5237 sayılı Türk Ceza Kanununun onuncu bölümünde Malvarlığına Karşı Suçlar başlığı altında 157. maddede düzenlenen Dolandırıcılık suçu “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde zikredilmiştir.

765 sayılı eski TCK da ise m.503, 521 (a), 363 maddelerde kanun koyucu ilgili maddeleri şu şekilde düzenlemişti:

 MADDE 503- “Bir kişiyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya düşürüş onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına haksız bir menfaat sağlayan kişiye bir yıldan üç yıla kadar hapis ve sağladığı haksız menfaatin bir misli kadar ağır para cezası verilir.

Fiili, mağdurda esasen var olan hatadan, hile ve desise kullanmak suretiyle yararlanarak gerçekleştiren kişi hakkında da birinci fıkrada yazılı ceza uygulanır.”

MADDE 521 a- “Ödeme yeteneği olmadığını bildiği halde;

1. Ücreti karşılığı hizmet veren pansiyon, otel ve han gibi geçici ikamete tahsis edilmiş yerlerde kalan,

2. Ücreti karşılığı hizmette bulunan lokanta ve benzeri yerlerde yiyip içen,

3. Taksi ve benzeri ulaşım araçlarında kendisini bir yerden diğer bir yere taşıtan,

ve ödemede bulunmayan kimseye onbeş günden üç aya kadar hapis ve borçlu olunan miktarın on katı kadar ağır para cezası verilir.

Bu maddedeki suçların kovuşturması şikâyete bağlıdır.”

MADDE 363 – “Bir kimse ticaret yaptığı sırada müşterisine bir şey yerine aynı şey olmak üzere diğer bir şey veya menşe ve evsafı ve miktarı beyan veya mukaveleye aykırı olarak bir şey verirse altı aydan bir yıla kadar hapis ve otuzbin liradan yüzellibin liraya kadar ağır para cezasına mahkûm olur.

Eğer tağyir, kıymetli eşyaya taalluk ederse faile verilecek ceza bir yıldan iki yıla kadar ha- is ve altmışbin liradan ikiyüzyirmibeşbin liraya kadar ağır para cezasıdır.”

Hukuki niteliği itibariyle gerek 765 sayılı eski TCK gerekse 5237 sayılı TCK maddeleri nazara alındığında, dolandırıcılık suçunun hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun yahut başkasının zararına olarak, dolandıranın kendisine ya da başkasına yarar sağlaması suçun konusu olarak vücut bulmaktadır. Bu sebeple kanun koyucu, dolandırıcılık suçunu malvarlığına karşı suçlar başlığı altında düzenlemiştir[1] ve böylelikle kişilerin sahip oldukları malvarlığı hakkının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine paralel olarak[2] güvence altına alınması amaçlanmıştır. Suçun işlenişi sırasında hileli davranışlarla, aldatılan kişilerin iyi niyeti ve güveni ihlal edilerek bu kişilerin öncelikle irade serbestisi tesir altına alınıp irade özgürlüğü de sakatlanmaktadır[3].  Hareketin sayısına göre bir tasnife tabi tutulduğunda ise dolandırıcılık suçu çok hareketli suç görüntüsünü taşımaktadır ve suçun sübut bulması açısından birden fazla fiilin gerçekleşmesi gerekir.[4] Bunlardan ilki hile oluşturmaktır. Bu, icrai bir hareketle gerçekleşebileceği gibi mağdurun içine düştüğü hatadan yararlanarak; diğer bir ifade ile ihmali davranışla da gerçekleştirilebilir. İkinci olarak ise gerçekleştirilen hilenin etkisiyle mağdurun yahut hileye maruz kalan kişinin zararına olarak fail bir menfaat elde etmelidir.[5] Aynı şekilde dolandırıcılık suçu kasten işlenebilen bir suç olmakla birlikte esasında fail tarafından suçun maddi unsurlarının hepsinin fail tarafından bilinmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır. [6] Bu doğrultuda fail, mağdurun aktifinin azalmasının sebebinin kendisinin hileli davranışı neticesinde meydana geldiğini bilmesi gerekir, diğer bir ifade ile hile ile zarar arasındaki illiyet rabıtasının varlığının bilincinde olması gerekir.[7]

TCK da düzenlenen dolandırıcılık suçu kapsamında ise suçun mağduru olabilmek bakımından herhangi bir özellik aranmamasıyla birlikte her geçek kişi bu su suçun mağduru olabilir.[8]

Gayrimeşru bir amacı gerçekleştirmek için hareket eden ve aldatılarak zarara uğrayan mağdurun dolandırıcılık suçunun mağduru olup olamayacağı doktrinde tartışmalı bir konudur.[9]

Doktrindeki yaygın görüşe göre mağdurun gayri ahlaki bir amaca yönelik hareketi sırasında aldatılarak maddi zarara uğratılması durumunda dolandırıcılık suçunun mağduru sayılır.[10] Aynı şekilde dolandırıcılık suçunda hareket sosyal menfaate ilişkin sebeplerle cezalandırılmakta olduğu için mağdurun bu suç esnasında gayrimeşru amaç gütmesi ihtilaf dışı tutularak mağdur sıfatıyla dolandırıcılık suçu kapsamında korunmaya devam etmektedir.[11]

Yargıtay;

“Şikayetçinin arkadaşları olan B... isimli şahıslarla içmek için esrar aramaya başladıkları, ...'ın Zonguldak Merkez de oturan esrar kullandığını duyduğu, sanığın kendilerine esrar bulabileceğini söyleyince şikayetçi ve arkadaşlarının kendilerine esrar temin etmesi için sanığı cep telefonundan aradıkları, sanığın aksi kanıtlanamayan savunmasına göre şikayetçi ve arkadaşlarını dolandırarak paralarını alabileceğini düşünüp onlara esrar temininde yardımcı olacağını söylediği, bunun üzerine şikayetçi ve arkadaşlarının Zonguldak iline geldikleri, sanık ile buluştukları, şikayetçi ...'in kendilerine esrar temin etmesi karşılığında 400 TL parayı sanığa verdiği, sanığın parayı alınca şahıslara terminalde kendisini beklemelerini esrarı alıp geleceğini söylediği, şikayetçinin ise kendisinin de birlikte geleceğini söylediği, sanığın ticari taksi ile gittiği, bir süre sonra izini kaybettirdiği eyleminin "dolandırıcılık" suçunu oluşturduğu iddia edilen somut olayda; hukuki düzenin bazı alacaklar bakımından borçlusuna dava ve cebri icra yoluyla zorlama hakkı vermediği borçların, "eksik borçlar" olduğu, eksik borcun yaptırımının hukuk düzeninde bulunmadığı, talep edilebilir ancak dava edilmez olduğu, hakim tarafından re'sen dikkate alınacağı, kumar ve bahis borçları ile evlenme tellallığından doğan borçların bu kapsamda olduğu, gözetildiğinde; konusu suç olan uyuşturucu madde temini kapsamında ahlaka ve hukuka aykırı isteğin karşılanmamasının ne şekilde hileli davranış olduğu açıklanmadan yazılı şekilde karar verilmesi,”

…şeklinde ortaya çıkan somut olayda sonuç olarak bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.01.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verilmiştir.

KARŞI OY gerekçesinde ise “…kumar ve bahis borçları ile evlenme tellallığından doğan borçların bu kapsamda olduğu, gözetildiğinde; konusu suç olan uyuşturucu madde temini kapsamında ahlaka ve hukuka aykırı isteğin karşılanmamasının ne şekilde hileli davranış olduğu açıklanmadan yazılı şekilde karar verilmesi gerekçesi ile çoğunluk tarafından Bozma kararı verilmiştir.

Dolandırıcılık suçu sosyal yarara dair nedenlerden dolayı cezalandırılmaktadır. Ceza hukukunda cezanlandırılan irade sanığın iradesidir. Ayrıca mağdurun iradesinin suç teşkil ettiği durumlarda zaman aşımı süresince dava açılması her zaman olanaklıdır. Mağdurun hukuka aykırı bir amaç gütmesi dolandırıcılık suçunu ortadan kaldırmaz.

TCK'nın 157. madde hükmünde mağdurun iradesinin özelliğine göre bir ayrımdan söz edilmemektedir. Açıklanan nedenlerden dolayı yerel mahkemenin kararının doğru olduğu düşünüldüğünden çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.[12]

Başka bir kararında ise Yargıtay, “Adana Merkez Park'ta, sigara istemek suretiyle şikayetçi ile diyalog ortamı yaratan taraflardan biri olan sanığın, evrakı yaş küçüklüğü nedeniyle tefrik olunan Gamze D. adlı şahısla 50 TL karşılığı cinsel ilişkiye girebileceği vaadinde bulunması, teklifin kabülü sonrası mağdurun kullandığı motorsikletle belli bir noktaya geldiklerinde paranın verilmesini müteakip sanık ve Gamze'nin kaçıp sokak içerisinde kaybolması eyleminin "dolandırıcılık" suçunu oluşturduğu iddia edilen somut olayda

“….Sanık tarafından aldatılması üzerine mağdurun yapmış olduğu rızâi tasarruf, suç işleme amacıyla yapılmış olsa dahi sanığın cezalandırılması yoluna gidilmelidir. Çünkü dolandırıcılık suçunda yargılama konusu davranış, mağdurunki değil, sanığınkidir. Ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran veya eksilten bir neden bulunmadığı sürece sanığın yasada tanımlanan eylemi cezayı gerektirmektedir. Ancak, mağdurun suç işlemeye yönelik tasarrufu ayrıca irdelenmeli, şartları gerçekleştiği takdirde ayrı bir yargılama konusu yapılarak onun da cezalandırılması yoluna gidilmelidir.

Olaya bu açıdan bakıldığında; hukuka veya ahlaka aykırı amaç güden mağdurun hukuken korunmaması gerektiğine ilişkin düşüncenin hukuki bir düşünce değil; duygusal bir refleksten ibaret olduğu görülmektedir.”[13]

şeklinde karar vererek, mağdurun hukuka ve ahlaka aykırı amaç gütmesini ihtilaf dışı tutmuştur.

Kanaatimizce, TCK m.2 de zikredilen suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereğince  “nullum crimen sine lege” suç ve ceza içeren hükümler kıyasa yol açamayacak biçimde geniş yorumlanamayacağı gibi kanunun açıkça suç saymadığı bir hareketten dolayı da kimseye ceza verilemez. Bu doğrultuda mağdurun suç işlemeye yönelik ihtilaf dışı tasarrufu tipiklik unsuru dâhilinde şartlar gerçekliyorsa ayrıca incelenmelidir.

Kaldı ki bu suçun ağırlaştırıcı halleri de m.158 de sınırlı ve belirli şekilde kanun koyucu tarafından düzenlenmiştir. Yargıtay’ın “Hukuka veya ahlaka aykırı amaç güden mağdurun hukuken korunmaması gerektiğine ilişkin düşüncenin hukuki bir düşünce değil; duygusal bir refleksten ibaret olduğu” görüşüne katılmakla birlikte mağdurun bu suç kapsamında güttüğü amaca istinaden uyuşmazlığa konu olaya ilişkin takdir edilecek infaz rejimi de bu durum nazara alınarak belirlenmelidir. Mağdurun güttüğü amaca göre takdir edilecek cezada artırım yoluna gitmekten imtina edilmelidir.

Av. Cihad Furkan ELİAÇIK

--------------------

[1] ARTUK, M. Emin/GÖKÇEN, Ahmet, Gerekçeli Ceza Kanunları, Adalet Yayınevi, 25. Baskı, Eylül 2023, s.1256, 1260, 1230.

[2] DİNÇ, Güney, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Malvarlığı Hakları, Türkiye barolar Birliği Yayınlar: 124, Mayıs 2007, Ankara, s.8.: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/http://tbbyayinlari.barobirlik.org.tr/TBBBooks/aihs_malvarligi.pdf (Erişim Tarihi: 26.10.2023)

[3] BAYAM, Yağmur, Bilişim Sistemlerinin Araç Olarak Kullanılması Suretiyle Dolandırıcılık, İstanbul Kültür Üniversitesi Lisansüstü Eğitim Enstitüsü, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2023,  s.52

[4] ARTUK, M. Emin/GÖKÇEN, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 12. Baskı, Eylül 2016, s.256.

[5] ÇELİK, A. Mitat, Dolandırıcılık Suçu, Altınbaş Üniversitesi Lisansüstü Eğitim Enstitüsü, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2022, s.14.

[6] ARTUK/GÖKÇEN, Gerekçeli Ceza Kanunları, a.g.e., s. 204

[7] ARTUK, M. Emin/GÖKÇEN, Ahmet, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, 2019, s.635.

[8] KOCA, Mahmut/ÜZÜLMEZ, İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7.Baskı, 2020, s.734.

[9] KAMIŞLI, Gani, Yargıtay Kararları Çerçevesinde Dolandırıcılık Suçu, Seçkin Yayıncılık, 2. Baskı, Ankara, 2021, s.27.

[10] Tezcan, Erdem, Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin yayınları, 12. Baskı, 2015, s.719. [Aktaran, KAMIŞLI, s. 27.]

[11] TOROSLU, s.191. [Aktaran, KAMIŞLI, s. 27.]

[12] Yargıtay 15.C.D., E.2013/7084, K.2015/1279, T.27.1.2015

[13] Yargıtay 15. C.D., E.2012/21453, K.2014/13453, T. 7.7.2014.