Varoluşun herhangi biri için değerli olmasını sağlayan her şey, diğer insanların eylemlerine kısıtlamalar getirilmesine bağlıdır.
John Stuart Mill
Genel hukuk sistemimiz büyük ölçüde kararlara, özellikle de hâkimler tarafından verilen kararlara dayanmaktadır. Yargısal karar alma, kararların alındığı yargılama sürecini ifade eder. Bunlar, yargı alanındaki davaya taraf olanlarının yaşamlarını önemli ölçüde etkileyebileceği göz önüne alındığında kritik süreçlerdir. Bir yargı kararının sonucunun, diğer faktörlerin yanı sıra karar vericiyi bilgilendiren yasal teorilerin altında yatan felsefi duruşa bağlı olduğuna dair kanıtlar vardır.1
Hukuk teorisinde büyükçe soruların yanıtı araştırılmaktadır. Örneğin ceza hukukçularının “dolandırıcılık” tanımı nedir” diye bir soru sormasına karşılık hukuk teorisyeni diğer birçok sahtekârlık biçimi yalnızca ahlak alanında bırakılmışken “dolandırıcılık” neden ceza hukukunda yer almaktadır sorusunu soracaktır.
"Ancak düşüncelerimizin büyük bir kısmı bilinçsizdir." dedi R. Posner. "Kanıtlarla değişen, ancak yine de sıklıkla sonucu etkileyen bir ön yargıyla başlarız."
Normatif modelde belirli kurallara göre düşünmek zorunda olan hâkimin karar alma sürecini şu faktörler ülkemizde ne derece etkilemektedir: (1) Temyizden bozulma korkusu; (2) Genel kamuoyu görüşü; (3) Ruh hali; (4) Avukatların veya tanıkların jestleri veya tonu (5) Tarafsız veya nötr görünme arzusu ve (6) Teorik yaklaşımlar.
Teorik yaklaşımlar konusunda başlıca sorular, hukuk fakültelerinde teorilere neden yer verilmektedir? Teoriler hâkimlere nasıl yön vermektedir? Hâkimler teorilerle sınırlandırılmıyorsa, hukuk fakültelerinde teorilerin öğretilmesine neden gerek görülmektedir?2 Gerçekte bu soruların yanıtı yalın bir anlatımla, tüm tatbiki bilimlerde olduğu üzere, “sonucu tahmin edebilmek” içindir. Nitekim hukuk fakültesi öğrencileri, hukukun ne olduğuna karar verecek hâkimlerin bu kararlarını en iyi nasıl tahmin edebileceklerini öğrenmektedirler. Gerçekte, uygulama açısından sorunun temelinde yatan husus, genelde “adli karar verme”3 ile özelde “bir hâkimin karar vermesi” arasındaki farkta saklı bulunmaktadır. Şimdi bu çıkarıma götüren irdelemeye değinilecektir.
Adli kararlara bakıldığında genelde her hâkimin kendi teorilerini takip ettiği söylenirse de her hâkimin öteki hâkimin teorilerini takip ettiği her zaman söylenemez. Diğer bir anlatımla, hâkim (A), hâkim (B)’nin teorisini onun gördüğü derinlikte göremez. Hâkim (A), hâkim (B)’nin bir yasanın yorumunda yasa koyucunun niyetinin göz ardı edilmesine ilişkin kararlarında vurguladığı tüm nedenlere katılabilir. Öte yandan, bir anayasa hükmünün yorumunda yasa koyucunun niyetinin önemine işaret etmesi de herkesi şaşırtabilir. Hâkim (B) heyetteki üyeleri ikna edebilecek tutarlı bir ayrımı sergileyemezse de kendi kafasına göre, Anayasa ile bir yasa arasında dünyalar kadar fark görebilir- fark o ölçüdedir ki, hiçbir yorum teorisi her ikisi için geçerli olmayabilir. Bu ayrım, ilkesel olarak dile getirilmese bile mantık açısından elmalarla portakalın mukayese edilemeyeceği şeklinde belirtilebilir.
Bu bağlamda, genel olarak, Bay M’nin tutarlı olmadığını söylediğimizde, M’nin yanıtı şu olabilir: “Bu tutarsızlığın altında yatan derin tutarlılığı anlayamazsınız.” M’nin teorileri-M’ye, daima anlamlıdır ve iş görür niteliktedir.
Profesörlerin öğrencilere hukuk teorilerini neden öğrettikleri sorulduğunda, bir öğrenci, “Sınavlarda doğru yanıt vermek için öğreniyorum”, diğeri, “davalara egemen olan sonucu açıklayan teoriyi sınavda sorulan davaya uygulayarak bildiğimi kanıtlamak veya soruyu en azından profesörün düşündüğü gibi yanıtlayarak iyi not almak; ben de onun gibi düşündüğümü sergilemek için öğreniyorum” diyebilir.
Ne var ki, Profesörler yıllarca tekrarladığı teorilerin kıskacında kalarak yargısal bir kalıp oluşturmakta (hard frame); öğrencileri de bu kalıba sokmaktadırlar. Adli kararlara gelindiğinde, zaman süreci içinde verilen kararlarda beliren modele dışardan bakılarak, bu modelle “açıklayıcı” bir teori oluşturmaya çalışılmaktadır. Bu süreçte teori modele değil; model teoriye kaynak olmaktadır. Model değiştiğinde, hukukçuların yaptığı, teorilerin geliştirilmesi; uygulamadaki değişim ışığında teorinin değiştirilmesidir.
Yalnız bu dışsal bakış açısı iş görmez ve göremezse de bizlerin öğrendiği o olmaktadır. Çünkü, yalnızca bu görüş açısı, karar verecek hâkimlerin kafalarındakini kısmen elde etmek konusunda genel bir referans sağlayabilmektedir. Ülkedeki tüm hâkimler bugün fakültelerde okutulan teorilerinin benzerlerini öğrenmiş durumdadırlar. Böylece, teorileri öğrenerek hâkimlerin neleri teorileştirdikleri hakkında yeterli bilgi sahibi olabilmekteyiz.
Geneldeki mantık bu ise de avukatlık de facto, esasında teorileri sergilemek değil, hâkimleri ikna etme sanatıdır. Bu amaçla, hâkimi ikna için onun teorilerinin ne olduğu bilinmelidir. Uygulamada bu bilgi hâkimin daha önce verdiği kararları inceleyerek elde edebilir; onun teorisini Fakülte sıralarında edindiğimiz teoriler yelpazesinde belirleyebiliriz. İşte öğrendiğimiz teorilerin eğitsel bir değeri vardır. Bir hâkimin vermiş olduğu kararlar onun “pozitivist” olduğunu gösteriyorsa, iddiamıza dayanak olan gerçekleri o bağlamda irdeleyerek hâkimi ikna etmeye uğraş veririz. İşte hâkimlerin benimsedikleri “doğal hukuk” veya “hukuki gerçekçilik”, “pragmatik” veya “biçimcilik” görüşüne uyarlı bir biçimde savunuya girişildiğinde, yorumu bu teorilere uygunluğunu gösterebildiğimizde ikna sanatında en iyisini sergileyeceğimize kuşku duyulmamalıdır.
Bu irdelemelerimizin altında yatan temel etmen her hukuk teorisinin hukuku açıkladığına inanma yerine hâkimlerin kendi teorilerinin (içsel bakış açısı) hukuka açıklık getirdiğine inandıklarını algılamamızdır.
Yinelersek, savunma pratiğinde ikna edici bir yeti kazanmak için öncelikle taraf olduğumuz davada hâkimin inandığı teori belirlenmeli ve sonrasında o teori uyarınca davaya özgü gerçekler sunulmalıdır. Kuşkusuz, teorinin her zaman ve her yerde geçerli olacağına inanmamız gerekmeyecektir. Bunun çıkarımı, hiçbir teori bu anlamda iş göremez. İnançlı olacağımız tek seçenek, derdest davada hâkimin o teorinin iş göreceğine kanaat ettiğine olan bilincimizdir. İşte etkili bir avukatlık pratiği için farklı bir teori ile savunmaya girişmek yerine hâkimin teorisiyle onu ikna etmeye çaba gösterilmelidir. Diğer bir anlatımla, hukuk pratiği en açıklayıcı teorileri sunma yerine benimsedikleri teorileri belirgin olan kişileri ikna edebilmektir.
Özetle, hukuk teorisi ve hukuk pratiği tek bir bütünün iki yanı gibidir. Hukuk teorisi, hukuk uygulayıcılarına yaptıkları işin temel referansını vermektedir. Öte yandan,
“Hukuku yalnızca büyükçe antropolojik bir belge olarak görmek ve incelemek oldukça uygundur. Buna, toplumdaki hangi ideallerin yeterince güç kazanarak nihai anlatım biçimine kavuştuğunu veya asırdan asıra egemen ideallerde ne gibi değişikliklerin olduğunu saptamak için başvurmak uygundur. Bu belgeyi insan fikirleri morfolojisi ve değişimin bir eksersizi olarak incelemekte uygundur.” 4
Hukuk Teorisi Yelpazesi
Hukuk teorisi, hukuk sisteminin temelini oluşturur ve yasaların yorumlandığı, anlaşıldığı ve uygulandığı bir çerçeve sunar. Hukukun doğası, amacı ve toplumla ilişkisi hakkında temel soruları yanıtlamayı amaçlayan çok çeşitli felsefi ve teorik yaklaşımları kapsar. Yalnız tüm hukuk teorileri, yazarlarının yanıt aradıkları tarihsel dönem ve kültür bağlamında görülmelidir. Bu makale, hukuk teorisinin karmaşıklıklarını tartışarak çeşitli hukuk felsefesi perspektiflerini ve bunların etkilerine odaklanmaktadır.5
Hukuk düşüncesinin önde gelen okullarından biri, yasaların yaratılmasını ve uygulanmasını yöneten doğal ahlaki ilkelerin olduğunu öne süren doğal hukuk teorisidir. Doğal hukuk teorisyenlerine göre, yasalar adil ve geçerli kabul edilmek için bu daha yüksek ahlaki ilkelerle uyumlu olmalıdır. Bu bakış açısı, hukukun ahlaki yönünü vurgulayarak, hukuk sistemlerinin adaleti, hakkaniyeti ve insan haklarını teşvik etmeye çalışması gerektiğini öne sürer. Doğal hukuk teorisi, özellikle insan hakları çerçevelerinin ve uluslararası hukukun geliştirilmesinde, dünya çapındaki hukuk sistemlerini şekillendirmede etkili olmuştur. Doğal hukuk teorisinin zıttı olan yasal pozitivizm, hukukun ahlaktan ayrılmasını vurgular.
Hukuk pozitivistleri, yasaların basitçe insan otoritesi tarafından yaratılan ve kurumlar aracılığıyla uygulanan toplumsal yapılar olduğunu savunurlar. Bu bakış açısına göre, bir yasanın geçerliliği, ahlaki içeriğinden ziyade yalnızca mevzuat veya yargı emsali gibi kaynağı tarafından belirlenir. Hukuk pozitivizmi, hukukun yapısı, prosedürleri ve kuralları gibi biçimsel yönlerine odaklanır.
Hart’ın yargılama teorisine göre kuralların yargılamaya yansıması şöyledir:
Yargılama Teorisi
Formalizmde yargılamanın biçimsel karakteri egemen olup, yaratıcılık olmadığı gibi enerji gerekli olmayıp, takdire yer yoktur. Ekstrem gerçekçilikte ise hâkimler istedikleri gibi davranmakta özgürdürler; takdirlerini kullanmaktadırlar.
Hart’ın birincil ve ikinci kurallardan ibaret olan bir hukuk sistemi görüşü, zor davalarda mahkeme ilgili bir kural bulamadığında ne olacak sorusunu davet etmektedir. Hart’ın yanıtı, hâkim takdirini kullanarak yeni bir kural yaratmalıdır. İlke bazlıda olabilir. Bu durumları “zor davalar (hard cases)”5 olarak betimleyen Dworkin ise bu saptamaya itirazda bulunmaktadır: Birincisi, ilke tanıma kuralına uyarlı olmadığı gibi (Meclis karar vermediği için) demokratik bir yöntem de değildir. İlkeler tanıma kuralındaki ölçütü karşılamıyor. İkincisi, bu şekilde yapılan hukuk geriye işlemekte/retroaktif olmaktadır. Dworkin’e göre, zor davalarda hukuk sisteminde özgü değerler ve ilkeler de söz konusu olmaktadır. Dworkin, ‘zorlu davalarda’(hard cases) hâkimin yasal kurallar ötesine geçebileceğini ancak tam bir takdir yetkisine sahip olmadığını savundu. Hâkim rekabet eden ‘ilkeler’ arasında seçim yapılmaktadır. Bu süreçte hâkimler en iyi genel ilkeyi seçer (yasal bir örnek “bir suçlu asla kendi suçundan faydalanmamalıdır”) ve bu ilke en tutarlı yorumu seçmek için de kullanır. Bu, Dworkin’in zincir roman analojisiyle en açık şekilde gösterilmektedir. Burada hâkimler, daha önce olanların kendi en iyi yorumları olan bir romanda (hukukta) yeni bir bölüm (kendi kararlarını) yazmaktadırlar.
Zor dava kavramı Hart’a da yabancı değildir. Hart’ın hukuk anlayışında, hukuk kuralının sözel içeriğine birebir uyan davaları kolay/ya da öz (core), sözcüklerin uzak anlamlarına uyan bazılarını ise sınır veya alaca karanlık davalar olarak isimlendiriyor.
Bu yaklaşım, hukukun üstünlüğünün kurulmasında ve hukuk sistemlerinin istikrarının ve öngörülebilirliğinin sürdürülmesinde etkili olmuştur. Bir diğer önemli hukuk felsefesi perspektifi, hukukun tamamen nesnel ve toplumsal faktörlerden kopuk olduğu fikrini reddeden hukuk gerçekçiliğidir. Hukuk gerçekçileri, hukukun toplumsal, ekonomik ve politik etkiler tarafından şekillendirildiğini ve hâkimlerin yasaları yorumlama ve uygulamada aktif bir rol oynadığını savunurlar. Bu perspektif, bağlamın, ampirik analizin ve hukuki kararların pratik sonuçlarının önemini vurgular. Hukuk gerçekçiliği, hukukun toplumsal boyutlarını ve marjinal gruplar üzerindeki etkisini inceleyen sosyolojik hukuk felsefesinin ve eleştirel hukuk çalışmalarının gelişimine katkıda bulunmuştur.
Eleştirel hukuk çalışmaları (CLS), 20. yüzyılın sonlarında ortaya çıkan, geleneksel hukuk teorilerine meydan okuyan ve hukuka daha eleştirel ve disiplinler arası bir yaklaşım savunan bir harekettir. CLS akademisyenleri, hukuk sistemine yerleşmiş içsel önyargıları ve güç yapılarını eleştirerek, hukukun genellikle baskın toplumsal ve ekonomik grupların çıkarlarına hizmet ettiğini savunurlar.6
James’in Uygulayıcılığı
Pragmatizm, William James (1842-1910) tarafından “bazı eski düşünme şekillerinin yeni bir adı” olarak karakterize edilmiştir. Başlangıç izlerine Charles Sanders Peirce’de (1839-1914) tanık olunan ve James tarafından geliştirilen pragmatizm yalnızca bir anlam kuramı değil, aynı şekilde bir doğruluk kuramıdır. Peirce gibi James’de “anlamsız soyutlamalardan uzak” yaşamı salt teknik ve rasyonel tutarlığın ötesine geçerek kucaklayacak bir felsefeye hasretti. James, Pragmatizm (1907)adlı eserinde bu yaklaşımı net bir biçimde şöyle özetlemiştir: “Pragmatik metot, her fikri pratik sonuçlarını saptayarak yorumlama uğraşıdır. Bu fikir doğru değil de şu fikir doğru ise, bunun insanlar üzerindeki etkisi ne olacaktır?”
W.James’e göre, pragmatizm, ilk nesnelerden, ilkelerden, kategorilerden öteye, son nesnelere, ürünlere, sonuçlara ve olaylara yönelmektir. O’na göre, pragmatizm yalnızca bir yöntemdir. Dünya ve insan üzerine yeni bilgi ve yorum getirme iddiasında olan birbirleriyle yarışan teoriler yalnızca insan yaşamının amacına göre değerlendirilmelidir. O’na göre, pragmatizm hiçbir dogması, mutlak hiçbir öğretisi yoktur. O, yaşamın kesin ve kanıtlanmış olgularını ön plana çıkararak yalnızca yaşamı ön plana almaktadır.
Pragmatizm, önermelerin doğruluğu veya yanlışlığını, onların, bizim biyolojik ve duyumsal gereksinmelerimizi tatmin edip etmedikleri ve amaçlarımızı yerine getirip getirmediklerine göre belirleyen bir yöntemdir. Doğru bir önerme, başarıya yönlendiren bir kabulleniş iken, yanlış bir önerme, başarısızlık ve hayal kırıklığına neden olacaktır. W.James’e göre, “ilk hareket noktalarına, ilkelere, ‘kategorilere’, varsayılır gerekliliklere değil, son şeylere, meyvelere, sonuçlara, olgulara yönelmemiz gerekmektedir.”
Stare Decisis/ Emsal Kuralı
Stare Decisis7 mahkemelerin benzer davalarda üst mahkemelerin kararlarını takip etmesini gerektiren bir yasal öğretidir. Hukuk sisteminin bütünlüğünü korumak için yasal kararlarda tutarlılık ve öngörülebilirliğin elzem olduğu ilkesine dayanır. Stare decisis, hukuk doktrinini şekillendirmede kritik öneme sahiptir, çünkü hukuku yorumlamak ve uygulamak için bir çerçeve sağlamaktadır. Örneğin, bir mahkeme belirli bir yasayı veya anayasal hükmü yorumlamak için önceki bir karara güvenebilir. Özetle, stare decisis doktrini hukuki kararlarda tutarlılığı ve öngörülebilirliği korumada kritik öneme sahiptir ve hakimler, avukatlar ve hukuk bilimcileri için temel bir araçtır.
Yargı karar alma sürecinde stare decisis'in önemine ilişkin bazı bilgiler şunlardır:
1. Tutarlılık ve öngörülebilirliği teşvik etmesi,
2. Hukukun üstünlüğünü korunası,
3. Kademeli değişikliğe izin vermesi,
4. Adaletsizliği sürdürebilir ve
5. Yargısal esnekliğe yol açabilmesidir.
Son olarak, hukuk teorisinin incelenmesini, hukuk uygulamasının taleplerine atıfta bulunarak haklı çıkarmak kolaydır; bunlar aslında tek, kesintisiz bir bütünün iki yönüdür. “Hukuk, kuşkusuz, antropolojik bir belge olarak ele alınıp etüt edilmelidir. Toplumun hangi ideallerinin o nihai ifade biçimine ulaşacak kadar güçlü olduğunu veya yüzyıldan yüzyıla baskın ideallerde ne gibi değişiklikler olduğunu keşfetmek için buna başvurmak uygundur. Bunu insan fikirlerinin morfolojisi ve dönüşümü üzerine bir alıştırma olarak incelemek uygundur”.6
Sonuç
Hâkimler kararlarına nasıl varırlar? Hâkimlerin nitelikleri ve deneyimleri düşüncelerini nasıl etkiler? Yargısal işlevin sınırları nelerdir? Bu sorular biraz benmerkezci olabilir, ancak yargının hükümetin diğer iki koluyla etkileşimi ve hâkimlerin hukuku yorumlama, geliştirme ve destekleme konusundaki giderek artan önemli anayasal rolü ışığında, hâkimler ve karar alma süreçleri hakkında bir anlayış önemlidir.
Her hâkim, neredeyse tanımı gereği, en azından kararını verirken "kendi kararlarına inanır". Bu, hâkimlerin kararlarına varırken şüphe duymadıkları anlamına gelmez. Kaçınılmaz olarak, şüphe düzeyi bireysel mizaca göre değişecektir.
Ancak, çok az hâkimin kendilerinin yanılmaz olduğuna inandığından şüpheleniyorum; eğer bir şey varsa, çoğumuz, hukuk konularındaki geçmiş kararlarımıza bakma ve şüphe duyma eğilimindeyiz. Bu şüphe, genellikle daha sonraki davalarda, geçmiş kararlarımız analiz edildiğinde ve iddia edilen başarısızlıkları ortaya çıkarıldığında, tartışmalarla tetiklenebilmelidir- Psikanalitik yaklaşım.
Hâkimler önceden var olan hukuku ortaya çıkarmaktan daha fazlasını yapmaları ve karar gerekçelerinde ne yaptıkları ve neden yaptıkları konusunda daha açık olmaları gereken bir dünyaya katkıda bulunmalıdırlar.
Kuşkusuz, hâkimlerin ve yargı kararlarının kamuoyunda eleştirilmesi, açık adaletin kaçınılmaz bir sonucudur ve açık bir toplumun ve özgür konuşmanın temel bir bileşenidir. Yalnız unutulmamalıdır ki, hiç kimsenin geçmişinden kaynaklanan bakış açılarından ve varsayımlardan tamamen özgür olamayacağını kabul etmek yeterlidir.
Hâkimler de insandır. Psikologların sıradan kişiler ve diğer profesyoneller arasında saptadığı aynı bilişsel yanılsamalara onlarda kurban olabiliyor. Hâkimler, davacılardan herhangi birine karşı önyargıdan uzak olsalar, ilgili yasayı tam olarak anlasalar, ilgili tüm gerçekleri bilseler ve kişisel politikalarını bir kenara bırakabilseler bile, tıpkı tüm insanlar gibi, düşünme biçimleri nedeniyle sistematik olarak hatalı kararlar verebilirler.7 Bu bilinçle, futbolda “VAR”ın varlığı ile karar alma sürecine ‘yorumlayıcı’ bir yaklaşım sağlandığı kayda değer bir gelişmenin8, yapay zekâ (AI) ile yargıda sağlanabileceği göz ardı edilmemelidir.
“Etkili avukat olmak için, hâkimi, bir anlamda "daha iyi" olduğunu düşündüğümüz farklı bir teoriyle karşı karşıya getirmek yerine, onun teorisi içinde çalışarak ikna etmemiz gerekir. Hukuk pratiği, en iyi açıklayıcı teorileri savunmakla ilgili değildir (böyle bir yoktur); teorileri "kendiliğinden açık" olan başkalarını ikna etmekle ilgilidir”.
Anthony D'Amato. “The Effect of Legal Theories on Judicial Decisions”, s.527
Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel
--------------------
1 Yargı Karar Teorisi, hâkimlerin kararlarını nasıl aldıklarını ve bu kararları yönlendiren felsefi, mantıksal ve pratik temellerin neler olduğunu araştıran bir çalışma alanıdır. Bu teorinin temel unsurlarından biri, yargı kararlarının açıkça gerekçelendirilmesini gerektiren ve ilgili tarafların bu sonuca yol açan nedenleri anlamalarını sağlayan gerekçeleri belirtme görevi olup, kanunların yorumlanması, emsallerin uygulanması ve yasal akıl yürütmeyi kapsar. Hukuki argümantasyon teorisi, yasal akıl yürütmenin tümdengelimli ve diyalektik olduğunu vurgulayarak açık ve ikna edici bir temele olan ihtiyacı vurgular. Timothy J. Capurso. “How Judges Judge: Theories on Judicial Decision Making” University of Baltimore Law Forum, Vol. 29, Nr.1, Fall 1998.
2 Anthony D'Amato.”The Effect of Legal Theories on Judicial Decisions”, Northwestern University School of Law Follow
http://anthonydamato.law.northwestern.edu/Papers-1/A993-jud-dec.html; ayrıca Bkz. B. H. Bix. “The Role of Legal Theory in Law and Justice” Ankara Uluslararası Hukuk Kurultayı Ankara, (8-11Ocak 2008) C.1: “Siyaset teorisi yetersiz kaldığında hukuk teorisinin başaracağını düşünmüyorum: O, hukukun adaleti sağlayacağından emin olduğumuz pek güvenli bir metot değildir.” Bkz. Cristine GRIFFO, João Paulo A. ALMEIDA and Giancarlo GUIZZARDI. “Legal Theories and Judicial Decision-Making: An Ontological Analysis”. This article is published online with Open Access by IOS Press and distributed under the terms of the Creative Commons Attribution Non-Commercial License 4.0 (CC BY-NC 4.0). doi:10.3233/FAIA200661.
3 Mahkemeler zor ya da tartışmalı davaları nasıl karara bağlarlar? Hukuki sürecin hedeflerine en iyi biçimde erişmek için hâkimler kararlarına nasıl varmalıdırlar? Hedefi boş bir kalıp (hukuk adaleti gerçekleştirmeli ya da adil duruma erişmeli) olarak belirtirsek, adaletin-çoğunun kabul ettiği üzere-önceden tasarlanmış kurallara göre karar vermeyi gerektirip gerektirmediği kaçınılmaz olur; bu soru ise, bir kuralı izlemenin ne olduğunun analizini gerektirir. Eğer daha kesin ya da belirli bir amaç bildirmeyi dener- sek (örneğin hukuki süreç gayri safi milli geliri artırmalıdır), bu uygulamanın anlamı kalmaz; çünkü, böyle belli bir ereğin hukukun tek uğraşı olduğunu varsaymanın hiçbir güvencesi yoktur.
Hâkimlere verdikleri kararın ekonomik etkilerini göz önüne alma olanağı tanındığında, hukukun ekonomik olarak daha etkin olacağını ileri sürebiliriz; ancak, bu hâkimlerin bunu yapmasının adil olup olmadığı ya da ekonomik standartları var olan hukukun bir kısmı sayıp sayamayacağımız ya da ekonomik etkiye dayalı kararların bu nedenle daha çok veya daha az ahlaki ağırlık taşıyıp taşımadığı sorularını yanıtlamaz. Örneğin Yargıtay’ın otomobil sanayii yararına eski bir içtihadı etkisizleştirerek yenisini içtihat ettiğinde, bu sanayinin ilerlemesi ve kâr etmesiyle genelde ekonominin de kazançlı çıkacağına ikna olduğunu varsayalım. Bu, içtihadı değiştirmek için iyi bir neden midir? Böyle bir konuda yalnızca amaçları araçlarla ilişkilendiren bir analizle karar veremeyiz. R.Dworkin. Hakları Ciddiye Almak ss.27-28 (Türk hukuk sistemine uyarlama yazarca yapılmıştır.)
Mustafa T. Yücel. https://www.hukukihaber.net/Kural-Yaratmada-Ölçütler
4 O.W.Holmes. “Law in Science and Science in Law” (1889) 12 Harv.L.R. s.444.
5 Mustafa T. Yücel. “Hukuk Teorileri” Kriminoloji ve Hukuk Sosyolojisi (Denemeler), Yetkin, 2024, ss.485-499.
5 Zor dava kavramı Hart’a da yabancı değildir. Hart’ın hukuk anlayışında, hukuk kuralının sözel içeriğine birebir uyan davaları kolay/ya da öz (core), sözcüklerin uzak anlamlarına uyan bazılarını ise sınır veya alaca karanlık davalar olarak isimlendiriyor. Örneğin “araç parka giremez” kuralında otomobilin girmeyeceğine kuşku yok ise de bir bisiklet ya da kaykay’ın parka girişinin yasaklanıp yasaklanmadığı tartışılabilirdi. Yanı bisiklet veya kaykay olduğunda bu alaca karanlık bir dava haline geliyor. Bu tür davalar dilin mükemmel olmayışından kaynaklanıyor. Tanıma kuralından geçen hukuk kurallarında kaçınılmaz olan açık doku, hukukta boşluk olduğu anlamına geldiğinde, bu boşlukların veya dokuma hatalarının hâkim tarafından örülmesi gerekiyor. Bu örme işlevini sağlayan kurum ise hâkime tanınan takdir hakkıdır. Dworkin bu davaları zor davalar olarak adlandırıyor. Yalnız Dworkin bu tür davaları temel ilkelerin sınandığı asli davalar olarak görmektedir. Bu davalar belli bir sonucun öngörülemediği davalar –birçok savın bulunabildiği davalar söz konusu olmaktadır. Böyle davalarda mahkemenin önüne gelen olayı kapsayan açık bir kural yoktur ve ilk bakışta ilke argümanı veya siyaset argümanı (çözümün adil olup olmadığına siyaset sorunu olarak) da uygulanabilir görünmektedir.
6 IX. ve XX. yüzyılın başlarında çoğu Anglo-Amerikan hukukçu yargı karar alma konusunda “biçimsel” bir görüş benimsedi: Hâkimler yalnızca kuralları olgulara uygular ve net bir sonuca ulaşırlar. Yalnız, hâkimlerin sadece "kurallara uymadığı" birçok dava vardır. Bu, “gerçekçilik” olarak bilinen bir karşı teoriye yol açtı. Gerçekçiler, hâkimlerin aslında davaları yasal kurallara göre değil, davaya ilişkin kendi görüşlerine göre kararlaştırdıklarını öne sürerler. En uç noktasında, gerçekçilik hâkimlerin neye karar verecekleri konusunda tam takdir yetkisine sahip olduğunu ve "bir hâkimin ne karar vereceği kahvaltıda ne yediğine bağlıdır " dediği şeklinde nitelendirilmiştir! Ne var ki, maddi olgular kanıtlarla tartışmasız bir şekilde ortaya konduğunda bile kararlar tartışmalı olmaya devam ediyor. Nitekim, futbolda hakemlerin takdir yetkisine sahip olmadığını veya kuralların eksik, belirsiz veya belirsiz olduğu hiçbir dava olmadığını söylemek saçmadır. Futbolun kural tabanlı bir spor olduğu ve her durumda açık ve evrensel olarak kabul görmüş bir 'doğru' yanıt olduğu söylenemezken, birçok durumda böyle bir yanıt olduğu kesinlikle söylenebilir.
Hukuki gerçekçilik, hukukun toplum ilerledikçe zamanla evrimleştiği fikrine dayanır. Hâkim Posner, hâkimin görevinin "ilginç davalar dediğim davalarda bile, mümkün olan en iyi şekilde makul bir hızla davaları karara bağlamak olduğunu" yazmıştır; bu davalarda geleneksel yargı karar alma materyalleri işe yaramayacaktır. Hukuki gerçekçilik, diğer teorileri bir tür birleşik teoriye entegre etmeye çalışır. Bir hukuk gerçekçisine göre, her temyiz mahkemesinin dava yükünün önemli olmayan bir kısmı geleneksel biçimci teknikler kullanılarak açıklanabilir. Dava dosyasının bir başka kısmı tutumculukla açıklanabilir; bu, istinaf mahkemelerinden ziyade temyiz mahkemelerinde daha fazladır. Ancak geri kalanı her iki teoriyle de tamamen açıklanamaz çünkü biçimci kurallar soruya kesin bir cevap dikte etmez ve mahkemelerin pratikte neler yapabileceği veya hukukta istikrarın değeri gibi yargısal kaygılar, hâkimleri ideolojik tercihlerini takip etmekten alıkoyar.
7 Emsal-İçerdiği hukuki ilkeye ilişkin otorite olarak gösterilen yargı kararı iken, Stare Decisis- Mahkemelerin, bozmak için zorlayıcı bir neden olmadığı sürece yerleşik kararlara uyması gerektiği ilkesidir.
6 O.Wendell Holmes. “Law in Science and Science in Law” 12 Harvard L.R., 1899, p. 444.
7 ABD Temyiz Mahkemesi Hâkimi Richard Posner, 11 Mart 2008'de “Hâkimler Nasıl Düşünür” başlığını taşıyan yeni kitabının argümanlarını vurgularken, "Kitabın adını Yargıçlar Düşünüyor mu? ya da Hangi Hâkimler Düşünüyor? koymayı düşünüyordum" diye espri yaptı.
Chicago Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde öğretim görevlisi olan R. Posner, hâkimlerin hukukun tarafsız hakemleri olmadığını, aksine çeşitli faktörlerden etkilendiklerini söyledi. Posner, "Hâkim [John] Roberts, Yüksek Mahkeme'ye atanması onaylanırken, hâkimleri beyzbol hakemlerine benzetti, onlar da esasen kurallara göre top ve vuruşları çağırıyordu," dedi. "Ama bu yanlış. Her hâkimin kişiliği tarafından şekillendirilen bir siyasi unsur da var." Ayrıca bkz. Mustafa T. Yücel. “Hakimler ve Psikolojik Gerçekler” Kriminoloji ve Hukuk Sosyolojisi Denemeler, Yetkin, 2024, ss.425-450.
8 Karar Alma Sürecine ‘Yorumlayıcı’ Yaklaşım: Ancak, yasa değiştiği gibi spor da değişiyor. Futbolda, oyunun yönetilme biçimindeki en temel (ve tartışmalı) değişikliklerden biri, son yıllarda "VAR"ın (Video Yardımcı Hakem) tanıtılması oldu. VAR, önemli maç olaylarının video incelemesine olanak sağlamaktadır. Video Yardımcı Hakem çeşitli açılardan oyunun ağır çekimini yeniden izleyerek hakeme gördükleri konusunda tavsiyelerde bulunmaktadır. Hakem VAR’ın ikazları üzerine ve/veya görüntüleri saha kenarındaki monitörden izleyerek kararlarını geri almak söz konusu olabilmektedir. Ayrıca bkz. Mustafa T. Yücel https://www.hukukihaber.net/Hukukta-Uygulama