Yapı inşa süreci, imar planlarından başlayarak yapının projelendirilmesi, ruhsatlandırılması, inşası ve yapı kullanım aşaması olmak üzere birçok kişinin yetki alanları çerçevesinde görev aldığı ve çok sayıda farklı rol ve sorumlulukların üstlenildiği, karmaşık yapıda bir organizasyonel faaliyettir.
Anayasa m.17 ile korunan “yaşam hakkı” ve m.56 ile korunan “sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı”nın temini için devletin pozitif yükümlülük altında olduğu yapı inşa sürecinde, idare tarafından, imar aşamalarının (araziden arsaya geçiş aşamaları) ve imar plan notlarının düzenlenmesi, yapım işine ilişkin projelerin onaylanması ve ruhsatlandırma, imalat aşamasında gerekli denetimleri gerçekleştirme, yapı kullanım belgesi düzenlenerek yapım işinin nihayete erdirilmesi, kullanım aşamasında binaların denetim ve gözetimi olmak üzere tüm aşamalarda etkin bir denetim ve gözetim gerçekleştirerek gerekli tedbirlerin alınması ve olası tehlikelerin önlenmesi gerekir.
Zira idarenin yaşam hakkını koruma yükümlülüğü, “Yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak zarar veya son vermemek.” şeklinde negatif; “Yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı korumak.” şeklinde pozitif yükümlülük olmak üzere iki yönlüdür.
Niteliği gereği yapı inşa süreci ile doğrudan ilişkili olan “yaşam hakkı”, idarenin yalnızca negatif bir yükümlülük değil, yapıların güvenli şekilde inşa edilmesini sağlayarak vatandaşların can ve mal güvenliğini sağlamak için aktif koruma ve önlem alma ödevi taşıdığını ortaya koyar. Anaya m.17 ve 56 gereği, insanların güvenli yapılarda yaşaması için asgari koşulların getirilmesi ve etkin denetim mekanizmalarının kurulması kamu otoritesinin asli, öncelikli ve devredilemez görevleri arasındadır.
Bu bağlamda; “önleyici kolluk” olarak da anılan “idari kolluk” faaliyetleri yoluyla, idari kolluğun asli sorumluluğu olan kamu düzeninin bozulmasının engellenmesi, yapı inşa süreci bağlamında yapıların güvenli şekilde inşa edilmesinin sağlanması için etkin bir denetim ve gözetim yürütülmesi ve bu suretle “yaşam hakkı” ve “sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı”nın tesisi, idarenin nihai ve devredilemez bir sorumluluğudur.
Bu sorumluluk rejiminin temelinde, vatandaşların idarenin denetimine dair beslediği “güven” ilkesi yatmaktadır. Zira vatandaşın can güvenliğini sağlama konusundaki beklentisini karşılama ve devlete olan güvenini koruma, “güven prensibi”nin bir gereğidir.
4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun kapsamında imar mevzuatı uyarınca öngörülen fennî mesuliyeti ilgili idareye karşı üstlenen yapı denetim kuruluşları, idarenin bu asli görevinde ancak "yardımcı" konumundadır.
AYM’nin 26.06.2002 tarihli 2001/377 E. 2002/59 K. sayılı norm denetimi kararında da 4708 sayılı Kanun ile yapı denetim kuruluşlarına yerel yönetimlerin yerine geçme ve karar alma yetkisi verilmediği, mahalli nitelikteki müşterek ihtiyaçların karşılanması için teknik destek sağlandığı açıkça belirtilmiştir. Danıştay 6. Dairesinin 14.02.2024 tarihli 2023/5231 E. 2024/920 K. sayılı ilamında da “…yapının denetim sorumlularının sorumluluklarının ilgili idarenin denetim sorumluluğunu ortadan kaldırmadığının açık olduğu” belirtilmiştir (Danıştay 6. Dairesinin benzer yöndeki içtihadı için bkz. E. 2020/1049, K. 2020/10890, T. 13.11.2020)
Bu değerlendirmelerle esasen idarenin denetim yetkisinin özel kuruluşlara devredilemeyeceği, yapı denetim sisteminin, ruhsat vermeye yetkili idarelerin (genellikle belediyelerin) Anayasa'dan kaynaklanan yerel ve müşterek ihtiyaçları karşılama ve imar düzenini sağlama görevini devralmadığı, yapı denetim kuruluşlarının ancak idarenin teknik yardımcısı konumunda olduğu, kısaca “idarenin nihai denetim yükümlülüğü” tespit edilmiştir.
İdarenin nihai denetim yükümlülüğü ışığında, yapı denetim kuruluşlarının 4708 sayılı Kanundan kaynaklanan yükümlülüklerine aykırılık halinde m.8/g bendi uyarınca bir yıl yeni iş almaktan men cezası verilebilmesi için “hataların yapının taşıyıcı sistemini etkilemesi” şartının 7221 sayılı Kanun m.25 ile yapılan değişiklik neticesinde kaldırılmasının ölçülülük ilkesi bağlamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
4708 sayılı Kanun m.8/g bendinde, 20.02.2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve 01.07.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7221 sayılı Kanunun 25. maddesiyle yapılan değişiklik öncesi hali şu şekildedir:
“g) Aşağıda belirtilen;
1) Hataların yapının taşıyıcı sistemini etkilemesi hâlinde 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (a) veya (c) ile (g) bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmemesi,
2) 3 üncü maddenin beşinci fıkrasının birinci cümlesi hükmüne aykırı hareket edilmesi,
3) Yapı denetim kuruluşuna son bir yıl içinde üç defa idari para cezası uygulanması,
hâllerinde, cezayı gerektiren fiil ve hâlin, yetkililer tarafından yapılan inceleme ve denetimlerle tespit edilip öğrenilmesinden veya son idari para cezasının tebliğinden itibaren İl Yapı Denetim Komisyonunun teklifi üzerine Bakanlıkça bir yıl yeni iş almaktan men cezası verilir.”
Değişiklik öncesi düzenlemede, Yapı Denetim Kuruluşlarına m.2/4- (a), (c) ve (g) bentlerinde öngörülen görevlerinin yerine getirilmediğinin tespiti halinde 1 yıl yeni iş almaktan men cezası verilebilmesi için “hataların yapının taşıyıcı sistemini etkilemesi” şartının arandığı görülmektedir.
Bu doğrultuda, değişiklik öncesi içtihatlar incelendiğinde, 1 yıl yeni iş almaktan men cezası verilebilmesinin taşıyıcı sistem etkisi ile sınırlandırıldığı ve idareye, taşıyıcı sisteme etkinin somut teknik verilerle ispatı yönünde sorumluluk yüklendiği görülmektedir. Örneğin, Ankara BİM 6. İdari Dava Dairesinin 27.03.2019 tarihli 2019/114 E. 2019/668 K. sayılı kararında “yapı denetim kuruluşlarının denetim sorumluluğunda olan yapılarda ruhsat ve eklerine aykırı uygulamaların tespiti halinde, bu aykırılığın yapının taşıyıcı sistemini etkilememesi halinde idari para cezası uygulanacağı, yapının taşıyıcı sistemini etkilemesi halinde ise yapı denetim şirketine bir yıl süre ile yeni iş almaktan men cezası verileceği açıktır. … Ruhsat ve eklerine aykırılığın yapının taşıyıcı sisteminin etkileyip etkilemediğinin ise idareler tarafından yapılacak tespitlerle ortaya konulması gerekmektedir.” şeklinde tespite yer verilmiştir.
4708 sayılı Kanun m.8/g bendinin güncel hali ise şu şekildedir.
“g) Aşağıda belirtilen;
1) 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (a) bendinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, bu hataların yapının ruhsat eki onaylı statik projesinin ve hesaplarının, zemin etüd raporuna veya standartlara veya ilgili mevzuata aykırı olması,
2) 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (g) bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, bu hataların yapım aşamasında yapının ruhsat eki onaylı statik projesine aykırı olması,
3) 3 üncü maddenin beşinci fıkrasının birinci cümlesi hükmüne aykırı hareket edilmesi,
hallerinde, cezayı gerektiren fiil ve hâlin, yetkililer tarafından yapılan inceleme ve denetimlerle tespit edilip öğrenilmesinden itibaren İl Yapı Denetim Komisyonunun teklifi üzerine Bakanlıkça bir yıl yeni iş almaktan men cezası verilir.”
Buradan hareketle, Yapı Denetim Kuruluşlarına m.2/4- (a), (c) ve (g) bentlerinde öngörülen görevlerinin yerine getirilmediğinin tespiti halinde 1 yıl yeni iş almaktan men cezası verilebilmesi için ise taşıyıcı sisteme etki koşulunun aranmadığı görülmektedir.
Güncel yargı kararlarında, g bendinde yapılan değişikliğe ilişkin 7221 sayılı Kanun ile 4708 sayılı Kanuna eklenen Geçici Madde 5/1-a bendinin, lehe kanun uygulanmasına ilişkin genel hukuk ilkesine paralel şekilde “a) Bu Kanuna aykırı olarak işlenmiş fiiller nedeniyle uygulanması gereken ancak henüz tesis edilmemiş idari müeyyidelerde lehe olan hükümler uygulanır.” hükmüne atıfta bulunularak aykırılığı konu edilen imalatın hangi tarihte yapıldığı tespit edilmekte ve Kanunun o tarihte yürürlükte olan hali uygulanmaktadır.
Ancak Geçici Madde-5, idari müeyyideler için genel hukuk ilkesi olan “lehe kanunun uygulanması” prensibine aykırı şekilde “henüz tesis edilmemiş idari müeyyideler” bakımından ve idarenin işlemi tesis ettiği esnada uygulanmak üzere bu düzenlemeyi getirmiş, değişikliğin gerçekleştiği esnada idari yargı mercileri önünde olan uyuşmazlıkları dışlamış, bu uyuşmazlıklar bakımından Yapı Denetim Kuruluşlarının lehe kanundan faydalanma imkanı, genel hukuk kurallarına aykırı şekilde engellenmiştir.
Bu husus, Danıştay 6. Dairenin 08.12.2021 tarihli 2019/17031 E. 2021/13494 K. sayılı içtihadına şu şekilde yansımıştır: “20/02/2020 tarih ve 31045 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7221 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile Yapı Denetim Kanununa eklenen (Geçici 5/a) maddesinde, Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce; Bu Kanuna aykırı olarak işlenmiş fiiller nedeniyle uygulanması gereken ancak henüz tesis edilmemiş idari müeyyidelerde lehe olan hükümler uygulanır, hükmüne yer verilerek, bu kanuna göre tesis edilecek idari müeyyidelerde lehe kanun hükmü uygulanabilmesi için ''işlemin henüz tesis edilmemiş olması'' şartı açıkça vurgulanmmıştır. Kanun hükmüne göre, işlem tesis edildikten sonra yürürlüğe giren kanunun lehe hükümlerinin geçmişe yürür şekilde uygulanması mümkün değildir. Belirtilen hükümden de açıkça anlaşılacağı üzere lehe hüküm, idari işlemler yönünden, henüz tesis edilmemiş idari yaptırımlarda ve idarenin işlemi tesis etmesi aşamasında uygulanacaktır. İdari yargı mercileri ise, idarenin işlem tesis ettiği ve yaptırım uyguladığı tarihte yürürlükte olmayan ancak yargılama safhasında yürürlüğe giren lehe kanunu idarenin yerine geçerek yargılama aşamasında doğrudan uygulayamayacağı gibi işlem tesisinden ve uygulama tarihinden sonra yürürlüğe giren lehe kanunun uygulanmamasını da iptal gerekçesi yapamaz.”
Danıştay 6. Dairenin, idari işlemin tesis edildiği esnada değişikliğin yürürlüğe girmiş olduğu imalatlar açısından 02.03.2022 tarihli 2022/531 E. 2022/2510 K. sayılı içtihadı ise şu şekildedir:
“20/02/2020 tarihinde yapılan değişiklikle yapı denetim şirketine uygulanacak yaptırımlar için bazı fiilere ilişkin idari para cezalarının miktarları ve oranlarının artırıldığı, taşıyıcı sistemin etkilenmesi şartının statik projeye aykırılık olarak değiştirildiği ve bir yıl içinde üç defa idari para cezası alınması halinde bir yıl yeni iş almaktan men cezasının öngörüldüğü hükmün kaldırıldığı anlaşılmıştır. Bununla beraber Kanun'un 2.maddesinin 4.fıkrasının (a), (c) ve (g) bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespit edilmesi veya Kanun'un 3. maddesinin 5.fıkrasının birinci cümlesine aykırı hareket edilmesi hallerinde bir (1) yıl yeni iş almaktan men cezası verileceği düzenlemesi devam ettirilmiştir.
Bu halde, Kanunun 2. maddesinin 4. fıkrasının (a), (c) ve (g) bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmemesinden yapının taşıyıcı sistemini etkilemesi durumunda yapı denetim kuruluşuna bir yıl yeni iş almaktan men cezası verilebileceğinden, yapı denetim şirketine uygulanan bir yıl süreyle yeni iş almaktan men cezasının verilme şartlarının oluşup oluşmadığının incelenmesi gerekmektedir. …
Bu durumda; İstanbul İli, Ümraniye İlçesi, ... pafta, ... ada, ... sayılı parsel üzerindeki ... YİBF nolu yapıda tespit edilen aykırılıkların yapının taşıyıcı sistemini etkilediği hususunun davalı idare tarafından teknik verilere dayanılarak ayrıca ve açıkça ortaya konulamaması nedeniyle, 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 2. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde belirtilen görevlerini yerine getirmediğinden bahisle, davacı şirkete aynı Kanun’un 8. maddesi gereğince, 1 (bir) yıl süre ile yeni iş almaktan men cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.” (Dairenin benzer yönde kararı için bkz. E. 2021/9526, K. 2022/2512, T. 02.03.2022)
Danıştay 6. Dairenin 11.10.2022 tarihli 2022/7615 E. 2022/8526 K. sayılı ilamında ise değişikliğe ilişkin yukarıdaki içtihadına aynen yer verilmesinin ardından “Kanunun 2. maddesinin 4. fıkrasının (c) ve (g) bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmemesi nedeniyle yapının taşıyıcı sisteminin etkilenmesi durumunda, yapı denetim kuruluşuna bir yıl yeni iş almaktan men cezası verileceğinden, aykırılıkların yapının taşıyıcı sistemini etkileyip etkilemediğinin tespit edilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, Bursa ili, Nilüfer ilçesi, … ada, … sayılı parsel üzerindeki … YİBF numaralı yapıda tespit edilen aykırılıkların yapının taşıyıcı sistemini etkileyip etkilemediği hususunda dosyada farklı görüşler içeren iki ayrı teknik inceleme raporu bulunduğundan, bu hususun açığa kavuşturulması için bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, bu yönde bir değerlendirme yapılmaksızın eksik incelemeye dayalı olarak verilen kararda isabet bulunmamaktadır.” şeklinde tespitle, taşıyıcı sisteme etkinin teknik ve somut verilerle tespiti zorunluluğunun altı çizilmiştir. (Dairenin benzer yönde kararı için bkz. E. 2023/2965, K. 2023/6437, T. 21.06.2023
Dairenin 27.11.2024 tarihli 2023/4952 E. 2024/7114 K. sayılı kararında da değişiklik tespitine aynen yer verildikten ve dava konusu idari işlem tarihi esnasında lehe düzenlemenin geçerli olduğundan bahisle “Bu durumda davaya konu aykırılıkların, yapının taşıyıcı sistemini etkileyip etkilemediğinin niceliksel ve niteliksel olarak açıkça ortaya konulması hususunun öncelikle davalı idareden sorulması, bu araştırmanın yeterli olmadığı durumda gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, bu yönde bir değerlendirme yapılmaksızın eksik incelemeye dayalı olarak verilen temyize konu kararda isabet bulunmamaktadır.” şeklinde ifadeyle taşıyıcı sistemi etkileyip etkilemediğinin teknik ve somut verilerle ispatının idareden sorulması gerekliliğine dikkat çekilmiş ve bu gerekçeyle bozma kararı verilmiştir.
Danıştay içtihatları ışığında bir yıl yeni iş almaktan men cezası verilebilmesi için “taşıyıcı sisteme etki” şartının kaldırılması değerlendirildiğinde; değişiklik öncesinde tesis edilen idari işlemler bakımından idareye men cezasına konu edilen aykırılık iddiasının taşıyıcı sisteme etkisinin somut ve teknik verilerle kesin bir ispatı yükümlülüğü getirildiği, değişiklik sonrasında ise idareye, aykırılık iddiasının taşıyıcı sisteme etkisi araştırılmaksızın, taşıyıcı sisteme etkisi bulunmayan hususlar açısından dahi statik projeye aykırılık iddiasıyla men cezası verme imkanı verildiği, idari yaptırım rejiminde “teknik sonuç” odaklılıktan ziyade, “şekli aykırılık” odaklılığa geçildiği görülmektedir.
Bu durum, idari yaptırıma konu edilen aykırılık iddialarının, yapının güvenliğini etkilemese dahi yapı denetim kuruluşlarının bir yıl yeni iş almaktan men cezası gibi ağır yaptırımla karşılaşmasına sebebiyet vermektedir. Önceki tarihli makalemizde de değinildiği gibi (https://www.hukukihaber.net/4708-sayili-kanun-kapsaminda-yapi-denetim-firmalarinin-uc-is-gunu-bildirim-yukumlulugu-ve-sinirlari-2) fiili olarak kesintisiz ve sürekli bir denetim yapabilmesi mümkün olmayan yapı denetim kuruluşlarının, kendilerine denetim görevlerini yerine getirmeleri için müteahhit veya yapı sahibi tarafından haber verilmeden gerçekleştirilen imalatlar yönüyle dahi men cezası ile karşı karşıya kaldıkları, son on takvim yılı içerisinde 3 defa men cezası almaları halinde faaliyetlerine son verildiği (bkz.m.8), men cezası alan firmanın ortaklarının dahi ceza süresince bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda görev almasının yasaklandığı (bkz.m.8) göz önüne alındığında, idari müeyyidelerin amacı olan kamu düzeninin ve yaşam hakkının tesisi ile yapı denetim görevinin icra edilebilirliği arasında ölçüsüz bir düzenleme getirildiği açıktır.
İdarelerin nihai ve devredilemez denetim sorumluluğu altında olan, yapı denetim kuruluşlarının ise yalnızca idareye karşı sorumlu olarak “yardımcı” konumunda hareket ettiği yapı inşa sürecinde, aykırılık iddiasının, idarenin teknik ve somut verilerle taşıyıcı sisteme etkisini ispat yükümlülüğünün kaldırılması, yapı denetim kuruluşları üzerine ölçüsüz bir sorumluluk yüklenilmesi, denetim faaliyetinin niteliğini kamu yararı amacına yönelik fayda odaklılıktan uzaklaştırmış, ilgili idareler ile yapı denetim kuruluşları arasında sürekli bir uyuşmazlık haline getirmiş, idarenin kendi üzerindeki devredilemez denetim zafiyetlerini özel hukuk tüzel kişilerine fatura etmesi riskini doğurmuştur.
Sonuç olarak; statik projeye en ufak bir aykırılık iddiasının doğrudan ağır bir men cezasına yol açması, yatırımcı ve işletmeci olan yapı denetim firmaları için öngörülebilirlik ve belirliliği ortadan kaldırmakta, "idareye güven" ilkesini zedeleyerek sektörün sürdürülebilirliğini tehlikeye atmaktadır. Teknik bir sonucu (taşıyıcı sisteme etki) aramaksızın şekli aykırılıkları ağır yaptırımlarla cezalandıran bu anlayış, güvenli yapı inşası hedefine hizmet etmekten ziyade denetim mekanizmasını işlemez hale getirmektedir. Hukuk, idarenin kendi denetim zafiyetini özel sektöre devrettiği bir cezalandırma aracı olmamalıdır.
Av. Feyzanur KOÇOĞLU
