Haberleşmenin Gizliliğine Yapılan Müdahalenin Kanuni Olmaması

Ayrıca, kanunilik ilkesinin yerine getirilmesinin, haberleşme hürriyetinin kısıtlanabileceğine dair genel bir yasal düzenleme yapılması ile mümkün olduğu söylenemez. Buna göre, “kanunun kalitesi” olarak tanımlanabilecek kanuni düzenlemede bulunması gereken temel esaslar belirlenerek takdir yetkisini kullanacak mercilerin sınırlarının da netliğe kavuşturulması gereklidir. 

Gizli uygulanmaları nedeniyle kötüye kullanılma riski barındıran, haberleşmenin gizliliğine yönelen tedbirlerin, uygulama alanı ve prosedürünün çok açık kanun hükümleri ile düzenlenmesi şarttır. Aksi halde haberleşmenin gizliliğine yönelik müdahalenin kanuni olmadığına ve dolayısıyla haberleşme özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verilebilir.

İlgili Kararlar:

♦ (Yasemin Çongar ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7054, 6/1/2015)
♦ (Mehmet Hasip Şenalp, B. No: 2014/2889, 25/1/2018)
♦ (Abdulvahap Kaçar ve Ercan Kaçar, B. No: 2014/16877, 22/3/2018)  
♦ (Eşref Köse, B. No: 2017/38098, 3/6/2020) 

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

YASEMİN ÇONGAR VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/7054)

Karar Tarihi: 6/1/2015

R.G. Tarih-Sayı : 9/5/2015-29350

GENEL KURUL

KARAR

 

 

Başkan	:	Serruh KALELİ
Üyeler	:	Alparslan ALTAN
		Serdar ÖZGÜLDÜR
		Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Recep KÖMÜRCÜ
		Burhan ÜSTÜN
		Engin YILDIRIM
		Nuri NECİPOĞLU
		Hicabi DURSUN
		Celal Mümtaz AKINCI
		Erdal TERCAN
		Muammer TOPAL
		Zühtü ARSLAN
		M. Emin KUZ
		Hasan Tahsin GÖKCAN
Raportör	:	Recep ÜNAL
Başvurucular	:	Yasemin ÇONGAR
		Markar ESEYAN
		Mehmet BARANSU
		Ahmet Hüsrev ALTAN
Vekili	:	Av. Veysel OK

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvurucular, haklarında uygulanan telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi ve kayıt altına alınması tedbiri sonucunda özel yaşamın gizliliği hakkı, haberleşme ve ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ve manevi tazminat taleplerinde bulunmuşlardır.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 26/8/2013 tarihinde İstanbul 17. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinde Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 20/12/2013 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

4. İkinci Bölüm tarafından 7/1/2014 tarihinde yapılan toplantıda, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Başvuru konusu olay ve olgular 7/1/2014 tarihinde Bakanlığa bildirilmiştir. Bakanlığın yazılı görüşü 10/3/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunulmuştur.

6. Bakanlık görüş yazısı, başvuruculara 24/3/2014 tarihinde bildirilmiştir. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarını 27/3/2014 tarihinde sunmuşlardır.

7. Bölüm tarafından 30/12/2014 tarihinde yapılan toplantıda, başvurunun Genel Kurula sevk edilmesine karar verilmiştir.

III. OLAYLAR VE OLGULAR

A. Olaylar

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

9. Taraf Gazetesi (Gazete), merkezi İstanbul’da olan, günlük ulusal bir gazetedir. Olay tarihi itibariyle başvuruculardan Ahmet Hüsrev ALTAN bu Gazetenin genel yayın yönetmeni, Yasemin ÇONGAR genel yayın yönetmen yardımcısı, Markar ESEYAN ve Mehmet BARANSU ise yazarlarıdır.

10. Milli İstihbarat Teşkilatı (MİT) İstanbul Bölge Başkanlığının (Bölge Başkanlığı) talepleri ve İstanbul 9., 11. ve 14. Ağır Ceza Mahkemelerinin değişik tarihlerde verdikleri kararlar ile başvurucuların telekomünikasyon yoluyla iletişimleri birtakım kod isimler kullanılarak dinlenmiştir.

11. Başvurucular, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına sundukları 10/2/2012 tarihli dilekçe ile sözü edilen dinleme faaliyetinde görev alan MİT görevlileri hakkında resmi belgede sahtecilik, haberleşmenin gizliliğini ihlal ve görevi kötüye kullanma suçlarını işledikleri iddiası ile şikâyetçi olmuşlardır. Başvurucuların bu şikâyetleri, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 10/2/2012 tarihinde kabul edilmiş ve 2012/24021 soruşturma numarası verilmiştir.

12. Soruşturma kapsamında, ilgili Mahkemelerden, şikâyete konu telefon dinleme tedbirlerine ilişkin bilgi ve belgeler toplanmıştır.

13. Buna göre;

i. Bölge Başkanlığının 30/10/2008 tarihli yazısıyla, başvurucular tarafından kullanılan telefon numaralarından Yasemin ÇONGAR’a ait olanın “Elizabeth” ve “Arashi Quarzad”; Ahmet Hüsrev ALTAN’a ait olanın “Çaşit”; Markar ESEYAN’a ait olanın ise “Hossain Seyfullah” ve “Vahan” kod adlı kişiler tarafından casusluk faaliyetlerinde kullanıldıkları belirtilerek İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinden dinleme kararı talep edilmiş olup, aynı tarih ve 2008/109 teknik takip numaralı kararla talep doğrultusunda dinleme kararı verilmiştir. Aynı numaralar için 9/2/2009 tarihinde yeniden dinleme talep edilmiş ve İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesince aynı tarih ve 2009/53 teknik takip numaralı kararla, dinleme kararı verilmiştir. Aynı numaralar için 8/5/2009 tarihinde yeniden dinleme talep edilmiş ve İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesince aynı tarih ve 2009/648 teknik takip numaralı kararla, dinleme kararı verilmiştir. Aynı numaralar için 4/11/2009 tarihinde yeniden dinleme talep edilmiş ve İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesince aynı tarih ve 2009/1776 teknik takip numaralı kararla, dinleme kararı verilmiştir.

ii. Bölge Başkanlığının 17/6/2009 tarihli yazısıyla, başvurucu Mehmet BARANSU tarafından kullanılan telefon numarasının “Malik Hussein Feyda” kod adlı kişi tarafından casusluk faaliyetlerinde kullanıldığı belirtilerek İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinden dinleme kararı talep edilmiş olup, aynı tarih ve 2009/674 teknik takip numaralı kararla talep doğrultusunda dinleme kararı verilmiştir. Aynı numara için 18/9/2009 tarihinde yeniden dinleme talep edilmiş ve İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesince aynı tarih ve 2009/718 teknik takip numaralı kararla, dinleme kararı verilmiştir.

14. Dosyada görevli İstanbul Cumhuriyet Savcısı tarafından, 18/10/2012 tarih ve 2012/24021 sayılı yazı ile 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun (17/2/2012 tarihli ve 6278 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile değişik) 26. maddesi gereğince Başbakanlıktan soruşturma izni talep edilmiştir.

15. Başvurucular, 26/2/2013 tarihi itibariyle Cumhuriyet Savcısının soruşturma izni talebine ilişkin olarak Başbakanlık tarafından olumlu veya olumsuz herhangi bir cevap verilmemiş olması nedeniyle, soruşturma izni verilmediğini kabul ederek, bu olumsuz işleme karşı aynı tarihte Danıştaya itirazda bulunmuşlardır.

16. İzin talebi üzerine, MİT Teftiş Kurulu tarafından inceleme yapılmış olup, 10/1/2013 tarih ve 32 sayılı inceleme raporu düzenlenmiş ve soruşturma izni verilmemesi yönünde görüş bildirilmiştir. Soruşturma dosyası ve belirtilen rapor çerçevesinde MİT Müsteşarlığının 7/5/2013 tarih ve 10.2.001.01.000.320.201-572 sayılı yazısı ile ilgili görevliler hakkında soruşturma izni verilmemesi yönündeki görüş Başbakanlık Makamına sunulmuş olup, Başbakan tarafından aynı tarihte soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir.

17. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 23/5/2013 tarih ve S.2012/24021, K.2013/30041 sayılı kararı ile Başbakan tarafından soruşturma izni verilmediği gerekçesiyle, şüpheliler hakkında soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

18. Başvurucular, anılan karara karşı itiraz yoluna başvurmuşlardır. İtirazı inceleyen Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 1/7/2013 tarih ve 2013/546 D.İş sayılı kararı ile Cumhuriyet Başsavcılığı kararının “usul ve yasaya uygun” olduğu gerekçesiyle, itirazın reddine karar verilmiştir.

19. Bu karar başvurucular vekiline 25/7/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

20. Başvurucular, 26/8/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

21. Başvurucuların 26/2/2013 tarihinde yaptıkları itiraz ile ilgili olarak Danıştay Birinci Dairesinin 9/10/2013 tarih ve E.2013/910, K.2013/1254 sayılı kararı ile, Başbakanlık Makamının 7/5/2013 tarihli soruşturma izni verilmemesine dair kararına karşı itirazların incelenmeksizin reddine karar verilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

“… 2937 sayılı Kanun ile Milli İstihbarat Teşkilatına verilen görevi niteliği gereği bu kurumda görev yapanlara özel soruşturma ve kovuşturma usulü belirlendiği, MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin 4483 sayılı Kanun kapsamında bulunmadığı, Başbakanın soruşturma izni verilmemesine ilişkin 7.5.2013 tarih ve 572 sayılı kararının, … Anayasanın 129 uncu maddesinin altıncı fıkrası ile 2937 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi çerçevesinde verilmiş bir karar olduğu anlaşıldığından, Başbakanın 7.5.2013 tarih ve 572 sayılı kararına yapılan itirazların incelenmeksizin reddine, … oybirliğiyle karar verildi.”

B. İlgili Hukuk

22. 2937 sayılı Kanun’un “Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri” kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

“Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri şunlardır;

a) Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkında milli güvenlik istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve bu istihbaratı Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile gerekli kuruluşlara ulaştırmak.

…

g) İstihbarata karşı koymak.

…”

23. 2937 sayılı Kanun’un “Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının görev ve yükümlülükleri” kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

“Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarının Devlet istihbaratına ilişkin görevleri şunlardır:

…

MİT mensuplarına hizmetlerinin yerine getirilmesi sırasında bakanlıklar ile diğer kamu kurum ve kuruşları gereken her türlü yardım ve kolaylığı göstermekle yükümlüdürler.

…”

24. 2937 sayılı Kanun’un “Yetkiler” kenar başlıklı 6. maddesi -olay tarihi itibariyle yürürlükte bulunan haliyle- şöyledir:

“Millî İstihbarat Teşkilatı;

a) Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşların yöneticileri ve istihbarat hizmetlerinden sorumlu kişileri ile istihbaratın tevcihi, istihsali ve istihbarata karşı koyma konularında doğrudan ilişki kurabilir, uygun koordinasyon yöntemlerini uygulayabilir.

b) Bakanlıklar ve diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu hizmeti veren kuruluşlara ait arşivlerden, elektronik bilgi işlem merkezlerinden ve iletişim alt yapısından kendi görev sahasına giren konularda yararlanabilmek, bunlarla irtibat kurabilmek, bilgi ve belge almak için gerekçesini de göstermek suretiyle yazılı talepte bulunabilir.

(Ek fıkra: 3/7/2005 – 5397/3 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. Bu işlemler, 4.7.1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun ek 7 nci maddesinin onuncu fıkrası hükmüne göre kurulan merkez tarafından yürütülür. (Değişik son cümle: 4/5/2007-5651/12 md.) 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (14) numaralı alt bendi kapsamında yapılacak dinlemeler de bu merkez üzerinden yapılır.

(Ek fıkra: 3/7/2005 – 5397/3 md.) Yetkili ve görevli hâkim, talepte bulunan birimin bulunduğu yer itibariyle yetkili olan ve 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemesinin üyesidir.

(Ek fıkra: 3/7/2005 – 5397/3 md.) Kararda ve yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler belirtilir. Kararlar, en fazla üç ay için verilebilir; bu süre aynı usûlle üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilir. Ancak, casusluk faaliyetlerinin tespiti ve terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

(Ek fıkra: 3/7/2005 – 5397/3 md.) Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde, dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir.

(Ek fıkra: 3/7/2005 – 5397/3 md.) Bu fıkra hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu Kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz. Elde edilen bilgi ve kayıtların saklanmasında ve korunmasında gizlilik ilkesi geçerlidir. Bu madde hükümlerine aykırı hareket edenler hakkında, görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır.

(Ek fıkra: 3/7/2005 – 5397/3 md.) Hâkim kararları ve yazılı emirler, MİT Müsteşarlığı görevlilerince yerine getirilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır.

(Ek fıkra: 3/7/2005 – 5397/3 md.) Bu maddede yer alan faaliyetlerin denetimi, sıralı kurum amirleri, Başbakanlık teftiş elemanları tarafından yapılır.

(Ek fıkra: 3/7/2005 – 5397/3 md.) Bu maddede belirlenen usûl ve esaslara aykırı dinlemeler hukuken geçerli sayılmaz ve bu şekilde dinleme yapanlar hakkında 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre işlem yapılır.

(Ek fıkra: 3/7/2005 – 5397/3 md.) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Adalet, İçişleri ve Ulaştırma bakanlıkları ile MİT Müsteşarlığının görüşü alınmak suretiyle Başbakanlık tarafından üç ay içinde çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Bu Kanunda yazılı görevlerin yerine getirilmesi sırasında genel zabıtaya tanınmış olan hak ve yetkilerin, MİT mensuplarından kimlere tanınacağı, yönetmelikte belirtilir.”

25. 2937 sayılı Kanun’un “Soruşturma izni ve yargılama” kenar başlıklı 26. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılması Başbakanın iznine bağlıdır.”

26. 9/6/2004 tarihli ve 5187 sayılı Basın Kanunu’nun “Haber kaynağı” kenar başlıklı 12. maddesi şöyledir:

“Süreli yayın sahibi, sorumlu müdür ve eser sahibi, bilgi ve belge dâhil her türlü haber kaynaklarını açıklamaya ve bu konuda tanıklık yapmaya zorlanamaz.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

27. Mahkemenin 6/1/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucuların 26/8/2013 tarih ve 2013/7054 numaralı bireysel başvuruları incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

28. Başvurucular, Bölge Başkanlığı görevlileri tarafından, Mahkemeler yanıltılarak sahte isimlerle dinleme kararı verilmesinin sağlandığını ve iletişimlerinin uzun süre hukuka aykırı olarak dinlendiğini, bu şekilde Anayasa’nın 20. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği haklarının ve 22. maddesinde düzenlenen haberleşme özgürlüklerinin ihlal edildiğini, ayrıca gazeteci olmaları ve telefonlarını iş yaşamlarında kullanmaları nedeniyle, dinleme faaliyeti sonucunda haber kaynaklarının deşifre olduğunu, bu şekilde 5187 sayılı Kanun’un 12. maddesindeki gazetecilerin haber kaynaklarını açıklamaya zorlanamayacağına ilişkin kuralın çiğnenerek Anayasa’nın 26. maddesinde düzenlenen düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ve manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Haberleşme Özgürlüğünün İhlal Edildiği İddiası

29. Bakanlık görüş yazısında, haberleşme özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasının kabul edilebilirliği yönünden görüş bildirilmemiştir.

30. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası hükümlerine göre, Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, kamu gücü tarafından müdahale edildiği iddia edilen hakkın Anayasa’da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerinin kapsamına girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

31. Anayasa’nın “Haberleşme hürriyeti” kenar başlıklı 22. maddesi şöyledir:

“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.”

32. Sözleşme’nin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

“1. Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamaz.”

33. Görüldüğü üzere haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliğine saygı hakkı, gerek Anayasa’da gerekse Sözleşme’de güvence altına alınmaktadır. Anılan düzenlemelerde ifade edilen haberleşme kavramının, telefon vasıtasıyla yapılan iletişimi de içine aldığı ve dolayısıyla başvurucuların, telefonlarının hukuka aykırı olarak dinlendiği ve haberleşme özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarının, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı kapsamında yer aldığı konusunda tereddüt yoktur.

34. Başvurucuların, açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmayan haberleşme özgürlüğünün ihlal edildiğine dair başvurularının, kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Basın Özgürlüğünün İhlal Edildiği İddiası

35. Bakanlık görüş yazısında, basın özgürlüğünün ihlali iddiasının kabul edilebilirliği konusunda görüş bildirilmemiştir.

36. Bireysel başvuru kapsamındaki hakların tespitinde Anayasa ve Sözleşme hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi ve ortak koruma alanının esas alınması gerekmektedir (§ 30).

37. Anayasa’nın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. …

Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

38. Anayasa’nın “Basın hürriyeti” kenar başlıklı 28. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

“Basın hürdür, sansür edilemez. …

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27’nci maddeleri hükümleri uygulanır.

...”

39. Sözleşme’nin “İfade özgürlüğü” kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

“1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.”

40. Görüldüğü üzere basın özgürlüğü, gerek Anayasa ve gerekse Sözleşme’de güvence altına alınan bir özgürlüktür. Basının haber kaynaklarının korunması da bu özgürlüğün önemli bir unsurudur (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Roemen ve Schmit/Lüksemburg, B. No: 51772/99, 25/2/2003, § 46). Dolayısıyla uygulanan telefon dinleme tedbiri sonucunda başvurucuların haber kaynaklarının deşifre olduğu ve bu şekilde basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddiaları, Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı kapsamında yer almaktadır.

41. 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrası gereğince açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemez olduğuna karar verilebilir. Başvurucunun ihlal iddialarını kanıtlayamadığı başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir (B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 20). Buna paralel olarak, başvuruya konu ihlal iddiasıyla ilgili deliller sunarak olaya ilişkin iddialarını kanıtlama ve hangi Anayasa hükmünün hangi nedenlerle ihlal edildiğine ilişkin açıklamalarda bulunmak suretiyle hukuki gerekçelerini sunma yükümlülüğü başvurucuya aittir (B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 38).

42. Haber kaynaklarının korunması, basın özgürlüğünün önemli koşullarından biridir. Bu güvencenin dayanakları, Anayasa’nın 26. maddesindeki “resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek” ve Sözleşme’nin 10. maddesindeki “kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın haber ve görüş alma ve de verme” ifadeleridir. Haber kaynaklarının korunmaması halinde basın, kamuoyuna doğru ve güvenilir bilgi sunma ve dolayısıyla demokratik toplum bakımından hayati önemi haiz olan halkın gözcülüğü (“public watchdog”) görevini gerektiği gibi ifa edemez (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Roemen ve Schmit/Lüksemburg, B. No: 51772/99, 25/2/2003, § 46).

43. Hiç şüphesiz, gazetecilerin telefonlarının dinlenmesi sonucunda haber kaynaklarının deşifre olması, basın özgürlüğüne yönelik bir müdahale oluşturur. Ancak gazetecilerin telefonlarının dinlendiği her durumda, haber kaynaklarının deşifre olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir. Bu kapsamındaki bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için, başvurucunun telefon dinleme tedbiri nedeniyle deşifre olan haber kaynakları konusunda yeterli açıklamada bulunarak, basın özgürlüğüne yönelen somut müdahaleyi ispatlaması gereklidir.

44. Somut başvuruda ise başvurucular, soyut olarak telefonlarının dinlenmesinin haber kaynaklarına müdahale oluşturduğunu ileri sürmekle yetinerek, bu iddialarını ispata yetecek derecede somutlaştırıcı açıklamada bulunmamışlardır. Bu nedenle, telefon dinleme tedbiri neticesinde haber kaynaklarının deşifre olduğu ve bu şekilde basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddiaları ile ilgili olarak yeterli açıklamalarda bulunmayan başvurucuların, iddialarını kanıtlayamadıkları sonucuna ulaşılmıştır.

45. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

46. Başvurucular, yaptıkları tek işin topluma doğru haber ulaştırmak ve habercilik faaliyetleri ile toplumu aydınlatmak olduğunu, devletin güvenliğini tehlikeye düşürecek hangi faaliyetler içinde oldukları ve bu anlamda hangi kişilerle telefonla görüştükleri sorularının cevapsız bırakıldığını, bu nedenle kanuna aykırı biçimde dinlendiklerini, MİT’in dinlemeleri devletin güvenliğini koruma amacıyla yapmadığını, aksine kanunda açık kimlikleri yazması gerektiği belirtildiği halde kod isimlerle iletilen taleplerin, mahkemeleri yanıltma amaçlı olduğunu, hiçbir hâkimin gerçekçi ve somut bir neden olmaksızın gazeteciler hakkında dinleme kararı vermeyeceğini, Anayasa’nın 2., 20. ve 22. maddelerinde öngörülen güvenceler sağlanmadığı gibi, haklarını ihlal ettiği şüphesi altına olan görevlilerin yargılanmalarının engellendiğini ifade etmişlerdir.

47. Bakanlık görüş yazısında, AİHM içtihatlarına atıfta bulunularak, gizli izleme sisteminin doğasında istismar riskinin bulunduğu, bu nedenle uygulanacak tedbirlerin çok açık kanun hükümlerine dayanması gerektiği, iletişimin tespitine izin veren mevzuat hükümlerinin izleme kararı verilmesine yol açabilecek suçun niteliği, iletişimi izlenecek kişilerin kategorik olarak tanımları, izleme süresinin sınırı, elde edilen verilerin incelenme, kullanım ve depolanmasında izlenecek usul, verilerin başka kişilere iletilmesi halinde alınacak önlemler ve elde edilen verilerin silineceği veya kayıtların ortadan kaldırılacağı koşulları içermesi gerektiği, 2937 sayılı Kanun’un 6. maddesinde telekomünikasyon yoluyla iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasının düzenlendiği, somut olay bakımından önemli olanın, başvurucular hakkında verilen iletişimin tespitine ilişkin mahkeme kararlarının kanuna uygun olup olmadığı, uygulanacak tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı ve bu itibarla tedbirin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı hususları olduğu, sonuç olarak başvurucuların şikâyetlerinin, kod adı kullanılarak dinleme yapılmasının kanuni olup olmadığı ve dinlemenin zorunlu bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığının değerlendirilmesini gerektirdiği bildirilmiştir.

48. Anayasa’nın “Haberleşme hürriyeti” kenar başlıklı 22. maddesinde, herkesin haberleşme özgürlüğüne sahip olduğu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu hüküm altına alınmıştır. Sözleşme’nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine (“correspondence”) saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu düzenlemesine yer verilmiştir.

49. Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı, haberleşme özgürlüğünün yanı sıra, içeriği ve biçimi ne olursa olsun, haberleşmenin gizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşme bağlamında, bireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir.

50. Posta, elektronik posta, telefon, faks ve internet aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetlerinin, haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Kamu makamlarının, bireyin haberleşme özgürlüğüne ve haberleşmesinin gizliliğine keyfi bir şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Anayasa ve Sözleşme ile sağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır. Haberleşmenin içeriğinin denetlenmesi, haberleşmenin gizliliğine ve dolayısıyla haberleşme özgürlüğüne yönelik ağır bir müdahale oluşturur. Telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması da bu kapsamdaki müdahalelerdir.

51. Somut olayda, başvurucuların kullandıkları telefonlar, 2937 sayılı Kanun’un 6. maddesi gereğince hâkim kararına istinaden MİT görevlileri tarafından dinlenmiştir. Buna göre, başvurucular hakkında uygulanan bu tedbirlerin, haberleşme özgürlüklerine yönelik birer müdahale oluşturduğu açıktır.

52. Haberleşme özgürlüğü, mutlak nitelikte olmayıp, meşru bir takım sınırlamalara tabidir. Bu kapsamdaki özel sınırlama ölçütleri, Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci ve Sözleşme’nin 8. maddesinin (2) numaralı fıkralarında sıralanmaktadır.

53. Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasına göre, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak ve usulüne göre verilmiş hâkim kararı ile veya aynı sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile haberleşme özgürlüğüne ve haberleşmenin gizliliğine müdahale edilebilir. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar, aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

54. Sözleşme’nin 8. maddesinin (2) numaralı fıkrasında da haberleşme özgürlüğüne yönelik müdahalenin hukuka uygun ve demokratik toplumda gerekli olması ile ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla yapılmış olması gerekli olup, bu şartlar altında yapılmayan müdahaleler yasaklanmıştır.

55. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

56. Belirtilen Anayasa hükmü, hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olup, Anayasa’da yer alan bütün hak ve özgürlüklerin yasa koyucu tarafından hangi ölçütler göz önünde bulundurularak sınırlandırılabileceğini ortaya koymaktadır. Anayasa’nın bütünselliği ilkesi çerçevesinde, Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları göz önünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan, belirtilen düzenlemede yer alan başta yasa ile sınırlama kaydı olmak üzere tüm güvence ölçütlerinin, Anayasa’nın 22. maddesinde yer verilen hakkın kapsamının belirlenmesinde de gözetilmesi gerektiği açıktır (B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 35).

57. Hak ve özgürlüklerin yasayla sınırlanması ölçütü anayasa yargısında önemli bir yere sahiptir. Hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken husus, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün, yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığıdır (B. No: 2013/2187, 19/12/2013, § 36).

58. Somut başvuru açısından, haberleşme özgürlüğünün ihlali iddiası, telefonlarının dinlenmesine dayanak teşkil eden talep yazıları ve hâkim kararlarında, başvurucuların gerçek kimlik bilgilerine yer verilmemesi ve birtakım kod isimler gösterilmiş olmasının, kanuni bir uygulama olup olmadığı sorununda odaklanmaktadır.

59. Gizli uygulanmaları nedeniyle kötüye kullanılma riski barındıran, haberleşmenin gizliliğine yönelen tedbirlerin, uygulama alanı ve prosedürünün çok açık kanun hükümleri ile düzenlenmesi şarttır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Amann/İsviçre, B. No: 27798/95, 16/2/2000, § 56).

60. AİHM kararlarında da gizli tedbirlere ilişkin kanun hükümlerinin barındırması gereken asgari hükümler sıralanmıştır. Bu kapsamda izleme kararı verilmesine yol açabilecek suçların niteliği, iletişimleri izlenecek kişi kategorisi, izleme sürelerinin sınırları, elde edilen verilerin inceleme, değerlendirme ve saklanmalarına ilişkin esaslar, verilerin başkalarıyla paylaşılmasına ilişkin önlemler ve elde edilen verilerin ortadan kaldırılmasına ilişkin koşulların kanunda açık bir şekilde düzenlenmesi gereklidir (The Association For European Integration And Human Rights ve Ekimdzhiev/Bulgaristan, B. No: 62540/00, 28/6/2007, §§ 76-77).

61. Başvurucuların haberleşmelerinin gizliliğine yönelik müdahalenin dayanağı, 2937 sayılı Kanun’un 6. maddesidir. Müdahale tarihi itibariyle yürürlükteki haliyle 2937 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, aynı Kanun’un 4. maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmi dört saat içinde yetkili ve görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. Bu işlemler, 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun ek 7. maddesinin onuncu fıkrası hükmüne göre kurulan merkez tarafından yürütülür. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (14) numaralı alt bendi kapsamında yapılacak dinlemeler de bu merkez üzerinden yapılır.

62. Görüldüğü üzere, müdahalenin dayanağı olan kanun hükmü, hak ve özgürlüğe yönelen müdahalelerin sınırlarını yeterli bir açıklıkta ortaya koyan, erişilebilir ve öngörülebilir bir düzenlemedir.

63. Ancak 2937 sayılı Kanun’un 6. maddesinin dördüncü fıkrasında, kararda veya yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliğinin, iletişim aracının türünün, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türünün, kapsam ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenlerin belirtilmesinin gerekli olduğu hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre, 2937 sayılı Kanun’un 6. maddesi gereğince verilen telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesine dair kararlarda, tedbir uygulanacak kişinin kimliğinin belirtilmesi kanunen zorunludur.

64. Somut olayda ise, başvurucular hakkında uygulanan dinleme tedbirlerine dayanak teşkil eden talep yazıları ve mahkeme kararlarında, başvurucuların kimlik bilgileri yerine birtakım kod isimlere yer verildiği görülmekte olup, bu hususun 2937 sayılı Kanun’un 6. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olduğu, dolayısıyla başvurucuların haberleşmelerinin gizliliğine yönelik müdahalenin kanuni olmadığı açıktır.

65. Açıklanan nedenlerle başvurucuların, Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme özgürlüklerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

66. Başvurucular, ortaya çıkan ihlallerin sonuçlarının ortadan kaldırılması bakımından, soruşturmanın devamına yönelik karar verilmesini, ortaya çıkan hak ihlalleri nedeniyle her bir başvurucu için 50.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmişlerdir.

67. 6216 sayılı Kanun’un “Kararlar” kenar başlıklı 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

68. İncelenen başvuru kapsamında, başvurucuların haberleşme özgürlüklerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmış olup, başvurucuların yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında, başvurucuların her birine takdiren net 3.500,00 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

69. Başvurucular tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan nedenlerle;

A. Başvurucuların,

1. Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme özgürlüklerinin ihlal edildiği yönündeki iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Anayasa’nın 28. maddesinde güvence altına alınan basın özgürlüklerinin ihlal edildiği yönündeki iddialarının “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme özgürlüklerinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

B. Başvurucuların her birine net 3.500,00 TL manevi TAZMİNAT ÖDENMESİNE, fazlaya ilişkin tazminat taleplerinin REDDİNE,

C. Başvurucular tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500,00 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

D. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması halinde, bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına,

6/1/2015 tarihinde OY BİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

MEHMET HASİP ŞENALP BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/2889)

Karar Tarihi: 25/1/2018

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Recep KÖMÜRCÜ
		Recai AKYEL
Raportör	:	Şermin BİRTANE
Başvurucu	:	Mehmet Hasip ŞENALP
Vekili	:	Av. Mehmet Şamil ŞENALP

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, adalet müfettişinin talebi üzerine avukat hakkında iletişimin tespiti (dinleme) tedbirinin uygulanması nedeniyle haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 5/3/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu, Konya Barosuna kayıtlı olarak serbest avukatlık yapmaktadır.

10. Konya İl Emniyet Müdürlüğü, KOM Şube Müdürlüğünce Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığına gönderilen 7/7/2008 tarihli yazıda; örgütlü suç kapsamında yürütülen bir soruşturmada, başvurucunun vekilliğini yaptığı N.A. hakkında telefon dinleme tedbiri uygulanmakta olduğu, bu suretle edinilen bilgilere göre başvurucunun Adana Cumhuriyet Başsavcılığında görevli bazı hâkim ve savcılarla irtibat kurarak soruşturma dosyasında takipsizlik kararı verilmesi için faaliyetler yürüttüğü şeklindeki suç isnadına ilişkin olarak başvurucuya ait cep telefonunun dinlenmesi için gerekli talimatın verilmesi talep edilmiştir.

11. Bu doğrultuda adalet başmüfettişi tarafından Sincan Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesine gönderilen 8/7/2008 tarihli yazı ile başvurucuya ait cep telefonunun dinlenmesi için karar verilmesi istenmiştir.

12. Sincan 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 8/7/2008 tarihli kararı ile başvurucuya ait cep telefonunun iletişiminin üç ay süreyle tespit edilmesine, dinlenmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verilmiştir.

13. Başvurucu, hakkında teknik takip kararının alındığı soruşturma kapsamında, yapılan çağrı üzerine 18/11/2008 tarihinde Konya Emniyet Müdürlüğünde şüpheli sıfatıyla ifade vermiştir.

14. Soruşturma sonucunda Adana Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesiyle başvurucu hakkında çıkar amaçlı suç örgütüne üye olmak isnadıyla kamu davası açılmıştır.

15. Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/6/2013 tarihli kararıyla suçu işlediğine dair mahkûmiyetini gerektirecek derecede kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gerekçesiyle başvurucunun beraatına karar verilmiştir. Bu karar, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16/3/2017 tarihli kararıyla onanmış ve başvurucu hakkındaki beraat hükmü aynı tarihte kesinleşmiştir.

16. Başvurucu, soruşturma safhasında, ilk aşamada verilen gizlilik kararının kaldırılmasından sonra hakkındaki teknik takibin, adalet başmüfettişinin talebi üzerine Sincan 1. Sulh Ceza Mahkemesinin verdiği karar kapsamında yapıldığını öğrenmiştir.

17. Başvurucu, 13/3/2009 tarihli dilekçesiyle Adalet Bakanlığına şikâyette bulunarak hakkında iletişiminin denetlenmesi talebinde bulunan adalet başmüfettişi için adli ve idari tahkikat yapılmasını talep etmiştir. Başvurucu bu dilekçesinde adalet müfettişlerinin avukat olan şahsının soruşturulması hususunda yetkisi bulunmadığını, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. ve 136. maddeleri uyarınca müdafi sıfatında bulunan şahsının iletişiminin takibinin yapılamayacağını belirtmiştir. Ayrıca soruşturmanın Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmesi dolayısıyla yetkisiz mahkeme olan Sincan 1. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından iletişiminin denetlenmesine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu ifade etmiştir.

18. Adalet Bakanlığının 15/5/2009 tarihli işlemiyle anılan başmüfettiş hakkında "İşlem Yapılmasına Yer Olmadığına" karar verilmiştir.

19. Başvurucu, anılan kararın iptali istemiyle Ankara 16. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır.

20. Mahkemenin 30/6/2011 tarihli kararıyla dava reddedilmiştir. Karar gerekçesinde; adalet başmüfettişlerine iletişimin tespiti konusunda yetki tanınmamış olduğu kabul edilmiş, ancak adalet başmüfettişinin telefon dinleme tedbiri talebinin yargı kararı ile uygun görülmesi üzerine başvurucunun telefonunun dinlendiği ve dolayısıyla tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.

21. Temyiz başvurusu ise Danıştay 5. Dairesinin 22/11/2012 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

22. Başvurucunun karar düzeltme talebi aynı Dairenin 28/11/2013 tarihli kararıyla oyçokluğu ile reddedilmiştir. Anılan karar başvurucuya 4/2/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.

23. Muhalif kalan üyenin görüşünde, adalet müfettişlerinin iletişimin tespiti konusunda mahkemeden talepte bulunma yetkileri olmadığı, bu nedenle şikâyetin değerlendirilmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir.

24. Başvurucu 5/3/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

25. Anayasa’nın 144. maddesinin 7/5/2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki hâli şöyledir:

“Hakim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (Hakimler için idari nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma, Adalet Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri tarafından yapılır. Adalet Bakanı soruşturma ve inceleme işlemlerini, hakkında soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hakim veya savcı eliyle de yaptırabilir.”

26. 5271 sayılı Kanun’un olaylar tarihinde yürürlükte bulunduğu hâliyle “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” kenar başlıklı 135. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“(1) (Değişik birinci cümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

(2) ...

(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.

…

(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

…

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),

…

10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235), (1)

…

(7) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.”

27. 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun "Soruşturma" kenar başlıklı 82. maddesi şöyledir:

“Hakim ve savcıların görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçları, sıfat ve görevleri gereğine uymayan tutum ve davranışları nedeniyle, haklarında inceleme ve soruşturma yapılması Adalet Bakanlığının iznine bağlıdır. Adalet Bakanı inceleme ve soruşturmayı, adalet müfettişleri veya hakkında soruşturma yapılacak olandan daha kıdemli hakim veya savcı eliyle yaptırılabilir.

Soruşturma ile görevlendirilen hakim ve savcılar, adalet müfettişlerinin 101 inci maddedeki yetkilerini haizdirler. ”

28. 2802 sayılı Kanun’un "Suça katılma" kenar başlıklı 86. maddesi şöyledir:

“Hakim ve savcıların suçlarına iştirak edenler aynı soruşturma ve kovuşturma mercilerine tabidirler. ”

29. 2802 sayılı Kanun’un "Adalet Müfettişleri" kenar başlıklı 100. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Adalet müfettişleri; hakim ve savcıların görevlerini, kanun, tüzük, yönetmelik ve genelgelere (Hakimler için idari nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını ve adalet daireleri ile idari yargı dairelerini denetleme; hakim ve savcıların ve adalet daireleri personelinin görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma işlemlerini yaparlar.”

30. 2802 sayılı Kanun’un "Yetkiler" kenar başlıklı 101. maddesi şöyledir:

“Adalet müfettişleri lüzum gördükleri kimseleri yeminle dinler gerektiğinde istinabe yoluna başvurabilir ve soruşturmanın zorunlu kıldığı hallerde arama yaparlar. Sübut delillerini, gereken bilgileri bütün daire ve kuruluşlardan doğrudan doğruya toplarlar. Adalet müfettişlerince yapılacak denetim, inceleme ve soruşturmalarda ilgili kuruluş ve kişiler istenecek her türlü bilgi ve belgeyi vermek zorundadırlar. ”

31. 10/3/1988 tarihli ve 19750 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Tüzüğü'nün "Delillerin toplanması" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

“Müfettişler, gerek gördükleri kimseleri yeminle dinlemeye, istinabe yoluna başvurmaya, zaruri hallerde arama yapmaya ve her türlü delili toplamaya yetkilidirler.”

32. 24/1/2007 tarihli ve 26413 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin 98. maddesinin birinci fıkrasının Danıştay 5. Dairesinin 29/3/2011 tarihli ve E.2009/5240, K.2011/1619 sayılı kararı ile iptal edilmeden önceki hâliyle (ç) bendi şöyledir:

“İnceleme ve soruşturma, aşağıdaki esaslara göre yapılır;

...

ç) İstinabe, tanık dinlenmesi, arama, el koyma, keşif, haberleşmenin tespiti ve dinlenmesi gibi delil toplama işlemleri sırasında Ceza Muhakemesi Kanununun hükümleri ile birlikte 2802 sayılı Kanunun 101 inci maddesindeki yetkiler kullanılır, hâkim ve Cumhuriyet savcıları lehine 2802 sayılı Kanunun 85 ve 88 inci maddelerinde yer alan kısıtlayıcı hükümler dikkate alınır.”

33. 11/12/2010 tarihli ve 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu'nun 17. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendi şöyledir:

“Kurul müfettişleri bu görevlerini yerine getirirken;

...

b) Yapacakları inceleme ve soruşturmalarda bu Kanunda verilen yetkilere ilave olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa göre işlem yapabilir; kanunlarda kendilerine ve Cumhuriyet savcısına, soruşturmanın yürütülmesiyle ilgili tanınan tüm yetkileri kullanabilir. 5271 sayılı Kanunda gecikmesinde sakınca bulunan hâllere ilişkin olmak üzere Cumhuriyet savcısına tanınan yetkiler bu hükmün dışındadır. ”

34. Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan sıfatıyla verdiği 19/12/2012 tarihli ve E.2011/1, K.2012/1 sayılı kararında adalet müfettişlerinin hâkim ve savcılar ile bunların suçlarına iştirak edenlerin işledikleri suçların soruşturulması ilgili soruşturmalarda "soruşturma işlemleri yönünden yetkileri" incelenmiştir.

35. Kararda, Anayasa’da özel hayatın gizliliği ile haberleşme özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin belirli nedenlere dayalı olarak ve mutlaka “kanun” ile yapılması gerektiğinin öngörüldüğü vurgulanmıştır. Kararda, 2802 sayılı Kanun’da ve diğer kanunlarda, adalet müfettişlerine hâkim ve savcılar ile bunların suçlarına iştirak edenlerin işledikleri suçların soruşturulması sırasında, bu kişilerin iletişimlerinin denetlenmesi veya teknik araçlarla izlenmesine ilişkin herhangi bir yetki verilmediği, Teftiş Kurulu Yönetmeliği ile bu yetkilerin verilmesi ise anayasal olarak mümkün olmadığı belirtilmiştir.

36. Kararda ayrıca, adalet müfettişlerinin iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme kararı verilmesini mahkemeden talep etme yetkilerinin bulunmadığı gibi gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde bu kararları resen verme yetkilerinin de olmadığı ifade edilmiştir. Bunun yanı sıra, adalet müfettişlerinin yaptıkları soruşturmalar sırasında başvurulan iletişimin dinlenmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin yetkisiz olarak talep edilerek alınmış hâkim kararına dayanmasının ya da yetkisiz olarak resen verilen kararların sonradan hâkim tarafından onaylanmış olmasının yapılan işlemleri hukuka uygun hâle getirmeyeceği vurgulanmıştır.

37. Kararın konuya ilişkin "VI. Esasa İlişkin Tespit ve Değerlendirme" başlığının "B-Adalet Müfettişlerinin Hâkim ve Savcılarla İlgili Olarak Soruşturma İşlemleri Yönünden Yetkileri" alt başlığında yer alan gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

“2802 sayılı Kanun’un adalet müfettişlerinin yetkilerini düzenleyen 101. maddesinde, .... adalet müfettişlerinin yapabilecekleri işlemler, sadece “lüzum gördükleri kimseleri yeminle dinleme”, “istinabe yoluna başvurma”, “soruşturmanın zorunlu kıldığı hâllerde arama yapma” ve “sübut delillerini ve gereken bilgileri bütün daire ve kuruluşlardan toplama” olarak sayılmıştır. Adalet müfettişlerinin soruşturmaya ilişkin bu yetkileri Kanun’da sınırlayıcı (tahdidi) olarak sayılmış olup bunlar arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ile teknik araçlarla izleme tedbirlerine yer verilmemiştir. Buna göre, adalet müfettişlerine telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ile teknik araçlarla izleme tedbirlerine ilişkin kararları talep etme veya gecikmesinde sakınca olan hâllerde bu kararları resen verme yetkisi kanunla verilmemiştir.

Bununla birlikte, 24.1.2007 günlü Teftiş Kurulu Yönetmeliği’nin “İncelemenin ve soruşturmanın yapılışı” başlığını taşıyan 98. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendinde, ... “haberleşmenin tespiti ve dinlenmesi” ibarelerine yer verilerek adalet müfettişlerinin iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurma yetkileri açıkça belirtilmiş, “… gibi delil toplama işlemleri” ibaresine yer verilmek suretiyle de teknik araçlarla izleme tedbiri dâhil 5271 sayılı Kanun’da düzenlenen diğer delil toplama işlemlerine atıf yapılmıştır.

Bu noktada kanunla verilmemiş yetkinin yönetmelikle verilip verilemeyeceği üzerinde durulmalıdır. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, “haberleşme özgürlüğü”ne; teknik araçlarla izleme ise “özel hayatın gizliliği”ne bir müdahale niteliğindedir. Çağdaş hukuk sistemlerinde ve uluslararası antlaşmalarda, kişilerin kendilerini güvende hissetmeleri, diğer insanlarla sağlıklı ilişki kurabilmeleri ve kişiliklerini geliştirebilmeleri için haberleşme özgürlüğünü de kapsayacak şekilde özel hayatın gizliliği diğer kişilere ve özellikle de devlet gücüne karşı koruma altına alınmıştır. Anayasamızda da özel hayatın gizliliği bir temel hak ve özgürlük olarak güvence altına alınarak 20. maddede özel hayatın gizliliğine yer verilmiştir. Haberleşme özgürlüğü ise özel hayatın gizliliğinden ayrı olarak Anayasa’nın 22. maddesinde düzenlenmiştir.

…

Görüldüğü üzere Anayasa’da, özel hayatın gizliliği ile haberleşme özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin belirli nedenlere dayalı olarak ve mutlaka “kanun” ile yapılması gerektiği kurala bağlanmıştır. Oysa yukarıda belirtildiği üzere, Anayasa’da, 2802 sayılı Kanun’da ve diğer kanunlarda, adalet müfettişlerine, hâkim ve savcılar ile bunların suçlarına iştirak edenlerin işledikleri suçların soruşturulması sırasında, bu kişilerin iletişimlerinin denetlenmesi veya teknik araçlarla izlenmesine ilişkin her hangi bir yetki verilmemiştir. Teftiş Kurulu Yönetmeliği ile bu yetkilerin verilmesi ise anayasal olarak mümkün değildir. Bu nedenle, adalet müfettişlerinin iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme kararı verilmesini mahkemeden talep etme yetkileri bulunmadığı gibi gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde bu kararları resen verme yetkileri de yoktur. Adalet müfettişlerinin yaptıkları soruşturmalar sırasında başvurulan iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin yetkisiz olarak talep edilerek alınmış hâkim kararına dayanması ya da yetkisiz olarak resen verilen kararların sonradan hâkim tarafından onaylanmış olması yapılan işlemleri hukuka uygun hâle getirmez.”

38. Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin 98. maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi, Danıştay 5. Dairesinin 29/3/2011 tarihli ve E.2009/5240, K.2011/1619 sayılı kararıile iptal edilmiştir. Karar gerekçesi şöyledir:

“Anayasa'nın 13. maddesinde belirtildiği üzere "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.

…

2802 sayılı Yasa'nın anılan hükümleri uyarınca hakim ve savcıların görevden doğan ve görev sırasında işlenen suçları yönünden soruşturma görevi Adalet Bakanlığı müfettişleri ile bu nedenle görevlendirilen hakim ve savcılara aittir. Ancak, adalet müfettişlerinin bu soruşturmalar sırasında kullanacakları yetkilerinin sınırları da 2802 sayılı Yasa'nın 101. maddesinde belirlenmiş bulunmaktadır. Buna göre adalet müfettişlerine iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin doğrudan kullanabilecekleri bir yetkiye 2802 sayılı Yasa'da yer verilmediği gibi, adalet müfettişlerinin yukarıda belirtilen konularda Cumhuriyet Savcılıklarına ve Mahkemelere başvurma yetkisi de bulunmamaktadır. Zira,2802 sayılı Yasa'nın 89. maddesine göre hakim ve savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü taktirde Yasa maddesinde belirtilen yetkili Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek evrakı son soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine vermek zorunda olup, Cumhuriyet savcılarının bu nedenle (görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçlar) hakim ve savcılar hakkında soruşturma aşamasında CMK'nın 135.maddesinde de sayılan yetkileri kullanmasına hukuken olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla, ortaya çıkan bu boşluğun, sınırları belirlenmek suretiyle yasayla doldurulması gerektiği kuşkusuzdur.

Ayrıca, Teftiş Kurulu Tüzüğü'nün 46. maddesinde, Yönetmelikle düzenlenecek alanın çerçevesi "Tüzüğün uygulanmasıyla ilgili hususlar" olarak çizildiğinden, ancak yasal boşluk doldurulduktan sonra Teftiş Kurulu Tüzüğünde buna koşut yapılacak bir değişiklik sonrasında dava konusu Yönetmelik'te bu konunun yer alabileceği tabiidir.

Bu nedenlerle ,Yönetmeliğin dava konusu hükmünde hukuka uyarlık görülmemiştir. ”

39. Söz konusu karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/06/2014 tarihli kararıyla onanmıştır.

B. Uluslararası Hukuk

40. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında gizli tedbirlere ilişkin kanun hükümlerinin barındırması gereken asgari unsurlar sıralanmıştır. Bu kapsamda izleme kararı verilmesine yol açabilecek suçların niteliği, iletişimleri izlenecek kişi kategorisi, izleme sürelerinin sınırları, elde edilen verilerin inceleme, değerlendirme ve saklanmalarına ilişkin esaslar, verilerin başkalarıyla paylaşılmasına ilişkin önlemler ve elde edilen verilerin ortadan kaldırılmasına ilişkin koşulların kanunda açık bir şekilde düzenlenmesi gereklidir (The Association For European Integration And Human Rights ve Ekimdzhiev/Bulgaristan, B. No: 62540/00, 28/6/2007, §§ 76-77).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

41. Mahkemenin 25/1/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

42. Başvurucu avukatlık görevini yerine getirdiği sırada hiç bir hukuki dayanak olmaksızın yetkisiz adalet müfettişinin talebi ve Sincan 1. Sulh Ceza Mahkemesi kararıyla telefonlarının dinlendiğini, bu nedenle kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığının korunması, özel hayatın gizliliği hakkı, haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ihlalin tespiti ile 50.000 TL manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

43. Bakanlık görüşünde, başvurucunun iletişinin tespiti tedbirine dair şikâyetlerinin Anayasa'nın 20. ve 22. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi ve AİHM, konuya ilişkin içtihadı ışığında değerlendirilmesi gerektiği görüşü bildirilmiştir.

44. Başvurucu Bakanlık görüşüne verdiği cevap dilekçesinde, Bakanlık görüşündeki değerlendirmelere katılmadığını beyan etmiş ve önceki şikâyetlerini tekrar etmiştir.

B. Değerlendirme

45. Anayasa’nın “Haberleşme hürriyeti” kenar başlıklı 22. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

...”

46. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

47. Anayasa Mahkemesi iletişimin tespiti tedbirinin uygulanması konusundaki başvuruları Anayasa'nın 22. maddesi kapsamında incelemektedir (Yasemin Çongar ve Diğerleri, § 49; Mehmet Seyfi Oktay, § 28; Rıdvan Bayram, § 29; V.D.,, B. No: 2013/1222, 20/4/2016, § 37; Yılmaz Öner, B. No: 2013/7535, 14/4/2016, § 32).

48. Her ne kadar başvurucu telefonunun dinlenmesi nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrası ile 20. maddesinin de ihlal edildiğini ileri sürmüşse de Anayasa Mahkemesinin belirtilen kararları doğrultusunda başvurucunun iddiasının Anayasa'nın 22. maddesinde yer alan haberleşme hürriyeti kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

49. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

50. Anayasa’nın 22. maddesi haberleşme özgürlüğü kapsamında, içeriği ve biçimi ne olursa olsun haberleşmenin içeriğinin gizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşme bağlamında bireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir. Posta, elektronik posta, telefon, faks ve İnternet aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetleri, haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmelidir (Yasemin Çongar ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7054, 6/1/2015, §§ 49, 50; Mehmet Koray Eryaşa, B. No: 2013/6693, 16/4/2015, § 49).

51. Somut olayda adalet müfettişinin talebi üzerine başvurucuya ait cep telefonunun iletişimi üç ay süreyle dinlenmiştir. Buna göre başvurucu hakkında uygulanan bu tedbirin haberleşme hürriyetine yönelik bir müdahale oluşturduğu açıktır.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

52. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın ....demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

53. Yukarıda anılan müdahale Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 22. maddesinin ihlalini teşkil edecektir.

54. Bu sebeple müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığının belirlenmesinde, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşulları yönünden inceleme yapılması gerekir.

(1) Kanunilik

(a) Genel İlkeler

55. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında haberleşme hürriyetine yapılan müdahalelerin değerlendirilmesine ilişkin temel ilkeler belirlenmiştir. Gizli uygulanmaları nedeniyle kötüye kullanılma riski barındıran, haberleşmenin gizliliğine yönelen tedbirlerin, uygulama alanı ve usulünün açık kanun hükümleri ile düzenlenmesi şarttır. Buna göre haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahale öncelikle kanunla öngörülmelidir. Müdahalenin yasal dayanağını oluşturan mevzuatın; “ulaşılabilir”, “yeterince açık” ve belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçlar açısından “öngörülebilir” olması gerekir. İkinci olarak söz konusu sınırlandırma “meşru bir amaca” dayalı olmalıdır. Bunun yanı sıra müdahale demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmalıdır (Ahmet Temiz, B. No: 2013/1822, 20/5/2015, §§ 28-34; Rıdvan Bayram, B. No: 2013/1171, 9/9/2015, § 40; Yasemin Çongar ve diğerleri, §§ 56-57).

56. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının ancak kanunla yapılacağına ilişkin Anayasa’nın 13. maddesi, bir kanun hükmü olmaksızın yürütme ve idarenin bir hak ve hürriyeti ilk elden düzenleyici işlemle sınırlamasına izin vermez (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 87).

57. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesince temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına yönelik kanuni düzenlemelerde, kanun koyucu tarafından temel esaslar, ilkeler ve çerçeve belirlendikten sonra diğer ayrıntıların düzenleyici işlemler ile belirlenebileceği kabul edilmiştir (Mehmet Koray Eryaşa, § 63).

(b) İlkelerin Olaya Uygulanması

58. Yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde somut olayda adalet müfettişinin talebi üzerine başvurucuya ait telefonun dinlenmesi şeklindeki müdahalenin kanuni dayanaklarının ortaya konulması gerekmektedir.

59. Avukat olan başvurucunun, Adana Cumhuriyet Başsavcılığında görevli bazı hâkim ve savcılarla irtibat kurarak soruşturma dosyasında takipsizlik kararı verilmesi için faaliyetler yürüttüğü şeklindeki suç isnadı nedeniyle şüpheli olarak dâhil edildiği soruşturma kapsamında, adalet başmüfettişi tarafından başvurucunun telefonunun dinlenmesi için talepte bulunulduğu, Sincan 1. Sulh Ceza Mahkemesinin kararıyla başvurucuya ait telefonun üç ay süreyle dinlenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

60. Hukukumuzda telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin koşulları 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre iletişimin denetlenmesi sadece maddede belirtilen suçlar dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda başvurulabilecek bir tedbir olarak öngörülmüştür.

61. Ayrıca mutlaka hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilmişse bu kararın derhâl hâkimin onayına sunulması ve hâkim tarafından da en geç yirmi dört saat içinde onaylanması gerekir. Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.

62. Anayasa'nın olay tarihinde yürürlükteki hâliyle 144. maddesinde hâkim ve savcıların görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemedikleri ile ilgili inceleme ve soruşturmanın, Adalet Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri tarafından yapılacağı düzenlenmiştir. Aynı şekilde 2802 sayılı Kanun'un 82. maddesinde de aynı yönde düzenleme yer almaktadır. 2802 sayılı Kanun'un 86. maddesinde ise hâkim ve savcıların suçlarına iştirak edenlerin aynı soruşturma ve kovuşturma mercilerine tabi oldukları belirtilmiştir.

63. Dolayısıyla olayda avukat olan başvurucunun Adana Cumhuriyet Başsavcılığında görevli hâkim ve savcılarla ilgili yürütülen soruşturmada şüpheli olarak yer alması nedeniyle 2802 sayılı Kanun'un 86. maddesi uyarınca hâkim ve savcılar hakkındaki soruşturma ve kovuşturma kurallarına tabi olduğu, bu doğrultuda soruşturmanın adalet başmüfettişi tarafından yürütüldüğü anlaşılmıştır.

64. Adalet müfettişlerinin yetkilerinin 2802 sayılı Kanun'un 101. maddesinde düzenlenmiş olduğu görülmektedir. Anılan maddede adalet müfettişlerinin yapabilecekleri işlemler, sadece “lüzum gördükleri kimseleri yeminle dinleme”, “istinabe yoluna başvurma”, “soruşturmanın zorunlu kıldığı hâllerde arama yapma” ve “sübut delillerini ve gereken bilgileri bütün daire ve kuruluşlardan toplama” olarak sayılmıştır. Adalet müfettişlerinin soruşturmaya ilişkin bu yetkileri Kanun’da sınırlayıcı (tahdidi) olarak sayılmış olup bunlar arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ile teknik araçlarla izleme tedbirlerine yer verilmemiştir.

65. 24/1/2007 tarihli Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) “İncelemenin ve soruşturmanın yapılışı” başlığını taşıyan 98. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendinde ise “haberleşmenin tespiti ve dinlenmesi” ibarelerine açıkça yer verilerek adalet müfettişlerinin iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurma yetkileri düzenlenmiştir (§ 32). Dolayısıyla kanunla verilmemiş yetkinin Yönetmelik'le verildiği görülmektedir.

66. Öte yandan olay tarihinden çok sonra kabul edilmiş olan 1/12/2010 tarihli ve 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu'nun 17. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendinde adalet müfettişlerinin kanunlarda Cumhuriyet savcılarına, soruşturmanın yürütülmesiyle ilgili tanınan tüm yetkileri kullanabileceği hükmü getirilmiştir. Ancak eldeki başvuru yönünden başvurucu hakkındaki iletişimin tespiti kararının alındığı8/7/2008 tarihinde mevcut olan yasal düzenlemelerin esas alınması bir zorunluluk olup Anayasa Mahkemesinin olay tarihinden daha sonra kabul edilmiş kanuni düzenlemeyi somut olayın incelenmesi bakımından dikkate alması mümkün bulunmamaktadır.

67. Buna göre başvurucunun telefonunun dinlenmesine dair hakim kararının verildiği 8/7/2008 tarihinde yürürlükte olan mevzuata bakıldığında, adalet müfettişlerine telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ile teknik araçlarla izleme tedbirlerine ilişkin kararları talep etme veya gecikmesinde sakınca olan hâllerde bu kararları resen verme yetkisinin kanunla verilmediği, konunun yönetmelikle düzenlendiği anlaşılmaktadır.

68. Yukarıda açıklandığı üzere Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği öngörülmüştür. Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca bir kanun hükmü olmaksızın yürütme ve idarenin bir temel hak ve hürriyeti ilk elden düzenleyici işlemle sınırlandırması mümkün değildir (Tuğba Arslan, § 87).

69. Anayasa’da, 2802 sayılı Kanun’da ve diğer kanunlarda, adalet müfettişlerine, hâkim ve savcılar ile bunların suçlarına iştirak edenlerin işledikleri suçların soruşturulması sırasında bu kişilerin iletişimlerinin denetlenmesine ilişkin her hangi bir yetki verilmemiş olup Yönetmelik ile bu yetkilerin verilmesi anayasal olarak mümkün değildir.

70. Bu nedenle adalet müfettişlerine haberleşme hürriyetine müdahale yetkisi veren bir kanun hükmü bulunmamasına rağmen Yönetmelik ile getirilen düzenlemeye dayanılarak somut olayda başvurucunun haberleşme hürriyetine müdahale edilmiş olması Anayasa'nın 13. ve 22. maddelerinde belirlenen ilkelere aykırılık oluşturmuştur.

71. Ayrıca, somut olayın gerçekleştiği tarih itibarıyla adalet müfettişlerinin iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme kararı verilmesini mahkemeden talep etme yetkileri bulunmamaktadır. Dolayısıyla olayda adalet müfettişinin yetkisiz olarak mahkemelerden iletişimin denetlenmesi kararı talep etmesi üzerine bu yönde mahkeme kararı alınmış olması da haberleşme hürriyeti konusunda Anayasa'yla getirilmiş olan güvencelere aykırıdır.

72. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olayda avukat olan başvurucunun adalet müfettişinin talebi üzerine telefonunun dinlenmesi şeklinde gerçekleşen haberleşme hürriyetine yönelik müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır.

73. Müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı tespit edildiğinden haberleşme hürriyetine yönelik bir müdahalenin varlığı hâlinde bulunması gereken ve Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen meşru amaçlardan biri kapsamında olma, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmama gibi kriterlere riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

74. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

75. 0/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

76. Başvurucu ihlalin tespiti ile 50.000 TL manevi tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

77. Başvuruda Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

78. Haberleşme hürriyetinin ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 20.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

79. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme hürriyetinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 20.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 25/1/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

ABDULVAHAP KAÇAR VE ERCAN KAÇAR BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/16877)

Karar Tarihi: 22/3/2018

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Recep KÖMÜRCÜ
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		Recai AKYEL
Raportör Yrd.	:	Fatih ALKAN
Başvurucular	:	1. Abdulvahap KAÇAR
		2. Ercan KAÇAR
Vekili	:	Av. Burhanettin BEŞER

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; kanuna aykırı şekilde telefon sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve iletişimin tespiti tedbirlerine başvurulması nedenleriyle haberleşme hürriyetinin, hukuka aykırı olarak elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 24/10/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

9. Iğdır ili Tuzluca ilçesinde bulunan bir kuyumcuda 10/1/2006 tarihinde hırsızlık suçu işlenmesi üzerine Tuzluca Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından soruşturma başlatılmıştır.

10. Soruşturma kapsamında Başsavcılık tarafından tüm GSM operatörlerine "Bir soruşturma evrakına esas olmak üzere, 9/1/2006 tarihinde saat 06:00 ile 10/1/2006 tarihi saat 06:00 saatleri arasında ilçemizde bulunan baz istasyonunuzdan yapılan bütün arama ve aranmaların numara, kimlik bilgisi, adres, yer ve zaman gösterecek şekilde ayrıntılı dökümünün çıkartılarak çok acele C. Başsavcılığımıza gönderilmesi rica olunur." şeklinde 18/1/2006 tarihli bir müzekkere gönderilmiştir.

11. Başsavcılığa gelen kayıtlardan hırsızlık suçunun işlendiği gece birbirlerini sıkça arayan şahıslar tespit edilmiştir. Başsavcılık, GSM operatörlerine gönderdiği yeni bir müzekkere ile söz konusu telefon numaraları ile IMEI numaralarını belirterek geriye dönük şekilde üç aylık iletişim kayıtlarını talep etmiştir.

12. Başsavcılığın 24/7/2008 tarihli iddianamesiyle başvurucular hakkında nitelikli hırsızlık, mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından kamu davası açılmıştır. İddianamede, müştekinin sahibi olduğu kuyumcu dükkânını 9/1/2006 tarihinde saat 17.30'da kapatarak işyerinden ayrıldığı, 10/1/2006 tarihinde saat 11.40'ta işyerine gelen müştekinin demir sacın kesilmesi ve camın kırılması suretiyle işyerine girildiğini gördüğü ifade edilmiştir. İddianamede, işyerinde bulunan çelik kasanın oksijen kaynağı ile açıldığı ve kasa içinde bulunan toplam 8.400 TL değerindeki ziynet eşyasının çalındığı belirtilmiştir. İddianamede, işyerinde yapılan incelemede herhangi bir parmak izine rastlanmadığı ancak birinci başvurucunun kullandığı 05...2 numaralı telefon hattı ile ikinci başvurucunun kullandığı 05...8 numaralı telefon hattı arasında suça konu olayın gerçekleştiği gece saatlerinde sık aralıklarla görüşme yapıldığının tespit edildiği vurgulanmıştır. İddianamede, Darende ilçesinde faaliyet gösteren Ö. Kuyumculuk isimli bir işyerinde hırsızlık suçunu işledikleri iddiasıyla başvurucular hakkında Darende Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı ve ikinci başvurucunun kuyumculuk işiyle uğraştığı belirtilmiştir. İddianamede, bu gerekçelerle başvurucuların üzerlerine atılı suçları işledikleri kanaatine varıldığı ifade edilmiştir.

13. Tuzluca Asliye Ceza Mahkemesinin (Mahkeme) 9/12/2011 tarihli kararıyla başvurucuların nitelikli hırsızlık suçundan 3 yıl 4 ay hapis, mala zarar verme suçundan 1 yıl 8 ay hapis, konut dokunulmazlığını ihlal suçundan 10 ay hapis cezaları ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir. Kararda, işyerinde yapılan incelemede başvurucuların parmak izine rastlanmadığı, başvurucuların suça konu olayın gerçekleştiği gece saatlerinde sık aralıklarla telefon görüşmesi yaptıklarının tespit edildiği ve olaydan beş gün sonra Darende ilçesinde başvurucular tarafından hırsızlık suçu işlendiği gerekçesiyle haklarında kamu davasının açıldığı vurgulanmıştır. Kararda, tüm bu hususlar gözönüne alındığında başvurucuların söz konusu suçları işlediklerinin sabit olduğu şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir.

14. Karar, Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 22/5/2014 tarihli kararıyla düzeltilerek onanmıştır. Kararda, anılan suçların başvurucular tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir. Öte yandan ikinci başvurucu hakkında konut dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hükmün uygulanmasına, artırım nedenlerine ve yargılama giderlerine ilişkin kısımlar bozulmuştur.

15. Nihai karar birinci başvurucu tarafından 25/9/2014 tarihinde, ikinci başvurucu tarafından 17/10/2014 tarihinde öğrenilmiştir.

16. Başvurucular 24/10/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. İlgili Mevzuat

17. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun olay tarihinde yürürlükte olan "Nitelikli hırsızlık" kenar başlıklı 142. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 ''(2) Suçun;

 ...

 d) Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle,

 ...

 İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..."

18. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun olay tarihinde yürürlükte olan "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" kenar başlıklı 135. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir ve kayda alınabilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.

(2) Şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, kullanmakta olduğu mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, kullanılan mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.

(5) Bu Madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(6) Bu Madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (Madde 79, 80),

2. Kasten öldürme (Madde 81, 82, 83),

3. İşkence (Madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, Madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (Madde 103),

6. Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti (Madde 188),

7. Parada sahtecilik (Madde 197),

8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220),

9. İhaleye fesat karıştırma (Madde 235),

10. Rüşvet (Madde 252),

11. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (Madde 282),

12. Silahlı örgüt (Madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (Madde 315),

13. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (Madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (Madde 12) suçları.

c) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

d) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü Maddelerinde tanımlanan suçlar.

(7) Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz."

19. 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun'un 12. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde yapılan değişiklik şöyledir:

''...Bu Madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

...

6. Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149),

...''

20. 5271 sayılı Kanun'un “Delillerin ortaya konulması ve reddi” kenar başlıklı 206. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:

a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.

…”

21. 5271 sayılı Kanun’un “Delilleri takdir yetkisi” kenar başlıklı 217. maddesi şöyledir:

“(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”

22. 14/2/2007 tarihli ve 26434 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in (Yönetmelik) "Tanımlar" kenar başlıklı 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:

 "e) İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması: Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri,

 f) İletişimin tespiti: İletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri, ...

 h) Sinyalbilgisi: Bir şebekede haberleşmenin iletimi veya faturalama amacıyla işlenen her türlü veriyi,

 ı) Sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi: İletişimin içeriğine müdahale niteliğinde olmayıp yetkili makamdan alınan karar kapsamında sinyal bilgilerinin iletişim sistemleri üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilerek, bunlardan anlamlandırılan sonuçlar çıkarmak üzere gerçekleştirilen değerlendirme işlemlerini ... ifade eder."

23. Yönetmelik'in "Tedbirin uygulanabileceği suçlar" kenar başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi, ancak Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 220 nci maddesinin iki, yedi ve sekizinci fıkralarında yer alan suçların bir terör örgütünün faaliyeti kapsamında işlenmesi hâlinde bu suçlar için de iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerine başvurulabilir."

2. İlgili Yargı Kararları

24. Yüce Divanın 19/12/2012 tarihli ve E.2011/1, K.2012/1 sayılı kararında şu ifadelere yer verilmiştir:

"Çağdaş hukuk sistemlerinde, hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında hükme esas alınıp alınamayacağı hususunda iki ayrı görüş bulunmaktadır. Bunlardan birincisine göre, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasındaki kamu yararı ile kişinin hukuka aykırı olarak delil toplanması sırasında ihlal edilen hakkının dengelenmesi, kamu yararının ağır basması hâlinde hukuka aykırı olarak toplanmış olan delillerin hükme esas alınması, aksi hâlde bunların hükme esas alınmaması gerekir. İkinci görüşe göre ise delillerin hukuka aykırı olarak toplanması sırasında kişilerin temel hak ve hürriyetlerinin ihlal edilip edilmediği, maddi gerçeğin araştırılmasındaki kamu yararının ağırlığı dikkate alınmaksızın elde edilen hukuka aykırı deliller hükme esas alınmamalıdır.

Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında, 'Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak değerlendirilemez.'; 5271 sayılı Kanun’un 217. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, 'Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir' denilmiştir. Aynı Kanun’un 206. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, ortaya konulması istenilen bir delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı; 230. maddesinde (1) numaralı fıkrasında ise mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtileceği, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterileceği kurala bağlanmıştır. Söz konusu kurallar dikkate alındığında, hukukumuzda toplanmaları sırasında kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edilip edilmediğine bakılmaksızın hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında kullanılması yasaklanarak ikinci görüşün benimsendiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte doktrinde ve kimi Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında belirtildiği üzere, delillerin toplanması için yapılan işlemlerin geçerliliğini etkilemeyen şekle ilişkin basit usul hatalarının bu kapsamda değerlendirilmemesi gerekir…"

25. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23/2/2016 tarihli ve E.2014/5.MD-98, K.2016/83 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kararlarında istikrarlı bir biçimde; dürüst ve adil bir yargılamadan söz edilebilmesi için, delillerin elde edilme yol ve yöntemi dahil olmak üzere yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Emniyet müdürlüğü talep yazısında, hakkında iletişimin denetlenmesi kararı verilmesi istenilen cep telefonu numarasının, aynı adliyede birinci sınıf hâkim olarak görev yapan sanık [C.D.nin] kullanımında olup, açık kimlik bilgileri ve adresi bilinmeyen yabancı uyruklu Olga B. adına kayıtlı bulunduğu açıkça bildirilmesine rağmen, Cumhuriyet savcılığınca sulh ceza mahkemesinden talepte bulunulurken telefon numarası ve kayıtlı olduğu kişilere ilişkin kimlik bilgileri doğru yazılmasına rağmen kullanıcı olarak diğer sanık [M.E.nin] gösterildiği, sulh ceza mahkemesince de tedbir uygulanacak kişi olarak kararda [M.E.nin] isminin yazıldığı anlaşılmaktadır. Sulh ceza mahkemesi tarafından verilen 23.07.2009 tarih ve 989 değişik iş sayılı iletişimin tespitine ilişkin bu karar, CMK’nun 135/3. maddesine aykırı olup, hukuka aykırı bu kararla elde edilen delillerin mahkûmiyet hükmüne esas alınması mümkün değildir.

Bu itibarla hukuka aykırı yolla elde edilen bu deliller değerlendirme dışı bırakıldıktan sonra sanık ile ilgili bir karar verilmesi gerekmektedir."

26. Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 31/10/2012 tarihli ve E.2011/19838, K.2012/22352 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

 ''Telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, Anayasamızın 22. maddesinde düzenlenen haberleşme özgürlüğüne, 5271 sayılı CMK’nın 135 ve devamı maddeleri uyarınca; zorunlu hallerde hakim kararıyla getirilen bir kısıtlama, bir ceza muhakemesi koruma tedbiri manzumesidir.

 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesinde, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesinin üç, hatta mobil telefonun yerinin tespitini de ayrı sayarsak dört tür denetim biçimi düzenlenmiştir (Dinleme ve Kayda Alma - İletişimin Tespiti ve Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi). Bütün iletişimin denetlenmesi biçimlerinde kuvvetli suç şüphesi ve başka surette delil elde olunamaması, iletişimin tespiti dışında da mutlaka 135. maddenin 6. fıkrasında yer alan katalog suçlardan birinin varlığı gereklidir. ..

 ...

 Belli bir zaman diliminde, belli bir yerde yapılan tüm görüşmelere ilişkin detayların (Tüm GSM şirketlerinden, belli zaman diliminde ve belli bir yerde yapılan bütün görüşmelere ilişkin arama - aranma saati ve sürelerine ilişkin bilgiler ile arayan-aranan abonelerin tümünün kimlik ve adres bilgileri...) temin edilip görüşme yapanlar arasında örneğin, hırsızlık suçundan sabıkalı olan var mı, varsa bunların irtibatta bulundukları kişiler kimlerdir ve benzeri eleme yapma ve bu kişi ya da kişiler üzerinde araştırmayı yoğunlaştırma işlemi, iletişimin tespiti değil, tipik bir sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemidir.

 İletişimin (veya mobil telefonun yerinin) tespitinde, somut telefon numarası ya da numaraları söz konusu iken sinyal bilgilerinin değerlendirilmesinde, somut bir telefon numarası yoktur. Belli bir yer ve zaman diliminde iletişimde bulunan bütün numaralar işlemin konusudur.

 Soruşturulan suç hırsızlık suçu olup, 5271 sayılı CMK’nın 135(6). maddesinde sayılan katalog suçlardan değildir, hakim kararıyla bile olsa sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verilemez.

 ''Baz sorgusu” tabiri hukuki bir tabir değildir. Bu sebeple somut olayda, yanlış nitelemeyle iletişimin tespiti ya da baz sorgusu(!) olarak isimlendirilen ve tipik bir sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemi olarak kabul edilmesi gereken işlemle ilgili olarak verilen ilk derece mahkemesi kararı ve buna ilişkin itirazın reddi kararı, özgürlüklere ağır bir müdahale olmanın ötesinde, yasal koşulları bulunmadığından usul ve yasaya aykırıdır.''

27. Yargıtay 22. Ceza Dairesinin 6/7/2015 tarihli ve E.2015/1896, K.2015/3530 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

 ''...suç işlemek amacıyla örgüt kurma şüphesiyle soruşturma başlatıldığı yapılan dinleme esnasında tesadüfen farklı bir suçun (hırsızlık) işlendiği şüphesini uyandıran sinyal bilgilerinin ve görüşme kayıtlarının elde edildiği bu veriler ışığında eldeki dosyanın oluşturulduğu ancak bu kanıtların 5271 sayılı CMK' nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlar arasında sayılmayan hırsızlık suçuna ilişkin olması nedeniyle hukuka aykırı delil niteliğinde bulunması ve soruşturma ve kovuşturma aşamasında kullanılması mümkün olmadığının gözetilmemesi ... bozmayı gerektirmiş[tir.]"

28. Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 18/5/2017 tarihli ve E.2014/35334, K.2017/5788 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:

 "...CMK’nın 138/2. maddesinin açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin kayıtların delil olarak kullanılması mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına ilişkin yarar üstün tutulmuştur. ..."

B. Uluslararası Hukuk

1. Haberleşme Hürriyeti Yönünden

29. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"1. Herkes ... haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamaz."

30. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihadına göre, gizli tedbirlere ilişkin kanun hükümlerinin barındırması gereken asgari unsurlar bulunmaktadır. Bu kapsamda izleme kararı verilmesine yol açabilecek suçların niteliği, iletişimleri izlenecek kişi kategorisi, izleme sürelerinin sınırları, elde edilen verilerin inceleme, değerlendirme ve saklanmalarına ilişkin esaslar, verilerin başkalarıyla paylaşılmasına ilişkin önlemler ve elde edilen verilerin ortadan kaldırılmasına ilişkin koşulların kanunda açık bir şekilde düzenlenmesi gereklidir (The Association For European Integration And Human Rights ve Ekimdzhiev/Bulgaristan, B. No: 62540/00, 28/6/2007, §§ 76, 77).

31. AİHM, Sözleşme’nin 8. maddesinde yer alan "hukuka uygun olarak" ifadesinden tedbirin iç hukukta bir temele dayanması gerektiğini ve kanunun niteliğine göre uygulanmasını yükümlü kıldığının anlaşılması gerektiğini belirtmektedir. AİHM'e göre ilgili kişiler söz konusu tedbire erişebilmeli ve tedbirin kendisi yönünden doğuracağı sonuçların hukukiliğini öngörebilmelidir (Bykov/Rusya [BD], B. No: 4378/02, 10/3/2009, §§ 76-78; Lambert/Fransa, B. No: 23618/94, 24/8/1998, § 23; Murat Özdemir/Türkiye, B. No: 60225/11, 15/4/2014, § 54).

32. AİHM'e göre kamu makamları tarafından uygulanan gizli denetlemelerde kişilerin keyfî müdahalelerden Sözleşme’nin 8. maddesi bağlamında korunması için iç hukukta imkân tanınmalıdır. Bu doğrultuda yerel mevzuatta, kötüye kullanımlara karşı uygun koruma yöntemlerini sunabilmesinin güvence altına alınabilmesi için bu türden bir yetkinin icra yöntemleri ve kapsamının genişliği yeterli açıklıkta belirlenmelidir. Örneğin yerel mevzuat, ses kayıtlarının hâkim ve savunma tarafından denetime tabi tutulabilmesi amacıyla adli dinlemeye tabi tutulması muhtemel kişilerin kategorisini belirlemelidir ve hâkimi bu türden bir tedbir almaya, tedbirin uygulandığı süreyi belirlemeye zorunlu kılan suçların niteliğini, ele geçirilen konuşmaları kaydeden tutanakların düzenlendiği koşulları, alınan kayıtları bütünüyle ve el değmemiş bir şekilde iletmek için alınacak önlemleri belirlemelidir. Ayrıca söz konusu mevzuat, özellikle takipsizlik veya tahliye kararları sonrasında kayıt dayanaklarının silinebileceği, yok edilebileceği ya da silinmesi veya yok edilmesi gerektiği koşulları belirtmelidir (Murat Özdemir/Türkiye, § 54).

2. Adil Yargılanma Hakkı Yönünden

33. Sözleşme'nin "Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:

“Herkes … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan … bir mahkeme tarafından davasının … hakkaniyete uygun ... görülmesini istemek hakkına sahiptir. …”

34. AİHM, hakkaniyete uygun yargılanma hakkının, ceza muhakemesini ilgilendiren boyutunda savunma hakkı ile bağlantılı olduğunu vurgulamaktadır. Delillerin kabul edilebilirliği ile ilgili olarak, somut davada kullanılan delillerin sanığın hazır bulunduğu duruşmada “silahların eşitliği” ve “çelişmeli yargılama” ilkeleri gözetilerek tartışılıp tartışılmadığını ya da söz konusu delillerin yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmamasına etkisini değerlendirmektedir (Tamminen/Finlandiya, B. No: 40847/98, 15/6/2004, §§ 40-41; Barberà, Messegué ve Jabardo/İspanya, B. No:10590/83, 6/12/1988, §§ 67-68, 81-89). Delil sunmak veya bazı belgeleri istemek gibi davanın taraflarının inisiyatifine bırakılan konularda dahi mahkemenin, gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fırkasındaki hakları güvence altına alma pozitif yükümlülüğü bulunduğuna değinilmektedir (Barberà, Messegué ve Jabardo/İspanya, § 76).

35. AİHM, Sözleşme’nin 8. maddesinde güvence altına alınan “özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı” kapsamındaki güvencelere aykırı olarak elde edilen delillerin mahkûmiyete esas alınmasının yargılamanın hakkaniyete uygun olmadığı ve dolayısıyla adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılması bakımından tek başına yeterli bir ölçüt olmadığını vurgulamaktadır. Bunun için yürütülen ceza soruşturmasının iç hukukta bir dayanağının var olması, delillerin sıhhati veya gerçekliği konusunda kuşkuya düşülmesini haklı kılan sebeplerin bulunmaması veya bulunsa dahi destekleyici diğer deliller sayesinde bu kuşkuların giderilmiş olması ve sanığa delillerin gerçekliğine etkili bir şekilde itiraz etme fırsatının tanınmış olması şartlarını aramaktadır (Schenk/İsviçre, B. No: 10862/84, 12/7/1988, §§ 45-48; Desde/Türkiye, B. No: 23909/03, 1/2/2011, § 124; Khan/Birleşik Krallık, B. No: 35394/97, 12/5/2000, §§ 36-38).

36. AİHM, bariz bir şekilde keyfî olmadıkça belirli bir kanıt türünün -iç hukuk açısından hukuka aykırı olarak elde edilmiş kanıtlar da dâhil olmak üzere- kabul edilebilir olup olmadığına veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin kendi görevi olmadığını kararlarında ifade etmektedir. AİHM, kanıtların elde edilme yöntemi de dâhil olmak üzere yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını ve Sözleşme’deki bir hakkın ihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliğini inceleme konusu yapmaktadır (Jalloh/Almanya [BD], B. No: 54810/00, 11/07/2006, § 95; Ramanauskas/Litvanya [BD], B. No: 74420/01, 5/2/2008, § 52; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, B. No: 11082/06, 13772/05, 25/7/2013, § 699).

37. AİHM’e göre iç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerin yargılamada kanıt olarak kullanılması, kural olarak -başvurucuya gerekli usule ilişkin güvencelerin sağlanmış olması ve materyalin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek yöntemlerle elde edilmemiş olması şartıyla- Sözleşme’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmaz (Chalkley/Birleşik Krallık (k.k.), B. No: 63831/00, 26/9/2002).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

38. Mahkemenin 22/3/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Haberleşme Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

39. Başvurucular, 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde sayılı suçlar kapsamında iletişimin tespiti ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi koruma tedbirine başvurulabileceğini, olay tarihinde yürürlükte olan mevzuata göre nitelikli hırsızlık suçunun söz konusu katalog suçlar listesinde yer almadığını belirtmişlerdir. Başvurucular, kanuna aykırı şekilde haklarında anılan tedbirlere başvurulması nedeniyle haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.

40. Bakanlık görüşünde, başvurucuların işledikleri nitelikli hırsızlık suçunun 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde 21/2/2014 tarihinde yapılan değişiklikle katalog suçlar kapsamına alındığı belirtilmiştir.

41. Başvurucular tarafından Bakanlık görüşüne karşı verilen cevap dilekçesinde başvuru dilekçesinde belirtilen hususlara yer verilmiştir.

2. Değerlendirme

42. Anayasa Mahkemesi iletişimin tespiti tedbirinin uygulanması konusundaki başvuruları Anayasa'nın 22. maddesi kapsamında incelemektedir (Yasemin Çongar ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7054, 6/1/2015, § 49; Mehmet Seyfi Oktay [GK], B. No: 2013/6367, 10/12/2015, § 28; Rıdvan Bayram, B. No: 2013/1171, 9/9/2015, § 29; V.D., B. No: 2013/1222, 20/4/2016, § 37; Yılmaz Öner, B. No: 2013/7535, 14/4/2016, § 32).

43. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Haberleşme hürriyeti” kenar başlıklı 22. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar...”

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

44. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

45. Anayasa’nın 22. maddesi, haberleşme özgürlüğü kapsamında -içeriği ve biçimi ne olursa olsun- haberleşmenin içeriğinin gizliliğini de güvence altına almaktadır. Haberleşme bağlamında bireylerin karşılıklı ve toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir. Posta, elektronik posta, telefon, faks ve internet aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetleri, haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmelidir (Yasemin Çongar ve diğerleri, §§ 49, 50; Mehmet Koray Eryaşa, B. No: 2013/6693, 16/4/2015, § 49).

46. İlgili mevzuatta, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kavramı açıklanmıştır. Buna göre söz konusu kavram yetkili makamdan alınan karar kapsamında sinyal bilgilerinin iletişim sistemi üzerinde bıraktığı izlerin tespit edilerek bunlardan anlamlandırılan sonuçlar çıkarmak üzere gerçekleştirilen değerlendirme işlemleri olarak tanımlanmıştır (bkz. § 22). Yargıtay içtihatlarında da açıkça belirtildiği gibi belirli bir zaman diliminde belirli bir kapsama alanında yapılan tüm telefon görüşmelerine ilişkin detayların (arama/aranma saati, arama süreleri, arayan/aranan abonelerin kimlik ve adres bilgileri, hırsızlıktan sabıkalı olma durumu, irtibatta bulunulan kişiler vs.) araştırılması ve bu suretle görüşme yapanlar arasında elemeler yapılması sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi işlemi olarak kabul edilmiştir (bkz. § 26).

47. Somut olayda Başsavcılığın talebi üzerine başvurucuların sinyal bilgileri değerlendirilmiş ve devamında iletişim kayıtları tespit edilmiştir. Buna göre başvurucular hakkında uygulanan söz konusu tedbirler, haberleşme hürriyetine yönelik bir müdahale oluşturmaktadır.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

48. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

49. Yukarıda anılan müdahale Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 22. maddesini ihlal edecektir.

50. Başvuru konusu şikâyetin özü, haberleşme hürriyetine yapılan müdahalenin kanuni dayanağının bulunup bulunmadığına ilişkindir. Bu nedenle öncelikle müdahalenin kanuni dayanağının bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekir.

(1)Genel İlkeler

51. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında haberleşme hürriyetine yapılan müdahalelerin değerlendirilmesine ilişkin temel ilkeler belirlenmiştir. Gizli uygulanmaları nedeniyle kötüye kullanılma riski barındıran, haberleşmenin gizliliğine yönelen tedbirlerin uygulama alanı ve usulünün açık kanun hükümleri ile düzenlenmesi şarttır. Buna göre haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahale öncelikle kanunla öngörülmelidir. Müdahalenin yasal dayanağını oluşturan mevzuatın “ulaşılabilir”, “yeterince açık” ve belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçlar açısından “öngörülebilir” olması gerekir. İkinci olarak söz konusu sınırlandırma “meşru bir amaca” dayalı olmalıdır. Bunun yanı sıra müdahale demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmalıdır (Ahmet Temiz, B. No: 2013/1822, 20/5/2015, §§ 28-34; Rıdvan Bayram, § 40; Yasemin Çongar ve diğerleri, §§ 56, 57).

52. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının ancak kanunla yapılacağına ilişkin Anayasa’nın 13. maddesi, bir kanun hükmü olmaksızın yürütme ve idarenin bir hak ve hürriyeti ilk elden düzenleyici işlemle sınırlamasına izin vermez (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 87).

53. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesince temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına yönelik kanuni düzenlemelerde kanun koyucu tarafından temel esaslar, ilkeler ve çerçeve belirlendikten sonra diğer ayrıntıların düzenleyici işlemler ile belirlenebileceği kabul edilmiştir (Mehmet Koray Eryaşa, § 63).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

54. Yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde somut olayda başvurucuların sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve iletişimlerinin tespit edilmesi şeklindeki müdahalenin kanuni dayanaklarının ortaya konulması gerekmektedir.

55. Hukukumuzda telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin koşulları 5271 sayılı Kanun’un 135. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre iletişimin denetlenmesi; sadece maddede tahdidi olarak sayılan suçlar kapsamında yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphenin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda başvurulabilecek bir tedbir olarak öngörülmüştür.

56. Başvuruculara isnat edilen ve yargılama neticesinde de işledikleri sabit görülen suç tipi nitelikli hırsızlıktır. Müdahale tarihi itibarıyla yürürlükte olan 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde sayılan katalog suçlar arasında nitelikli hırsızlık suçu yer almamaktadır (bkz. § 18). Nitelikli hırsızlık suçu 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde 21/2/2014 tarihinde yapılan değişiklikle katalog suçlar kapsamına alınmıştır (bkz. § 19).

57. Bu nedenle bir suç soruşturması ya da kovuşturması nedeniyle ve hâkim kararıyla gerçekleştirilmiş olsa dahi kanuni dayanağı bulunmaksızın başvurucuların haberleşme hürriyetine müdahale edilmiş olması Anayasa'nın 13. ve 22. maddelerinde belirlenen ilkelere aykırılık oluşturmaktadır. Bu açıklamalar ışığında başvurucuların sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve iletişimlerinin tespit edilmesi şeklinde gerçekleşen haberleşme hürriyetine yönelik müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı anlaşılmaktadır.

58. Müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı tespit edildiğinden haberleşme hürriyetine yönelik bir müdahalenin varlığı hâlinde bulunması gereken ve Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen meşru amaçlardan biri kapsamında olma, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük kriterlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

59. Açıklanan gerekçelerle başvurucuların Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme hürriyetlerinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

60. Başvurucular; sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve iletişimlerinin tespit edilmesi suretiyle elde edilen hukuka aykırı delillere dayanılarak mahkûm edildiklerini, söz konusu delillerin yargılamada esaslı ve belirleyici delil olarak kullanıldığını belirterek adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.

61. Bakanlık görüşünde, başvurucuların iddialarının yargılamanın sonucuna ilişkin olduğu ve kanun yolu şikâyeti kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

62. Başvurucular tarafından Bakanlık görüşüne karşı verilen cevap dilekçesinde başvuru dilekçesinde belirtilen hususlara yer verilmiştir.

2. Değerlendirme

63. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

64. Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar başlıklı 38. maddesinin altıncı fıkrası şöyledir:

“Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”

65. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların iddiaları, içtihada uygun olarak adil yargılanma hakkı kapsamında güvence altında olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı çerçevesinde incelenmiştir (Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, § 40).

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

66. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmadığı anlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

67. Ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ancak bu amacın gerçekleştirilmesi için yapılan araştırma faaliyetleri sınırsız değildir. Maddi gerçeğin hukuka uygun bir şekilde ortaya çıkarılması, ceza adaletinin hakkaniyete uygun gerçekleşmesi için gereklidir. Bu bakımdan ceza yargılamasında hukuka uygun yöntemlerle delil elde edilmesi, hukuk devletinin temel ilkelerinden sayılmaktadır. Bu kapsamda Anayasa'nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında da kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği açıkça hükme bağlanmıştır (Orhan Kılıç, § 42).

68. Anayasa'nın 36. maddesine "adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede Türkiye'nin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasında hakkaniyete uygun yargılanma hakkı düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi de Anayasa’nın 36. maddesi uyarınca değerlendirme yaptığı birçok kararında, kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasıyla ilgili olarak ileri sürülen iddiaları -AİHM gibi- adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelemektedir. Anayasa'nın 36. maddesi kapsamında bu konuda yapılan değerlendirmelerde, Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrası da dikkate alınmaktadır (Orhan Kılıç, § 43).

69. Ancak bireysel başvuruya konu davadaki eylemlerin kanıtlanması, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması, delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ile uyuşmazlığa derece mahkemeleri tarafından getirilen çözümün esas yönünden adil olup olmaması, bireysel başvuru incelemesinde değerlendirmeye tabi tutulamaz. Dolayısıyla somut başvuruyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin rolü, derece mahkemelerince yapılan değerlendirmelerin ve varılan sonuçların hukuka uygunluğunu denetlemek değildir. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi esasen derece mahkemelerine aittir (Orhan Kılıç, § 44).

70. Bununla birlikte kanuni bir temeli olmadan elde edildiği veya elde ediliş yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı oldukları tespit edilen delillerin, yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasının, hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabileceği dikkate alınmalıdır. Ceza muhakemesinde delillerin elde ediliş şekli ve mahkûmiyete dayanak alınma düzeyleri, yargılamanın bütününü hakkaniyete aykırı hâle getirebilir (Orhan Kılıç, § 45).

71. Bu yönüyle Anayasa Mahkemesinin görevi, belirli delil unsurlarının hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediğini tespit etmek değildir. Anayasa Mahkemesinin görevi, hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı oldukları tespit edilen delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılıp kullanılmadığını ve bu "hukuka aykırılığın" bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisini incelemektir (Orhan Kılıç, § 46).

72. Bu konuda değerlendirme yapılırken delillerin elde edildiği koşulların, onların gerçekliği ve güvenilirliği üzerinde şüphe doğurup doğurmadığının da dikkate alınması gereklidir (Güllüzar Erman, B. No: 2012/542, 4/11/2014, § 61). Hakkaniyete uygun bir yargılama, delillerin gerçekliği ve güvenilirliği konusundaki kuşkuların giderilmesini ve delillerin güvenilirliğine ve gerçekliğine etkili bir şekilde itiraz etme fırsatının tanınmış olmasını zorunlu kılmaktadır (Orhan Kılıç, § 47).

73. Anayasa Mahkemesi; delillere yönelik hukuka aykırılık iddialarıyla ilgili olarak başvuruculara delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini, bu konuda silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gözetilip gözetilmediğini, savunmanın menfaatlerinin korunması için yeterli güvenceler sağlanıp sağlanmadığını incelemektedir (Orhan Kılıç, § 48).

74. Kanuni bir temeli olmadan elde edildiği veya elde ediliş yöntemi bakımından hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı oldukları tespit edilen delillerin kabul edilmesinin yargılamanın hakkaniyetini zedeleyip zedelemediğinin Anayasa'nın 36. ve 38. maddeleri açısından değerlendirilmesinde -yargılamanın bütünlüğü içinde- somut davanın kendine özgü koşulları dikkate alınmalıdır (Orhan Kılıç, § 51).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

75. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine ilişkin tedbirler, 5271 sayılı Kanun'un "Koruma tedbirleri" kenar başlıklı dördüncü kısmının 135 ila 138. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Anılan Kanun'un 135. maddesinde, iletişimin tespit edilmesine, kayda alınmasına, dinlenmesine ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin koruma tedbirlerinin ancak madde metninde sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği ifade edilmiştir.

76. Somut başvuruda, suçun işlendiği 2006 yılında nitelikli hırsızlık suçunun 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde sayılan katalog suçlar arasında olmadığı, 21/2/2014 tarihinde yapılan değişiklikle katalog suçlar kapsamına alındığı görülmektedir. Bu husus açık olmasına rağmen olayda başvurucuların sinyal bilgilerinin değerlendirildiği ve iletişimlerinin tespit edildiği anlaşılmaktadır.

77. Tuzluca Asliye Ceza Mahkemesinin kararından anlaşıldığı üzere mahkûmiyet hükmü belirleyici olarak telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine ilişkin tedbirlerin icrasından sonra elde edilen delillere dayandırılmıştır (bkz. §§ 10-13). Mahkûmiyet hükmünün esaslı ve belirleyici delili, başvurucuların suça konu olayın gerçekleştiği gece saatlerinde sık aralıklarla telefon görüşmesi yaptıklarının tespit edilmesidir. Mahkeme kararında olay yerinde herhangi bir parmak izine rastlanmadığı açıkça belirtilmektedir. Mahkemece dayanılan diğer delil ise suç tarihinden sonra Malatya ili Darende ilçesinde başvurucular tarafından hırsızlık suçu işlendiği gerekçesiyle haklarında kamu davası açılmasıdır. Ancak her iki suç arasında nasıl bir illiyet bağının bulunduğu hususunda Mahkemece bir değerlendirme yapılmamıştır.

78. Katalog suçlar kapsamında yer almayan suçlara ilişkin olarak telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri sonucunda elde edilen kayıtların delil olarak kullanılmasının mümkün olmadığı, bu tür delillerin hukuka aykırı delil niteliği taşıdığı ve hükme esas alınamayacağı hususu Yargıtay tarafından tespit edilmiştir (bkz. §§ 26-28). 21/2/2014 tarihinden önce, nitelikli hırsızlık suçunun 5271 sayılı Kanun'un 135. maddesinde yer alan katalog suçlar listesinde düzenlenmediği ve dolayısıyla kanuni bir temeli olmaksızın elde edilen delillerin -Yargıtay tarafından da tespit edildiği üzere- hukuka aykırı delil mahiyetinde olduğu açıktır. Neticede mahkûmiyette belirleyici olarak kullanılan delillerin kanuni bir temeli olmaksızın elde edildiği anlaşılmaktadır.

79. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yapan mahkemeye ait olmakla birlikte somut olayda kanuni bir temeli olmaksızın telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbiri sonucunda elde edilen ve Yargıtay kararlarıyla hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin mahkûmiyette belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği görülmektedir. Söz konusu “hukuka aykırılığın” yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.

80. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

81. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

82. Başvurucular ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur. Başvurucular tazminat talebinde bulunmamışlardır.

83. Başvuruda, Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme hürriyeti ile Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

84. Haberleşme hürriyetinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması yönünden -tazminat talebinin olmaması nedeniyle- bu aşamada yalnızca ihlal tespitinde bulunulması gerekir.

85. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması yönünden ise yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Tuzluca Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

86. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 412,20 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.392,20 TL yargılama giderinin başvuruculara ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

 2. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. 1. Anayasa’nın 22. maddesinde güvence altına alınan haberleşme hürriyetinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

 2. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Tuzluca Asliye Ceza Mahkemesine (Tuzluca Asliye Ceza Mahkemesinin 9/12/2011 tarihli ve E.2008/123, K.2011/268 sayılı kararı ile ilişkilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

D. 412,20 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.392,20 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için Yargıtay 13. Ceza Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 22/3/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

EŞREF KÖSE BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/38098)

Karar Tarihi: 3/6/2020

R.G. Tarih ve Sayı: 7/7/2020-31178

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Burhan ÜSTÜN
		Hicabi DURSUN
		Muammer TOPAL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör	:	Ali KOZAN
Başvurucu	:	Eşref KÖSE

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; kapalı görüşün dinlenmesi ve kayda alınması nedeniyle haberleşme hürriyeti ile özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının, radyoya el konulması nedeniyle de ifade hürriyetinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 13/11/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklu olarak Bolu F Tipi Ceza İnfaz Kurumunda (Ceza İnfaz Kurumu) kalmaktadır.

A. Kapalı Ziyaretlerde Yapılan Görüşmenin Dinlenmesi ve Kayda Alınmasına İlişkin Süreç

9. Başvurucu, Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğüne başvurarak kapalı görüşlerin dinlenmesine ilişkin uygulamanın yasal dayanağının bildirilmesini talep etmiştir. Ceza İnfaz Kurumu, uygulamanın 17/6/2005 tarihli ve 25848 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hükümlü ve Tutukluların Ziyaret Edilmeleri Hakkında Yönetmelik'in (Ziyaret Yönetmeliği) 7. maddesine dayandığını başvurucuya bildirmiştir. Başvurucu 23/6/2017 tarihli dilekçesi ile kapalı görüşler için ayrılan camlı bölmelerde telefonla yapılan görüşmelerin dinlenmesinin ve kayda alınmasının ilgili mevzuata aykırı olduğunu iddia ederek uygulanmanın kaldırılmasını Bolu İnfaz Hâkimliğinden (İnfaz Hâkimliği) talep etmiştir.

10. İnfaz Hâkimliği 11/8/2017 tarihinde talebin reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; yüksek güvenlikli ceza infaz kurumların da sadece tehlikeli hükümlü ve tutuklu statüsündeki kişilerin barındırılabileceği, bu tür kurumların teknik donanımıyla güvenlik riskleri en aza indirgenmiş, içten ve dıştan koruma görevlileri ile firara karşı engelleri bulunan ceza infaz kurumu olduğu vurgulanmıştır. 6/4/2006 tarihli ve 26131 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük'ün (İnfaz Tüzüğü) 130. maddesi ile Ziyaret Yönetmeliği'nin 7. maddesine atıf yapılarak başvurucunun şikayetine konu uygulamanın Ziyaret Yönetmeliği'nin 7. maddesine uygun şekildeki kapalı görüş için gerekli teknik ve elektronik donanım kullanılarak yapılan yüksek güvenlikli kapalı ceza infaz kurumlarına özgü bir uygulama olduğu belirtilmiştir. Kararda ayrıca Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 14/11/2016 tarihli Güvenlik Nedeniyle Nakil konulu yazısında, başvurucunun yirmi dört saat kontrol altında tutulabilmesi için gece ve gündüz personel görevlendirilmesi ve sadece Ceza İnfaz Kurumunun en üst amirinin talimatı veya bilgisi ile odasına girilmesinin emredildiği hususunun da gözetildiği ifade edilmiştir.

11. Başvurucunun bu karara itirazı, Bolu Ağır Ceza Mahkemesinin 2/10/2017 tarihli 2017/1074 değişik iş sayılı kararıyla reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 83. maddesi ile Ziyaret Yönetmeliği'nin 7. maddesi hatırlatıldıktan sonra kapalı görüşün kurumun tahsis ettiği özel bölümlerde yapılan, ziyaretçi ile hükümlü ve tutukluların maddi temasının önlendiği, konuşmaların -orada bulunan görevli tarafından işitilebilecek şekilde- izlenebildiği görüşmeler olarak düzenlendiği vurgulanarak Ceza İnfaz Kurumunun uygulamasının mevzuatta dayanağı olmadığına ilişkin şikâyetin temelsiz olduğu belirtilmiştir.

12. Nihai karar başvurucuya 20/10/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir.

13. Başvurucu 13/11/2017 tarihinde bireysel başvuru yapmıştır.

B. Radyoya El Konulmasına İlişkin Süreç

14. Başvurucu 13/4/2017 tarihli dilekçesiyle koğuşta kullandığı radyoya Ceza İnfaz Kurumu tarafından el konulduğunu belirterek radyonun iadesini ve ilgili uygulamanın kaldırılmasını İnfaz Hâkimliğinden talep etmiştir.

15. İnfaz Hâkimliği 12/6/2017 tarihinde talebin reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde ilgili mevzuat hatırlatıldıktan sonra; kurum kantininden temin edilmiş olsa bile FM dışındaki kanalları çeken radyonun örgütsel haberleşmede kullanılabileceği ve kurum güvenliğini tehlikeye düşürebileceği vurgulanarak başvurucuya ait radyoda FM dışında radyo frekansları olduğu, radyonun örgütsel haberleşmede kullanılabileceği, bu nedenle oda ve koğuşlarda bulundurulmasına izin verilemeyeceği ifade edilmiştir.

16. Başvurucunun bu karara itirazı Bolu Ağır Ceza Mahkemesinin 28/7/2017 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

17. Nihai karar başvurucuya 6/9/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucu 13/11/2017 tarihinde bireysel başvuru yapmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 5275 sayılı Kanun'un "Hükümlüyü ziyaret" kenar başlıklı 83. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Hükümlü, belgelendirilmesi koşuluyla eşi, üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımları ile vasisi veya kayyımı tarafından haftada bir kez ve ayrıca kuruma kabullerinde, zorunlu hâller dışında bir daha değiştirilmemek üzere, ad ve adreslerini bildirdiği en fazla üç kişi tarafından, yarım saatten az ve bir saatten fazla olmamak üzere çalışma saatleri içinde ziyaret edilebilir...

...

 (3) Görüşler, koşul ve süreleri Adalet Bakanlığınca hazırlanan yönetmelikle kapalı ve açık olmak üzere iki biçimde yaptırılır."

20. 5275 sayılı Kanun’un "Hükümlünün telefonla görüşme hakkı" kenar başlıklı 66. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Kapalı ceza infaz kurumlarındaki hükümlüler, tüzükte belirlenen esas ve usullere göre idarenin kontrolündeki ücretli telefonlar ile görüşme yapabilirler. Telefon görüşmesi idarece dinlenir ve kayıt altına alınır. Bu hak, tehlikeli hâlde bulunan ve örgüt mensubu hükümlüler bakımından kısıtlanabilir..."

21. 5275 sayılı Kanun’un "Yüksek güvenlikli kapalı ceza infaz kurumları" kenar başlıklı 9. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"1) Yüksek güvenlikli kapalı ceza infaz kurumları, iç ve dış güvenlik görevlilerine sahip, firara karşı teknik, mekanik, elektronik ve fizikî engellerle donatılmış, oda ve koridor kapıları sürekli kapalı tutulan, ancak mevzuatın belirttiği hâllerde aynı oda dışındaki hükümlüler arasında ve dış çevre ile temasların geçerli olduğu sıkı güvenlik rejimine tâbi hükümlülerin bir veya üç kişilik odalarda barındırıldıkları tesislerdir. Bu kurumlarda bireysel veya grup hâlinde iyileştirme yöntemleri uygulanır..."

22. 5275 sayılı Kanun’un "Tutukluların yükümlülükleri" kenar başlıklı 116. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Bu Kanunun; yüksek güvenlikli kapalı ceza infaz kurumları,...ziyaret, yabancı hükümlüleri ziyaret, ziyaret ve görüşlerde uygulanacak esaslar, beden eğitimi, kütüphane ve kurslardan yararlanma konularında 9, 16, 21, 22, 26 ilâ 28, 34 ilâ 53, 55 ilâ 62, 66 ilâ 76 ve 78 ila 88 inci maddelerinde düzenlenmiş hükümlerin tutukluluk hâliyle uzlaşır nitelikte olanları tutuklular hakkında da uygulanabilir."

23. 26/6/1930 tarihli ve 1721 sayılı Hapishane ve Tevkifhanelerin İdaresi Hakkında Kanun'un 2. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"...

e) Ceza evinin emniyeti bakımından mahkûmlara ait mektupların ve kendilerini ziyarete gelenlerle konuşmalarının ve hariçle muhaberelerinin ne suretle tanzim ve kontrol edileceği,

f) Ceza ve tevkif evlerinin memur ve müstahdemlerinin vazife ve salahiyetleri ve haklarında kimler tarafından ne gibi inzibati muameleler yapılacağı hakkında bir nizamname tanzim olunur.

..."

24. Ziyaret Yönetmeliği'nin "Temel ilkeler" kenar başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının olay tarihinde yürürlükte olan (d) bendi şöyledir:

"(d) Hükümlü ve tutuklular, bu Yönetmelikte belirtilen yakınları ile haftada bir kez olacak şekilde, üçü kapalı biri açık görüş olmak üzere görüşme yapabilir."

25. Ziyaret Yönetmeliği'nin "Kapalı görüş" kenar başlıklı 7. maddesi şöyledir:

"Kapalı görüş, hükümlü ve tutuklular ile ziyaretçilerinin her türlü maddi temasının önlendiği, konuşulanların hazır bulunan görevli tarafından işitilebilecek şekilde izlenebildiği ve ceza infaz kurumu idaresinin bu iş için tahsis ettiği özel bölümde yapılan görüşmelerdir."

26. İnfaz Tüzüğü'nün "Telefonla görüşme hakkı" kenar başlıklı 88. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) Kapalı kurumda bulunan hükümlüler, belgelendirmeleri koşuluyla eşi, üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımları ve vasisi ile telefon görüşmesi yapabilir.

 (2) Telefonla görüşmeleri aşağıda belirtilen esaslara göre yapılır:

a) Hükümlüler, haberleşme veya iletişim araçlarından yoksun bırakılma veya kısıtlama cezası ile hücreye koyma cezasının infazı sırasında olmamak koşuluyla, idarenin kontrolünde bulunan ve kurumun uygun yerlerine yerleştirilen telefonlardan yararlandırılır,

...

g) Hükümlünün, kurumun güvenliğini tehlikeye düşüren, suç oluşturan veya bir suça azmettirme ya da yardım etme sonucunu doğurabilecek konuşmalarda bulunduğu dinleme sırasında belirlendiğinde, görüşme derhâl kesilir. Bu hâlde hükümlü hakkında adlî veya idarî soruşturmaya esas olacak işlemler kurum en üst amiri tarafından yapılır,

...

(4) Kapalı kurumlarda bulunan hükümlülerin, bu maddede belirtilen yakınları ile yaptığı telefon görüşmeleri, idare tarafından dinlenir ve elektronik aletler ile kayda alınır.

27. İnfaz Tüzüğü'nün "Ziyaret yeri" kenar başlıklı 130. maddesi şöyledir:

"(1) Kurumlarda kapalı ziyaretler, bu amaç için tahsis edilen yerlerde yapılır. Kapalı ziyaret yeri bulunmayan kurumlarda ise, ziyaretler, fiziksel temas ve eşya alış-verişini engelleyecek şekilde kurum idaresince uygun görülen yerlerde yapılır."

B. Uluslararası Hukuk

28. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

 (2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir."

29. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre özel hayata saygı hakkı, özel bir sosyal hayat sürdürmeyi yani kişinin sosyal kimliğini geliştirme hakkı anlamında bir özel hayatı güvence altına almaktadır. Bu yönü ile değerlendirildiğinde bahsi geçen hak, ilişki kurmak ve geliştirmek üzere çevresinde bulunanlarla temas kurma hakkını da içermektedir (Özpınar/Türkiye, B. No: 20999/04, 19/10/2010, § 45; Oleksandr Volkov/Ukrayna, B. No: 21722/11, 9/1/2013, §§ 165-167; Niemietz/Almanya, B. No: 13710/88, 16/12/1992, § 29).

30. Ayrıca AİHM kararlarına göre haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahale öncelikle kanunla öngörülmelidir. Müdahalenin yasal dayanağını oluşturan mevzuatın ilk olarak ulaşılabilir, yeterince açık ve belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçlar açısından öngörülebilir olması gerekir. İkinci olarak söz konusu sınırlandırma meşru bir amaca dayalı olmalıdır. Bunun yanı sıra müdahale demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmalıdır (Silver ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 5947/72..., 25/3/1983, §§ 85-90; Klass ve diğerleri/Almanya, B. No: 5029/71, 6/9/1978, §§ 42-55; Campbell/Birleşik Krallık, B. No: 13590/88, 25/3/1992, § 34).

31. AİHM'e göre hükümlü ve tutuklular Sözleşme kapsamında kalan temel hak ve hürriyetlerin tamamına kural olarak sahiptirler (Hirst/Birleşik Krallık (No. 2) [BD], B. No: 74025/01, 6/10/2005, § 69). AİHM'e göre suçun mahiyeti haklı gösteriyorsa bir tutuklunun özel bir hapishane rejimine veya sınırlayıcı ziyaret düzenlemelerine tabi tutulması onun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamındaki hakkına müdahale teşkil eder ancak kendiliğinden bu hakkın ihlali anlamına gelmez (Vlasov/Rusya, B. No: 78146/01, 12/6/2008, § 123).

32. AİHM, ceza infaz kurumunda tutulmanın kaçınılmaz sonucu olarak suçun önlenmesi ve disiplinin sağlanması gibi güvenliğin ve düzenin korunmasına yönelik kabul edilebilir gerekliliklerin olması durumunda mahkûmların sahip olduğu haklara sınırlama getirilebileceğini kabul etmiştir. Ancak bu durumda dahi hükümlü ve tutukluların haklarına yönelik herhangi bir sınırlama makul ve ölçülü olmalıdır (Silver ve diğerleri/Birleşik Krallık, §§ 99-105).

33. AİHM'e göre hükümlü ve tutukluların özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı, ceza infaz kurumu idaresinin hükümlü ve tutukluların ailesi ve yakınlarıyla temasını devam ettirecek önlemleri almasını zorunlu kılmaktadır (Messina/İtalya (No. 2), B. No: 25498/94, 28/9/2000, § 61; Ouinas/Fransa (k.k.), B. No: 13756/88, 12/3/1990; Kučera/Slovakya, B. No: 48666/99, 17/7/2007, § 127). Bu hakka getirilen sınırlamalar, suç ve düzensizliğin önlenmesi için güvenlik nedeniyle uygulamaya konulmuş olsa da haklı bir gerekçeye dayanmalıdır (Gülmez/Türkiye, B. No: 16330/02, 20/5/2008, § 46).

34. AİHM tutukluların yakınlarıyla ziyaretçi odasında yaptıkları görüşmelerin güvenlik endişesiyle sistematik bir şekilde kaydedilmesinin görüşme odalarının tutuklunun yakınlarıyla mahrem konuları konuşmasını da içeren özel hayatını sürdürmesi işlevinin de inkârı anlamına geleceğini vurgulamıştır. Ceza infaz kurumundaki görüşme odasında yapılan konuşmaların haberleşme ve özel hayat kavramı içinde yer alabileceğini vurgulamıştır. AİHM'e göre mahkûmların yakınlarıyla yaptığı görüşmelerinin izlenmesi ve kaydedilmesi onların belli bir mahremiyete sahip olduğu düşüncesini ortadan kaldırmadığından konuşmaların kaydedilmesinin özel hayata müdahale olarak kabul edilmesi gerekmektedir (Wisse/Fransa, B. No: 71611/01, 20/12/2005, §§ 29- 30).

35. AİHM'e göre tutukluların görüşme odasında yaptığı konuşmaların kaydedilmesi şeklindeki uygulamanın muhatabı olabilecek uygun kişiler kategorisini belirleyen ve bu kişilere muhtemel ciddi suistimallere karşı tam koruma sağlayacak güvenceleri öngören iç hukuk kuralına dayanması gerekmektedir. Bu kapsamda AİHM kararlarında, idare tarafından yapılacak sistematik dinleme ve kaydetme tedbirinin süresinin belirlenmesi gerektiği hususu ile kayıtların tutanaklarının hazırlanması ve kayıtların silinmesi ya da imhasına ilişkin koşulların düzenlenmesinin önemine vurgu yapılmıştır (Wisse/Fransa, §§ 33-34; Kruslin/Fransa, 11801/85, 24/4/1990, §§ 34-35).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

36. Mahkemenin 3/6/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

37. Başvurucu tutuklu olması nedeniyle yargılama giderlerini karşılayacak gelirinin olmadığını belirterek adli yardım talebinde bulunmuştur.

38. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013, §§ 22-27) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Radyoya El Konulması Nedeniyle İfade Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

39. Başvurucu; Ceza İnfaz Kurumu idaresinin hiçbir bilgilendirme yapmadan koğuşta dinlediği radyosuna el koyduğunu, el koymanın gerekçesine ve nereye itiraz edebileceğine dair bilgilendirme yapılmadığını belirtmiştir. Daha sonra kendisine tebliğ edilen gerekçede radyoda FM dışında farklı radyo frekansları da olması nedeniyle radyoya el konulduğunu öğrendiğini, radyonun farklı amaçla kullanılabileceğine ilişkin tespitte kendisiyle ilgili olarak somut bir delile dayanılmadığını, tamamen varsayımla hareket edildiğini vurgulayarak adil yargılanma hakkı ile kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

40. Bakanlık, bu iddiaya ilişkin görüş bildirmemiştir.

2. Değerlendirme

41. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 64. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvurunun başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu öngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir.

42. Somut olayda nihai kararın başvurucuya 6/9/2017 tarihinde tebliğ edildiği, bu tarihten itibaren başlayan otuz günlük başvuru süresi geçtikten sonra 13/11/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunulduğu anlaşılmıştır.

43. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

44. Öte yandan başvurucu; sosyalleşme programına katılımına ilişkin talebinin Bakanlık tarafından reddedildiğini, Bakanlığın 14/11/2016 tarihli yazısında yirmi dört saat kontrol altında tutulması için talimat verildiğini vurgulayarak tecrit altında tutulduğunu ileri sürmüştür. Ancak bu iddialarla ilgili olarak başvurucu, idari ve yargısal yolları tükettiğine ilişkin bilgi ve belge sunmadığı için anılan iddialar yönünden bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

C. Kapalı Görüşlerin Dinlenmesi ve Kayda Alınması Nedeniyle Haberleşme Hürriyeti ile Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

45. Başvurucu; kapalı ziyaretlerdeki görüşmelerin kapalı bölmelerde fiziksel temas olmadan ziyaretçiyle telefon ile konuşularak yapıldığını, bu görüşmenin dinleneceğine ve kaydedileceğine dair mevzuatta bir hüküm olmadığını belirtmiştir. Ceza İnfaz Kurumu yönetimine başvurarak uygulamanın yasal dayanağını sorduğunu, verilen cevaplarda belirtilen mevzuat hükümlerinde kapalı görüşlerin dinlenip kayıt altına alınabileceğine ilişkin hüküm olmadığını vurgulamıştır. 5275 sayılı Kanun'un 66. maddesinde telefon görüşmelerinin kaydedilebileceğine ilişkin bir düzenleme olsa da bu hükmün kapalı görüşü kapsamadığını, Ziyaret Yönetmeliği'nin 7. maddesindeki hükmün ise kapalı görüşmenin izlenmesine ilişkin olduğu, mevzuat hükümlerinden kapalı ziyaretlerde yapılan görüşmelerin dinlenebileceği sonucuna varmanın mümkün olmadığını iddia etmiştir. Başvurucu bu uygulama nedeniyle ailesiyle yaptığı görüşmelerin dinlenip kaydedildiğini, uygulamaların bir tecrit oluşturduğunu, psikolojik durumunun bozulduğunu ve görüşlerde rahat konuşamadığını belirterek haberleşme hürriyetinin, özel hayata ve aile hayatına saygı ile adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

46. Bakanlık görüşünde; kapalı görüşün Ziyaret Yönetmeliği'nin 7. maddesinde belirtildiği şekilde gerekli teknik ve elektronik donanımla gerçekleştirildiği, başvurucunun ayrı bir infaz rejimine tabi olmadığı, yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarında bütün mahpuslara aynı tedbirin uygulandığı belirtilmiştir. Uygulamanın dayandığı mevzuatın mahkeme kararlarında belirtildiği, bu bağlamda Ziyaret Yönetmeliği'nde görüşlerin görevli tarafından işitilebilecek şekilde izlenebileceğinin düzenlenmiş olduğu, başvurucunun görüş esnasında yaptığı konuşmalarının görevli tarafından işitildiğini bildiği, tarafların gizlice dinlenmediği ifade edilmiştir. Ayrıca konuşma içeriklerinin yargılamalarda başvurucunun aleyhine kullanıldığına ilişkin herhangi bir iddia veya veri bulunmadığı vurgulanarak başvurucunun kapalı görüşlerinin kanuni sınırlamalar dâhilinde gerçekleştirildiği değerlendirilmesine yer verilmiştir. Başvurucu tarafından yapıldığı iddia edilen müdahalenin kurum güvenliğini sağlama amacı doğrultusunda gerçekleştirildiği, başvurucunun aile fertleriyle olan ilişkisinin sürdürülmesini engellemeyen bir düzenleme olduğu hususları gözetildiğinde kamu makamları tarafından güdülen meşru amaç ile başvurucunun bireysel yararı arasında adil bir dengenin kurulduğunun kabul edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

47. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında mevzuattakapalı görüşün kaydedilmesine ilişkin herhangi bir düzenlemenin olmadığını, Bakanlık görüşünde dayanılan Ziyaret Yönetmeliği'nin 7. maddesinin görüşmelerin dinlenmesine ve kaydedilmesine ilişkin bir hüküm içermediğini, sadece görüşmelerin izlenmesinin öngörüldüğünü belirtmiştir. Başvurucu ayrıca izleme ile görüşmelerin kayıt altına alınmasının tamamen farklı uygulamalar olduğunu, şikâyet edilen uygulama ile sadece suç oluşturacak konuşmaların değil mahrem konuları içerebilecek konuşmaların da kayıt altına alındığını vurgulayarak Bakanlık görüşünün temelsiz olduğunu ve maruz kaldığı uygulamanın hukuki dayanağının olmadığını ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

48. Anayasa'nın başvurunun değerlendirilmesinde dikkate alınacak "Özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes ... aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. ... aile hayatının gizliliğine dokunulamaz."

49. Anayasa’nın "Ailenin korunması ve çocuk hakları" kenar başlıklı 41. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Aile, Türk toplumunun temelidir ...

Devlet, ailenin huzur ve refahı ... için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

Her çocuk, ... yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir..."

50. Anayasa’nın başvurunun değerlendirilmesinde dikkate alınacak "Haberleşme hürriyeti" kenar başlıklı22. maddesi şöyledir:

"Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir."

51. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesiyle bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

52. Başvurucunun iddialarının özünün kapalı görüş sırasında aile bireyleriyle telefon vasıtasıyla yaptığı görüşmelerin teknik araçla dinlenmesine ve kaydedilmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Ziyaret hakkının mahpusun yakınları ile haberleşmesini de içeren, ziyaretçiler vasıtasıyla dış dünya ile ilişki kurarak sosyal hayat sürdürmesini ve aile birliğinin devamını sağlamaya yönelik bir hak olduğu, bu özelliği ile de özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile haberleşme hürriyeti kapsamında kaldığı açıktır. Bu bağlamda mahpusun ziyaret için tahsis edilen odada aile bireyleriyle yaptığı konuşmaların kaydedilmesinin özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile haberleşme hürriyeti kapsamında kaldığı sonucuna ulaşılarak anılan haklar yönünden inceleme yapılmıştır.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

53. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan haberleşme hürriyeti ile özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

54. Özel hayat kavramı eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavramdır. Bu kapsamda korunan hukuki değer esasen kişisel bağımsızlıktır. Özel hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi kavramı temel alınmaktadır. Anılan hak, herkesin istenmeyen bütün müdahalelerden uzak kendine özel bir ortamda yaşama hakkına sahip olduğuna işaret etmekle birlikte kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuki menfaati de içermektedir (Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, §§ 31-36; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, §§ 61-63; Tevfik Türkmen [GK], B. No: 2013/9704, 3/3/2016, §§ 50-52; Ata Türkeri, B. No: 2013/6057, 16/12/2015,§§ 30-32).

55. Öte yandan Anayasa’nın 22. maddesinde, herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu hüküm altına alınmıştır. Haberleşme bağlamında bireylerin karşılıklı ve/veya toplu olarak sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan ifadelerinin gizliliğinin sağlanması gerekir. Posta, e-posta, telefon, faks ve internet aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetlerinin haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmesi gerekir (Mehmet Koray Eryaşa, B. No: 2013/6693, 16/4/2015, § 49).

56. Kamu makamlarının bireyin haberleşme özgürlüğüne ve haberleşmesinin gizliliğine keyfî bir şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Anayasa ve Sözleşme ile sağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır. Haberleşmenin içeriğinin denetlenmesi, haberleşmenin gizliliğine ve dolayısıyla haberleşme özgürlüğüne yönelik ağır bir müdahale oluşturur. Bununla birlikte haberleşme özgürlüğü, mutlak nitelikte olmayıp meşru birtakım sınırlamalara tabidir. Bu kapsamdaki özel sınırlama ölçütleri, Anayasa’nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında sayılmıştır (Mehmet Koray Eryaşa, § 50).

57. Anayasa'nın 19. maddesi gereğince hükümlü ve tutukluların haberleşme hürriyeti ile özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının sınırlanması, hukuka uygun olarak ceza infaz kurumunda tutulmanın kaçınılmaz ve doğal bir sonucudur. Öte yandan hükümlü ve tutukluların aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı, ceza infaz kurumu idaresinin hükümlü ve tutukluların ailesi ve yakınlarıyla temasını devam ettirecek önlemleri almasını zorunlu kılmaktadır (Mehmet Zahit Şahin, B. No: 2013/4708, 20/4/2016, § 36).

58. Öte yandan hükümlü ve tutukluların kapalı görüşte yakınlarıyla yaptıkları görüşmelerin sosyal hayatın ve aile birlikteliğinin devamını sağlamaya yönelik olduğu da dikkate alındığında hükümlü ve tutukluların yakınlarıyla yaptıkları görüşmelerde bir mahremiyetin sağlanması gerektiği yönündeki beklentilerinin makul ve haklı olduğu vurgulanmalıdır. Bu bağlamda tutuklu ve hükümlülerin kapalı görüşte ziyaretçileri ile yaptıkları konuşmaların sistemli bir şekilde dinlenmesi ve kayıt altına alınması durumunda bireyin özel yaşamına, bu bağlamda aile hayatına müdahale söz konusu olabilmektedir.

59. Somut olayda başvurucunun kapalı ziyaret için düzenlenen özel odada görüşmenin gerçekleştirilmesi için tahsis edilen telefonla yaptığı konuşmaların idare tarafından teknik araçla dinlenmesinin ve kaydedilmesinin haberleşme hürriyeti ile özel hayat ve aile hayatına saygı hakkına müdahale oluşturduğu sonucuna varılmaktadır.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

60. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ...demokratik toplum düzeninin gereklerine... ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

61. Bu bağlamda yukarıda tespit edilen müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20. ve 22. maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşru amaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Bu bağlamda öncelikle haberleşme hürriyeti ile özel hayat ve aile hayatına yönelik müdahalenin kanunilik ilkesi yönünden incelenmesi gerekmektedir.

62. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekmektedir. Kanun ile sınırlama ölçütü veya kanunilik ilkesi Sözleşme'nin 8. maddesinde de bir sınırlama ve güvence ölçütü olarak yer almaktadır. Buna karşın Sözleşme'de yer alan kanunla öngörülmüş olma kavramı ile Anayasa'da yer alan kanunilik ilkesi tam olarak aynı değildir (Bülent Polat § 73).

63. AİHM; kanunda öngörülen koşulları, bir diğer ifadeyle hukukiliği geniş yorumlayarak istikrar kazanmış yargı kararlarına dayanan içtihat yoluyla geliştirilmiş ilkelerin de hukukilik şartını karşılayabildiğini kabul ederken (Malone/İngiltere, B. No: 8691/79, 2/8/1984, §§ 66-68; Sunday Times/Birleşik Krallık (No. 1), B. No: 6538/74, 26/4/1979, § 47) Anayasa, tüm sınırlandırmaların mutlaka kanun ile yapılacağını öngörerek Sözleşme'den daha geniş bir koruma sağlamıştır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 31; Bülent Polat § 75). Anayasa’nın temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının ancak kanunla yapılacağına ilişkin 13. maddesi, bir kanun hükmü olmaksızın yürütme ve idarenin bir hak ve hürriyeti ilk elden düzenleyici işlemle sınırlamasına izin vermez (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 87).

64. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir. Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade etmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin hukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı sağlamaktadır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 62).

65. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir koruma sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime Sare Aysal, § 63).

66. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari pratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfî müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Hukuk sistemi vatandaşlara, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde müdahalelerde bulunma yetkisi verdiğini yeterince açık ifadelerle gösterecek nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarının müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir öngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal, § 64).

67. Diğer yandan kanuni düzenlemenin söz konusu sınırlamaya ilişkin temel çerçeveyi ortaya koymakla birlikte özellikle uygulama koşulları ve usule ilişkin ayrıntıları düzenleyici işlemlere bırakması mümkündür. Ancak bu ihtimalde de söz konusu düzenleyici işlemin yine muhataplarınca ulaşılabilir olması ve içeriği hakkında ilgilileri yeterince aydınlatacak nitelik ve açıklıkta olması gerekmektedir (Halime Sare Aysal, § 66).

68. Somut olayda başvurucu, kapalı görüşte yapılan konuşmaların dinlenmesinin ve kaydedilmesinin ilgili mevzuatta düzenlenmediğini ileri sürmektedir. Ziyaret hakkının mahpusların dış dünya ve yakınları ile iletişimlerini sağlamaya, aile özelinde de aile birlikteliğini ve ailenin devamlılığını korumaya hizmet eden bir hak olduğu söylenebilir. Mahpusların yakınlarının ziyaretleri aracılığıyla kendisi ve yakınlarını ilgilendiren haberleri doğrudan öğrenme ve ortak konular üzerinde konuşma fırsatı elde ettikleri de gözetildiğinde ziyarette yapılan konuşmaların belli bir samimiyet ve mahremiyet içerebileceği, mahpusların da anılan görüşmelerde mahremiyet sağlanacağına ilişkin makul beklenti ile hareket edebilecekleri açıktır. Bu nedenle ziyaret anında yapılan görüşmelerin teknik araçla dinlenerek kaydedilmesi ve bu kayıtlardaki ifadelerin idare tarafından daha sonra mahpus aleyhine kullanılabilmesi ihtimalinin olması hâlinde mahpus ile yakınları arasındaki görüşmenin ziyaret hakkının amaçlarını gerçekleştirmeye yönelik nitelikte bir iletişimi içermeme riskini barındırdığı vurgulanmalıdır.

69. Öte yandan kapalı görüşlerde yapılan konuşmaların idare tarafından kamu düzeninin ve ceza infaz kurumunun güvenliğinin sağlanması ile suç işlenmesinin önlenmesi gerekçesiyle dinlenemeyeceği ve kaydedilemeyeceği kural olarak söylenemez. Ancak ziyaret anında yapılan görüşmelerin teknik araçla dinlenip kaydedilmesinin özellikle haberleşmenin gizliliği, özel hayata ve aile hayatına saygı haklarına yönelik ağır bir müdahale içerdiği de gözetilerek sistematik dinleme ve kaydetmenin sınırlarının idarenin takdir yetkisinin kapsamını da içerecek bir kanun ile belirlenmesi gerekir. Ayrıca görüşmeleri kayıt altına almanın oldukça ağır bir müdahale olduğu gözetildiğinde bu uygulama ancak son çare olarak başvurulabilecek bir tedbir olarak düzenlenmelidir. Bu bağlamda yasal düzenlemenin daha hafif araçlarla -örneğin dinleme ile yetinilmesi- aynı sonucun elde edilmesi hâlinde kayıt altına alma tedbirine başvurulmasını önleyecek şekilde güvence içermesi gerektiği vurgulanmalıdır.

70. Bu bağlamda "Genel İlkeler" bölümünde belirtilen kanunilik ölçütünü karşılayan nitelikte bir kanunun var olduğundan bahsedilebilmesi için yasal düzenlemenin öncelikle yeterince açık ve öngörülebilir olması, keyfîliğe karşı uygun bir koruma sağlaması gerektiği ifade edilmelidir. Bununla birlikte kanun veya ona bağlı mevzuat ile ziyaret hakkına müdahalenin amacının ortaya konulması, dinlenmenin ve kaydetmenin hangi suçlar yönünden hangi koşullarda, ne kadar süre ile uygulanacağı, kayıtların tutulma ve tutanak altına alınma şekli ile imha edilmelerine ve idarenin takdir yetkisine ilişkin düzenlemeleri içermesi gerektiği söylenebilir.

71. Bu açıklamalar çerçevesinde öncelikle başvuruya konu olayda uygulanan mevzuatın değerlendirilmesi gerekmektedir. 5275 sayılı Kanun'un 83. maddesinde ziyaret hakkı olanlar sayıldıktan sonra ziyaretlerin kapalı ve açık görüş şeklinde yapılacağı belirtilerek görüşlerin koşullarının Bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği düzenlenmiştir. 1721 sayılı Kanun ile de ceza infaz kurumunun emniyeti bakımından mahkûmlara ait mektupların ve kendilerini ziyarete gelenlerle konuşmalarının ve dışarıyla haberleşmelerinin ne suretle tanzim ve kontrol edileceğinin bir nizamname ile belirleneceği belirlenmiştir. Ziyaret Yönetmeliği'nin 7. maddesinde kapalı görüş, görüşme için tahsis edilen özel bölümlerde fiziki temasın önlendiği ancak konuşulanları işitebilecek mesafede bir görevlinin hazır bulunacağı görüşme olarak tanımlanmıştır. İnfaz Tüzüğü'nün 13. maddesinde kapalı görüşlerin fiziki temasın ve eşya alışverişinin olmayacak şekilde özel bölümlerde yapılacağı hususu belirlenmiştir. Anılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde kapalı görüş sırasında konuşulanların dinlenebileceği mesafede bir görevlinin bulundurulabileceği belirtilmişse de görüşmenin bir teknik araç vasıtasıyla dinlenebileceği ya da sistematik bir şekilde kaydedileceğine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı görülmüştür.

72. Öte yandan 5275 sayılı Kanun'un telefonla görüşme hakkı bağlamında, yapılan görüşmenin dinlenip kaydedilebileceğine ilişkin66. maddesinde düzenleme olduğu ancak bu düzenlemenin kurumda bulunan ücretli telefonlarla kurum dışı aramanın yapılmasına yönelik iletişimi kapsadığı açıktır. Buradan hareketle ziyaret hakkı kapsamında düzenlenen kapalı görüşlerde ziyaretçi ile mahpusun telefon vasıtasıyla iletişim kurmalarına dayanılarak telefonla haberleşme hakkına özgü hükümlerin uygulama alanının idari bir işlemle temel hak ve özgürlükleri kısıtlayacak şekilde genişletilmesinin mümkün olmadığı vurgulanmalıdır. Dolayısıyla mevzuat bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde kapalı görüşlerde yapılan konuşmaların sistematik bir şekilde teknik araçla dinlenmesi ve kaydedilmesinin koşullarını kanunilik ilkesini karşılayacak şekilde belirleyen bir kanunun mevzuatta yer almadığı anlaşılmıştır.

73. Açıklanan gerekçelerle haberleşme hürriyeti ile özel hayat ve ailehayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin kanuni dayanağının olmadığı anlaşılmakla anılan hakların ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

D. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

74. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

75. Başvurucu, ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılmasını ve 250.000 TL manevi tazminat talep etmiştir.

76. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir(Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

77. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

78. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin de ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzügü'nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

79. İncelenen başvuruda idarenin uygulaması ile Anayasa'nın 20. ve 22. maddelerinde güvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Anılan haklara müdahalenin kanuni dayanağı olmadığını gözetmeyen Mahkemenin de ihlali gidermediği anlaşılmaktadır.

80. Bu durumda özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile haberleşme hürriyetinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Bolu İnfaz Hâkimliğine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

81. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için haberleşme hürriyeti ile aile hayatına saygı hakkının ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 6.000 TL manevi tazminat ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B.1. Radyoya el konulması nedeniyle ifade hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın süre aşımı nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Kapalı görüşlerin teknik araçla dinlenmesi ve kayda alınması nedeniyle özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile haberleşme hürriyetinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile haberleşme hürriyetinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Bolu İnfaz Hâkimliğine (E.2017/1149, K.2017/1775) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucuya net 6.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin bilgi içinAdalet Bakanlığına ve Bolu Ağır Ceza Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE 3/6/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---