılınmıştır. Nitekim din özgürlüğü, evrensel ve bölgesel düzeyde insan haklarına ilişkin uluslararası bildiri ve sözleşmelerin birçoğunda korunan bir haktır (Tuğba Arslan, § 52; Esra Nur Özbey, § 44).

52. Anayasa’nın 24. maddesinin koruduğu hakkın vazgeçilmez olması, din özgürlüğünün hukukun üstünlüğüne dayanan, etkili ve anlamlı bir demokrasinin temellerinin kurulması ve sürdürülmesi için hayati öneme sahip olması nedeniyledir. Öte yandan din özgürlüğü ancak tanıma, çoğulculuk ve tarafsızlık anlayışı ile temellendirilen bir demokraside korunabilir (Tuğba Arslan, § 53; Esra Nur Özbey, § 45).

b. Din Özgürlüğü Kapsamında Din veya İnancı Açığa Vurma Hakkı

53. Din özgürlüğü bağlamında “tanıma” devlet-birey ilişkilerinde devletin tüm din veya inanç gruplarının varlığını eşit şekilde kabul etmesini gerektirir. Devletin çoğulcu bir tanıma siyaseti, bir yandan devleti toplumda herkese karşı eşit mesafede durmaya zorlarken öte yandan devletin herhangi bir dini ya da ideolojiyi resmen benimsemesine izin vermez. Çoğulculuk ise herkesin kendi kimliğiyle, kendisi olarak toplumsal ve siyasal yaşama katılmasıyla mümkündür. Farklılıkların ve farklı olanların tanınmadığı, tehditler karşısında korunmadığı bir yerde çoğulculuktan bahsedilemez. Çoğulcu toplumda devlet, bireylerin kendi dünya görüşlerinin ve inançlarının gereğine uygun olarak yaşamalarını sağlamakla yükümlüdür. Devlet, toplumda var olan görüşlerden veya yaşam tarzlarından birini yanlış kabul etme yetkisine sahip değildir. Bu bağlamda Anayasa’da yer alan sınırlama sebepleri bulunmadıkça farklılıkların bir arada yaşatılması, çoğunluğun ya da azınlığın hoşuna gitmese de çoğulculuğun bir gereğidir. Din özgürlüğünü koruyan üçüncü anlayış ise bireylerin din ve vicdan özgürlüğünün eşit düzeyde korunmasının teminatı olan laiklikten doğan tarafsızlıktır (Tuğba Arslan, § 54; Esra Nur Özbey, § 46).

54. Anayasa’nın 24. maddesiyle anlam ve kapsamı belirlenen din ve vicdan özgürlüğü, herkesin “din veya inancını açığa vurma özgürlüğünü”, “din ve inancını değiştirme özgürlüğünü”, kişilerin diledikleri inanç ve kanıya sahip olmalarını, herhangi bir inanç ve kanaate sahip olmamalarını güvenceye almaktadır (AYM, E.1997/62, K.1998/52, 16/9/1998). Başka bir anlatımla kişiler dinî veya vicdani kanaatlerini açıklamaya ve herhangi bir tarzda ibadet etmeye, dinî uygulamaya ve ayine katılmaya zorlanamayacakları gibi ibadetleri ve dinî uygulamaları ile açıklamış oldukları dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz, suçlanamaz ve başka türlü davranmaya zorlanamazlar (Tuğba Arslan, § 55; Esra Nur Özbey, § 47).

55. Anayasa’nın 24. maddesi; kişinin herhangi bir inanca sahip olmasını veya olmamasını, inancını serbestçe değiştirebilmesini, inancını açıklamaya zorlanamamasını, bunlardan dolayı kınanamamasını ve baskı altına alınamamasını güvence altına alarak din özgürlüğünün içsel alanını, aynı şekilde öğretim, uygulama, tek başına veya topluca ibadet ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açığa vurma hakkı ile de din özgürlüğünün dışsal alanını tanıyıp koruma altına almıştır (Tuğba Arslan, § 57; Esra Nur Özbey, § 48).

c. Laiklik İlkesi ile Din veya İnancını Açığa Vurma Hakkı Arasındaki İlişki

56. Kişinin dinini seçme hakkı ile din, inanç ve düşüncelerini açıklamaya veya değiştirmeye zorlanamaması, bunlardan dolayı kınanamaması, baskı altında tutulamaması ile devletin belirli bir dini veya inancı kişilere dayatmamasını ifade eden din özgürlüğünün içsel alanı demokratik, laik bir hukuk devletinde kanun koyucunun her türlü etkisinin dışındadır. Bu durum 24. maddenin gerekçesinde “…dini inanç ve kanaat hürriyeti, niteliği gereği hiçbir sınırlamaya tabi tutulamayacaktır. Bu husus 15. maddede açıkça belirtilmiştir.” ifadesi ile açıklanmıştır. Gerçekten de Anayasa’nın 15. maddesinde savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hâllerde dahi kimsenin din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı ve bunlardan dolayı suçlanamayacağı açıkça belirtilmiştir (Tuğba Arslan,§ 58; Esra Nur Özbey, § 50).

57. Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 13., 14., 68., 81., 103., 136. ve 174. maddelerinde yer alan laiklik ilkesi ise devletin dinî inançlar karşısındaki konumunu belirleyen siyasal bir ilke olarak düzenlenmiştir. Laiklik, dini sadece bireyin iç dünyasına hapsetmemekte; onu bireysel ve kolektif kimliğin önemli bir unsuru olarak görmekte, toplumsal görünürlüğüne imkân tanımaktadır. Laik bir siyasal sistemde, dinî konulardaki bireysel tercihler ve bunların şekillendirdiği yaşam tarzı devletin müdahalesi dışında ancak koruması altındadır. Bu anlamda laiklik ilkesi din ve vicdan özgürlüğünün güvencesidir. Demokratik ve laik devletin temel amaçlarından biri, toplumsal çeşitliliği koruyarak bireylerin ve toplulukların sahip oldukları inançlarıyla barış içinde bir arada yaşabilecekleri siyasal düzenleri inşa etmektir (AYM, E.2012/65, K.2012/128, 20/9/2012; Tuğba Arslan, §§ 133-135; Esra Nur Özbey, § 84).

58. Farklı dinî inançlara sahip olanlar ya da herhangi bir inanca sahip olmayanlar laik devletin koruması altındadır. Nitekim Anayasa’nın 2. maddesinin gerekçesinde yapılan tanıma göre “Hiçbir zaman dinsizlik anlamına gelmeyen lâiklik, her ferdin istediği inanca, mezhebe sahip olabilmesi, ibadetini yapabilmesi ve dinî inançlarından dolayı diğer vatandaşlardan farklı bir muameleye tâbi kılınmaması anlamına gelir.” Devlet, din ve vicdan özgürlüğünün gerçekleşebileceği ortamı hazırlamak için gerekli önlemleri almak zorundadır (AYM, E.2012/65, K.2012/128, 20/9/2012; Tuğba Arslan, § 137; Esra Nur Özbey, § 85).

59. Bu anlamda laiklik, devlete negatif ve pozitif yükümlülükler yüklemektedir. Negatif yükümlülük, bireylerin din özgürlüğüne zorunlu nedenler olmadıkça müdahale edilmemesini gerektirmektedir. Pozitif yükümlülük ise devletin din özgürlüğünün önündeki engelleri kaldırması, kişilerin inandıkları gibi yaşayabileceği uygun bir ortamı ve bunun için gerekli imkânları sağlaması ödevini beraberinde getirmektedir. Laikliğin devlete yüklediği pozitif yükümlülüğün kaynağı, Anayasa’nın 5. ve 24. maddeleridir. Anayasa’nın 5. maddesine göre devletin temel amaç ve görevlerinden biri “kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” (Tuğba Arslan, § 138; Esra Nur Özbey, § 86).

60. Laiklik demokratik sistemin korunması açısından gerekli ve vazgeçilmez bir ilke olmakla birlikte din özgürlüğü de demokratik toplumların temellerinden biridir ve çoğulcu laiklik anlayışı, dinin, toplumsal görünürlüğüne imkân tanıyarak ve dinî konulardaki bireysel tercihleri devletin müdahalesi dışında ancak koruması altında tutarak din özgürlüğünün güvencesi hâline gelir (Tuğba Arslan, § 139).

61. Demokratik ve laik devletin temel amaçlarından biri, toplumsal çeşitliliği koruyarak bireylerin sahip oldukları inançlarıyla barış içinde bir arada yaşabilecekleri siyasal düzenleri inşa etmektir. Çoğulcu laiklik anlayışının kabul edildiği toplumlarda inanç, düşünce ve hayat tarzları birbirleriyle çatışan insanların barışçıl bir aradalığını ve toplumda her türlü inancın kendisini ifade edebileceği çoğulcu bir ortamı sağlama olanağı vardır. Bu olanaklar değerlendirilmeden çoğulculuğu ve toplumsal çeşitliliği, toplumsal birliği tehdit eden bir unsur olarak görmek demokrasi ile bağdaşmayan monolitik bir toplum anlayışını doğurur (Tuğba Arslan, § 140).

d. Laiklik İlkesi Gerekçe Gösterilerek Din Özgürlüğüne Müdahale Edilmesi

62. Diğer yandan laiklik gerekçesinin din özgürlüğüne yönelik müdahale bakımından meşru bir sebep olarak ileri sürülebilmesi için müdahalenin makul bir temelinin bulunması, bu kapsamda müdahaleye maruz kalan kişinin davranış, tutum ya da eylemlerinin laiklik ilkesini ihlal ettiğine dair yeterli kanıt ileri sürülmesi ve laiklik gerekçesinin delillendirilmesi gerekir (Tuğba Arslan, § 141).

63. Laiklik gerekçesinin makul bir temeli olduğundan bahsedilebilmesi için dinî bir gereklilik olarak kullanıldığı belirtilen başörtüsünün saldırgan ya da başkalarının inançlarına müdahale eden, baskıcı, tahrik edici, kendi inancını zorla dayatma amacı bulunduğunun veya toplumsal işleyişi tahrip ettiğinin, birtakım karışıklıklara ve düzensizliklere neden olduğunun gösterilebilmesi gerekir (Tuğba Arslan, § 142).

64. Bir dinin herhangi bir dışa vurum davranışının tek anlamının laik devlete dinî bir meydan okuma olduğu şeklindeki bir yorum ise bu dinin mensuplarının kendi eylemlerini tanımlama kapasitesini yok saymak anlamına gelir. Anayasa’da güvence altına alınan herhangi bir hakka yönelik sınırlandırmanın meşru kabul edilebilmesi, kaygılar ve varsayımlarla değil yalnızca tartışılmayacak olan gerçekler ve hukuki olarak şüphe götürmeyecek nedenlerin ortaya konulması ile mümkün olabilir. Bu sebeple doğru yargılama ilkesi gereğince bir din veya inancın dışa vurum davranışının laikliğin çoğulcu anlamına aykırı olduğunu somut delillerle kanıtlama yükümlülüğü başvurucuya değil bu gerekçeyle sınırlandırma yapan devlete düşer. Hukuk, olanı esas alır ve kuşkuya ve gelecekteki olasılıklara göre karar verilemez (Tuğba Arslan, § 143).

65. Son olarak -başvuru konusu olayı ilgilendiren yönüyle- başörtüsünün laiklik karşıtı bir dinî ve siyasal simge olduğu varsayımının ifade özgürlüğü bağlamında değerlendirilmesi, başörtüsü kullananların kullanmayanlar üzerinde yaratabileceği etkilerin değerlendirilmesinde kolaylık sağlar. Anayasa’nın 26. maddesi bağlamında, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğüne içerik bakımından bir sınırlama getirilmemiş yalnızca ırkçılık, nefret söylemi, savaş propagandası, şiddete teşvik ve tahrik, ayaklanmaya çağrı veya terör eylemlerini haklı göstermek gibi bu özgürlüklerin sınır bölgeleri olan alanlarda devlet otoritelerinin müdahalelerinde daha geniş bir takdir marjına sahip oldukları kabul edilmiştir (Cemal Halis, B. No: 2014/118, 13/7/2016, § 30). O hâlde başörtüsü kullanarak dinin açıklanmasının yasaklanabilmesi için başkalarının hak ve özgürlüklerden yararlanmalarının engellendiğini gösteren çok önemli gerekçelere dayanılması gerekir (Tuğba Arslan, § 144).

e. Kamu Hizmetlerinde Lâiklik İlkesine Yönelik İstisnalar

66. Öte yandan -başvuru konusu olayı ilgilendiren yönüyle- kamu hizmetlerinde laiklik ilkesinin de istisnası olmayan mutlak bir ilke olduğundan söz edilemez. Devlet, toplumu oluşturan bireylerin yaygın ve müşterek dinsel ihtiyaçlarını gözeten düzenlemeler yapabilir. Nitekim ülkemizde 17/3/1981 tarihli ve 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun ile dinî bayram olan Ramazan Bayramı ve Kurban Bayramı genel tatil günleri olarak kabul edilmiş ve bu günlerde resmî daire ve kuruluşların da tatil edilmesi kabul edilmiştir.

67. Bu kapsamda kamu görevlilerinin -yapmakta oldukları görevin kendine has koşulları gözetilmeksizin- inançları gereği başörtüsü kullanmalarına izin verilmesinin kategorik olarak kamu hizmetlerinde laiklik ilkesine aykırı olduğu yönündeki argümanlar kabul edilemez. Tam tersine çoğulcu laiklik anlayışının kabul edildiği toplumlarda inanç, düşünce ve hayat tarzları birbirleriyle çatışan insanların barışçıl bir aradalığını ve toplumda her türlü inancın kendisini ifade edebileceği çoğulcu bir ortamı sağlama imkanı olduğunu gözetmeden (Tuğba Arslan, § 140) kamu görevlilerinin başörtüsü gibi toplumsal çeşitliliği yansıtan bir dini açığa vurma vasıtasını kullanmasını toplumsal birliği tehdit eden bir unsur olarak görmek demokrasi ile ve çoğulcu laiklik anlayışı ile bağdaşmaz. Bu nedenle devletin kamu görevlilerinin başörtüsü kullanarak dinlerini açıklama haklarına müdahalede bulunabilmesi için oldukça ikna edici gerekçelere dayanması gerekir.

68. Anayasa’nın 24. maddesi bir din veya inançtan kaynaklanan veya esinlenen her davranışı korumaz ve kamusal alanda bir inancın gerektirdiği biçimde davranma hakkını her durumda garanti etmez. Bununla birlikte kişinin dinini ve inancını açığa vurma özgürlüğü sadece Anayasa’nın 24. maddesinin beşinci fıkrasında belirtilen nedenlerle ve Anayasa’nın 13. maddesindeki koşullarda sınırlanabilir (Tuğba Arslan, § 59; Esra Nur Özbey, § 51).

69. Bu genel açıklamalardan sonra ilk olarak başvuru sahibinin Anayasa’nın 24. maddesi tarafından korunan hakkına yönelik bir müdahalenin bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Başvurucunun Anayasa’nın 24. maddesi tarafından korunan bir hakkına müdahalenin varlığının tespit edilmesi hâlinde bu müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında kanunla öngörülme, meşru bir amaca matuf olma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk şartlarını sağlayıp sağlamadığı değerlendirilmelidir.

f. Müdahalenin Varlığı

70. Başvurucu, dinî inancının gereği olarak başörtüsü kullanması nedeniyle devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmıştır.

71. Anayasa Mahkemesi Tuğba Arslan (§§ 74, 76) ve Esra Nur Özbey (§ 62) kararlarında kadınların İslam dininin bir emri olduğu inancıyla başörtüsü kullanmasının Anayasa’nın 24. maddesinin olağan anlamının kapsamında değerlendirilebilecek bir konu olduğunu ve dinî inanç gereği başörtüsü kullanma hakkının yeri ve tarzı konusunda sınırlama getiren kamu gücü işlem ve eylemlerinin kişinin dinini açığa vurma hakkına bir müdahale teşkil ettiğini kabul etmiştir.

72. Mevcut başvuruda anılan tespitten ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmamaktadır. Somut olayda başvurucuya dinî inancı gereği başörtüsü kullanması nedeniyle devlet memurluğundan çıkarma cezası verilmesi başvurucunun dinini açığa vurma hakkına bir müdahale teşkil etmektedir.

g. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

73. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 24. maddesinin ihlalini teşkil edecektir.

74. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

75. Bu sebeple müdahalenin, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma vedemokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

 (1) Genel İlkeler

76. Temel hak ya da özgürlüklere bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün mevcut olup olmadığıdır. Anayasa’nın 24. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin kanunilik şartını sağladığının kabul edilebilmesi için müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunması zorunludur (Tuğba Arslan, § 82).

77. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında kanunilik ölçütü ilk olarak şeklîbir kanunun varlığını gerekli kılar. Bir yasama işlemi olarak kanun, Türkiye Büyük Millet Meclisinin iradesinin ürünüdür ve Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından Anayasa’da öngörülen kanun yapma usullerine uyularak yapılan işlemlerdir. Bu anlayış temel hak ve özgürlükler alanında önemli bir güvence ortaya çıkartır (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 54).

78. Fakat kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirir ve bu noktada kanunun niteliği önem kazanır. Bu anlamıyla kanunilik ölçütü, sınırlamaya ilişkin kuralın "erişilebilirliği"ni ve öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden "belirliliği"ni garanti altına alır (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 55).

79. Belirlilik, bir kuralın keyfîliğe yol açmayacak bir içerikte olmasını ifade eder.Temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin kanuni düzenlemenin içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarının hukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta olması gerekir. Bir kanuni düzenlemede, hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisinin doğacağı belirli bir kesinlik ölçüsünde ortaya konmalıdır. Bu durumda bireylerin hak ve yükümlülüklerini öngörerek davranışlarını bu doğrultuda tanzim etmeleri mümkün hâle gelebilir. Böylece hukuk güvenliği sağlanarak kamu gücünü kullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçilmiş olur (Hayriye Özdemir, B. No: 2013/3434, 25/6/2015, §§ 56, 57).

80. Öte yandan Anayasa’nın 8. maddesi uyarınca kanun ile düzenlenebilecek konularda yasama organının asli kuralları koymakla yetinerek tali ve uygulayıcı kuralları idari düzenleyici işlemlere bırakması mümkündür. Başka bir ifadeyle Anayasa’ya göre mutlaka kanunla düzenlenmesi gerekmeyen bir konu, kanuni dayanağı olmak kaydıyla idarenin düzenleyici işlemlerine de bırakılabilir (Tuğba Arslan, §§ 85-87).

81. Temel hak ve özgürlükler alanında yasama organının keyfîliğe izin vermeyen öngörülebilir düzenlemeler yapma zorunluluğu vardır. İdareye keyfî uygulamalara meydan verebilecek çok geniş bir takdir yetkisi tanınması Anayasa’ya aykırı olabilecektir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir alanda kanunun emrine dayanılarak yürütme organınca alınacak önlemler objektif nitelik taşımalı ve idareye keyfî uygulamalara sebep olacak geniş takdir yetkisi vermemelidir (AYM, E.1984/14, K.1985/7, 13/6/1985; Tuğba Arslan, § 89).

82. Hukuksal durumların takdirindeki belirsizlik, temel haklar alanında getirilen güvencelerin işlevsiz hâle gelmesine neden olur. Zira ilgili kanuni düzenlemenin hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağını ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisinin doğacağını belirli bir kesinlik ölçüsünde ortaya koymaması durumunda bireylerin hak ve yükümlülüklerini öngörerek davranışlarını bu doğrultuda tanzim etmeleri olanaksız hâle gelebilecektir (Hayriye Özdemir, § 57 ).

83. Bununla birlikte bir kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde soyutluk içermesi, bu nedenle hukuki yardım ile tam olarak anlaşılabilir hâle gelmesi veya kullanılan kavramların anlamlarının hukuksal değerlendirme sonucunda ortaya çıkması tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı görülemez. Ayrıca ilgili kanuni düzenleme temel haklara ne oranda müdahale ediyorsa söz konusu düzenlemede aranacak belirlilik oranı da aynı doğrultuda yükselecektir (Hayriye Özdemir, § 58 ).

84. Aksi bir durumda Anayasa’nın 13. maddesinin aradığı anlamda kamu gücünü kullanan organların keyfî davranışlarının önüne geçen ve kişilerin hukuku bilmelerine yardımcı olacak erişilebilir, öngörülebilir ve kesin nitelikte bir kanun hükmünün bulunmadığı sonucuna varılacaktır(Tuğba Arslan, § 91).

 (2) İlkelerin Olaya Uygulanması

85. Başvuru konusu olayda başvurucuya yönelik başörtüsü yasağı Yönetmelik'in 5. maddesindeki -olay tarihinde yürürlükte olan- "Kadınlar; ... görev mahallinde baş daima açık... olur." şeklindeki düzenlemeye dayandırılmıştır. Anılan Yönetmelik'in 17. maddesine göre bu Yönetmelik 2413 sayılı Kararname (bkz. § 25), 2596 sayılı Kanun'un 6. maddesi ve bu maddeye göre çıkarılan 2/1958 sayılı Nizamname hükümleri uyarınca çıkarılmıştır. Yönetmelik'in dayandırıldığı mevzuat hükümlerine bakıldığında 2596 sayılı Kanun’un 6. maddesinin "Bu kanunun tatbik suretini gösterir bir nizamname yapılır" şeklinde bir hüküm içerdiği görülmektedir. Bu maddede atıf yapılan 2/1958 sayılı Nizamname ise devlet memurlarının kılık kıyafetiyle ilgili değildir. 2413 sayılı Kararname'nin başvuru konusu olay tarihinde yürürlükte bulunduğu şeklinde devlet memurlarının binalar dâhilinde başı açık olacakları belirtilmekle birlikte bu kural da Anayasa’nın 13. maddesindeki temel hak ve özgürlüklerin ancak kanunla sınırlanabileceğine ilişkin hükümde yer alan “kanunilik şartı”nı taşıyan bir kural olarak kabul edilemez.

86. Yönetmelik'in 16. maddesinde yer alan "Bu Yönetmeliğe aykırı hareket edenlere 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun disiplin cezalarına ilişkin hükümler uygulanır" ve 657 sayılı Kanun'un ek 19. maddesinde yer alan "Devlet memurları, kanun, tüzük ve yönetmeliklerin öngördüğü kılık ve kıyafet kurallarına uymak mecburiyetindedirler" şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde Yönetmelik'teki düzenlemenin bir dayanağının da 657 sayılı Kanun'un ek 19. maddesi olduğu söylenebilir.

87. Ancak ek 19. maddenin yürütme ve idareye devlet memurlarının kılık ve kıyafetlerini belirleme konusunda oldukça kapsamlı bir yetki verdiği ve bu yetkinin sınırı konusunda herhangi bir hüküm içermediği dikkate alındığında başvurucuya yönelik müdahalenin kanunilik şartını taşıyıp taşımadığı konusunda ciddi tereddütler söz konusudur.

88. Anayasa Mahkemesi bu başvuruda, müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluğu konusunda aşağıda yaptığı değerlendirmeleri nazara alarak müdahalenin kanuniliği konusunda nihai bir sonuca varmayı gerekli görmemektedir.

ii. Meşru Amaç

89. Anayasa'nın 24. maddesiyle koruma altına alınan dinini veya inancını açığa vurma hakkının kısıtlanması konusunda Anayasa'da açıkça belirtilmiş bir meşru amaçlar listesi bulunmamaktadır. Başvurucuya yönelik devlet memurluğundan çıkarma cezasına ilişkin idari işlemlere ve derece mahkemelerinin kararlarına bakıldığında başvurucuya yönelik müdahalenin Anayasa'nın 24. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan "Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasî veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz" şeklindeki hükümden hareketle kamu düzeninin korunmasına yönelik meşru amaçlar çerçevesinde yapıldığı görülmektedir.

iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

 (1) Genel İlkeler

 (a) Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri ve Din Özgürlüğü

90. Anayasa Mahkemesi içtihadı uyarınca din özgürlüğünün demokratik bir toplumdaki önemi için bkz. § 54-56.

 (b) Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

91. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir. Açıktır ki bu başlık altındaki değerlendirme, sınırlamanın amacı ile bu amacı gerçekleştirmek üzere başvurulan araç arasındaki ilişki üzerinde temellenen ölçülülük ilkesinden bağımsız yapılamaz. Çünkü Anayasa’nın 13. maddesinde "demokratik toplum düzeninin gereklerineaykırı olmama" ve "ölçülülük ilkesine aykırı olmama" biçiminde iki ayrı kritere yer verilmiş olmakla birlikte bu iki kriter bir bütünün parçaları olup aralarında sıkı bir ilişki vardır (ifade özgürlüğü bağlamında bkz. Bekir Coşkun, B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın, B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 70-72; AYM, E.2018/69, K.2018/47, 31/5/2018 § 15;AYM, E.2017/130, K.2017/165, 29/11/2017§ 18 ).

92. Din özgürlüğü üzerindeki sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve istisnai nitelikte olması gerekir. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir. Amaca ulaşmaya yardımcı olmayan veyaulaşılmak istenen amaca nazaran bariz bir biçimde ağır olan bir müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı söylenemeyecektir (ifade özgürlüğü bağlamında bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, § 51).

93. Anayasa Mahkemesinin bir görevi de bireylerin din özgürlüğü ile Anayasa'nın ilgili maddelerinde bu özgürlüğün kısıtlanması konusunda yer verilen meşru amaçlar arasında adil bir dengenin sağlanıp sağlanamadığını denetlemektir. Meşru amaçların bir olayda varlığının hakkı ortadan kaldırmadığı vurgulanmalıdır. Önemli olan bu meşru amaçla hak arasında olayın şartları içinde bir denge kurmaktır (ifade özgürlüğü bağlamında bkz. Bekir Coşkun, § 44, 47, 48; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017,§§ 58, 61, 66).

94. Orantılılık ise sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile başvurulan sınırlama tedbiri arasında aşırı bir dengesizlik bulunmamasına işaret etmektedir. Diğer bir ifadeyle orantılılık, bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri veya müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise diğer bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir dengeninkurulmasına işaret etmektedir. Dengeleme sonucu müdahalede bulunulan hakkın sahibine terazinin diğer kefesinde bulunan kamu menfaati veya diğer bireylerin menfaatine nazaran açıkça orantısız bir külfet yüklendiğinin tespiti hâlinde orantılılık ilkesi yönünden bir sorunun varlığından söz edilebilir. Kamu gücünü kullanan organların din özgürlüğüne müdahale ederken din özgürlüğünün kullanılmasından kaynaklanan yarardan daha ağır basan korunması gereken bir menfaatin ve kişiye yüklenen külfeti dengeleyici mekanizmaların varlığını somut olgulara dayanarak göstermeleri gerekir (ifade özgürlüğü bağlamında bazı farklılıklarla birlikte bkz. bkz. Bekir Coşkun, §§ 57; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50; Hakan Yiğit, §§ 59, 68).

95. Buna göre din özgürlüğüne yapılan bir müdahale, zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya dazorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamakla birlikte orantılı değilse demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemez.

96. Başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmelerin temel ekseni, derece mahkemelerinin müdahaleye neden olan kararlarında dayandıkları gerekçelerin din özgürlüğünü kısıtlama bakımından demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğunu inandırıcı bir şekilde ortaya koyup koyamadığı olacaktır. Din özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahaleler Anayasa'nın 24. maddesini ihlal edecektir.

 (2) İlkelerin Olaya Uygulanması

97. Başvurucunun, dini inancı gereği başörtüsü kullanması nedeniyle verilen devlet memurluğundan çıkarma cezasına karşı açtığı dava ile disiplin affına ilişkin 5525 sayılı Kanun'dan yararlandırılmamasına ilişkin işleme karşı açtığı dava arasında sıkı bir bağlantı vardır. Her iki dava da başvurucuya dinî inancı gereğibaşörtüsü kullanması nedeniyle devlet memurluğundan çıkarma cezası verilmesi şeklindeki müdahalenin sonuçlarının giderilmesiyle ilgilidir.

98. Bununla birlikte, idarenin başvurucuya ceza verdiği işlemin gerekçeleri ve derece mahkemelerinin bu işlemi hukuka uygun bulmagerekçeleri ancak başvurucunun devlet memurluğundan çıkarma cezasına karşı açtığı davadan anlaşılabilmektedir.Bu nedenle Anayasa Mahkemesi başvurucunun din özgürlüğüne yönelik müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmayacağına yönelik değerlendirmelerini başvurucunun devlet memurluğundan çıkarılmasına ilişkin idari işleme karşı açtığı davadaki karar gerekçeleri üzerinden yapacaktır.

99. Başvuru konusu olayda, başvurucuya başörtüsü kullanması nedeniyle devlet memurluğundan çıkarma cezası verilmiştir. Bu kararı alan İdare, başörtüsü kullanan başvurucunun başını açmamasının mevzuatı bilmemesinden değil benimsememesinden kaynaklandığı ve başörtüsünü çıkarmamakta ısrarlı olduğu tespitini yaptıktan sonra bu fiilin 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (a) alt bendinde yer alan "İdeolojik veya siyasi amaçlarla kurumların huzur, sükün ve çalışma düzenini bozmak, boykot, işgal, engelleme, işi yavaşlatma ve grev gibi eylemlere katılmak veya bu amaçlarla toplu olarak göreve gelmemek, bunları tahrik ve teşvik etmek veya yardımda bulunmak" hükmü kapsamında kaldığı kanaatine ulaşmıştır.

100. Devlet memurluğundan çıkarma cezasına karşı açılan davaları inceleyen derece mahkemeleri ise cezanın verilmesinde dayanak alınan Yönetmelik'in bazı maddelerini hatırlattıktan sonra ayrıca bir değerlendirme yapmaksızın başvurucuya verilen cezanın hukuka uygun olduğunu belirtmiştir.

101. İdarenin ve derece mahkemelerinin bir kamu görevlisinin sırf başörtüsü kullanmış olmasının kamu düzenini bozduğu şeklinde kategorik bir varsayımdan hareket ettikleri anlaşılmaktadır.

102. Somut olayda ne İdarenin ne de derece mahkemelerinin kararlarında başvurucunun başörtüsü kullanmasının saldırgan, başkalarının inançlarına müdahale eden nitelikte, baskıcı ve/veya tahrik edici olduğu ya da kendi inancını zorla dayatma amacı bulunduğu veya kurumsal işleyişi tahrip ettiği, birtakım karışıklıklara ve düzensizliklere neden olduğu gösterilmiştir. Kamu makamları sadece başvurucunun başörtüsünü çıkarmamakta ısrarlı olduğu yönünde bir tespitte bulunmuşlar, ancak başvurucunun bu ısrarının ne gibi olumsuzluklara yol açtığı/açabileceği yönünde bir değerlendirmeye yer vermemişlerdir. Bu nedenle başvurucunun dinini açığa vurma hakkına yapılan müdahalenin kamu düzeninin korunması için hangi zorunlu toplumsal ihtiyaca karşılık geldiği anlaşılamamaktadır.

102. Ayrıca başvuru konusu olay tarihinde yürürlükte bulunan ilgili mevzuattaki yaptırımı esasen kınama disiplin cezası olarak belirlenmiş olan başörtüsü kullanma şeklindeki hareketin İdare ve derece mahkemelerince, nasıl devlet memurluğundan çıkarılmayı gerektiren "İdeolojik veya siyasi amaçlarla kurumların huzur, sükün ve çalışma düzenini bozmak, boykot, işgal, engelleme, işi yavaşlatma ve grev gibi eylemlere katılmak veya bu amaçlarla toplu olarak göreve gelmemek, bunları tahrik ve teşvik etmek veya yardımda bulunmak" fiili kapsamında değerlendirildiğinin anlaşılması da zordur.

103. Öte yandan başvurucuya başörtüsü kullanması nedeniyle verilendevlet memurluğundan çıkarma cezası bir devlet memuruna uygulanabilecek en ağır disiplin yaptırımıdır. Başvurucuya maddi ve manevi olarak çok ağır külfetler yükleyen bu cezanın orantılı olduğundan da söz edilemez.

104. Sonuç olarak başvuruya konu müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı ve kamu düzeninin korunmasına yönelik meşru amaçlar ile makul bir orantılılık ilişkisi içinde olduğu ilgili ve yeterli bir gerekçe ile gösterilebilmiş değildir. Bu nedenle başvuruya konu müdahale demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale değildir.

105. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa’nın 24. maddesinde güvence altına alınan din özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

106. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir...

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

107. 6216 sayılı Kanun’un 49. maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre esas inceleme kapsamında, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve varsa ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı belirlenmektedir. Aynı Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile İçtüzük'ün 79. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ise ihlal kararı verilmesi hâlinde, gerekli görüldüğü takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Buna göre ihlal sonucuna varıldığında ilgili temel hak ve hürriyetin ihlal edildiğine karar verilmesinin yanında “ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi”, diğer bir ifadeyle “ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedil[mesi]” de gerekir.

108. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hak ve hürriyetin ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin, yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle devam eden ihlalin durdurulması, ihlale konu kararın veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir.

109. Başvurucu; ihlalin tespiti ile birlikte devlet memurluğundan çıkarılması sonucunda mahrum kaldığı maddi menfaatler ve bu işleme karşı açtığı yargılamalara dair masraflarla ilgili olarak 400.000 TL maddi, bireysel ve ailevi olarak çok ciddi ızdıraba düştüğü gerekçesiyle de100.000 TL manevi tazminatın devlet memurluğundan çıkarılma işleminin ilk tesis edildiği tarihten itibaren hesaplanacak faizi ile birlikle ödenmesi talebinde bulunmuştur.

110. Anayasa Mahkemesi başvurucunun, dinî inancı gereği başörtüsü kullanması nedeniyle devlet memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasının demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun düşmediği ve bu nedenle başvurucunun din özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

111. Başvurucu 5525 sayılı Kanun'dan yararlanarak başka bir kurumda göreve başlatılmış ve bu karar tarihi itibarıyla emekli olmuş olduğundan din özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar yoktur.

112. Başvurucuya din özgürlüğünün ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında net 20.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

113. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

114. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,10 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Başvurunun KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 24. maddesinde güvence altına alınan din özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Başvurucuya din özgürlüğünün ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında net 20.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 226,10 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için Ankara 6. İdare Mahkemesine (E.2002/1677, K.2003/952) ve Danıştay 12. Dairesine (E. 2007/5348, K. 2010/2207) GÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 18/7/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.