İlk defa Aristo tarafından "hukuk yönetmelidir (hükmetmelidir)" şeklinde kullanılmış olan ve dilimize “HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ “olarak tercüme edilmiş olan bu terim yeni adli yılda olacağı gibi daha önceki yıllarda da sıkça kullanılır. Özellikle politikacıların dilinde çokça dolaşır. Bu terimin hukuki tarafı kadar politik bir terim olduğu kabul edilir. Bu terim tarihi ve felsefi olarak tartışmalı olduğu kadar kafese sığdırılmış tercümesi üzerinden de farklı şekilde anlaşıldığı izlenimi doğurmaktadır.

“Hukukun üstünlüğü” terim olarak anayasada ve yasal mevzuatımızda kullanıldığı için biz de bu terimi kullanmayı tercih ettik. Ancak asıl kullanılması gereken terimin “hukukun hükümranlığı” olması gerektiğini, yabancı kaynaklardan yapılan çevirilerin ancak bu terimle anlam kazanacağının bilinmesi gerektiğine inanmaktayız.

HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ TANIMI

“Hukukun üstünlüğü veya hukuk devleti ilkesinin en özlü tanımı, devletin hukukla bağlı olmasıdır: devletin faaliyetlerinde keyfilik yerine kurallılık hâkim olur. Hukuk önceden belirlenen, ilan edilen ve bilinen kurallardan oluştuğu için kişiler davranışlarını bu kurallara göre ayarlayabilir; ceza ve yaptırımlardan kaçınabilir, imkân ve fırsatlardan yararlanabilir.“  ( https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/2717933 )

Bu ve benzeri tanımlarda hukukun öyle çokta ÜSTTE olmasa da NUFUZ etmesinin beklenen bir etki olduğu görülmektedir.   “Hukukun üstünlüğü”, hukukun bir ülkedeki hükümranlığı, yöneticilere karşı üstünlüğü anlamına gelmesinin “yönetici tabaka” tarafından pratikte çok da matah bir şey olarak değerlendirilmediği müşahede edilmektedir.

“HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ” TERİMİ

İngilizcede “rule of law” olarak ifade edilen terim dilimize bir şekilde “hukukun üstünlüğü” olarak tercüme edilmiştir. “rule of law” ifadesinin Türkçe karşılığı “hukukun yönetimi”, “hukukun hükümranlığı” dır. “Rule”, egemenlik, hüküm, yönetim anlamlarına gelir.

Mevcut tercümeye göre “Üstünlük” Kelimesinin Güncel TDK Sözlük Anlamı; Üstün Olma Durumu, Faikiyet, Rüçhan, Avantaj.

Üstünlük kelimesinin zıt-karşıt anlamı, anlamlısı: Arka Planda Kalma, Gerileme.

Her ne kadar üstünlük kelimesi İngilizcedeki RULE kelimesini tam tercüme etmese de zıt anlamı ile üstün olmayan hukukun “arka planda kalması “ve “gerilemesi” ilginç bir anafor oluşturmaktadır.

Yakın anlamlı bu kavramları Türkçede hukukun hükümranlığı/üstünlüğü veya hukuk devleti gibi terimlerle karşılıyoruz.

Hukukun Üstünlüğü- Hukuk Devleti   Kıyaslaması;

“Hukukun üstünlüğü (rule of law) ve hukuk devleti (Rechtsstaat) kavramları çoğu zaman eşit anlamda kullanılmaktadır. İkisinin de hukuka hâkim olan ilkelerden olması, onların çoğu zaman birleştirilerek kullanılmasına neden olmaktadır. Hâlbuki hukukun üstünlüğü (rule of law) ve hukuk devleti (Rechtsstaat) zannedildiği gibi aynı çatı altında kullanılamaz çünkü ikisi de temelleri bakımından farklı felsefî arka planlara sahiptir. Hukukun üstünlüğü Anglo-Sakson anlayışına tâbidir ve siyasidir. Oysa hukuk devleti (Rechtsstaat) anlayışı Alman ekolünden gelmektedir ve içerik olarak daha normatiftir (hukukidir).” Hukuk Devleti ve Hukukun Üstünlüğü Kavramları: Albert Venn Dicey ve Hans Kelsen Mustafa Yaylalı. https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/653307

“İngiliz ve sonradan Amerikan hukukunda rule of law kavramı daha çok yurttaşların insanlara tabi olmaması, insanlar tarafından yönetilmemesi olarak düşünülmüştür. Bu bağlamda, hukukun hükümranlığı (rule of law) insanların hükümranlığı (rule of men) kavramının karşıtı olarak anlaşılmıştır.” HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ İLKESİ (PRINCIPLE OF RULE OF LAW) Prof. Dr. Oktay Uygun https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/2717933

MEVZUATIMIZDA “HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ” VE “HUKUK DEVLETİ” 

Mevzuatımızda terim olarak “hukukun üstünlüğü “kavramı toplam 13 yerde geçmektedir.  Anayasada “hukukun üstünlüğü” kavramı 8. Maddede milletvekili andiçmesi ve 103. Maddesindeki cumhurbaşkanı andiçmesinde geçer.

Yasalarımızda ise sadece; Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun madde 8 ile Avukatlık Kanunu’nda üç defa yani 76,95,110. maddelerde “hukukun üstünlüğü” kavramı kullanılmıştır. Geri kalan 10 yer ise bir kısmı mülga olan yönetmelik ve tüzüklerde geçmektedir.

Mevzuatımızda sınırlı yer bulan “hukukun üstünlüğü“ kavramına gereken önemin verilip verilmediği elbette yoruma açıktır.

Buna karşın “HUKUK DEVLETİ “kavramı ise mevzuatımızda toplam 28 yerde geçmektedir. Bunlardan birisi Anayasada, 8 adet kanun ve geri kalan 20 yer ise yine yönetmelik ve tüzüklerde geçmektedir.

Birer fefa Türk Ceza Kanunu’nda, Ceza İnfaz Kurumları ve Tutukevleri Personeli Eğitim Merkezleri Kanununda, Polis Yüksek Öğretim Kanununda, Harp Okulları Kanununda, Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilâtı Kanununda, Siyasi Partiler Kanununda, Milli Eğitim Temel Kanununda.  Devlet Memurları Kanunu’nda Geçmektedir.

Yasa koyucunun ülkemiz şartları bakımından “hukuk devleti” kavramını önemsediğini fakat bunu daha ziyade vatandaşlarına yönelik bir koruma değil, yöneticilerin korunması saikiyle, iktidarın meşruiyetinin teminatı olarak konulduğu izlenimini vermektedir.

Ancak Anayasada üç defa HUKUK DEVLETİ kavramının kullanılmış olması teselli vericidir. Çatı konumdaki bu metinde üç defa kullanılan bu terim alt konumdaki yasal mevzuatta kendine hakkettiği yeri bulamamıştır.

ÜSTÜNLERİN HUKUKU DEĞİL DE HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ SÖYLEMİ;

“Hukukun üstünlüğü” diye tercüme edilen kavram başlı başına yorumlara açık ve tartışmalı iken, bir siyasi slogan olarak sıkça duyduğumuz “üstünlerin hukuku değil hukukun üstünlüğü” fonetik olarak iyi bir tekerleme olmaktan öteye gidememektedir.  İdealar dünyasındaki soyutlardan bir farkı kalmamaktadır. Özellikle yöneticilerin hukukun altında olduğu ve hiç kimse ve hiçbir kurumun, hukukun üstünde olmadığı, kimsenin imtiyazlı olmadığı vurgulanarak talep edilecek hukukun üstünlüğünde/ hükümranlığında samimiyet arttıkça bu sloganı birçok kişinin terk edeceği de tahmin edilebilir.

“Bir kral veya parlamento kendi takdirine bağlı olarak istediği kanunları koyabiliyorsa, bu kanunlara uymakla yükümlü kişiler için hala insanların yönetimi değil, hukukun yönetimi ifadesini kullanabilir miyiz? Bu soruya “evet” cevabı vermek mümkün değil. Hatta bir adım daha ileri gidip şunu da söyleyebiliriz: Hukuk kurallarının devlet iradesi dışında bir kökeni olsa da, bu kurallar tek taraflı ve keyfi olarak kolayca değiştirilebiliyor, göz ardı edilebiliyor veya yöneticiler kendilerini hukukun üzerinde bir yerde konumlandırıyorsa, söz konusu olan hukukun hükümranlığı değil yöneticilerin hükümranlığıdır.” HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ İLKESİ (PRINCIPLE OF RULE OF LAW) Prof. Dr. Oktay Uygun https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/2717933

TARİHİ VE FELSEFİK OLARAK KISA BİR ÖZET / ALINTI;

“John Locke’un temelini attığı hukukun üstünlüğü görüşü, Anglo-Sakson yaklaşımında hukukun üstünlüğü kavramının kökü siyasîdir ve mülkiyet egemenliği üzerinde kurulmuştur ve bu mülkiyet egemenliğinin bireye ait olduğu savunulmaktadır. Alman hukuk devleti ekolünde ise durum farklıdır ve hukukun üstünlüğü ile ilgili temel ayrışma noktası da bireyin mülkiyet egemenliği, yani birey otonomisinin siyasi bir karaktere sahip olmasıdır.

Immanuel Kant, Alman Ekolünü yani hukuk devleti (Rechtsstaat) anlayışının temelini oluşturan bir felsefecidir. Kant’a göre aklın dünyadaki işlevi eşit olduğu için, tespit edilen ahlak normları da eşit olacaktır. Örneğin, öldürmek ve hırsızlık yapmak kötüdür ve şayet bütün evrende kabul görürse, geçerli olacaktır. Bireyin aklı hem devletin hem de hukukun temelidir ve kısacası hukuk devleti anlayışının temelini Immanuel Kant oluşturmaktadır

Hans Kelsen’e göre ise hukuk normları kendine göre saf bir bilim dalıdır ve meşruiyeti kendisinden alır. Yani, Kant’a göre meşruiyet akıl ise, Kelsen’e göre meşruiyet hukuk sisteminin ta kendisidir.

En büyük derecedeki kanun koyucunun kendi yükümlülüğünü nasıl sınırlandıracağı sorusu; işte egemenlik kavramı da bu yüzden ortaya çıkmıştır. Yasa yapımının işlevi egemenlik kavramında mündemiçtir. Ama bununla beraber egemen kavramının problemi kendisinin kontrol edilemez bir güç olmasıdır. Hukukun üstünlüğü, egemeni kontrol etmekle yükümlüdür ve bu vesileyle anayasayla eş olarak görünür. Anayasa, egemenin gücünün meşruiyetini oluşturur. Bununla beraber hukukun üstünlüğünü anayasayla sinonim olarak görmeye başladığımız zaman bazı karışıklıklar ortaya çıkar. Klasik anayasa kavramı bu yüzden siyasîdir, liberal ve de minimalisttir. Yani devletin kurumlarını belirler çok maddeden oluşmaz, kazuistik değildir.

Hukuk devleti kavramı ve hukukun üstünlüğünün karışmasının sebebi Hans Kelsen’in hukuk felsefesidir. Hans Kelsen, normatif bir sistemi öne sürerek yeni bir devlet felsefesi icat etmiştir. Kant’a göre egemen akıl ise, Kelsen’e göre egemen hukuktur. Yani Hans Kelsen’in devlet felsefesi aynı anda hukuk felsefesidir ve hukuk devletini yönetir. Evrilen veya gelişen hukukun üstünlüğü kuramı normatiftir yani Kelsen ve Kant’a dayalıdır.”

Hukuk Devleti ve Hukukun Üstünlüğü Kavramları: Albert Venn Dicey ve Hans Kelsen Mustafa Yaylalı. https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/653307

Bir başka değerli makaleden; egemenlik, anayasa, hukuk kuralları ile hukuk ilkeleri ayrımına ve hukukun üstünlüğünün tarihi bileşenleri içindeki harmanlanmış güzel bir değerlendirmeyi de aktararak devam edelim;

“Devlet iktidarı egemen ise hukuku da tümüyle belirleme gücü olmalıdır diye düşünülebilir. Ancak böylesine mutlak ve sınırsız bir iktidarı egemenlik teorisinin kurucuları bile savunmamıştır. Çünkü mutlak ve sınırsız egemenlik anlayışını, demokratik olsun veya olmasın “hukuk düzeni” ile bağdaştırmak kolay değildir. İnsanlar üzerinde hukuki bir otorite sahibi olduğunu iddia eden herhangi bir yönetici, aynı zamanda, yönetimini meşrulaştıracak ve iktidarının kaynağına esas oluşturacak bazı hukuki dayanakları olduğunu kabul ediyor demektir. Yöneticinin bu hukuki dayanaklara aykırı davranmaması işin doğası gereğidir. İktidarının varlık nedenini oluşturan bu hukuki esaslar, otoriteye sahip olmanın önkoşuludur. Bu nedenle, hukuki bir otoritenin sınırsız ve mutlak nitelikte olması kendi içinde çelişen bir önermedir. Ancak keyfi bir otorite sınırsız ve mutlak olduğunu ileri sürebilir.

Günümüzde, bazı anayasalarda devlet iktidarı hala “egemenlik” kavramıyla dile getirilmektedir. Ancak bundan mutlak ve sınırsız bir iktidar anlamı çıkartılmamalıdır. Kuşkusuz, devlet iktidarı diğer tüm iktidar odaklarından üstündür ama mutlak ve sınırsız bir güç değildir; tersine, içte yurttaşlarla ve dışta diğer devletlerle olan ilişkisinde bazı sınırlamalara tabidir. Bu sınırlamaların bir kısmı hukukun temel ilkeleri olarak formüle edilmektedir.

Hukuk Kuralları – Hukuk İlkeleri Ayrımı …Dworkin, hukuk sisteminin kurallar ve ilkelerden oluştuğunu açıklamak için New York İstinaf Mahkemesi’nin 1889 tarihli Riggs v. Palmer kararını örnek gösterir. Bu davada, mirasına konabilmek için büyükbabasını öldüren gencin onun mirasçısı olup olamayacağı tartışılır: İki üye torunun mirası alması gerektiğini, beş üye ise mirasçı olamayacağını düşünmektedir. Görüş farklılığının nedeni, bazı yargıçların sonuçları ne olursa olsun yürürlükteki hukuk kurallarına uymak istemeleri fakat diğer bazılarının ilgili hükümleri adalet adına düzeltmek istemeleri de değildi. Tartışma, kararın gerekçesinde belirtildiği üzere, hukukun ne olduğu; vasiyetnameye ilişkin hükümlerin gerçekte ne söylediği hakkındaydı. Palmer davasında çoğunluk görüşüne göre, yasa koyucu ilgili hükmü koyarken katillerin mirasçı olup olmadığı konusunu düşünmemişti. Yasa koyucunun, çıkardığı yasanın olası bütün sonuçlarını düşünmesi de beklenemez. Ama bu durum, yasanın başlangıçta akla gelmeyen olasılıkları kapsam dışı bıraktığı anlamına gelmez. Yasa, meclis üyeleri üzerinde düşünüp taşınmış olsalardı reddedecekleri bir anlama sahip olamaz. Bir başka deyişle, meclis üyeleri, mirasa sahip olmak için miras bırakanı öldüren kişinin mirasçı olma ihtimalini düşünebilseydi, bunu yasaklayan bir hüküm koyardı. Bu nedenle, yasa metninde aksi açıkça belirtilmedikçe, yasa koyucunun niyetinin adalet anlayışımızı biçimlendiren hukukun genel ilkelerine uygun olduğunu varsaymak gerekir. Kimsenin yaptığı kötülükten yarar sağlamaması bir genel hukuk ilkesidir. Farklı alanlara ilişkin pek çok hukuk kuralı bu ilke gözetilerek oluşturulmuştur.

HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ İLKESİ (PRINCIPLE OF RULE OF LAW) Prof. Dr. Oktay Uygun https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/2717933

SONUÇ:

“Hukukun üstünlüğü” kavramının olsa olsa dilimize iyi niyetli bir tercüme olarak geçtiği, tarihi ve felsefi olarak bu terimin batılı köklerinden farklı anlaşıldığı, gerçek ve olması gereken tercümesinin “hukukun hükümranlığı” şeklinde anlaşılması gerektiği ortaya çıkmaktadır.

“Üstünlük” teriminin çok gerçekçi olmadığı, haddizatında soğuk bir algı bile meydana getirdiği söylenebilir. Gereği gibi uygulanmayan hukuk kurallarının üstün olmaktan ziyade “uygulanması” ve bu uygulamanın da hükümranlıkla talep haline gelebileceği ortaya çıkmaktadır. Hukukun hükümranlığı talep edildiğinde bir gerçeklik testi uygulanmış olacaktır.

Hukukun üstünlüğünün/ hükümranlığının en önemli talebi, yetkili kişilerin yetkilerini, kendi tercihleri ​​temelinde keyfi, ideolojik, geçici veya tamamen takdire bağlı bir şekilde değil, yerleşik kamu normlarının kısıtlayıcı bir çerçevesi içinde kullanmaları gerektiğidir. Bu kişilerin yaptığı her şeyde hukuk çerçevesinde hareket etmesi ve iktidardakilerin yetkisiz bir eylemde bulunduğu yönünde bir ihbar olduğunda hukuk yoluyla hesap vermesi gerekmektedir.

Özetle, hukuk üstünlüğü/hükümranlığı yoksa; devlet, yasayı vatandaşlarını kontrol etmek için kullanır. Buna karşılık hukukun devleti kontrol etmek için kullanılmasına asla izin vermez.

Av. Nevzat ALTUN