Bilindiği üzere, uygulamada sıklıkla başvurulan geçici hukuki himaye tedbirlerinden biri de ihtiyati tedbirdir. İhtiyati tedbire hangi hallerde karar verileceği esasen HMK m. 389, 1’de düzenlenmiştir. Buna göre, “Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.”
Ancak somut olayda bu koşulun gerçekleşmiş olması yeterli değildir. Nitekim ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için kural olarak ihtiyati tedbir isteyen tarafın teminat göstermesi de gerekmektedir. Acaba salt teminat gösterildi diye ihtiyati tedbir kararı verilebilir mi?
Tatbikatta Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemelerinin bazı dairelerinin uygulamalarından gördüğümüz kadarıyla ihtiyati tedbir isteyen tarafın teminat göstermesi durumunda bilhassa dava konusu taşınmazlar bakımından ferağdan men şeklinde ihtiyati tedbir kararları verilmektedir. Bu uygulamanın temelinde, ihtiyati tedbir kararı verilmemesi ve yargılama sırasında taşınmazın el değiştirmesi durumunda hâkimlerin bizzat tazminatla sorumlu tutulacağı kaygısının yattığını sanmaktayız. Ancak hemen belirtelim ki, böyle bir uygulama asla kabul edilemez.
Gerçekten de her ne kadar HMK m. 392, 1 uyarınca ihtiyati tedbir talep eden taraf haksız çıktığı takdirde karşı tarafın ve üçüncü kişilerin uğrayacakları muhtemel zararlara karşılık kural olarak teminat göstermek zorunda ise de salt teminat gösterildi diye ihtiyati tedbir kararı verilemez. Hemen belirtelim ki bunun yegâne sebebi, haksız ihtiyati tedbire maruz kalan tarafın teminattan yararlanmak için dava açmak (HMK m. 392, 2) ve zararını ispatlamak zorunda olması değildir. Bundan çok daha önemli olarak HMK m. 390, 3 hükmü üzerinde durmak gerekir. Zira bahsi geçen hükme göre, ihtiyati tedbir isteyen taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve ihtiyati tedbir türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır. Kanaatimizce ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için asla gözden ırak tutulmaması gereken temel şart işte budur. Daha açık bir ifadeyle, ihtiyati tedbir talep eden taraf mutlaka davanın esası yönünden haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır. Bunu yapmadığı müddetçe ne ölçüde/miktarda teminat gösterirse göstersin ihtiyati tedbir kararı verilemez. Bu çerçevede, söz gelimi, açılan bir tapu iptal ve tescil davasında tarafların dilekçelerini sunmalarından sonra davacı tarafın açtığı davanın kazanılması imkânı görülmüyorsa (söz gelimi, davalı taraf-malik, taşınmazı ihaleden alan iyiniyetli bir kimse ise) salt tedbir gösterildi diye ihtiyati tedbir kararı verilemez. Taşınmaz maliki (davalı) salt teminat gösterildi diye ne taşınmazının üzerine ihtiyati tedbir konulmasına katlanmak zorundadır ne de haksız ihtiyati tedbir nedeniyle dava açmak mecburiyetindedir.
Dosya içeriğine vakıf olduğumuz bir davada Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemesi böyle bir ihtiyati tedbir kararı vermiş kararın kaldırılmaması üzerine yapılan istinaf başvurusu da (HMK m. 394, 5) İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. İki kararın da yanlış olduğu izahtan varestedir. Böyle bir karar davalı tarafın mülkiyet hakkının ve menfaatlerinin ölçüsüz biçimde ihlâli anlamına gelecektir.
Sonuç olarak şu iki hususun altını çizmek gerekir: 1) İhtiyati tedbir kararı verilebilmesi için teminat gösterilmiş olması asla yeterli değildir ve ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için ihtiyati tedbir talebinde bulunan tarafın davanın esası bakımından haklı olduğunu yaklaşık ispat ölçüsünde de olsa mutlaka ispatlaması gerekir. Bu, her ihtiyati tedbir talebi bakımından kesinlikle aranması gereken olmazsa olmaz bir koşuldur. Şayet ihtiyati tedbir kararı isteyen taraf davanın esası hakkında haklı olduğunu ispatlayamıyorsa ya da davanın esası bakımından haksız olduğu açıkça anlaşılıyorsa asla ihtiyati tedbir kararı verilemez. 2) Bilhassa tapu iptal ve tescil davalarında yargılama esnasında mülkiyetin bir başkasına devredilme ihtimaline binaen hâkimlerin ileride kendilerine karşı sorumluluk davası açılabileceği kaygısıyla peşinen ihtiyati tedbir kararı vermeleri caiz değildir. Uygulamada rastlanılmamakla birlikte, davacının davanın esası bakımından haklı olmadığının açıkça anlaşılmasına karşın ihtiyati tedbir kararı verilmesi hâkimin sorumluluğunu gerektireceği kanaatindeyiz.
Av. Dr. Cenk AKİL
