Prof. Dr. Rauf Karasu’nun ortaya attığı HMGS önerisi (https://www.hukukihaber.net/arastirma-gorevliligi-sinavi-ile-yuksek-lisans-ve-doktora-sinavlarinda-ales-puani-yerine-hmgs-puani-esas-alinmalidir) ve Dr. Öğr. Üyesi Ali Acar’ın eleştirisini (https://www.hukukihaber.net/hukukcu-arastirma-gorevlileri-icin-hmgs-sinavi-mi) okuduktan sonra bu iki hukukçunun yazılarında önemli bir noktanın atlandığını gözlemlediğimden bu yazıyı paylaşmamın isabetli olduğunu düşündüm. Ali Acar’ın HMGS eleştirisi yerindedir, ancak Rauf Karasu da Ali Acar da olması gerekene ilişkin önerilerini yürürlükteki hukuku göz önüne almaksızın getirmektedirler. Yazarları bu konuda suçlayamayız, zira aşağıda izah edeceğim hususlar öylesine kanıksanmıştır ki şimdiye kadar bunun hukuka aykırılığı dillendirilmemiş yahut dava konusu edilmemiştir.

Aynı konuda Çankaya Üniversitesinde düzenlenen Ceren Damar VI. Bilim İnsanları Hukuk Sempozyumu’nda da bir konuşmayı geçtiğimiz hafta gerçekleştirdim. Araştırma görevliliğine ilişkin bir konuda konuşmanın daha anlamlı ve doğru bir yer olmadığı kanaatindeydim. Konuşmamın başlığı “Araştırma Görevlisi ve Öğretim Görevlisi Kadrolarına Yapılan Atamalarda Ön Değerlendirme ve Nihai Değerlendirme Usulünün Anayasadaki Kanunilik ve Liyakat İlkesine Aykırılığı Sorunu” idi.

Esasen sosyal medyada hukuk alanında ALES karşıtı ilk paylaşımlardan birisini 6 Mart 2026 tarihinde Prof. Dr. Tolga Şirin yapmıştı:

(https://x.com/tolgashirin/status/2029918550576525510)

"ALES puanı çok yüksek olduğu için akademik hayata başlayabilen biri olarak şunu söylemek isterim:

Hayatında matematik hiç yer etmemiş, bu alanda hiçbir çalışma da yapmayacak olan bir edebiyatçıyı/heykeltıraşı/ hukukçuyu vs., esasen matematik sorularının belirleyici olduğu bir sınavla akademiye almak Türkiye'ye özgü bir tuhaflık.

Bu sınava zamanında bir değer atfedilmesinin şimdi spekülatif kalacak bazı "özel" nedenleri var. Bir deli kuyuya taş atıyor bin akıllı çıkaramıyor."

Kuyudaki taşı ben çıkarttım. Danıştay 8. Dairesinde görülmekte olan davamda vekilliğimi üstlenen Av. Fahrettin Kayhan imzasıyla sunduğumuz ek beyan dilekçesinde bunu yargıya da taşımış olduk. Şimdi sıra buna hukuki sonuç bağlayacak olan Danıştay’dadır.

Ben de YÖK tarafından ortaya konan ön değerlendirme ve nihai değerlendirme usulüne hukuk fakültesinden mezun olduğumdan beri şiddetle karşı çıkanlardan birisiydim. Ön değerlendirme safhasını geçmem ve araştırma görevlisi olmam da şans eseridir. Aşağıda açıklayacağım üzere, aslında bu usullerin Anayasaya aykırılık teşkil ettiğini ve fonksiyon gaspı niteliğinde olduğunu göstermek oldukça kolay.

Anayasanın 130. maddesi, yükseköğretim elemanlarının atama süreçleri bakımından kanunilik ilkesi ortaya koymaktadır:

Yükseköğretim kurumlarının kuruluş ve organları ile işleyişleri ve bunların seçimleri, görev, yetki ve sorumlulukları üniversiteler üzerinde Devletin gözetim ve denetim hakkını kullanma usulleri, öğretim elemanlarının görevleri, unvanları, atama, yükselme ve emeklilikleri, öğretim elemanı yetiştirme, üniversitelerin ve öğretim elemanlarının kamu kuruluşları ve diğer kurumlar ile ilişkileri, öğretim düzeyleri ve süreleri, yükseköğretime giriş, devam ve alınacak harçlar, Devletin yapacağı yardımlar ile ilgili ilkeler, disiplin ve ceza işleri, malî işler, özlük hakları, öğretim elemanlarının uyacakları koşullar, üniversitelerarası ihtiyaçlara göre öğretim elemanlarının görevlendirilmesi, öğrenimin ve öğretimin hürriyet ve teminat içinde ve çağdaş bilim ve teknoloji gereklerine göre yürütülmesi, Yükseköğretim Kuruluna ve üniversitelere Devletin sağladığı malî kaynakların kullanılması kanunla düzenlenir.

128. maddede “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” şeklindeki düzenlemenin hemen ardından öğretim elemanlarına ilişkin tekrarlanan bu hüküm gereği, atamalara esas teşkil edecek kriterlerin ancak ve ancak kanun vasıtasıyla konabileceği, dolayısıyla bu kriterleri belirleme görevinin yasama organına bırakıldığı hususunda şüpheye yer bırakmadığı ortadadır.

Ülkemizde siyasi demeçlerde kamu personeli atamalarına ilişkin dillere pelesenk olmuş bir kavram mevcut: Liyakat. Liyakat ilkesinin yürürlükteki anayasada da korunduğundan ise halkımız büyük ölçüde bihaber görünüyor. 70. maddede düzenlenen Kamu Hizmetlerine Girme Hakkı, Siyasî Haklar ve Ödevler başlıklı dördüncü bölümün altında düzenlenmektedir ve “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.” şeklinde formüle edilmiştir.

Kamu Hizmetlerine Girme Hakkı bir temel hak olduğuna göre, 13. madde gereği “özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

Yine 104. madde gereği “(…) dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez.”

6. madde gereği “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” 7. madde ise “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.”

Öyleyse, atamalara ilişkin kriterlerin kanunla düzenlenmesi gerektiği hususunda şüpheye yer kalmamaktadır. Acaba atamalara etkili olan ALES, yabancı dil puanı ve not ortalamasının kanuni dayanağı mevcut mudur?

ALES, kanuni dayanağını 78 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 2006 yılında eklenen ek madde 8’den alıyordu:

“Merkezî sınav

Ek Madde 8 – (Ek: 1/7/2006-5538/35 md.)

Ekli cetvelde yer alan öğretim görevlisi ve araştırma görevlisi kadrolarına; açıktan veya öğretim elemanı dışındaki kadrolardan naklen atanabilmek için Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi tarafından yapılacak merkezî sınavda 100 puan üzerinden en az 70 puan almak ve bu sınavı müteakip yükseköğretim kurumlarınca yapılacak giriş sınavında başarılı olmak şarttır. (Ek cümleler: 28/3/2007-5615/30 md.) Meslek yüksekokullarının Yükseköğretim Kurulu tarafından belirlenecek uzmanlık alanlarına açıktan ya da naklen atanacak öğretim görevlileri merkezi sınavdan muaftır. Bu statüde meslek yüksekokullarına atananlar, meslek yüksekokullarının uzmanlık alanları dışındaki üniversitelerin ya da yüksek teknoloji enstitülerinin bir birimine görevlendirilemez ve atanamazlar. Ancak, doktorasını tamamlamış bulunanlar için merkezi sınava, Tıpta Uzmanlık Tüzüğü hükümlerine göre uzmanlık eğitimine alınanlar için merkezi sınav ve giriş sınavlarına katılma şartı aranmaz. Merkezî sınav ile giriş sınavlarının yapılması, (…)(1) ve diğer hususlara ilişkin esas ve usûller Yükseköğretim Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.”

Fark ettiyseniz, LES’i ALES’e dönüştüren bu madde, ALES’i yalnızca bir başvuru şartı olarak ve baraj niteliğinde düzenlemişti. Sınavdan 71 almak ile 99 almanın hukuki sonucu arasında bir fark gözetmiyordu. Nitekim hemen ardından gelen “(…) bu sınavı müteakip yükseköğretim kurumlarınca yapılacak giriş sınavında başarılı olmak şarttır.” cümlesinden anlaşılacağı üzere, yine atamanın yegane unsuru alanla ilgili bilginin ölçüldüğü giriş sınavıdır.

“kanuni dayanağını alıyordu” dedim, çünkü 703 sayılı KHK ile 78 sayılı KHK küllen ilga edilmiştir:

“GEÇİCİ MADDE 10- 2/9/1983 tarihli ve 78 sayılı Kanun Hükmünde Kararname yürürlükten kaldırılmıştır. 78 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki cetvellerde yer alan kadrolar, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde yeniden düzenlenerek genel kadro ve usulüne ilişkin ilgili Cumhurbaşkanlığı kararnamesine eklenir. Bu süre içinde anılan cetvellere ait kadro ve pozisyonlar genel kadro ve usulüne ilişkin ilgili Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümleri çerçevesinde geçerliliğini korur.”

2 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde ise merkezi sınavlara ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır, böyle bir hüküm bulunsaydı dahi Anayasanın 104. maddesine aykırı olacaktı.

Öyleyse YÖK’ün “ÖĞRETİM ÜYESİ DIŞINDAKİ ÖĞRETİM ELEMANI KADROLARINA YAPILACAK ATAMALARDA UYGULANACAK MERKEZİ SINAV İLE GİRİŞ SINAVLARINA İLİŞKİN USUL VE ESASLAR HAKKINDA YÖNETMELİK” vasıtasıyla ortaya konan ön değerlendirme ve nihai değerlendirme usullerinde, kamu görevine ilk defa atanmada kanuni dayanağı bulunmayan kriterler ortaya koyduğundan idarenin türev düzenleme yetkisinin aşılması söz konusudur. İdare, genel düzenleyici işlem vasıtasıyla atanmaya hak kazanma statüsünü düzenleyemez, sınırlayamaz, kanunla konmuş niteliklere ek kriterler getiremez.

Bilindiği üzere, idare hukukunda bu duruma fonksiyon gaspı adı verilmektedir.

Devlet Memurları Kanunu’ndakilere ek olarak 2547 sayılı Kanun’daki şartlar ise yalnızca şunlardır:

-33. maddenin a) fıkrasına 2020 yılında eklenen “sınavın yapıldığı yılın ocak ayının birinci günü itibarıyla otuz beş yaşını doldurmamış olmak”,

-50. maddenin d) fıkrasına göre “Lisans üstü öğretim yapmak”.

Aynı kanunun Araştırma görevlisi istihdamı başlıklı Ek Madde 38’de:

“Yükseköğretim kurumları araştırma görevlisi kadrolarına atamalar, 33 üncü maddede belirtilen usule uygun olarak 50 nci maddenin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında yapılır.”

33a ve 50d sorunu ise yükseköğretim mevzuatında araştırma görevlisi kadrosuna atanmış kişiler bakımından kadro güvencesininin ciddi sorunlarından biri olmaya devam etmektedir.

Peki, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunundaki genel sınav şartı (m.50), araştırma görevliliği ve öğretim görevliliği bakımından kanuni dayanak kabul edilebilir mi?

Bu soruya olumsuz yanıt vermek gerekir. Zira Devlet Memurları Kanununun 1. maddesi, “(…) Üniversitelerin,(…), öğretim üye ve yardımcıları, (…), özel kanunları hükümlerine tabidir.” hükmünü barındırmakta, pozitif nitelikteki bir lex specialis kuralıdır. Söz konusu özel kanun ise elbette 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunudur.

Öğretim yardımcısı kavramı yürürlükteki yükseköğretim mevzuatımızda yer almamaktadır, 7100 sayılı Kanunun 7. maddesi ile “2547 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi üzerinde yer alan “Öğretim Yardımcıları” orta başlığı yürürlükten kaldırılmış, aynı maddenin başlığı “Araştırma görevlileri” şeklinde, maddenin (a) fıkrasında yer alan “öğretim yardımcılarıdır” ibaresi “öğretim elemanıdır” şeklinde değiştirilmiş ve maddenin (b), (c), (d) ve (e) fıkraları yürürlükten kaldırılmıştır.” Bu hüküm gereği 657 sayılı Kanunun atıf yaptığı öğretim yardımcıları ifadesini araştırma görevlileri olarak yorumlamak ve mevzuattaki bu karışıklık ivedilikle yasama organı tarafından giderilmelidir.

Şayet 657 sayılı Kanun dayanak gösterilirse, araştırma görevlisi ve öğretim görevlisi kadroları dışında kalan kadrolar bakımından da sınav şartının geçerli olduğu sonucuna ulaşmak gerekir. Halbuki yükseköğretim mevzuatında atama usulünde sınavın söz konusu olduğu kadrolar bellidir: Araştırma Görevlisi ve Öğretim Görevlisi. Belirtmek gerekir ki doçentlik unvanı için sınav şartı mevcuttur, doçentlik kadrosu için sınav yükseköğretim kurumlarının takdirine bırakılmıştır. Ancak bunun yalnızca adı sınavdır, soruların yöneltilmesi ve cevapların puanlanması neticesinde değil, Üniversitelerarası Kurulca oluşturulan jürinin adayın yayın ve çalışmalarını değerlendirmesi sonucu unvan verilmesi söz konusudur.

Dolayısıyla 2547 sayılı Kanunda araştırma görevlisi kadrosunun düzenlendiği “Lisans üstü eğitim - öğretim için yurt dışına gönderilecek araştırma görevlileri ile ilk defa bu amaçla bu göreve atanacaklarda aranacak nitelikler ve diğer hususlar Yükseköğretim Kurulunca tespit edilir.” hükmü de anayasaya aykırılık taşımaktadır.

Peki, Anayasanın bu maddeleri yargı tarafından da böyle yorumlanmış mıdır? İnanılması güç olsa da cevap olumludur:

Ek Madde 8 hakkında Anayasa Mahkemesi, Esas Sayısı : 2006/120 Karar Sayısı : 2009/151 Karar Günü : 5.11.2009 tarihli kararında şu ifadelere yer vermiştir:

“Yükseköğretim kurumlarının çeşitli kadrolarında çalıştırılacak olan kişilerin temel bilgilerinin ölçülebilmesi, asgari düzeylerinin belirlenebilmesi ve bu kurumlarda birliğin sağlanabilmesi için merkezi bir sınav öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bu sınav yasada belirtilen istisnalar dışında öğretim elamanlığına atanacak olan herkese uygulanacaktır. Anayasa'nın 130. maddesinin dokuzuncu fıkrasına göre öğretim elemanlarının atanmalarının ve öğretim düzeylerinin yasayla düzenlenmesi gerekmektedir. Gerek yasakoyucunun genel düzenleme yapma konusundaki yetkisi, gerekse de yükseköğretim kurumlarındaki öğretim elemanlarının atanma koşullarının ve öğretim düzeylerinin yasayla düzenlemesi zorunluluğu nedeniyle, ülke çapında gerçekleştirilecek objektif, herkese uygulanabilen ve genel kurallar içeren merkezi bir sınav sistemi getirilmesinde hukuk devleti ilkesine aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle Ek 8. maddesinin birinci tümcesi Anayasa'ya aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.”

Dolayısıyla ALES’in varlığı anayasaya aykırı bulunmamıştır. Ancak:

“Ek 8. maddede sayılan kadrolara atanacakların nitelikleri yasalarda yer almamaktadır. Üniversiteler bu konuda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda sayılan memur olmak için gerekli niteliklere ek olarak, bazı ölçütler belirlemektedirler. Bu maddenin üçüncü tümcesi, merkezi sınav ile giriş sınavlarına kimlerin katılabileceğini, dolayısıyla akademik kadrolara kimlerin atanabileceğini Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak bir yönetmeliğe bırakmaktadır.

Anayasa'nın 130. maddesine göre, akademik kadrolarda görev yapacak kişilerin niteliklerinin yasa ile düzenlenmesi gerektiği açıktır. Kimlerin sınava katılabileceklerinin ve niteliklerinin yasada açıkça belirtilmeyerek Yükseköğretim Kurulu'nun çıkaracağı yönetmeliğe bırakılması Anayasa'ya aykırılık oluşturmaktadır.

Bu nedenle iptal davasına konu tümcede geçen ''sınavlara katılabilecekler'' sözcükleri Anayasa'nın 130. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Öte yandan iptal edilen sözcükler dışında kalan dava konusu bölümde hangi kadrolara atama yapılacağı, merkezi sınavda alınması gereken puan belirtildikten sonra, sınavın nasıl, nerede, ne zaman yapılacağı gibi detaylara ilişkin düzenlemelerin Yükseköğretim Kuruluna bırakılması yasama yetkisinin devri niteliğinde görülmediğinden Anayasa'nın 7. ve 131. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.”

Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 130. maddesi karşısında idarenin ancak türev ve kalıntı düzeyinde bir düzenleme yetkisi olduğunun altını çizmektedir. Sınavın nerede ve ne zaman yapılacağı gibi detaylar yönetmelikle düzenlenebilir. Ancak belirtmek gerekir ki eğer bu sınav belli bir oranda atamalara etki edecekse, yine bu esasların kanunla düzenlenmesi gerekecektir.

Dikkate değer bir husus ise Anayasa Mahkemesinin değerlendirmesinde 70. maddenin yer bulmamış olmasıdır. Liyakat ilkesi üzerine verdiği bir kararda Anayasa Mahkemesi maddi ölçüt olarak liyakate şöyle yer vermekteydi:

“Memurlarda yasalarca aranan nitelikler ve onlar hakkında yasalarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve esenlikli bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Bu nedenle bir kamu hizmetine alınacaklarla ilgili yasal niteliklerle kısıtlamalar düzenlenirken, doğrudan doğruya, o hizmetin gereklerinin gözönünde tutulması, başka bir anlatımla konulan nitelik ve kısıtlamalarla hizmet arasında gerçeklere uyan, nesnel ve zorunlu bir neden sonuç ilişkisinin kurulması gereklidir.”

(AYM, E. 1979/19, K. 1979/39, 9/10/1979, RG. 16/1/1980-16871.)

2547 sayılı Kanunun 33. Madesinin (a) bendine göre: "Araştırma görevlileri, yükseköğretim kurumlarında yapılan araştırma, inceleme ve deneylerde yardımcı olan ve yetkili organlarca verilen ilgili diğer görevleri yapan öğretim elemanıdır." “verilen ilgili diğer görevler” ifadesinin muazzam belirsizliği yanında; görevi araştırma, inceleme ve deneylerde yardımcı olmak olan bu kamu görevlilerinin bu nitelikleri, ancak görevli olacakları anabilim dalında bilgi ve yeteneklerinin ölçülmesi ile ortaya çıkabilir.

ALES gibi merkezi sınavların nesnel unsurlar olmasından hareketle, lehtarları belki de aleyhtarlarından daha fazladır. Ancak liyakat ilkesi gereği atamaların düzenlenmesinde esas olan yalnızca nesnel unsurlar değil, görevin gerektirdiği nesnel unsurlardır.

Bunun yanında, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da atama şartlarının kanunla düzenlenmesi zorunluluğu hususunda aynı görüştedir. ÖYP programındaki yaş sınırının yönetmelikle düzenlenmiş olması hakkında verilen Danıştay Sekizinci Dairesinin 19/01/2021 tarih ve E:2019/9586, K:2021/108 sayılı kararının temyiz isteminin reddini karara bağlarken kullandığı gerekçe şu şekildedir:

“Daire kararının özeti: Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 04/03/2019 tarih ve E:2017/3658, K:2019/885 sayılı bozma kararına uyularak verilen Danıştay Sekizinci Dairesinin 19/01/2021 tarih ve E:2019/9586, K:2021/108 sayılı kararıyla;

Anayasa’nın 130. maddesinde öğretim elemanlarının atama, yükselme ve emekliliklerinin kanunla düzenleneceğinin kurala bağlandığı, bu nedenle araştırma görevliliğine atanacak kişilerde aranacak yaş şartına ilişkin düzenlemelerin de kanunla yapılması gerektiği,

Dava konusu Yönetmeliğin dayanaklarının incelenmesinden, 78 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 8. maddesinde, araştırma görevlisi kadrolarına atanacaklarda aranacak şartlar arasında yaş koşulunun sayılmadığı; 2547 sayılı Kanun’un 65. maddesinde, öğretim elemanlarının yetiştirilme esaslarının yönetmelikle düzenleneceğinin belirtildiği; ÖYP uygulamasını getiren ve davacının başvurduğu sınav ilanında ÖYP kapsamında istihdam edilecek araştırma görevlilerinin yerleştirme işlemlerinin 2011 Mali Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu’nun 22. maddesinin beşinci fıkrasında ise, öğretim üyesi dışındaki öğretim elemanlarının yerleştirilme ve yetiştirilme esaslarının YÖK tarafından belirleneceğinin hükme bağlandığı görülmekte olup; anılan mevzuat hükümlerinde, araştırma görevliliğine atanma konusunda yaş koşulunu öngören bir düzenlemeye yer verilmediği,

78 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 8. maddesinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla yapılan başvuru sonucunda verilen Anayasa Mahkemesinin 05/11/2009 tarih ve E:2006/120, K:2009/151 sayılı kararıyla, “ek 8. maddede sayılan kadrolara atanacakların nitelikleri yasalarda yer almamaktadır. Üniversiteler bu konuda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda sayılan memur olmak için gerekli niteliklere ek olarak, bazı ölçütler belirlemektedirler (…) Anayasa’nın 130. maddesine göre, akademik kadrolarda görev yapacak kişilerin niteliklerinin yasa ile düzenlenmesi gerektiği açıktır.” gerekçesiyle, 78 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ek 8. maddesinde yer alan “…sınava katılabilecekler ve diğer hususlara ilişkin usul ve esaslar YÖK tarafından çıkartılacak yönetmelikle belirlenir.” ibaresindeki “sınava katılabilecekler” ibaresinin iptaline karar verildiği,

Buna göre, araştırma görevlilerinde aranacak yaş şartına ilişkin düzenlemelerin ancak Kanunla yapılabileceği açık olup; bunun aksine ve normlar hiyerarşisine aykırı olarak, öğretim görevlisi olarak atanacaklar bakımından Yönetmelikle üst yaş sınırı belirlenemeyeceği sonucuna varıldığından, dava konusu Yönetmelik hükmünde hukuka uyarlık görülmediği,

Bununla birlikte, Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği kuralı göz önünde bulundurulduğunda; Kanun’da aranmayan yaş sınırının idarece alt düzenleyici işlemle getirilmesinin, Anayasa ile koruma altına alınan bir hak olan çalışma hakkının, idarenin düzenleyici işlemiyle kısıtlanması veya kullanılmasının engellenmesi sonucunu da doğurduğu,

Dava konusu Yönetmelik hükmünün belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı olduğu kanaatine varıldığından, bu hükme dayanılarak tesis edilen atama işleminin geri alınmasına yönelik bireysel işlemde de hukuka uyarlık bulunmadığı,

Ayrıca, davacının parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazmini isteminin kabulü gerektiği,

gerekçeleriyle, dava konusu işlemlerin iptaline ve davacının parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazmini isteminin kabulüne karar verilmiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalı idarelerin temyiz istemlerinin REDDİNE;

2. Dava konusu işlemlerin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ve davacının parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazmini isteminin kabulüne ilişkin Danıştay Sekizinci Dairesinin temyize konu 19/01/2021 tarih ve E:2019/9586, K:2021/108 sayılı kararının ONANMASINA,

3. Kesin olarak, 23/12/2021 tarihinde dava konusu Yönetmelik düzenlemesi yönünden oyçokluğu, diğer kısımlar yönünden oybirliği ile karar verildi.”

Görüldüğü üzere Danıştay İDDK da hem Anayasa m. 130’u hem de temel hakların ancak kanunla sınırlandırılabileceğinden hareketle normlar hiyerarşisine aykırı olarak Anayasaya aykırı yönetmelik çıkartılamayacağına kararında açıkça yer vemektedir.

Danıştay’ın da yine 70. maddedeki kamu hizmetlerine girme hakkı yerine 49. maddedeki çalışma hakkını gerekçe göstermesi ise dikkate değerdir.

Ölçülülük testi bakımından da ön değerlendirme ve nihai değerlendirme usulü sınıfta kalmaktadır:

Liyakati belirleyecek asıl unsur olan bilim sınavı, yönetmelikte nihai değerlendirme aşamasında yalnızca %30 oranda etkilidir. Bundan şu anlam da çıkmaktadır: araştırma görevliliğine atanmada %70 oranda görevin gerektirdiği niteliğin dışındaki kriterler (yabancı dil hakkındaki görüşlerimi aşağıda saklı tutuyorum) etkilidir. Öncelikli alanlarda atanacak araştırma görevlilerinde ise bilim sınavı yalnızca %15 oranda etkilidir. Atamalara bilim sınavlarının etkisinin bu denli düşürülmesi orantılılık bakımından sorunludur.

Gereklilik bahsinde de şu argüman pek ala savunulabilir: Araştırma görevlisi olarak atanmanın şartı zaten yüksek öğretim programına kayıtlı olmak ise, bu programa kayıtlı olmak için adaylar zaten ALES ve merkezi yabancı dil sınavlarına girmişlerdir. Artık lisansüstü programlara kayıtlı öğrenciler olarak kendi alanlarında uzmanlaşma yoluna girmiş kişileri başlangıçtaki pozisyonlarına döndürmek gerekliliği bulunmamaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki yine Anayasanın 42. ve 13. maddeleri gereği yüksek lisans ve doktora programlarına girişi sınırlamanın kanunla yapılmamış olması da ayrıca sorunludur. Zira Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre eğitim hakkının kapsamına yükseköğretim seviyesi de girmektedir.

Kadro alanı hakkındaki spesifik bilginin yerine genel geçer bilgilerin çoktan seçmeli sınav vasıtasıyla ölçülmesi ve bilim sınavından daha yüksek oranda etkili olması ise elverişlilik ilkesi bakımından sorun teşkil etmektedir.

Yabancı dil şartının gerekliliğini ben de savunuyorum ve 1946 tarihli Üniversiteler Kanunundaki formülasyonun oldukça isabetli olduğunu düşünüyorum. Ancak yürürlükteki hukuk bakımından yabancı dil sınavlarının da kanuni dayanağı bulunmamaktadır.

YÖK öncesi dönemde, 1946 tarihli Üniversiteler Kanunu kapsamında yabancı dil bilgisinin kanuni dayanağı bulunmaktaydı:

“OTUZ DOKUZUNCU MADDE — Üniversite öğretim meslekinin tabiî kaynağı olan asistanlığa tâyin edilebilmek için Devlet hizmetine girmekte aranan genel şartlardan başka şunlar istenir:

a) Görev alacağı bilim kolu ile ilgili bir yüksek öğrenim diploması almış olmak;

b) Yabancı bilim dillerinden birini çalışacağı dalda gerekli bilimsel incelemeleri yapacak derecede bilmek.”

1750 sayılı ve 1973 tarihli Üniversiteler Kanununda yabancı dil şartının kanuni dayanağı ortadan kalkmakla beraber yönetmelikle belirlenebileceği hükme bağlanmıştır: “Görev alacağı bölüm veya kürsünün gerektirdiği yönetmelikle saptanmış şartları haiz olmak,”

Üniversiteler Kanunu düzeni ise bilindiği üzere Yükseköğretim Kanunu ile küllen ilga edilmiştir:

“Madde 66 – 1750 sayılı Üniversiteler Kanunu tümü ile, aşağıdaki kanunların ve Yükseköğretim Kurumları ile ilgili diğer kanunların bu kanuna aykırı hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır.

Dolayısıyla Öğretim Üyesi Dışındaki Öğretim Elemanı Kadrolarına Yapılacak Atamalarda Uygulanacak Merkezi Sınav İle Giriş Sınavlarına İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik ile getirilen ön değerlendirme ve nihai değerlendirme usulü, kanuni dayanaktan yoksunluk, ölçülülük ve liyakat ilkesine aykırılık sebebiyle anayasaya aykırıdır. ALES, not ortalaması ve yabancı dil sınavı araştırma görevlisi kadrosuna atanmada kriter teşkil edemez.

Bu dehşet verici bir sonuçtur, ALES’in nihai değerlendirmeye etkili olduğu kadro sınavları yıllardır anayasaya aykırı gerçekleştirilmiştir.

Başa dönecek olursak, açıkça konuşmadığımız esas meseleler ise şunlardır:

-Neden illa kadronun açıldığı ana bilim dalında bilim sınavının yerine ya da yanına yeni bir kriter arayışındayız? Giriş sınavının alanla ilgili, nesnel ve denetlenebilir olması koşuluyla yapılması gerekli ve yeterlidir. Sınava girecek kişi sayısını görevin gerektirdiği nitelikler haricinde ölçütlerle sınırlamak ölçülü ve liyakat ilkesine uygun bir müdahale değildir.

-Neden hiçbir hukuk fakültesinde hiçbir kadro için hukuka uygun; alanla ilgili, ölçülebilir ve denetlenebilir bir sınavın yapılamayacağını kanıksamış durumdayız?

Değerlendiricilerin kayırma reflekslerinin önüne geçmek ve sınav güvenliği ve denetlenebilirliğini güçlendirmek yerine merkezi çoktan seçmeli sınavlara tutunmamızın asıl sebeplerini bu sorularda aramamız gerekir.

Elbette avcı ne kadar hile bilse, ayı o kadar yol bilir. Kayırmacıların yeni kayırma teknikleri geliştireceğine hiçbirimizin şüphesi yok. Hatta liyakat ilkesine aykırı yapılan pek çok sınav, yine hukukçu öğretim üyeleri tarafından bilirkişi raporları vasıtasıyla “yorum farkı”, “takdir yetkisi” kılıflarına geçirilmektedir. Öğretim üyelerince “çalışma arkadaşı seçme” gibi kavramlarla Anayasadaki liyakat ilkesi delinemez. İdarelerin takdir yetkisi idari bir yetkidir, hukuk sınırları içerisinde kullanılabilir; ilahi bir yetki değildir.

Ersen Kaan BULAM

Hukuk Fakültesi öğretim görevlisi