"Problemler, yaratanlarca çözülemez." Albert Einstein
“Gelişmenin en büyük düşmanı alışmaktır.” Jose Marti
“Bir toplumun işlediğini söylemek, herkesçe bilinen bir gerçektir; ancak, bir toplumda her şeyin işlediğini söylemek saçmalıktır. C.Levi-Strauss1
Çekirdek sorular, mevcut uygulamadaki hukuki kavram ve kurumlar acaba adaleti sağlayacak düzeyde midirler? Aktörlerin varlık ve etkinliği nedir? İnsanların hukuka güven duygusu ne merkezdedir? Mağdur, ceza adaleti sisteminde bir yer edinebilmiş midir?
Hukuk teorisi ile sosyo-hukuki nitelikteki incelemelerin birbirinden öğreneceği çok şey vardır. Hukuk teorisinin ifade ettiği uygulamalara yönelik sosyolojik araştırmalar, hukuk teorisini (en azından ne yapılmak istendiği ile iyi olması istenilen hukuk teorisi için) analiz ve açıklamak açısından gereklidir. Hukuk sosyal bir uygulama olarak sosyal bilimsel çalışmalara elverişlidir.
Bir rehberlik sistemi ve ihtilaf çözümünü hukuki yapan ve ötekini yapmayan nedir? Özel bir normatif sistemi, hukuki yapan nedir? Diğer bir soru dizini ile, hangi anlamda “hukuk bir şey olarak” tasvir edilebilir veya açıklanabilir? Eğer zamanla değişen belli bir sosyal uygulamadan söz ediyorsak, burada ve şimdi uygulama için doğru olan bir şey diğer bir zaman ve mekânda o uygulamanın aynı derecede doğru olduğunu neden/niçin varsaymalıyız? Bizler, çoğu hukuk sistemleri, tüm bilinen hukuk sistemleri veya tüm olası hukuk sistemleri için doğru olan şeyleri mi listelemekteyiz? Toplumla ilişkisi ve etkileşimi yok mudur? Bunlara ek olarak hukuk konusunda şu üç temel soru hayati önem taşımaktadır:
1. Ontolojik: Hukuk olarak nitelendirilen şey geçerli midir?
2. Fenomenolojik: Hukuk olarak nitelendirilen şey etkili midir?
3. Aksiyolojik: Hukuk olarak nitelendirilen şey bir değeri gerçekleştirmekte midir?
Yukarıdaki sorulardan birincisi, hukukun biçimsel (formal)2 yanıyla; ikincisi, uygulamanın etkin olup/olmadığı ve nedenleri yanıyla (hukuk sosyolojisi); üçüncüsü ise, hukukun belirli bir değer/program gerçekleştirmesi olarak "iyi" bir uygulama olup olmadığı yanıyla (hukuk felsefesi) ilişkili bulunmaktadır. Günlük yaşamında bir avukatın bu üç dünyadaki varlığına tanık olmaktayız. Şöyle ki, müvekkiline açıklama yapan bir avukat,
1. Sizin davanız eski ve fakat halen yürürlükte bulunan bir kanun kapsamında olup, doğru yorumlandığında davayı kazanabileceğini;
2 Çağdaş fikirlere ters düşen bu yasanın hiç de adil gözükmediğini;
3. Yargıtay ilgili dairesinin istikrar kazanmış içtihadı ile oluşan dar yorum sonucu davanın kaybedileceğini söyleyebilir.
Uygulama
Hukukun bir uygulama olduğu ve adaletin uygulamayla belirdiği ve sağladığı standartlarla alternatif kararları test edebilmemiz göz önüne alınarak “uygulamanın” sosyolojik bağlamda irdelenmesi konu edilmiştir. Bir yaşam biçimi olan uygulama, bazı düşünürlere göre, “kurum” olarak somutlaşmaktadır. Uygulama kavramı doğasında, mükemmellik standartları, kurallara uyulması gereği ve sonuçta iyilik/kalite elde etmeyi saklamaktadır. Günlük yaşamdaki örneklere bakıldığın da futbol ve satranç oyunları birer uygulama iseler de tuğladan duvar örmek bir uygulama değildir; domates fidesi dikimi uygulama değilken, ziraat bir uygulamadır. Bu tabloyu özetlemek üzere aşağıdaki tabloya yer verilmiştir.
Kuşkusuz, insanlar birbirleri ile ve karşılıklı olarak eylemde bulunurlar. Her birey, ötekilerin ne beklediğini göz önüne almaktadır. Bu tür karşılıklı beklentiler yeterince sabit ve kalıcı hale gelmişse, buna standart adı verilmektedir. Ayrıca herkes kendi yaptıklarına başkalarının tepki vereceğini de bilmekte ve bunu beklemektedir. Bu beklenen tepkiler yaptırım oluşturmaktadır.
İşte, kendisine özgü mükemmellik standartları olan, sosyal nitelikte belirlenmiş illegal işbirlikçi faaliyet biçimi olarak uyuşturucu madde ticareti ve terörizm de birer uygulamadırlar. Ne var ki, uygulamalar kurumla karıştırılmamalıdır. Satranç, fizik, kimya ve tıp gibi soyut bilgiye de gereksinme duyan uğraşlar birer uygulama iken; satranç kulübü, laboratuvarlar ve hastaneler ise birer kurumdurlar. Kuşkusuz, uygulamalar kurumlaşma olmaksızın yaşamlarını sürdüremezler. Uygulamaların bir tarihi olması, değişime tabi olduklarını ve uygulama standartlarının da eleştiriden uzak olmadığını göstermektedir.
Uygulamaların nasıl değiştiği; değişime nelerin sebep olduğu sorusuna yanıt ise, “her şey”dir denilebilir. Uygulamaların doğası değişime gebe olduğundan uygulamalar da değişebilmektedir. Bu bağlamda değişime etkili olan parametreler şunlardır:
- Uygulamalar ve katılımcıların yeknesak bir nitelikte olmaması; ve
- Uygulamaların mekân/çevreyle ilişkili bulunmasıdır. Paylaşılan türde kurallar ve standartları bünyesinde taşıyan uygulamalar içsel olarak heterojendirler. Bazı uygulamalar, örneğin hüküm verme süreci, fazlaca heterojen nitelik göstermektedir.
Kurumsal uygulamalar hukuk kurallarının normatif anlayışını nasıl etkilemektedir? Diğer bir anlatımla, kurumlar(dışardan) ne ölçüde hukukun yorumu ve uygulamasına karar verilmesinde ve ne ölçüde hukukun bizatihi kendisi(içerden) hukuk dogmatiğinden kaynaklanan argümanlarla belirlenmekte olduğudur?
Bu bağlamda yasanın etkililiği tartışılırken oldukça farklı iki sorunla karşılaşılmaktadır. Birincisi, yasanın kendisinin toplumun arzu edilir olarak gördüğü hedeflere ulaşmak için iyi tasarlanmış olup olmadığıdır. İkincisi ise kanunun uygulanma sürecinin etkili olup olmadığıdır.3
Yasal düzenlemelerin etkinliği, hiçbir zaman için fiziki yaptırımın yalnızca uygulanması tehditlerine dayandırılamaz. Toplumda, ayrıca, yasalara ve hukuka karşı (belirli bir yasal düzene karşı) genel bir saygının duyulması; bu saygının kendisinin de sosyal adaleti kendine şiar/öz edinmiş bir hukuk anlayışına karşı toplumda gösterilen moral uygulamadan güç alması gerekmektedir. Joseph Raz, "Bir hukuk sistemi, ancak ve ancak yürürlükteyse vardır" iddiasında bulunur. Bununla, hukukun etkinliğinin, yani uygulandığı nüfusu kontrol etme kapasitesinin, hukukun kimliği için gerekli olduğunu ima etmek ister.
"Adalet, düzenin temeli" (iustitia, fundamentum regnorum).
Etkinlik, hukuk söyleminde farklı anlamlara sahiptir. Örneğin, hukuk normlarının hukuki etkiler üretme kapasitesine (örneğin, haklar, görevler, yükümlülükler, vb.) veya üretildikleri hedefleri gerçekleştirme kapasitesine veya muhataplarının aslında kendilerinden bekledikleri gibi davranmasına atıfta bulunabilir.4
Mevcut kanun yapma alet çantasına (legisprudence) "etkililik mercekleri" ekleyen kavramsal bir araç olan "etkililik testi", kanun koyucuların etkili taslaklar hakkında bilinçli kararlar alabilmek için ele alması gereken bir dizi kritik soruyu daha derinlemesine ele alarak geliştirildi.
Kanunlaştırılmış anayasalar ne zaman ve neden etkilidir? Bu alandaki sosyal ve siyasal bilim araştırmalarının "Anayasal etkililik nasıl kavramsallaştırılmalıdır?" sorusunu gözden kaçırması alışılmadık bir durum değildir. Bu sorularla bağlantılı teorik ve ampirik araştırmaların, araştırmanın hedefleriyle tutarlı olan anayasal etkililiğin (veya daha genel olarak biçimsel etkililiğin) açık bir kavramsallaştırılmasından yararlanabileceğini savunuyorum.
Uygulama ve Yargı Hükmü
Hüküm verme süreci, kuralların uygulanması bağlamında normlarla birlikte adaletin yerini bulmasına yönelik normları da (hakkaniyet/nasafeti) içermekte ve her iki norm türü zaman zaman çatışmaktadır. Öte yandan, hüküm vermenin çoğu bir taraftan olguların seçimine, öte taraftan kuralların seçimine dayalı olduğu görülmektedir. Çeşitli değerlendirmelere elveren tanık ifadeleri ve belgeler bağlamında hâkimler olguların seçiminde geniş ölçüde özgürdürler. Hukuk kuralları özellikle benzer alanlarda (örneğin sözleşme ve haksız fiil’de) davanın sonucunu kontrolde de birbiri ile yarıştığında hüküm verme işlemi “kural seçimi”ni de içermektedir. Bu da her iki tarafında ileri sürmediği bir dayanak esas alınarak mahkemenin hükme varması şeklinde sıkça görülen bir olguya işaret etmektedir. Yalnız “hüküm verme süreci” kavramı, 'yetkili bir kişi veya kararlarına düzenli olarak uyulan kişiler tarafından anlaşmazlıkların karara bağlanmasına yönelik birbiriyle ilişkili bir dizi usul ve rol' anlamına gelen “yargılama süreci” kavramıyla karıştırılmamalıdır. Bu süreç hem anlaşmazlıkları çözmenin bir aracı hem de kamu politikaları oluşturma, yani belirli değer ve ilkeleri onaylama sürecidir. Bu nedenle karar verme süreci, geniş kapsamlı adli sürecin özel bir yönüdür ve bir hâkimin görüşünün oluşturulmasını belirleyen faktörler ve kurallarla ilgilidir. Ne var ki, genelde, sistemde optimum iş yükünden fazla iş yükü olduğu konusunda yaygın bir sezgi vardır. Yıl içinde gelen işler görülmekte olan işlerden fazla olduğunda kuyruk oluşmaktadır-şişe boğazı (bottleneck) olgusu. İşte ülkemize özgü dava alışkanlığını gidermek ve iş yüküne köklü çözüm bulmak üzere “Türk yargı sisteminde çok seçenekli adliyeler” dile getirilmektedir: Uzlaşmacı/onarıcı adalet (victim-offender reconciliation programs), terapötik/seçenekli mahkemeler.5 Bu yaklaşımın ürünü olan “arabuluculuk” ise ülkede kayda değer bir gelişme sergilemektedir.
Hukuk kuralları, kanun maddeleri ile düzenlenmekte ise de “hukuk”, mahkemelerin uygulamaları ile oluşmaktadır: Meclisçe yapılan kanunun önceden “iyi” olduğu belirtilemez; iyi kanun, mahkeme karar/ uygulamaları ve bilimin katkısı ile belirlenmektedir. Özetle, uygulamalar değişebileceği gibi hiçbir uygulama (normları ve onların yorumları ile katılımcılar göz önüne alındığında) kusursuz derecede homojen veya içsel açıdan tutarlı değildir. Bu önermeyi kanıtlayan örnekler arasında, her adliyeye özgü kültürel yapı ile ceza mahkemeleri arasında aynı suç türüne ait mahkûmiyet/beraat oranlarındaki önemli farklılıklar yer almaktadır.
Yargılama sürecinde yer alan aktörler, hâkimler, taraflar, avukatlar ile yardımcı personeldir. Bu kişiler ne soyut yaratıklar ve ne de benzer mekanik kuklalardır. Her biri kendi bireysel ve sosyal dünyasında, duygu, düşünce, ilgi alanları, alışkanlıkları (bazen de kötü alışkanlıkları) ve ön- yargıları olan kişilerdir. İşte tüm bu kişilerin ilişkileri ile oluşan ve her adliyeye özgü olan "adliye kültürü"6 zaman zaman sorun kaynağı olabilmekte; yargılama sürecini etkileyerek yargılama hızını yükseltebilmekte(!) veya yavaşlatabilmektedir. Bu durumda, yargının uygun işleyişinde de facto uygulama, yasalardan daha önemli olmakta; usul hukukunda seçenek ve takdire yer veren fırsatlardan yararlanan aktörler, norm uygulamayı amaçlananın tam tersi istikamete yöneltmekte veya deforme edebilmektedirler. Böylece ülke çapında standart uygulamadan sapmalara tanık olunmaktadır.7
Hâkim kişiliğinin bir vasfı olarak adalete hizmet arzusu diğerkâmlığa yönelimi yansıtması bakımından önemli bir erdem olarak belirmektedir. Bu durumda, yargının uygun işleyişinde de facto uygulama, yasalardan daha önemli olmaktadır.
“Hukukçunun değeri bilgi derecesiyle değil, bilgisini uygulama yeteneğiyle ölçülür.” E. Hirsch
Kararların Tahmini
Hâkimlerin biyografik ayrıntılarından ve karar geçmişlerinden yararlanarak nasıl karar vereceklerini tahmin eden yapay zekâ destekli bir veri tabanı oluşturulması söz konusudur. Hukuki Yargı Tahmini (LJP), yalnızca dava belgesi verildiğinde bir mahkeme davasının sonucunu otomatik olarak tahmin etme görevidir. En iyi performans gösteren model şunları elde etti: %69,05 doğruluk ve 69,02 F1 puanı. Bugün, doğal dil işleme (NLP) ve makine öğrenimini kullanarak mahkeme kararlarını öngördüğünü iddia eden 150'den fazla akademik makale, pek çok raporlama doğruluğu ve %90'ın üzerinde F1 puanı bulunmaktadır.8 Şu anda tahmine dayalı sistemler ağırlıklı olarak kararlardan elde edilen vaka gerçeklerine (case facts) dayanmaktadır. Bu makine öğrenimi sistemleri, özellikle, ilgili kararlarla birlikte (örneğin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin bir maddesinin ihlali/ihlal edilmemesi) girdi olarak davaların 'gerçekler' bölümünün metni (ve bazen mahkemenin gerekçesi) ile beslenmektedir. NLP nin yüksek model performansı ve kullanışlı özellikleri kolayca çıkarma yeteneği elde ederek İngiltere mahkemeleri için daha fazla araştırma için umut verici bir alan olduğu gösterilmiştir.
Bilişim destekli yargı
De jure/De facto Kurallar
Hukuk kuralları, bir projede yer alan herkes için net beklentiler sağlar. İşlerin nasıl yapılması gerektiğine ilişkin temel kuralları ortaya koymakta ve işçilere güvenli bir işyeri hakkı vermektedir. Herkes yasal kurallara uyduğunda kazalar, yaralanmalar ve hatta ölümlerin önüne geçilmektedir.
Ayrıca hukuki kurallar adaleti ve tutarlılığı sağlamakta; konumları ve deneyimleri ne olursa olsun herkese eşit şekilde uygulanmalıdır(!). Bu, oyun alanının eşitlenmesine ve daha eşitlikçi bir iş yeri yaratılmasına yardımcı olmaktadır.
Hukuki kurallar önemli olsa da her zaman hikâyenin tamamını anlatmazlar. Gerçek dünyada başka kurallar dizisi daha vardır: De facto/fiili kurallar. Bunlar resmi olarak belgelenmemiş olsalar bile sahada var olan ve dile getirilmeyen normlar, uygulamalar ve beklentilerdir. De facto, yasal olarak tanınmasa bile gerçekte var olan bir durumu ifade eder; resmi yasal yaptırımları olup olmadığına bakılmaksızın, gerçekte gerçekleşen veya yürürlükte olan uygulamaları veya durumları tanımlar. İşte yalnızca “gerçeklere dayalı tanıma” de facto tanıma denir.
Fiili kurallar neredeyse gri bir alan gibidir: Kesin olarak belirlenmemiş kurallar ise de herkes onları bu şekilde kabul etmektedir.
Hukuki ve fiili kurallar sıklıkla birbirini etkilemektedir. Bazen fiili uygulamalar o kadar geniş çapta kabul görür hale gelir ki, sonunda kanun haline getirilirler. Tersine, bazen zararlı fiili uygulamaları ele almak için kanunlar çıkarılabilir.
Fiili uygulamalar geniş çapta kabul görse de bunların her zaman kanunlara uygun olmadığının farkında olmak önemlidir. Fiili bir uygulamanın zarara yol açması veya bir kişinin haklarını ihlal etmesi durumunda hukuki yollara başvurmak mümkün olabilir.
Belli bir hukuki ihtilafa karar sürecinde uygun olan hukuk (tembellik, yetersizlik, yozlaşma ve benzeri nedenlerle) yanlış şekilde belirlenirse (hükmün uygun kanuni temellerinin yadsınması) veya özgün hukuk kuralları ile ilkeleri haksız (kuralın ya da ilkenin adaletsizliği) ve bu nedenle uygulamaya uygun değilse, hukukun adaleti ihlal edilmektedir.9 Bu ikinci durumda hâkim, “kararın haksız olacağını biliyorum, ne var ki pozitif hukuk bu biçimde karar vermem için beni bağlamaktadır” diyebilir. İşte bu noktada hükmün adaleti ile hukukun adaleti arasındaki ayrım söz konusudur.
Uygulamalar ile yorum getiren topluluklar arasındaki ilişkiler de etkileşim rüzgarını yakalaması açısından üzerinde durulmaya değer görülmektedir. Bu topluluklardan, avukatlar, hâkimler ve hukuk bilimcileri, hukuk sisteminde düşünerek ve/ya yaparak yer almaktadırlar. Bu durumda, uygulama, “anlam” dünyasıyla sınırlı kalmayıp, aktiviteyi, yapmayı da içermektedir. Yalnız, uygulamalarda olduğu gibi yorum getiren topluluklar da içsel olarak heterojendirler. Üyeleri temel bilgi ve terminoloji dışında farklı anlam kümeleri oluşturmaktadırlar. Gerçekte, analitik amaçla ayırdığımız anlam ve faaliyet öğeleri birbirinden ayrılmaz niteliktedirler. Bu doğrultuda, hukuk teorisyenleri ile hukuk kurumları yakından irtibatlı ve karşılıklı etkileşim içerisindedir.
Özetle, geliştirilen mantık şöyledir: Hukukun işlevi sosyal düzeni sağlamaktır; sosyal düzen, düzenli gerçek davranış modelleriyle elde edilebilir; bu davranış modellerini sağlayıcı mekanizma ise sosyal edimler kompleksidir (örneğin karşılıklılık ilkesi). İpso facto, hukuk normları gerçek davranış modellerinden çıkarılan normlar olup, hukuk mekanizması sosyal ilişkilerin kendilerinde saklıdır.
Gerçekler ve Anlamlar/Değer hükümleri
Gerçekçilerin, gerçekler ile onların anlamları arasındaki farkı ayırt edemedikleri görülmektedir. Şu kadarı bilinmelidir ki, hukuktaki temel ilişkiler asla gözlenemez. Örneğin trafik kazası geçiren bir kişinin ölümü anında yeni doğan bir çocuk kimsenin haberi olmaksızın mirasa hak kazanmaktadır. İşte bu olguda tanık olunduğu üzere, hukuksal değişimdeki çoğu şey gözlem dışı kalabilmektedir. Avukatlar, gözlenen gerçeklerin anlamı ile ilgilenmekte; anlamlar ise gözlenememekte ve pek elle de tutulamamaktadır.
İşte gözlem bitip, “olan” anlaşılınca, hukukçu ikinci bir ortama, “olması gereken” dünyasına geçebilir. Ancak bu nokta da “olması gereken” hakkında kendi öznel anlayışını ve değer hükümlerini değil, objektif bir gözlemin sonucu olan ve bu gözlemi destekleyen değer hükümlerini ileri sürülmelidir (K. Llewellyn).
Yaşayan Hukuk
Hukuk ve uygulaması da kültürel bir uzantıdır. Ne var ki, halkın kimlik biçimlenmesinde önemli olan kültürel gerçeklik ile ithal hukukun çatışması bazı sorunlara gebe olmakta; halk, çatışan deontolojik kurallar arasında kalmaktadır: Bir tarafta kültürel kurallar, öte tarafta hukuk kuralları yer almaktadır.
Genelde yazılı hukukun yaşayan hukuka dayalı olması gereklidir. Analojik olarak, kâğıt para üzerindeki rakam, paranın gerçek değerini değil, itibari değerini gösterdiği ve Devletin gerçek ekonomisi ile tutarlı olmayan para basımı enflasyonu körüklediği gibi yalnızca kâğıt paraya, onun kanuni gücüne dayalı ekonomi düzeni tasarlanamaz; toplumda “yaşayan hukuka”, fert ve toplumun diyalektik değer hükümlerine dayalı olmayan yasalarla da hukuk düzeni kurulamaz.
Bu yüzden, yaşayan hukuk, yazılı hukuku kendine benzetir. Nitekim, toplumumuzda olduğu gibi üyelerin çoğunda hak saygısı ve hukuk bilinci gelişmemiş ülkelerde yasalar ne kadar yetkin olursa olsun hukuk düzeninin üstün seviyede olması beklenemez. Yabancı örneklere göre hazırlanan yasaların değişikliklerle sistemsiz bir hale gelişi, değiştirilmese de trafikte olduğu gibi uygulamanın bambaşka oluşu, yaşayan hukuka uyarlı bir seviye bulmasından başkaca bir olgu değildir. Hukukun gelişmesi, Durkheim ve Eeber’den beri sosyolojinin klasik araştırma konusudur. Yaşayan hukuk ile devlet hukuku arasındaki mesafe olduğunda, hukuk, legal sistemin varlığı doğrultusunda büyük veya küçük ölçekte meşruiyet sorunu yaratmaktadır (E. Ehrlich).10
Yaşayan hukuk11
Başarı/Başarısızlık
Her topluma özgü davranış kuralları yanında bunların infazı mekanizmalarına, adliyeler, hâkimler ve avukatlar ile icra memurlukları/infaz kurumlarına tanık olunmaktadır. Yalnız bu enstrümanların kullanım derece ve yoğunluğu her toplumda aynı seviyede değildir. Geleneksel/homojen toplumlarda, adet ve geleneklere dayalı olan hukuk kurallarına göre ihtilaflar köy eşrafı/ yaşlıların üstlendiği rolle uzlaşmaya bağlanmaktadır. Bu tür toplumların hukuka çok az ihtiyacı belirmekte; sosyal ilişkiler fazlaca direkt ve içten, menfaatler müşterek olduğu kadar üzerinde ihtilafa düşülecek çok az şey olmakta; gayri hukuki ve genelde enformal (biçimsel olmayan) sosyal kontrol öğelerinin pay ve etkisinin fazlaca olduğu görülmektedir.12
Bu bağlamda sosyal kurum/programların başarı/başarısızlığına değinmekte yarar vardır. Kuşkusuz, tüm başarısızlıklar birbirine benzemez. Başarısızlık genelde özel bir zaman, özel bir mekân ve özel kişilikleri içeren girift bir kimyanın ürünüdür. Her başarısızlığın kendine özgü nedenleri/öğeleri var ise de başarısızlıklar genelde dört grupta toplanmaktadır. İlk ikisi nispeten belirgindir: Kavramsal başarısızlık (fikrin kötü olması) ile uygulama başarısızlığıdır (uygulamanın kötü olması). Diğer iki türde ise belirginlik azdır: Pazarlama yetersizliği ile analiz başarısızlığıdır.
Sosyologlar İçin Seçenekler
Hukuk ve toplum ilişkisi üzerine araştırma yaklaşımlarına bakıldığında, farklı görüşlerin, sosyologların oynayacağı rolün ne olması gerektiğini sorusuna yanıt oluşturduğu ve bu sorunun disiplini de oldukça kutuplaştırdığı görülmektedir. Bazı sosyologlar rollerini, temelde, sosyal olguyu nesnel olarak tasvir ve açıklama olarak görmekte; sosyal yaşam ve sosyal süreçlerin anlaşılmasına (understanding/verstehe) odaklanmakta; araştırmalarına değer açısından nötr ve ampirik olarak eğilmektedirler. Onlara göre, yalnızca, gerçekliği ampirik olarak kanıtlanabilen teorik söylevler bilimseldirler. Sosyolojinin nihai amacının nedensel yasaları bulmak olduğuna inanan bu görüş sahipleri, halkın saiklerini anlamaya yoğunlaşmaktadırlar.
Diğer görüşte olanlar ise, anlama fikrinin ötesine giderek, sosyal olayları yalnızca tasvir ve açıklamakla yetinmeyip, eleştiri hakkını da vurgulamaktadırlar. Ne var ki, bunların eleştiriye dayanak kabul ettikleri değerlendirme standartları ampirik olarak her zaman test edilememektedir. Onlara göre, ampirik araştırmalar veri sağlama ve açıklama amaçlı olup, bu işlem eleştiri için atılan ilk adım olmaktadır. Sosyolojinin görevi insan çilesini açığa çıkarmak ve açıklamaktır. Bu eleştirisel görüş temsilcileri, toplumdaki kötü duruma neden olan etmenleri belirlemek yanında teorik ve ampirik çabalarla bunu düzeltmek/iyileştirmek yollarını sağlamayı da görev edinmişlerdir.
Üçüncü bir grupta yer alan sosyologlarca yapılan eleştiri ise, uygulama alanına yönelik bulunmaktadır. Bunlar, sosyal bir eylemin hem öğrencisi ve hem de eyleyicisi olmak rollerini üstlenmişler; teori ve eylemin (praxis) birlikteliğini rehber edinmişlerdir. K.Marx’a göre, teori ile praxis arasında diyalektik bir ilişki vardır. Bu yaklaşım, özel tarihsel bir durum analizinden edinilen bilginin müdahale için bir gerekçe olabileceği fikrine dayalı bulunmaktadır. Sosyologlar, bu durumlarda kişilere sefaletin kaynağını göstermeye ve açıklamaya çalışmaktadırlar.
Bu görüşteki sosyologlar, gereksinme duyulduğunda, aktif olarak hukuk kurumlarındaki değişimleri desteklemekte ve gerektiğinde ceza adaleti sistemi ve ceza hukuku reformu çalışmalarına katkıda bulunmaktadırlar. Ülkemiz içinde bu tür katkılar eser derecededir.
İşte yukarda sergilediğimiz bu görüşler sosyologların rol ve yaklaşımını biçimlendirmektedir: Bu durumda, bireysel değerleri, ideolojisi, sosyoloji farkındalığı ve diğer düşünceler kişiyi sosyal yaşamın tarafsız bir gözlemcisi, sosyal düzenin bir eleştirmeni veya değişimin aktif bir eyleyicisi olmaya yöneltmektedir. Kuşkusuz, entelektüel bir uğraş alanı olarak sosyoloji bu farklı konumları kapsayıcı bir esnekliğe sahiptir. Bir anlamda, sosyologlar hukuk ve toplum arasındaki girift ilişki ve etkileşimin fazlaca anlaşılmasına katkı yapan kişilerdir(!).
Özetle, hukuk kurallarıyla onları doğuran, yaşatan ve sonlandıran kurumların tümü (hukuk mekanizma- sı), toplumsal yaşamda rol oynayan çeşitli güçlerin sonucudur. İnsan kural koyan bir varlıktır. Toplumsal yaşamdaki beklentilerinin bir kısmını ve toplumsal yaşamı güvenceye almak için kural koymaktadır. Gereksinmelerden değerlere, oradan da normlara doğru bir yol izlenmektedir. İşte toplumsal yaşamla birlikte kural koyma da süregelmektedir. Hukuk sosyolojisi, yinelersek, hukuku neden-sonuç bağlantısı içerisinde ele almakta; hangi gereksinme ve zorlamaların hangi hukuk kurallarını meydana getirdiğini saptamaya çalışmakta, hukuk kurallarının içeriği ile sosyal olay/ olgular arasındaki ilişkiye egemen olan sosyolojik ilke/ yasaların neler olduğu sorusu üzerine eğilmektedir. İşte, sosyolojik bakımdan hukuk sosyal bir süreç olarak kavranacaktır. Bu konumu ile, öncelikle toplumdaki gözlenebilir olgulara dayanmak zorundadır. Bu bağlamda, hukuk sosyolojisinin, kaçınılmaz bir biçimde normatif hukuk bilimini (jurisprudence) öngördüğü de ortaya çıkmaktadır (H. Kelsen). İşte hukuk ve normatif düzenle- meler sosyal ilişkiler ve sosyal uygulamalara odaklandığından, sosyal gerçeklik fikrini göz ardı eden bir hukuk bilimi düşünülemez. Hukuk normlarının kavranması onların işlevlerine ait iç görüleri de içermeli ve hukukta şu sorular, hukuk kurumları bir kurum olarak nasıl işlev görmektedir? Mevcut düzenlemenin toplum üzerindeki etkisi nedir? her daim sorulmalıdır.
Sosyolojik bakış açısından hukuk kendi içine kapalı bir kurallar ve usuller sistemi değil, bir sosyal davranış türü olarak diğerleriyle ilişkiler bütünlüğü içindedir. Sosyolojik bakış açısını benimseyenler için hukuk klasik kabulden daha farklı bir görüntü sergilemektedir.
Hukuk Sosyolojisi, son 300 yılın ürünüdür. Ortaya çıkan bir seri ideolojilerden ibarettir. Burada sergilenmeye çalışılan hakikatteki ilerlemedir: Daha az hakikatten daha fazla hakikate doğru bir değişimdir. Bu verilere karşın ülkede hukukun sosyal teorisi ve evrimi ile hukuk sosyolojisi araştırmaları istenilen çizgiyi yakalayamamıştır. Benim ilgim bu inceleme ile yargı sosyolojisine eğilmek ve sosyal adaletsizlikleri sergilemek/adli pardonlara dikkat çekmektir: Şimdiye kadar çekilen dikkatlerin boyutu nedir? Bu konuda sosyologların katkısı ne ölçüdedir? Yanıtlar olumlu ise, kanunlarda ve uygulamada yaz-boz’lar nasıl açıklanabilir? Bu konuda bilim insanları mı ilgisiz? Yoksa uygulamadaki ajanlar mı duyarsızlık sergilemektedirler? Bu sorular bağlamında bizlere özgü tüm sorunun sosyal düşünme/sosyal akılda yatmakta olduğu görülecektir. Evet siz de senfonik bir icraatta yalnızca bir enstrümanı dinler, bütünü göremezsiniz /sorunu bireysel görürseniz evrenden, bütünsel bakıştan kendinizi soyutlarsınız.
Örf ve âdet hukuku açısından da adetlerden hukuki olanın olmayandan ayırt edilmesinin zorluğu ile karşılaşılmaktadır. Bu konuda ampirik yönden iki husus saptanmalıdır: Gerçek uygulamanın varlığı ve opinio necessitatis. Uygulama açısından sorun, uygulamanın göz önüne alınabilmesi için ne gibi bir yinelemeyle saptamalarının zorunlu olduğudur. Birbirinden farklı, karşıt nitelikte uygulamalar saptanırsa durum ne olacaktır? Öte yandan, salt bölgesel yönden saptanan uygulamalar ya da salt kısa süreli görünümler diğer bölgeler için de göz önüne alınabilir mi? Son iki sorunun yanıtı genellikle olumsuz olmaktadır. Kuşkusuz, bir örf ve adetten söz edebilmek için “belirli” bir zaman dilimine de gerek vardır. Bu zaman dilimi gerçekten var olan belirsizliği bir kenara bırakabilir. Kuşkusuz, bugüne değin uygulamanın örf ve âdet olarak göz önüne alınabilmesi için hangi yineleme derecesinin saptanmış olması gerektiği konusunda kesinliğe varılmamış olması şaşırtıcıdır. Bu, hukuki açıdan yanıtlandırılması gereken hukuki bir sorunudur.
Alman Ticaret Kanunu büyük şerhindeki açıklamaya göre, “uygulama yaygın bir uygulama olmalı, yani tek, giderek birçok kişinin davranış biçimini aşmalıdır. Eğer uygulamanın yanında aynı konu geniş ölçüde değişik uygulanıyorsa ya da uygulama, ilgili iş çevrelerinin büyük bölümü tarafından aykırı olarak nitelendirilmiş ve gerçekte de buna aykırı olarak davranılmış ise, uygulama yaygın değildir.”
Uygulamanın örf ve âdet olarak tanınabilmesi için gerekli olan opinio necessitatis’in koşulları bakımın- dan da belirsizlik vardır. Gerçek davranış, ilgili çevrelerde doğru olarak, hukuki işlem tipi, örnek sözleşmelerden ya da genel işlem koşulları örneğinden anlaşılacağı üzere haklı görülmüş olmalıdır. Kuşkusuz, borç yükleyen ve hak sağlayan normlarda gerek normdan yararlanan ve gerekse normun yükümlüsü olarak iki kişinin görüşü alınmalıdır. Yalnız, uygulamayı onaylayan ve buna riayeti bekleyen grup üyeleri oranının ne kadar olması gerektiği bilinmemektedir. Bu durumda, örf ve adetin “öznel öğeleri” hukuki yönden karanlıktadır.
Donald Black, Hukukun Hareket Tarzı (Behaviour of Law) eserinde, bize hiç de yabancı olmayan bir saptamayla, hukukun “miktar” ve “tür/hukuk stili” olarak iki şekilde değişebileceğine vurgu yapmak- tadır. Adalet sistemini oluşturan kurumların nasıl davrandıklarına bakıldığında, hukuk türü genelde cezai olurken, özel hukuk da ekseriya tazminat içerikli olmaktadır. Sosyal kontrolün zayıf olduğu bir aile veya mahallede sosyal kontrolün güçlü olduğu aile veya mahalleye göre fazlaca hukuk uygulama- sına tanık olunacaktır. Sosyal kontrol etkili olmadığında hukuk devreye girmektedir. Sosyal kontrol, birincil olarak, suç oluşturmayan sapkın davranışa odaklanmaktadır. Burada önemli olan sosyal ve ekonomik statüdür (SES). Yalnız söz konusu olan yalnızca suçlunun veya mağdurun SES’idir; iki tarafın göreceli SES’i olmasıdır. Ötekine göre, tarafların göreceli durumu toplumun geri kalanınca olayı nasıl tanımlayıp yorumladığı durumu yapılandırılmaktadır.13
Donald Black. Hukukun Hareket Tarzı
Mağdurluk aynı, suçlu davranış ve sonuçları da aynı olmasına karşın örneğin oldukça varlıklı birinin arabasının işsiz fakir birisi tarafından çalınması ile varlıklı birinin arabasının varlıklı biri tarafından çalınması farklı trete edilmektedir. Burada önemli olan “ilişkisel mesafe”, biri ile öteki arasındaki sosyal mesafe söz konusudur. SES’e göre suçun da bir yönü vardır. Mağdur (zengin bir tüccar), suçlu SES’i düşük ise, suçun yönü yukarıdır. Hukuk uygulaması: yukarıya doğru suç için, aşağıya doğru uygulanan ise tazmin hukuku şeklinde olmaktadır. İlişkinin boyutu ciddiyeti biçimlendirmektedir. Bu değişkenler davanın nasıl trete edileceğini de göstermektedir. Bu bağlamda ABD’de de yakınlardan birinin idam edildiğine hiç tanık olunmamıştır.
Bu bağlamda “ilişkisel mesafe” (relational distance) ilkesine de dikkatlerinizi çekmek istiyorum. Olayın tarafları arasındaki yakınlık ne derece büyük olursa, adli görevlilerin tutumundaki “ilgisizlik ve yumuşaklık da” o derece olmaktadır. Bu ise, hukuki davranış yasalarından en güçlü ve en iyi belgelendirilmiş olanıdır. Karı-koca ile cezaevlerinde suçlular arasındaki çatışmaların suçluluk derecesine varmasına karşılık kolluk güçlerinin ilgisiz kalmasına günlük gazete çetelelerinde tanık olunmaktadır.14 Bu saptamayı somutlaştırmak üzere aşağıdaki etkileşim tablosuna yer verilmiştir.
Özetle, çatışmanın/davanın geometrisi ilişkisel mesafe, kültürel mesafeye (örneğin farklı etnik gruptan olmaya) göre değişmektedir. İhtilafın yönü yukarı, aşağı veya yanlamasına olmaktadır. D.Black “Moral Time” adlı eserinde çatışmanın ana nedeni olarak kültürel zaman aralığına odaklanmaktadır: Sosyal mesafe aralığı ne kadar büyükse, hukuk fazlaca davet edilmektedir. Birbirine yakın kişiler arasında yakınlık buharlaşınca şiddet devreye girmekte; bu sonuç ya terkten ve sadakatsizlik halinde oluşmaktadır.
Ayrımcılık
Çoğumuz için yaşamda edindiğimiz deneyimle önyargıyı tanımamak hiç de zor olmadığı gibi bunlara kapılmamak da elde değildir. Sembolik etkileşimciler, takılan etiketlerin insanların algılamasını nasıl etkileyip önyargı yarattığını incelerler. Onlar, öğrendiğimiz etiketlerin insanları nasıl gördüğümüzü/ etkilediğine vurgu yaparlar. Etiketler, bizleri algılamamızda seçici olmaya yönelterek, bazı nesneleri görmemizi sağlarken, ötekilere karşı bizleri körleştirmekte ve ters düşen kanıtları da göz ardı ettirmektedir. Bu süreçte önyargı ve ayrım ikilisi bir kısır döngü oluşturmakta; birbirini beslemekte- dirler. Thomas teoremi bu gerçeğin basit bir açıklamasını sergilemektedir: “Gerçek olarak algılanan veya tanımlanan durumlar sonuçları itibariyle de gerçek olmaktadırlar”.
Kültür teorisine göre de önyargı kültürle transfer edilmekte; bir gruba dahil olanlar ve olmayanlar bakımından bir ayrıma tanık olunmaktadır. Bu olguya sosyal psikologlarca verilen anlam da farklı olmaktadır. Bunları şu dört grupta toplamak mümkündür:
1. Hatalı ve katı bir genellemeye dayalı antipatik bir yaklaşım;
2. Bir grup kişiye karşı duygusal ve katı bir tavır takınılması;
3. Bazı kişilere karşı ait oldukları özel bir grup nedeniyle makullük ötesinde olumsuz bir tavır alınması;
4. Kişi hakkında yalnızca bir kategoriye sokulması nedeniyle farklı bir değerlendirme yapılmasıdır.
Özetle, sosyal kimlik, ayrımcılık ve beynimizdeki hapishaneler devreye girmektedir. Şöyle ki, balıkları büyük bir tankın içine koyup, aralarına cam yerleştiriyorlar; böylece balıklar küçük odacıklara hapsedilmiş oluyorlar. İlk başta camı bilmedikleri için çarpıp duruyorlar. Sonra sınırları öğreniyorlar. Geceleyin, cam duvarlar çıkartıldığında, çoğu balık yerinden kıpırdayıp yüzmüyor. Çünkü o duvarlar beyinlerine nakşetmiştir. Biz insanlar da kafamızda inşa ettiğimiz hapishanelerde yaşamaktayız. O hapishanelerden firar etmemiz gerek. Demokrasi sorununu inceleyen sosyolog Touraine, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nde yer alan özgürlük, eşitlik ve kardeşlik üçlüsüne, “ötekileştirmeyen bir toplum” ilkesini ekledi.
Ceza adaleti sisteminin çeşitli evrelerinde yer alan aktörlerin taktıkları bifokal gözlükler nedeniyle de ayrımcı işlem ve kararlara tanık olunmaktadır-çifte standart.15 Sanıkların sosyal statüsü, servetleri, bağlı oldukları kurum ve diğer faktörler hukukun uygulamasında oldukça etkili olabilmektedir -endeterminan bir uygulama. Yargılama sistemde varlığından kuşku duyulmayan eşitsizlik olgusunu neden olan sistemik sorunlara ışık tutulması öncelikli olmalıdır. Öte yandan, bir zamanlar talanıyla ünlü belediye başkanlarını halkın gözünde yüceltmek için söylenen “Çaldı, ama çok çalıştı” (yani helal olsun), “Taş üzerine taş koymamış kişilerin, taş üzerine taş koymuş kimseleri suçlamaması” gerektiği şeklindeki söylemler de ayrımcılığı körükler nitelikte işlev görmüştür. Görünen o ki, siz dayatmadığınız sürece hiç kimse yasaların üstünde değildir.
Yargılamada zaman zaman hatalı kararlarla, masum kişilerin hüküm giydikleri, suçlu kişilerin de beraat ettikleri görülmektedir.16 Öte yandan, adli yardım yetersizliği, hak kaybına uğrayan yoksul kişilerin dayanma gücü olmaması da eşitsizlik üretmektedir. Diğer bir anlatımla, hukuk uygulamasında oldukça farklılıklara tanık olunmaktadır.17 Gerçekte, bu farklılıkları girdideki (suçun ciddiyeti, işleniş biçimi ve suçlunun karakteristikleri) değişkenlerle de açıklamak mümkün değildir. Tüm araştırma sonuçlarına karşın uygulamacıların savunması ise, her dava veya suçlunun özel olduğu ve niceliksel araştırmanın bu öznelliği asla ölçemeyeceği şeklindedir. Bu bağlamda adalete ne derece hizmet edildiği gündeme gelmektedir. Öteki süreçlerde olduğu gibi adli süreçte de olanaklardaki eşitsizlik hukuki kişilikte de eşitsizlik yaratabilmektedir. Ehil bir avukat yardımından yoksun bir masum insan savcılık makamının vicdanına terk edilirken, gerçekten suçlu insan deneyimine dayanarak paçayı sıyırabilmektedir. Şu gerçektir ki, genelde hâkim karşısında hiçbir zaman gerçekten eşit iki taraf/insan yoktur.
Hukuk eğitiminde kriminoloji, psikoloji ve sosyolojiden yeterince bilinçlenmeyen savcılar ve hâkimler sosyal nitelikli bilimsel çalışmalara, üretilen sonuçlar ne olursa olsun pek kulak asmazlar; ta ki özel bir davada, çalışma bulguları kendi tezini/tezlerini destekler nitelikte olsun. Tek istisnası Adli Yargıda Yolsuzluk adlı çalışmaya özellikle İstanbul Adliyesi hâkim ve Savcılarınca duyulan tepki ve açılan davalar gösterilebilir. Hukukçular gerçekte pozitif hukuk kuralları ve içtihatlar dünyasında yaşamakta, adliye kültür ve uygulaması yaşamlarına egemen olmaktadır.18 İşte hukuk uygulamasındaki bu bilimsel ruh eksikliği adli reform veya etkililiği sorununa karşı duyulan ilgisizliği de kısmen açıklar niteliktedir.
Hâkimler çoğu kez, adına adalet dağıttıkları halktan kısa sürede kopma konumuna gelmektedirler. İşte kanun hükümlerinin yorumunda hümanist ölçüyü unutmanın en büyük sakıncası budur. Hukuk öğrenimi ve uygulamasında biçimsel hukuk tekniğinin aşırılığı ve hümanist ölçünün ihmali, aktörlerde “mesleki şartlanma” meydana getirebilmektedir. Başarılı bir hâkimin ölçüsü, olayları kalıplara uydurabilmekte gösterdiği hünerlilik olarak algılanmaktadır. Hiç kuşkusuz, toplum içindeki büyük akımlara ve değişikliklere karşı tanık olacağımız mesleki duyarsızlık, toplum-hâkim ilişkisini zayıflatmakta; yargıya egemen olan biçimsellik ciddi bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır-biçimsel adalet.19
Hâkimler, hukukun üstünlüğünün gerektirdiği gibi, kişisel eğilimlerini tamamen bastırabilen tarafsız karar vericiler olduklarını iddia etmekten hoşlanırlar. Ancak yapılan çalışmalar bu görüşü çürütmekte, pek çok konu dışı (yasal olmayan) faktörün hâkimlerin yaptığı seçimleri etkilediğini göstermektedir.
Mesleki stresin birçok kişisel ve istihdam sonucu olabilir. Hâkimlerin yaşadığı stres etkenleri sonucunda ikincil travma, tükenmişlik, olumsuz zihinsel/fiziksel sağlık, düşük iş performansı, güvensizlik algıları ve düşük iş tatmini yaşama riski yüksektir.20 BM Uyuşturucu ve Suç Ofisi ve Küresel Yargı Dürüstlüğü Ağı tarafından yapılan önemli yeni bir araştırma, dünya çapında yargı refahı ile yargı dürüstlüğü arasında güçlü bir bağ olduğunu ortaya koyuyor. Bu araştırmada formu dolduran 758 hâkimin neredeyse tamamı (%97'si), yargısal refahı teşvik etmenin önemine daha fazla dikkat edilmesi gerektiğine inandıklarını söyledi. Ve %90'dan fazlası, yargısal iş yüklerinin kendilerine bazen, sıklıkla veya her zaman stres getirdiğini söyledi. Katılımcıların çoğu, hakimlerin refahının gözetilmediğinde bunun domino etkisi yaratacağına, verimliliği sınırlayacağına, karar ve yargılama kalitesini, kamuoyunun güvenini ve yargıya olan inancını etkileyeceğine inanıyor-Domino etkisi.
Duygusal Zeka ve Yargılama
1,36 kg civarında olan insan beyni aşırı derecede glikoz, oksijen ve kan akışı tüketen bir enerji oburudur. Beyin vücudun yalnızca %2’si ise de vücut enerjisinin %20’sini algılayarak, kanın %20’sini ve glikoz’un %25 kullanarak ve çevresine yanıt vererek harcamaktadır. İnsan beyni duygusaldır; yeteri kadar evrimleşmemiştir. Beyin yeni bilgileri alırken, milyonlarca nöron bir anda eyleme geçer ve enerji yakıp; yorgunluk ve bitkinlik yaratırlar.
Psikologlar, kişilerin nesnellik illüzyonu yaşadıklarını belirttiler: İnsanlar objektif olduklarına inanırlar; kendilerini diğerlerinden daha ahlaki ve adil olduklarını görürler ve tarafgirliğe karşı kör nokta edinerek kendileri yerine başkalarını tarafgirlik içinde görme eğilimdedirler.
Ne var ki, tanıkların düşünce süreçlerine etkileri bakımından rasyonel olmayan faktörlerin etkilerine duyarlılık gösteren hâkimler ve avukatlar, aynı faktörlerin kendi düşünce süreçlerine etkisi söz konusu olduğunda sükût etmektedirler! İşte katı bir şekilde sürdürülen hukuk eğitiminde “ideal hâkim” tipi illüzyonundan sıyrılmak; hâkimlerin de yanılabilir yaratıklar olduğunu kabullenmek en rasyonel bir seçenek olacaktır.
İnsan davranışlarını anlamaya çalışırken ikili sürecin gözden kaçırılmaması gerekmektedir: "Akıl" ve "duygular"! Duygusal zekâ kendimizi ve ilişkilerimizi ne kadar iyi yürütmekte olduğumuzu ele almaktadır.21 Bu konuda dört alan söz konusudur:
- Birincisi, bilinçli olarak, ne hissettiğimizi, niçin hissettiğimizi bilmek-güçlü sezgi, iyi karar alınmasının bir temeli olarak; aynı zamanda ahlaki bir pusula işlevi görmesidir.
- İkincisi, kendini yönetebilme yetisi olarak rahatsız edici duyguların üstesinden gelerek sizi felç etmesini önlemek; olumlu duygularla beslenmektir.
- Üçüncüsü, empati olarak ötekilerin ne hissettiğini bilmektir.
- Dördüncüsü ise tümünü tamamen yetenekli bir ilişki ortamına oturtmaktır. Duygusal zekâ, hedeflerimize ulaşmamıza yardımcı olmak için mevcut düşünce ve eylemlerimize rehberlik etmek için çeşitli bağlamlarda kendimizin ve başkalarının duygularını algılama, anlama ve etkileme yeteneğidir.
“Duygularınıza hükmedin, yoksa duygularınız size hükmetmesin." Publlius Syrus.
Duygu düzenleme, yalnızken ve başkalarıyla etkileşim sırasında duygularımızı ve davranışlarımızı tanıma, yönetme ve düzenleme becerisiyle ilgili olan duygusal zekanın özüdür. Çoğu kararlarımızın dayanağı duygularımızdır. Yalnız bu gerçeğin bilincinde değilizdir. Biz insanlar birinin yüzüne bakarak yüz ifadesindeki duyguyu sanki bir sayfadaki kelimeleri okur gibi okuruz. Bizde oluşan duyguyu biz yapıyoruz. Beynin duygu oluşturmak üzere kullandığı bileşenleri değiştirdiğinizde, duygusal yaşamınızı da değiştirebilirsiniz. Diğer bir değişle, sizler duygusal yaşamınızın mimarısınızdır. Kötü davrandığınızda bunun sorumlusu siz olmaktasınız. Kişinin bugün yaptığı eylemleri ve edindiği deneyimleri yarınlar için beynin tahminleri olmaktadır. Değiştirebileceğimiz için bunları bilmemiz gereklidir. Yalnız kişinin sıkıntısı tamamen fiziki nedenlerle de oluşabilir. Bu bağlamda önemli olan insanların deneyimlerini farklı şekilde nasıl inşa edebileceğini öğrenmesi ve bu şekilde duygularınız üzerinde tasavvur edebileceğinizden fazla kontrole sahip olabilirsiniz. Bu durum kişilerin araba sürmeyi öğrenmesi sürecindeki gelişmeye benzetilebilir.
Duygusal zekâ kendimizi ve ilişkilerimizi ne kadar iyi yürütmekte olduğumuzu ele almaktadır. Bu konuda dört alan söz konusudur. Birincisi, bilinçli olarak, ne hissettiğimizi, niçin hissettiğimizi bilmek güçlü sezgi, iyi karar alınmasının bir temeli olarak; aynı zamanda ahlaki bir pusula işlevi görmesidir. İkincisi, kendini yönetebilme yetisi olarak rahatsız edici duyguların üstesinden gelerek sizi felç etmesini önlemek; olumlu duygularla beslenmektir. Üçüncüsü empati olarak ötekilerin ne hissettiğini bilmektir. Dördüncüsü ise tümünü tamamen yetenekli bir ilişki ortamına oturtmaktır. Duygusal zekanın %58 oranında performansın en büyük tahmin edicisi olduğu; yüksek performans sergileyenlerin de yüksek duygusal zekâ sahip oldukları; yüksek duygusal zekâ sahibi olanların da zekâ seviyesi yüksek olanlara göre daha başarılı oldukları kanıtlanmıştır. Sonuç olarak, önemli olan duygusal zekâ ile zekâ seviyesindeki dengeli etkileşim tesisidir. ABD Yüksek Mahkeme Hâkimi Scalia, “Ben insanlara değil, fikirlere karşı gelirim. Çok iyi olan bazı insanlar çok kötü bazı fikirlere sahip olabilirler. İnsan için önemli olan bu ikisini birbirinden ayırt edebilmektir. Edemiyorsan kendine başka bir iş bulmalısın.” diyor. Hiç kimse öfke kontrol sorunu olan birinin iyi hâkim olacağını düşünemez; yine hiç kimse, korkak birisinin veya hukuk bilgisinden veya girift hukuki muhakeme yetisinden yoksun olanın iyi bir hâkim olacağını düşünemez.
Duygusal zekanın22 %58 oranında performansın en büyük tahmin edicisi olduğu; yüksek performans sergileyenlerin de yüksek duygusal zekâ sahip oldukları; yüksek duygusal zekâ sahibi olanların da zekâ seviyesi yüksek olanlara göre daha başarılı oldukları kanıtlanmıştır. Sonuç olarak, önemli olan duygusal zekâ ile zekâ seviyesindeki dengeli etkileşim tesisidir. Hâkimler için etkili bir dinleyici olmak çok önemlidir.
Yukardaki anlatımı somutlaştırmak üzere ahlaki ikilemlere ait araştırma sonucuna değinmek istiyorum. Araştırmacılar, kontrolden çıkan bir tramvay beş kişilik bir gruba çarpıp onları öldürmek üzereyken ne yapılması gerektiğini sordular; ancak yakındaki bir anahtarlama cihazı çekildiğinde tramvay arabasını bir yan yola yönlendirerek beş kişilik grubu kurtarabilirdi ama—ve işte ikilem de burada ortaya çıkıyor; kenarda duran başka bir kişinin ölmesi. Bu durumla karşı karşıya kalan katılımcıların çoğu, tek kişiyi feda ederek beş kişiyi kurtaracak düğmeyi çekiyor. Ancak gerçekler değiştiğinde, beş kişilik grup ancak obez bir "yabancıyı" raylara iterek yaklaşan çarpışmadan önce trenin raydan çıkmasına neden olarak kurtarılabilirse de çoğu insan tam tersi sonuca vararak bunu yapmamayı yeğlerler: Beş kişinin ölümüne neden olan ve fakat yabancı bir insanın hayatını kurtaran bir davranış. Beyin taramaları, bir kişiyi hızla gelen bir tramvayın önünde raylara itme düşüncesinin, deneklerin beyinlerinin duygusal kısımlarının deli gibi parlamasına neden olduğunu gösterdi. En sonunda zorlamaya karar veren denekler için bile kararın verilmesi, kolu çekip çekmeme sorusunun sorulduğu duruma göre çok daha uzun sürdü. Buradan alınacak ders, bilişsel beynimizin duygusal beynimizi geçersiz kılmasının zaman ve çaba gerektirdiği ve duygusal beynimiz ne kadar aktif olursa, gecikmenin de o kadar uzun olacağıdır. Tramvay Problemi araştırmasının gösterdiği gibi, duygusal beyinlerimiz ve bilişsel beyinlerimiz bazen zıt yönlere işaret eder. Psikopati, duyguların ahlakla ilişkisine başka bir örnek sağlar. Seri katilleri ve diğer psikopatları simgeleyen anti-sosyal ve ahlak dışı davranışlar, normal duygusal tepki eksikliği ile sinirsel düzeyde ilişkilidir. Psikopatların ahlaki kayıtsızlığı, duygusal kayıtsızlıklarını yansıtır. Kısacası, duygu aklın düşmanı değildir. Birbirlerine bağımlıdırlar.
Duygusal olarak iyi ayarlanmış bir hâkim muhtemelen daha iyi fiziksel sağlığa, daha mutlu iş-yaşam dengesine ve daha işlevsel kişisel ilişkilere sahip olacaktır. Bedene özen göstermek gibi, duygusal sağlığa özen göstermek de daha tatmin edici yaşamlar elde etmemize yardımcı olur.
Hâkimler, kendileri veya başkalarının duygularının farkında olma konusunda resmi olarak eğitilmedi. Öğretilen hususlar, kanunlar ve kavram incelemeleri, gerçeklere odaklanmaları ve sonuçları/silojizm geliştirmeleridir. Ancak başkalarıyla ilişki kurabilmek, hâkimlerin kariyerlerinin her alanında ihtiyaç duydukları önemli bir özelliktir. Hâkimlerin başkalarının duygularını anlayabilmeleri ve zaman zaman kendilerini onların yerine koyabilmeleri gerekir. Hâkimler, kızgın, hüsrana uğramış ve stresli kişilerle nasıl çalışılacağını öğrenmelidirler. Yüksek stresli zamanlarda duyguların nasıl yönetileceğini öğrenmek (duygusal zekâ), “sosyal zekâ” sahibi olabilmek hâkimin başarısı için çok önemlidir.
Araştırmalar, zihniyet ve beyin sağlığını iyileştirmek için bir plan yapmanın bilişsel işlevi optimize edebileceğini gösteriyor. İlk adım, nöro-zekâ veya beyin sağlığı okuryazarlığını geliştirmektir.
Bir sorunu çözmek için bir saatim olsa,
55 dakikasını sorunu anlamak için,
beş dakikasını da çözüm üzerine harcardım.
Albert Einstei
Sonuç olarak en iyi yargı, kusursuz bir biçimde etkili olan, dürüst/adil ve tarafsız/ yansız olmaya dikkat edendir ki, kimse artık ne taraf ne de karşı olmaya çalışsın. Bu niteliğin aktörlerce içselleştirilerek, halka mal edilmesi, ülke çapında standart bir uygulamaya(!) dönüştürülmesi gerekmektedir.
Her zaman de facto uygulama ile hukukun normatif beklentileri arasında bir boşluk olacak ise de kaynak sınırlamaları bu boşluğu derinleştirmektedir. Bu bağlamda üzerinde durulması gereken popülist siyaset yaklaşımıdır. Bu türde lider-siyasetçi olarak temsil ettiği kişilere odaklanan ve (örneğin özgür basın,23 hukuk devleti gibi) kurumları göz ardı eden; bu kurumları önünde bir engel görerek dışlayan bir düzen sağlaması söz konusu olmaktadır-liberal demokrasiye tehdit.
Bu bağlamda hukuki adalelerin ve zekanın gelişme yerinin adliyeler olduğu ve uygulama üzerine içsel bir bilgi olmaksızın hukuk hakkında iyice yazmanın Japon dilini bilmeden Japonya hakkında yazmak kadar zor olduğu da bilinmelidir. Hukukun uygulanması dinamik bir süreç olarak yalnızca yasaların adli veya yasama organı yorumlarını değil, çalışma mekanındaki rutinler ile adli aktörler arasındaki etkileşimleri de içermektedir.
Adaletin kalitesi ve dava yönetimi konusunda, hukuki belirliliği artırmak, içtihatlarda farklılığı önlemek ve uygulamaları standartlaştırmak için aynı mahkemenin veya farklı mahkemelerin hâkimleri arasında toplantılar düzenlenerek deneyim ve uygulamalar ile işlevsel aletler hakkında fikir alışverişinde bulunma ve içtihat tartışma ortamları da yaratılmalıdır.24
Adaletin kalitesi ve dava yönetimi konusunda, hukuki belirliliği artırmak, içtihatlarda farklılığı önlemek ve uygulamaları standartlaştırmak üzere aynı adliye veya farklı adliyelerin hâkimleri arasında periyodik toplantılar düzenlenerek deneyim ve uygulamalar hakkında fikir alışverişinde bulunma ve içtihatları tartışma ortamları yaratılmalıdır. Zaman israfını, tarafların/avukatların duruşma salonu önlerinde saatlerce beklemelerini önlemek için duruşma tarihleri ve saatleri taraf avukatlarıyla iş birliği içerisinde, öngörülebilir işlem süresi dikkate alınarak, belirlenmelidir.
Ülkeler ceza siyasetleri ve uygulamalarında önemli farklılıklara tanık olunmakta ve bunun basit açıklamaları da bulunmamaktadır. Ne yüksek veya artış gösteren suç oranları ne de yüksek kamusal endişe veya şiddet olgusu ceza siyasetinin neden sertleştiğini veya bazı yerlerde diğerlerinden daha sert olduğunu açıklamaktadır. Bu kriminolojik kanıta karşın ülkemizde ılımlı bir siyasetten sertleşen bir ceza siyasetine geçişin “rasyonelliğini” irdelemek işlevsel bir ceza siyaseti adına önemlidir.25
Çıkarım olarak, iki binli yıllarda yargılamanın niteliksel açıdan önceki asırdan farklı bir görünüm sunması için kanıtların değerlendirilmesinde de kuşkuya yer vermeyecek bir seviye tutturulmalıdır.26 “Yargılama diyalektiği adaletin estetiğidir. Uygulamayı nefes darlığından kurtarmak için diyalektik kurallar mutlaka işletilmelidir.”27 Bu bağlamda, "çapraz sorgulama"; sanık, müdahil, tanıkları ve bilirkişiyi kapsayıcı şekilde yargılama sürecine de facto egemen olmalı; itham-savunma diyalektiğinin doğal koşulları sağlanmalı ve öncelikle tanıkların davaya katılımı maksimize edilmelidir. Bu doğrultuda hâkim ve savcıların AB ülkelerinin ceza adaleti sistemlerinde kullanılan en iyi uygulamalar hakkında bilgi sahibi olması sağlanmalıdır.28
Avukatlar, kuşkusuz, yargı sisteminin vazgeçilemeyecek aktörlerindendir. Avukatlar yargı kültürü, ortak değerler, temel haklar ile ilkelerin yaratılmasında önemli bir rol üstlenmişlerdir. Bir an için bu mesleğin kaldırıldığı söz konusu olsa,29 ilk isyan edecek kişiler hâkimlerin kendisi olacaktır. İşte yargı sistemi için ontolojik bir gereksinme gösteren bu meslek mensuplarının yargı kalitesine artı/eksi katkıları kaçınılmazdır.30 Önemli olan eksileri olabildiğince asgariye indirmektir. İşte bu bağlamda etik davranış devreye girmektedir.
Öncesiz ve sonrasız bir sorun olarak etik davranış, yalnızca özerk değil, aynı zamanda uygulamalı bir bilim olarak çalışmaktadır. Bu uygulamada genel etik ilkeler belirli meslek ve davranış alanlarına aktarılmaktadır. Her özel meslek, mensupları arasında belirli düşünce biçimleri ve karakteristik özellikler geliştirmekte; ortak bir davranış paydası oluşturmaya yönelmektedir. Bu doğrultuda meslek mensupları arasında gelişen değer yargılarına tanık olunmaktadır. Sembolik etkileşimle bu değer yargıları meslek grubu mensuplarının birbirlerini karşılıklı olarak denetlemesi olanağı sağlamaktadır. Özetle, meslek etiği, kabul görmüş ve başarılı bir mesleki faaliyetin ahlaki açıdan vazgeçilmez koşullarının neler olduğunu sergilemektedir.30 Bu konumu ile anılan kavramın dinamik bir doğası bulunmaktadır.31
“Yeni çareler uygulamayan, yeni kötülükler beklemelidir.
Zaman, en büyük yenilik yaratıcısı olmaktadır.”
Francis Bacon
Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel
---------------------
1 Yapısal analiz, İmge, 2012, s.34.
2 Aydınlanma çağının ürünü olan dualizm, “özne-nesne”,“biçim-içerik”, “akıl ve vücut”, “algılama-gerçek” ikilemleri olarak belirmektedir. Hâkim Holmes'un belirttiği gibi "hukuk yaşamı mantıktan ziyade deneyimdir. Her sonuca mantıksal bir biçim verilebilir." Hukuk biçimle oluşmaktadır. Biçim hukuki ilişkilere anlatım kazandırmaktadır. İşte bazı şeyleri anlaşılır yapan biçim, olanı olduğu gibi yapar ve tüm diğerlerinden ayırt eder. Biçim, kavrama yetisi olan kişinin bir obje veya fikri anlamasını sağlamakta ve obje/fikir, biçimle içerik bütünlüğü içinde kavranmaktadır.
Biçim ve içerik karşılıklı ilişki ve nüfuz etme akışı içindedir. Biçim içeriği belirlediği gibi içerikte biçimi belirlemektedir. İçeriksiz bir biçim herhangi bir şeyin biçimi olmayacak ve biçimsiz içerikte anlaşılamayacaktır. Karşımızda yalnızca bazı şeyler topluluğu var olacaktır. Diğer bir anlatımla, bir içeriği anlaşılır yapan biçimidir. Biçim ve içeriğin ilişkili üç yanı vardır: Karakter, bütünlük(birlik) ve türe ait olmaktır: Biçim objenin ne türden olduğunu söylemekte; insan beynindeki biçim dünyada ete kemiğe bürünmektedir. Örneğin bir masa biçimi, tüm masalarda var olan ve onları masa olarak sınıflandırmayı sağlayan bir olgudur. Masaya özgü yükseklik, düzlük ve sertlik gibi maddi kompozisyonu masayı masa yapan niteliklerdir. İşte bu nitelikler sanatkarın beyninde tek bir objede, masada, birleştirilmektedir. Kuşkusuz, masa ile yaptığımız şeyler, ona sahip olma nedenlerimiz bir şeyin masa sayılmasını belirlemektedir.
3 Gordon Tulloc “Two Kinds of Legal Efficiency”, Gordon Tulloc, The Hofstra Law Review Vol. 8, s.3, 1080.
4 Anayasa Mahkemesi ve Avrupa Konseyi tarafından birlikte yürütülen Anayasa Mahkemesinin Temel Haklar Alanındaki Kararlarının Etkili Şekilde Uygulanmasının Desteklenmesi Projesi kapsamında “Adil Yargılanma Hakkı Eğitimi” programı 30-31 Mayıs 2024 tarihlerinde Ankara’da düzenlendi. 7/11/1982 tarihli halkoylaması sonucunda kabul edilen Anayasa metninde on dokuz kez değişiklik yapılmıştır. Almanya’da Temel Kanun, 1949'dan bu yana 60'ın üzerinde değişikliğe konu olmuştur. Bu değişiklikler arasında 1956'da yeniden silahlanmaya ilişkin anayasal hükümler ve 1968'de olağanüstü hâl mevzuatı yer almaktadır. Yeniden birleşmenin ardından 1994'te ve federalist sistemi yeniden düzenlemek amacıyla 2006 ve 2009'da önemli anayasal reformlar yürürlüğe girmiştir. Mustafa T. Yücel. https://www.hukukihaber.net/yasama-teorisi-arayışı.
Michael Dassama. Principles and Efficacy of the Rule of Law, Paperback–Import, 2022
5 Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünde “alternatif çözümler daire başkanlığı” ile Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünde “arabuluculuk daire başkanlığı” kurulmuştur.
6 Bkz.Y.Fidan. “Örgüt Kültürünün Verimlilik Artışına Etkisi” Verimlilik Dergisi (MPM) 1996/2, ss.17-30. Hâkimlerin avukatlarla ilişkisinde mesleki ve etik sorular için bkz. R.T.Sheparol. “Judicial Profession and the Relation between Judges And Lawyers” Notre Dame Journal of Law, Ethic and Public Policy, Vol.14, N.1 Symposium on Ethics Feb.2014. 2016'dan bu yana incelenen ülkelerin %78'inde “hukukun üstünlüğü” düştü. 2016 ile 2023 yılları arasında en çok azalacak olan hukukun üstünlüğü faktörü Temel Haklar'dadır; Türkiye dahil ülkelerin %77'sinde düşüş yaşanmaktadır. Türkiye dünya çapında 142 ülke arasında 117. sırada yer alıyor. Washington (25 Ekim 2023). Luca Perıllı. Judicial Independence & Access to Justice, Feb. 2021.
7 Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu’nun ceza infaz kurumlarına ait öneriler listesi (168 adet) Bkz. www.adalet.gov.tr TBB. İnsan Hakları Raporu, Nisan 2013; İnsan Hakları Raporu (2016-2017), 2017. Bkz. M.T.Yücel. “Ceza Adaletinde Sapmalar” TBBD Y.25, S.105, ss.11-35. M.Y.Yılmaz. “Adalette standart sorununu da unutmayalım” Hürriyet(20/03/2012, s.19. Yargıtay’da İnsan Hakları Komisyonu için bkz. Yargıtay. 1943-2017 Adli Yıl Açılış Konuşmaları, 2017,ss.907-908.
8 Brian Ostrom, Roger Hanson. Yüksek Performansa Erişmek: Mahkemeler İçin Bir Çerçeve Nisan, 2010 Araştırma Bölümü, 2021. Tülay Turan, Ecir Küçüksille, Nazan Kemaloğlu Alagöz. Prediction of Turkish Constitutional Court Decisions with Explainable Artificial Intelligence, Cilt. 7 Sayı. 2, ss. 128 – 141, 2023.
9 Adaletsizliği adalet kılığında yapmak âdettendir. Adalet mi çıktı şimdi Yassıada’dan? “Sizi alıp Yassıada’ya tıkan kudret böyle istemiş” sözü adaleti çağrıştırır mı? (Adalet derken adaletsizlik yapmayalım. Salim Başol’un cümlesi tam olarak şöyle: “Niçin sizi alıp Yassıada’ya tıkan kudret böyle istemiş onu biz bilemeyiz.” Bu haliyle de kaba, satır aralarında yargının üstündeki kudreti ifşa eden bir söz.) Yusuf Ziya Cömert “Kürsüde ‘adalet’ deyip inince unutmak”. Karar (4/10/2023). Tolga Şirin. “Mafyalaşma, ‘örtülü af’ ve cezasızlık sorunu” T 24 (1/08/2023).
10 Hubert Rottleuthner. “Eugen Ehrlich ve Ernst Hirsch Yaklaşımlarından Yaşayan Hukuk” Akdeniz Univ. Huk. Fak. Derg. Haziran 2012, Sayı.1. Sami Selçuk. Adalet ve Yaşayan Hukuk, İmge, 2009.
11 Buğrahan Fertellioğlu. “Tecrübeye Batmış” Hukukpolitik
12 Bkz. E. Bohne. Der informale Rechstaat, Köln 1980. Ayrıca bkz. Douglas O. Linder ve Nancy Levit. The Good Lawyer-Seeking Quality in the Practice of Law, Oxford, 2014.
13 Hukuk Nasıl Hareket Eder? YouTube · Ercan Geçgin, Kam C. Wong. Black'in Hukuk Davranışı Teorisi Yeniden Ele Alındı II: Black'in Hukuk Kavramının Yeniden Belirlenmesi, Uluslararası Hukuk Sosyolojisi Dergisi, Cilt 26, Sayı 1 ,Mart 1998, ss. 75-119. Donald Black. Sociological Justice, Oxford Univ. Press, 1989.
14 “Cezaevinde sapık adalet” Nokta (5-11/6/1994) ss.28-29: Artık fiili hukuklarımız var. Cezaevlerinde de yürürlükte olan bu hukuk, ırza geçme suçundan tutuklanan beş zanlının şişlenmesine yol açtı. Bu suçta bir “adalet” bulunması, sokakta oluşan bu hukukun toplum tarafından da meşru kabul edilmeye başlandığını gösteriyor. Olayın ilginç yanı arkadaşı İ.A. ile şişleyerek öldürenlerden S.E.’ninde sapık olduğu ortaya çıktı. İlk duruşmalarında, fiili hukukun mantığını şöyle dile getirmişlerdir: “Adalet bunlara gerekli cezayı vermiyor. Bu toplumsal sorunu biz hallettik. Temiz bir iş oldu.” Bkz. D. Black. The Behavior of Law, New York: Academic Press, 1976, pp.40-8; Tazminat ve ceza da buna göre değişir. Örneğin eski Babil'de Hammurabi Kanunları bir suçun dikey yönünü açıkça kabul ediyordu: Bir adam kendi rütbesinden başka bir adama vurursa, bir mana gümüş ödeyecektir. Bir adam, bir adamın şahsına vurursa. . . O’nun üstü olan kişiyi vurursa, herkesin önünde öküz kuyruklu kırbaçla altmış vuruş alacaktır. Bir adamın kölesi bir adamın oğluna vurursa kulağını keseceklerdir [Harper, 1904: Bölüm 203, 202, 205]. AİHM’nin Opuz/Türkiye kararında en ilginç saptama “…yetkililerin kadınlara karşı ayrımcılık yaptığı” sonucudur.
15 Sınıfsal yargı için bkz. R. Lautmann. “Klassenjustiz”, Handlexikon zur Rechts wissenschaft 1.cilt, (Der. A.Görlıtz) Hamburg 1974, ss.249-252; ayrıca bkz.F.Bastiat. Hukuk, Ank., 1997. D. Hatıpoğlu Aydın, "Being a Woman in the Turkish Criminal Justice System," WOMEN & CRIMINAL JUSTICE , 2019. Sistematik ayrımcılık-kötü şöhret sahibi kişilere (mükerrir, itiyadi suçlular gibi) hukuk ajanlarınca uygulanan sistematik ayrımcılık söz konusudur.
16 Mustafa T. Yücel. “Ceza Adaletinde adli hata bilinci” Ceza Adaletine Özgün Sorunlar, Adalet, 2023, ss.261-266.
17 Council of Europe. Interactions within the Criminal Justice System Strasbourg, 1987, p.54; M. T. Kutlu. “Yargı Nerede?” Güncel Hukuk, Mayıs 2007, ss.28-3.
18 Bkz.Y.Fidan. “Örgüt Kültürünün Verimlilik Artışına Etkisi” Verimlilik Dergisi (MPM) 1996/2 ss.17-30. Mustafa T. Yücel. “Hukuk Kültürü” Kriminoloji ve Hukuk Sosyolojisi Denemeleri, Yetkin, 2024, ss.501-518. Legal Problem and Resolution Survey 2023/İngiltere ve Galler Adalet Bakanlığı. Hukuki Sorun ve Çözüm Anketi 2023, 19 Aralık 2024: İngiltere ve Galler'de hanelerde yaşayan 18 yaş ve üzeri 10.323 yetişkinin katıldığı Hukuki Sorun ve Çözüm Anketi'nin bulgularını sunmaktadır.
19 Tacıtus’un tanıklığına göre, Tiberius’un hükümranlığında bile Roma adaletini, adillik ve onur nitelendirmekteydi. Dejenerasyon görüldüğünde ise, klasik lafzı hukuk egemen olmuştur. Nitekim, Sejanus’un düşüşünde, kendisinin masum olan kızının idam edilmesi arzu edildiğinde, virjin birisinin idam edilmesi örneği olmadığından, infaz görevlisi idam öncesi kızı iğfal etmişti. Ayrıca bkz. Ş. Aslangül. Biçimsel Adalet, Memleket Yayınları İst., 1970. Ayrıca bkz. Isolation in the Judicial Career by Isaiah M. Zimmerman
20 Monica K. Miller ve James T. Richardson, Yargısal Stresin Nedenleri ve Etkilerine İlişkin Bir Model, 45 Yargıçlar Dergisi 20, 21–22 (2006).
21 Sosyal zekâ, insanları rahat ve doğru biçimde anlama ve anlaşma, insanlarla doğru etkileşim kurma yeteneğidir. Diğer bir ifade ile, insanlar iletişim kurma, empati yapma, karşındakinin ruh haline göre davranma konularında oldukça ustaca davranışlar sergilerler. Sosyal zekâsı yüksek bireyler çözüm odaklı davranırlar, sorunlara karşı yapıcı davranış sergilerler.
22 Emotional Intelligence Scale: A Study of Scale Adaptation / Şehri Nur Kayıhan -Serhat Arslan-Duygusal Zekâ Ölçeği. Ayrıca bkz. Aydın Furkan Kaynak. Martha C. Nussbaum’un Duygu Teorisinden Hareketle Yargılamada Empati ve Sempati Kavram- larının Rolü, İnÜHFD 12(1): ss.165-181, 2021.
23 “Özgür basın iyi ya da kötü olabilir ama özgürlük olmayınca basın ancak ve ancak kötü olacaktır.” Albert Camus
24 Adillikten yoksun bir yasa, yasa olmadığı gibi adillikten yoksun bir yargılama da yargılama olmayıp; yalnızca yargılama benzeri olacaktır. Yargı karşısında formal eşitlik ötesinde John Rawls’un (1921-2002) ayrım ilkesi (difference principle) uyarınca nitelikli eşitlik sağlanmadıkça adliyeler altı yıldızlı otellere dönüşecektir. Sonuçta, “Herkes kanunlar önünde eşittir, ama kanunlar herkese eşit uygulanmaz.”, “Hukuk her şeyin üstündedir. O yüzden herkes ulaşamaz”, “Hukuk herkesi bağlar; bazılarını ise çözer”, ve “Bilim başka, uygulama başkadır” gibi ters deyişler sosyolojik gerçekliklerini koruyacaktır. Bu bağlamda ceza yaptırımlarında de facto farklılık oldukça dikkat çekicidir. İngiltere’de patlama noktasına(yüzbine) gelen cezaevi nüfusu ve ceza yargısındaki kriz için bkz. UK Parliament. Issues affecting courts and the justice system (court capacity, the constitutional role of courts, and miscarriages of justice). 4/12/2024. [email protected]
İlke Analiz. Hukuk İzleme Raporu 2021: Türkiye’de Adalete Erişim; Dezavantajlı Grupların Adalete Erişimi temalı Uluslararası Adalete Erişim Konferansı (22-23 Ekim 2022) Ankara. Ayrıca bkz. Mehmet M. Yılmaz. Acta non verba, T 24 (28/08/2024);
Mehmet Ocaktan. “Adalet mi istiyoruz yoksa söz dinleyen yargı mı?” Karar 26/02/2024: Mehmet Ocaktan. “Hukuku kaybeden Türkiye’nin halleri...” Karar (24/01/2024); Ahmet Taşgetiren “Hukuksuzluklar karşısında nerde duruyoruz?” Karar (10/06/ 2022).
25 Rakamları dili ile de facto ceza siyaseti iç açıcısı bir görüntü sergilememektedir: 2024 yılında yakalanan kaçak ve ruhsatsız silah sayısı 100 binin üzerinde, operasyonlarda ele geçirilip imha edile uyuşturucu madde miktarı 86 ton; mafya gruplarına yönelik 1,414 operasyon ile 572 suç örgütünün deşifre edildiği; mafya operasyonlarında 6 bin 438 şüphelinin tutuklandığı saptanmıştır. 2021 yılı verilerine göre Türkiye’de 100 bin kişiden 356’sı cezaevlerinde bulunurken (bu oran AB ülkelerinde 106), 2/12/2024 tarihindeki cezaevleri nüfusu 378.657 olarak yüz bin kişideki oranı 443’e yükselmesi ceza siyasetindeki krize işaret etmektedir. Ayrıca bkz. Tolga Şirin. Mafyalaşma, "örtülü af" ve cezasızlık sorunu, T 24 1/08/2023.
26 Vicdani kanaat terimi esrarengiz kavram olmaktan mutlaka çıkarılmalı; hükümle kuşkular yenilerek evrensel gerçek yakalanmalı ve gerekçesiz kanının vicdani kanı olamayacağı bilinmelidir. Bkz. F. Erem. Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, Ank., 1986, s.349; F.Erem. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (Şerh) Ank.,1996 s.490; S. Selçuk. "Ceza Adaletinde Bunalım-Ceza Yargılaması Diyalektiğinin Kurulması" Yasa Dergisi (Ekim 1985), s.1380; M.T.Yücel. Adalet Psikolojisi, 6. Bası,Ank., 2024. Ayrıca bkz. M. B. Demirdal. “Ceza Hâkiminin Vicdani Kanaati Üzerine Bir Değerlendirme” ÇÜHFD, C. 5-S. 1/04/ 2020, ss. 1021-1042. Criminal Justice in crisis (İngiltere ve Galler) YouTube. Ayrıca bkz. Special file- Report "European judicial systems- CEPEJ Evaluation report- 2024 Evaluation cycle (2022 data).
27 S.Selçuk. Özlenen Hukuk/Yaşanan Hukuk, Yeni Türkiye Yayınları, 2002, s.133. Eirik Holmøyvik and Anne Sanders. Chapter 12, A Stress Test for Europe’s Judiciaries, 7 July 2018. Ayrıca bkz. Best Practices for promoting mental health and wellness in Canadian Courts, Feb.14, 2023.
28 Abigail Hansen. Final Evaluation of the Project “Strengthening the Criminal Justice System and the Capacity of Justice Professionals on Prevention of the European Convention on Human Rights Violations in Turkey” Fınal Report, December 2023. Richard A. Posner. Reflection on Judging, Harvard University Press Cambridge, London, 2013.
29 “İlk yapılacak iş tüm avukatları öldürmektir.” William Shakespeare, King Henry VI, Part 2, Act IV, Sahne ii. BM. “Avukatları Rolüne İlişkin Temel İlkeler Bildirgesi” 1990; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi “Avukatlık Mesleğinin Özgürce Yapılmasına ilişkin” Tavsiye Kararı, 2000.
30 İyi bir avukat oluşumdaki altı faktör için bkz. A.T. Vanderbilt. Cases and Other Materials on Modern Procedure and Judicial Administration, Washington Square Publication Com.New York, 1952, ss.738-739. Sosyolojik bir gerçeğe Montaigne’nin ifadesiyle değinelim: “Bir avukata salt davanızı anlattığınızda size öyle ikircikli laflar eder ki, bu kişi sizin hakkınızı savunabileceği gibi karşı tarafın da hakkını savunabilir. Ama bol para verin, davanıza bir sarılsın, sizi kazandırmak istesin, bakın o zaman nasıl aklı da bilgisi de sizden yana olur.” Denemeler, s.199. Ayrıca bkz. İzmir Barosu. İzmir Barosu Üyelerinin Çeşitli Değişkenler Açısından Özellikleri, Sorunları ve Çözüm Önerileri, 2011. Meslek Kuralları, Ankara Barosu, 2006. Ayrıca bkz. M.H.Mısır. Avukatlık Disiplin Hukuku, 3. Bası, TBB, 2016; Avukat Hakları, Ankara Barosu, 2. Bası, 2014. Avukat teriminin kökeni eski Roma’ya kadar uzanır. Roma’da Advo Catus, “üstün, ayrıcalıklı, güzel konuşan” anlamına gelirdi. Ayrıca bkz. A.G.Amsterdan ve R.Hertz. Trial Manual 6 for Defence of Criminal Cases, American Law Institute (Ceza Davalarında Savunma El Kitabı). J. Verges. Savunma Saldırıyor. Metis Yayınları, 1988. Avukatların görevi irdelendiğinde egemen olan “soru sorabilmektir.” Bu süreçte soruyu nasıl sorduğunuz önemlidir. Soruyu şu şekilde sorduğunda alacağınız yanıt öyle iken, başka türlü sorduğunuzda yanıtı farklı olacaktır. Çapraz sorgulama bu gerçeği vurgulamaktadır. Hâkim hükmünü soruları irdeleyerek çerçevelendirecektir. Bu konudaki kurallar şöyledir:
Soruların özel bir amacı olmalı; yalnızca yönlendirici sorular sorulmalı ve her seferinde yalnızca bir gerçeğe odaklanılmalıdır.
30 Ahmet Taşgetiren. “Bu yazıyı iyi okuyun…” Karar (30/06/2024): Hukuk, yargı alanı… 22 yılda kaç reform belgesi oluşturuldu? Bu, o alanın ne kadar sorunlu olduğu anlamına da gelmiyor mu? Çok iyi biliyoruz ki, yargı alanının en temel konularında siyaset–hukuk ilişkisinde sorunlar yaşanıyor ve toplum olarak bedel ödüyoruz. En tepeden cezaevinde olan bir siyasi rakibinizi, ya da sevmediğiniz bir eyleme katılan kişiyi “terörist” olarak suçlamak var mı? İktidar ortağı bir liderin ülkenin en temel hukuk kurumu Anayasa Mahkemesi’ni kürsülerden mahkûm etmesi, nasıl bir şey? Bir KHK ile yüzbinlerce kişinin, tüm hayatını “terör suçlaması” ile boğuşmak zorunda bırakmak var mı? Yargı hataları sebebiyle ülkenin milyonlarca lira tazminat ödemesi yargının sağlıklı işlediğinin işareti mi?
31 Fransa’da 1800’lerde meşhur bir avukat olan Berryer yoksulluk içinde ölürken genç meslektaşları: “Üstat, ayaklarınızın altına altın torbalar koymuşlardı, neden almadınız?” demişler. Yanıtı, “Almak için eğilmek lazımdı!” olmuş. Ayrıca bkz. M.Aron. Les Grandes Plaidoiries des Tènors du Barreau, Pocket, 2011. Avukatların yaptığı her türden işin psikolojik bulgularla ilişkili olduğu; avukatların yalnızca adli akıl ve deneyimle yetinmeyip, psikolojik araştırma bulgularının işlerin yürütülmesindeki katkı ve payını algılamaları; avukatların ampirik zihniyet yapılarını geliştirmek, mevcut uygulamaları sorgulamak üzere psikoloji bilimine bakmanın gerekli olduğu bilinmelidir. Özetle, iyi avukatlar, iyi psikolog olmalıdırlar. Bkz. J.K.Rabbennolt ve J.R.Sternlight. Psychology for Lawyers-Understan- ding the Human Factors in Negotiation, Litigation and Decision Making, ABA Book Publishing, 2016. Hukuki tasarım laboratuvarı-halka inip ne gereksinmeleri olduğu sorulmalı; teknoloji kullanıp kullanmadıkları sorulmalı, onları co-designer olarak davet edilmeli, avukatlar ve teknik personelle iyi bir çözüm getirilmelidir: Tasarımı geliştirmek üzere mahkeme koridorlarında bekleyen vatandaşlarla, avukatlarla görüşmeler yapılması; Hukuk fakültesinde bu tür tasarımlar irdelenmeli, teknolojinin kullanılabileceği alanlar saptanmalıdır. Pilot projelerle başlamalı ve test edilmelidir. Taha Akyol “Yargıyı Yargıtay’dan dinlemek” Karar (5/09/2023): “Yargıya güveni kökten sarsan sorun HSK'nın siyasallaşmasıdır. Yargıtay başkanları neden bu sorunu dile getirmezler, ilk derece mahkemelerindeki hâkimlerin kararlarından dolayı HSK tarafından oraya, buraya atanmasına neden karşı çıkmazlar, anlamıyorum. “Toplum 2024 Raporu’na göre, yargı kurumları %18,4 ile en güvenilmeyen kurumlar arasında üçüncü sırada yer alıyor. Çalışmaya katılanların %14,2’si hukuk/adalet sistemini Türkiye’nin acilen çözülmesi gereken sorunları arasında sayıyor. Asal Araştırma Şirketinin Nisan 2024 tarihli araştırmasına göre Türkiye’de adalet sistemine güven % 24,5 seviyesinde. Bu, neredeyse her on kişiden sekizinin adalet sistemine güvenmediğini sergilemektedir. Hukukun Üstünlüğü Endeksi’ne (Rule of Law Index) göre Türkiye 142 ülke arasında 117. Sıradadır”. Bkz. Yavuz Selim Güney. Adalet Gecikir, Belki Hiç Gelmez (10/11/2024).