Kamu Görevlileri için Soruşturma İzni Verilmesi (Kötü Muamele Yasağına Dair Usuli Yükümlülükler)

Bununla birlikte kamu görevlilerinin görevlerini devlet adına ifa etmeleri ve görevlerinin ifası ile ortaya çıkan birtakım durumlarla bağlantılı olarak sık sık şikâyet edilme ve soruşturma tehdidi altında olma riski ile karşı karşıya olmaları nedeniyle haklarında adli soruşturma yürütülmesinin belirli bir makamın iznine bağlanması, hukuk devletinde makul görülebilir. Ancak bu kapsamda gerek idari nitelikteki ön incelemenin gerekse soruşturma izni verilmemesi işlemine karşı yapılan itirazları değerlendiren idari yargı organlarınca yapılacak olan inceleme ve değerlendirmelerin soruşturma izni prosedürünün ceza yargılamasının işleyişini geciktirecek ve soruşturmanın etkin şekilde yürütülmesine engel olacak şekilde uygulanmasına ya da kamu görevlilerinin ceza soruşturmasından muaf tutulduğu izlenimi oluşmasına izin vermeyecek şekilde yapılmasına özen gösterilmesi gerekmektedir. Soruşturma makamınca izne tabi olmayan suçların soruşturulması için izin prosedürünün işletilmesi ve bu nedenle sorumluluğu bulunan kişiler hakkında soruşturma yapılmaması başlı başına kötü muamele yasağının etkili soruşturma yükümlülüğünü ihlal eder.

İlgili Kararlar:

♦ (Albına Kıyamova (Alıbaeva), B. No: 2013/3187, 14/4/2016)
♦ (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, B. No: 2013/7907, 21/4/2016)
♦ (Nihat Sefer, B. No: 2015/4443, 25/9/2019)
♦ (Sami Çelik, B. No: 2016/1559, 19/11/2019)
♦ (Adalet Sevin, B. No: 2016/3693, 20/11/2019)
♦ (Erdal Sarıkaya [GK], B. No: 2017/37237, 17/3/2021)  

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

ALBINA KIYAMOVA BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/3187)

Karar Tarihi: 14/4/2016

R.G. Tarih ve Sayı: 14/6/2016-29742

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

 

Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Alparslan ALTAN
		Celal Mümtaz AKINCI
Raportör	:	Recep ÜNAL
Başvurucu	:	Albına KIYAMOVA (ALIBAEVA)
Vekili	:	Av. Türkan DEMİR

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; çıplak arama nedeniyle insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının, bu muamelenin temelindeki başvurucunun uyruğuna bağlı ayrımcı tutum nedeniyle insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağı ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının, Kumkapı (İstanbul) Geri Gönderme Merkezinde (GGM) on yedi gün haksız tutulma nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 30/4/2013 tarihinde İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 23/11/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 22/12/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 21/1/2016 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 1/2/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 15/2/2016 tarihinde sunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, Rusya Federasyonu vatandaşıdır.

1. Başvurucu Hakkında Yürütülen İşlemler

9. Başvurucu 15/7/1950 tarihli ve 5683 sayılı Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun'a muhalefet ettiği (giriş yasağı ihlali) gerekçesiyle 10/11/2011 tarihinde İstanbul Atatürk Havalimanı'ndagözaltına alınmış ve düzenlenen bir formla yasal hakları başvurucuya anlatılmıştır. Aynı tarihte 12.00-12.15 saatleri arasında başvurucunun üst araması yapılmış ve üstünden çıkan eşyalar tutanağa yazılmıştır.

10. Bakırköy Cumhuriyet savcısının talimatı üzerine kolluk görevlileri tarafından başvurucunun şüpheli sıfatıyla ifadesi alınmıştır. Başvurucu ifadesinde bir Türk vatandaşı ile evli olan annesinin yanında ikamet ettiğini, ilk olarak Türkiye'ye 13/9/2004 tarihinde, son olarak da 27/4/2006 tarihinde Albına Alıbaeva adına düzenlenmiş Rusya pasaportu ile giriş yaptığını, Türkiye'den çıkış yaptığı sırada vize süresinin dolmuş olması nedeniyle hakkında Türkiye'ye giriş yasağı konduğunu, Rusya'ya döndükten sonra ailevi sorunları nedeniyle soyadını "Kıyamova" olarak değiştirdiğini ve bu soyadla yeniden pasaport tanzim edildiğini, bu pasaportla ilki 22/7/2006 tarihinde olmak üzere otuz defaya yakın giriş çıkış yaptığını, ifade tarihi itibarıyla eski soyadı ile konulmuş olan giriş yasağının fark edilmesi üzerine yakalandığını bildirmiştir.

11. Başvurucu serbest bırakılmayarak sınır dışı işlemlerinin yerine getirilmesi içinİstanbul Valiliğinin 16/11/2011 tarihli ve 2011/8313 sayılı işlemine istinaden Kumkapı GGM'de tutulmaya devam edilmiştir.

12. İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün 16/11/2011 sayılı yazısı ile Emniyet Genel Müdürlüğü Yabancılar Hudut ve İltica Daire Başkanlığından, o tarih itibarıyla GGM'de tutulmakta olan başvurucu hakkında yapılacak işlemlerin bildirilmesi istenmiştir.

13. Emniyet Genel Müdürlüğünün 24/11/2011 tarihli yazısı ile başvurucunun vize ihlalinden kaynaklanan para cezasını ödemesi kaydıyla Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 3/11/2011 tarihli çalışma izin belgesine istinaden çalışma amaçlı ikamet tezkeresi düzenlenmesinin uygun görüldüğü, aksi takdirde başvurucunun ülkeden çıkışının sağlanarak hakkında daha önce konulmuş olan yurda giriş yasağına ilişkin kaydın başvurucunun yeni soyadına göre güncellenmesi gerektiği bildirilmiştir.

14. Emniyet Genel Müdürlüğünün belirtilen yazısı 28/11/2011 tarihinde kendisine tebliğ edilen başvurucu aynı tarihte salıverilmiştir.

15. İstanbul İl Emniyet Müdürlüğüne bağlı Sınır Dışı İşleri ve Geri Gönderme Merkezi Büro Amirliğince başvurucu, İkamet ve Öğrenci Büro Amirliğine memur refakatinde gönderilmiş ve Emniyet Genel Müdürlüğünün 24/11/2011 tarihli yazısı gereğince başvurucuya ikamet tezkeresi verilmesi istenmiştir.

16. Başvurucu tarafından, İstanbul Valiliğince hakkında tesis edilen 16/11/2011 tarihli sınır dışı işleminin iptali istemiyle açılan iptal davası, İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 7/5/2012 tarihli ve E.2011/2196, K.2012/1468 sayılı kararı ile kabul edilmiş ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

17. Anılan iptal kararına karşı idarece temyiz yoluna başvurulması üzerine dava dosyası 1/11/2012 tarihinde Danıştaya gönderilmiş olup temyiz incelemesinin sonuçlandığına dair herhangi bir bilgi veya belgeye rastlanmamıştır.

2. Başvurucunun Şikâyeti Üzerine İlgili Görevliler Hakkında Yürütülen İşlemler

18. Başvurucu, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına 24/7/2012 tarihinde sunduğu dilekçe ile sınır dışı, gözaltı ve idari gözetim işlemleri nedeniyle ilgili görevliler hakkında şikâyetçi olmuştur. Başvurucunun dilekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

"...

2- Müvekkile 10.11.2011 tarihinde Türkiye'ye giriş yaptıktan sonra pasaport kontrolü esnasında 5683 sayılı yasayı ihlal ettiği gerekçesi ile aynı gün saat 11.00 sıralarında gözaltına alınmış ve Atatürk Havalimanı Polis Karakolu'nda nezarete konulmuştur. Müvekkile 11.11.2011 tarihinde saat 14:00'te karakoldan alınarak İstanbul Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şubesi Geri Gönderme Büro Amirliği'ne sevk edilmiştir. Müvekkile salıverildiği 28.11.2011 tarihine kadar gözaltına tutulmuştur. 18 gün boyunca (1 gün Atatürk Havalimanı Polis Karakolunda olmak üzere) müvekkile gözaltına tutulmuştur. Müvekkilenin yasalarla korunan özgürlük ve serbestlik hakkı kısıtlanmıştır. Bu gözaltı usulsüz olup yasaya ve uluslar arası yasalara ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına aykırıdır. Kaldı ki müvekkile bu dönemde 1,5 aylık hamiledir. Müvekkile yabancılar şubeye ilk girişi yapıldıktan sonra üst araması bahanesi ile çırılçıplak soyularak arama yapılmıştır. Bu uygulama Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin işkence yasağını düzenleyen 3. maddesine açıkça aykırıdır.

...

4- Müvekkileyi gözaltına alan Atatürk Havalimanı memurları ve yine gözaltı işlemini devam ettiren İstanbul Emniyet Müdürlüğü Yabancı Şube yetkilileri müvekkile hakkındaki tahdidin 5 yıl geçmekle kendiliğinden kalktığını gördükleri halde, müvekkileye verilmiş olan çalışma izni evrakı dosyasında mevcut olduğu halde müvekkileyi gözaltında tutmaya devam etmişlerdir.

...

Müvekkile hakkında haksız bir şekilde gözaltında tutma (muhafaza altına alma) işlemini tesis eden ve uygulayan İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü [Y]aba[n]cılar Şubesinde görevli polis memur ve amirleri hakkında soruşturma yapılarak haklarında görevi kötüye kullanmak, görevi ihmal nedeniyle yargılama yapılmasını ve sonuçta cezalandırılmalarını saygılarımızla vekaleten dileriz. ..."

19. Şikâyeti kabul eden Cumhuriyet Başsavcılığı, herhangi bir soruşturma işlemine girişmeksizin 25/7/2012 tarihli ve 2012/102064 sayılı yazı ile İstanbul Valiliğinden, 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 3. ve 6. maddeleri gereğince ilgili görevliler hakkında ön inceleme yapılması ve soruşturma izni konusunda karar verilmesi istenmiştir.

20. Valilik tarafından başlatılan ön inceleme kapsamında Fatih İlçe Emniyet Müdür Yardımcısı O.İ. ön incelemeci olarak görevlendirilmiştir.

21. Ön incelemeci tarafından ilgili görevlilerin ifadelerine başvurulmuş ve diğer bilgiler toplanmıştır. Bu kapsamda düzenlenen ve soruşturma izni verilmemesi görüşünü içeren ön inceleme raporu Valilik makamına sunulmuştur. Başvurucunun İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına sunduğu şikâyet dilekçesindeki iddialar ve hakkında ön inceleme yapılan görevlilerin beyanlarına yer verilen anılan raporun "inceleme ve tahlil" başlıklı kısmı şöyledir:

"... Müşteki ... vekili ... 17.07.2012 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına vermiş olduğu şikayet dilekçesinde, müvekkilinin 10.11.2011 tarihinde Türkiye'ye giriş yaptıkan sonra 5683 sayılı yasayı ihlal ettiği gerekçesi ile aynı gün saat 11.00 sıralarında gözaltına alındığını ve Atatürk Havaalanı Polis Karakolunda nezarete konulduğunu, 11.11.2011 günü saat 14.00'te Karakoldan alınarak Yabancılar Şube Müdürlüğü Geri Gönderme Büro Amirliğine sevk edildiğini ve burada 28.11.2011 tarihine kadar gözaltında tutulduğunu belirtmiş olup, bahse konu olay ... görevli bulunan ... görevlerini kötüye kullandıkları konusundaki iddianın incelenmesinden ibaret olup, ... Büro Amirliği görevlileri tarafından Albına KIYAMOVA ... soyadını KIYAMOVA olarak değiştirmesinden dolayı Türkiye'ye giriş yapmak istediği esnada Atatürk Havaalanı görevlilerince bu durum[un] anlaşılması üzerine 10.11.2011 günü Karakolda gözetim altına alındığı 11.11.2011 günü şahısla ilgili olarak ilgili şahsın ... Geri Gönderme Büro Amirliğine gönderildiği, şahsın suça karışan yabancılar kapsamına alınması ile ilgili olarak 5683 [s]ayılı ... Kanun ve İçişleri Bakanlığının 12 [s]ayılı Genelgesi kapsamında değerlendirilerek, hakkında 90 gün süreli Valilik Oluru alınmış ve sınır dışı işlemlerinin başlatıldığı, şahıs hakkında Ç-120 tahdit kodu olduğundan dolayı bu iznini kullanamadığı, bu sebepten ... Emniyet Genel Müdürlüğü Yabancılar Hudut İltica Dairesi Ba[ş]kanlığına görüş sorulduğu, alınan talimat ile Ç-120 Vize ihlalinden kaynaklanan para cezasını ödemesi şartıyla çalışma izin belgesine istinaden çalışma amaçlı ikamet tezkeresi düzenlenmesi bilgisi alınması üzerine şahsa ait evrakın ... Büro Amirliğine düşüldüğü gün olan 28.11.2011 günü gereği yapılarak bekletilmeden Müdürlüğümüz İkamet Büro Amirliğine Genel Müdürlüğün talimatı olarak teslim edildiği, şahıs hakkında Geri Gönderme Büro Amirliğinde görevli personeller tarafından ilgili Kanun, Genelge çerçevesinde yasal işlemlerin yapıldığı, yapılan işlemlerin mevzuata uygun olarak yürütüldüğü inceleme neticesinde anlaşılmış olup, iddia konusu olan 'Görevi Kötüye Kullanma' suçunun unsurlarının oluşmaması sebebiyle şahıs hakkında işlem yapan ... haklarında bahse konu olay ile ilgili olarak [d]isiplin suçu oluşmadığı sonucuna varılmıştır.

..."

22. İstanbul Valiliğinin 30/10/2012 tarihli ve 2012/418 sayılı kararı ile haklarında ön inceleme yürütülen görevliler hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

"... [Ş]ahıs hakkında Geri Gönderme Büro Amirliği görevli personeller tarafından ilgili Kanun ve Genelge çerçevesinde yasal işlemlerin yapıldığı, yapılan işlemlerin mevzuata uygun olarak yürütüldüğü anlaşılmış olup, şahıs hakkında işlem yapan ... görevlerini kötüye kullanmadıkları ve kusurlarının bulunmadığı alınan ifadeler ve tahkikat evrak...ının tetkikinden anlaşılmıştır.

..."

23. Başvurucu, anılan karara karşı itirazda bulunmuştur. İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin 31/1/2013 tarihli ve E.2012/810, K.2013/49 sayılı kararı ile "hazırlık soruşturması yapılmasına yeterli bilgi ve belgenin dosya muhteviyatı itibarıyla mevcut olmadığı" gerekçesiyle başvurucunun itirazının reddine karar verilmiştir.

24. Anılan karar başvurucuya 1/4/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

25. Başvurucu 30/4/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

26. 4483 sayılı Kanun’un "İzin vermeye yetkili merciler" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

“Soruşturma izni yetkisi

...

 b) İlde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında vali,

...

Yokluklarında ise vekilleri tarafından bizzat kullanılır.

 Yetkili mercilerin saptanmasında, memur veya kamu görevlisinin suç tarihindeki görevi esas alınır.

 Ast memur ile üst memurun aynı fiile iştiraki halinde izin, üst memurun bağlı olduğu merciden istenir."

27. 4483 sayılı Kanun’un "Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor" kenar başlıklı 6. maddesi şöyledir:

"Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı belirtilir.

 Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi zorunludur.”

28. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Görevi kötüye kullanma" kenar başlıklı 257. maddesi şöyledir:

 “(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

 (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

29. Mahkemenin 14/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

30. Başvurucu, zorla çıplak aramaya tabi tutulması nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının, bu muamelenin temelinde ise kendisinin Rus uyruklu olmasının ve buna bağlı olarak fuhuş yaptığı ön yargısının yattığını ve bu çerçevede ortaya çıkan ayrımcı tutum nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 10. maddesinde güvence altına alınmış olan eşitlik ilkesinin, Kumkapı GGM'de on yedi gün haksız olarak tutulması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ve belirtilen ihlal iddialarının etkili bir şekilde soruşturulmamış olması nedeniyle Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

B. Değerlendirme

31. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

32. Somut başvuru bakımından başvurucunun insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiği iddiasının sağlıklı bir şekilde değerlendirilebilmesi devletin etkili soruşturma yükümlülüğünü gerektiği gibi yerine getirip getirmediğinin tespitine bağlıdır. Bu nedenle başvurucunun belirtilen iddialarının Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutu yönünden incelenmesi gerekli ve yeterli görülmüştür.

33. Başvurucu ihlal iddiaları ile ilgili olarak etkili bir soruşturma yürütülmemesi nedeniyle Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğinden ayrıca şikâyetçidir. Başvurucunun, Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiği iddiası bakımından dayandığı gerekçeler ile etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiası kapsamında sundukları gerekçe karşılaştırıldığında somut başvurunun Anayasa Mahkemesince etkili başvuru hakkı yönünden ayrıca incelenmesi gereken herhangi bir özel sorun ihtiva etmediği görülmektedir. Bu nedenle başvurucunun etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiası ayrıca incelenmemiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. İnsan Haysiyeti ile Bağdaşmayan Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

34. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmayan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. İnsan Haysiyeti ile Bağdaşmayan Muamele Yasağı ile Bağlantılı Olarak Eşitlik İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

35. Başvurucu; insan haysiyeti ile bağdaşmadığını ileri sürdüğü muamelenin temelinde, kendisinin Rus uyruklu olmasının ve buna bağlı olarak fuhuş yaptığı ön yargısının olduğunu ve bu çerçevede ortaya çıkan ayrımcı tutum nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 10. maddesinde güvence altına alınmış olan eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

36. Bakanlık görüşünde, başvurucunun çıplak arama iddiasının Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamına girebilmesi için gerekli olan asgari şiddet seviyesine ulaşıp ulaşmadığının değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca bu iddianın "her türlü şüpheden uzak makul delil" kriteri ile değerlendirilmesinin yerinde olacağı, bu değerlendirmeler sonucunda başvurucunun kötü muameleye uğradığı hususunun tespiti hâlinde söz konusu muamelenin ayrımcı bir muamele olup olmadığına karar verilebileceği ifade edilmiştir.

37. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (3) numaralı, 48. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları ile İçtüzük'ün 59. maddesinin ilgili fıkraları uyarınca başvurucunun, başvuru konusu olaylara ilişkin iddialarını açıklama, dayanılan Anayasa hükmünün ihlal edildiğine dair hukuki iddialarını kanıtlama, bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiğine ilişkin gerekçeleri ve delilleri sunma yükümlülüğü bulunmaktadır (S.S.A., § 38; Veli Özdemir, §§ 19, 20).

38. Belirtilen koşullar yerine getirilmediği takdirde başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesince kabul edilemez olduğuna karar verilebilir.

39. Anayasa'nın "Kanun önünde eşitlik" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

…

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

40. Ayrımcılık iddiasının ciddi olduğunun kabul edilebilmesi için başvurucunun, kendisiyle benzer durumdaki başka kişilere yapılan muamele ile kendisine yapılan muamele arasında bir farklılık bulunduğunu ve bu farklılığın meşru olmayan ve salt, ırk, renk, cinsiyet, din, dil vb. ayrımcı temellere dayandığını makul delillerle ortaya koyması gerekir.

41. Başvurucu; insan haysiyeti ile bağdaşmadığını ileri sürdüğü muamelenin temelinde, kendisinin Rus uyruklu olmasının ve buna bağlı olarak fuhuş yaptığı ön yargısının olduğunu dile getirmekle birlikte Rus uyruklu olması haricinde kendisi ile aynı koşullara sahip olan hangi yabancı kişilere ve hangi surette farklı muamelede bulunulduğuna dair herhangi bir açıklama sunmamıştır.

42. İhlal iddiası ve bu iddianın temelindeki olguların ispatına ilişkin yeterli açıklamalarda bulunmayan başvurucunun iddiasını kanıtlayamadığı sonucuna ulaşılmıştır.

43. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

44. Başvurucu, Kumkapı GGM'de on yedi gün haksız olarak tutulması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

45. Bakanlık görüşünde 5683 sayılı Kanun'un 23. maddesi gereğince başvurucunun 16/11/2011 tarihli Valilik kararıyla 90 gün süreyle GGM'de muhafaza altına alınmasına karar verildiği, söz konusu idari kararın İstanbul 5. İdare Mahkemesinin 7/5/2012 tarihli kararıyla iptal edildiği, bu bağlamda başvurucunun yakalanarak gözaltına alındığı 10/11/2011 tarihinden salıverildiği 28/11/2012 tarihine kadar hukuka aykırı bir idari işleme dayanılarak gözetim altına tutulduğu hususunun, Anayasa'nın 19. maddesine uygunluğunun değerlendirilmesinin Anayasa Mahkemesinin takdirinde olduğu bildirilmiştir.

46. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesinin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler.”

47. Bu hüküm gereğince Anayasa Mahkemesi 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler. Dolayısıyla Mahkemenin zaman bakımından yetkisi ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvurularla sınırlıdır. Kamu düzenine ilişkin bu düzenleme karşısında, anılan tarihten önce kesinleşmiş nihai işlem ve kararları da içerecek şekilde yetki kapsamının genişletilmesi mümkün değildir (G.S., B. No: 2012/832, 12/2/2013, § 14).

48. Başvurunun kabul edilebilmesi için ihlal iddiasına dayanak teşkil eden nihai işlem veya kararların 23/9/2012 tarihinden evvel kesinleşmemiş olması gerekmektedir. Nihai işlem veya kararların anılan tarihten önce kesinleştiği tespit edildiği takdirde ilgili şikâyetler bakımından başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Mahkemenin yargı yetkisine ilişkin bu tespitin, bireysel başvuru incelemesinin her aşamasında yapılabilmesi mümkündür (Korcan Pulatsü, B. No: 2012/726, 2/7/2013, § 32).

49. Başvurucu, 10/11/2011 tarihinde tutulmaya başlamış ve 28/11/2011 tarihinde serbest bırakılmıştır. Buna göre başvurucunun tutulmasına ilişkin işlemlerin Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başladığı 23/9/2012 tarihinden önce kesinleştiği anlaşılmaktadır.

50. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

51. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen hak kapsamında devletin pozitif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan tüm bireylerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. Devlet; bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 51).

52. Devletin, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu bu pozitif yükümlülüğün bir de usul boyutu bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda bunların sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 110).

53. Buna göre bireyin, bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Aksi takdirde bu madde, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 25; Cezmi Demir ve diğerleri, § 111).

54. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17. maddesi gereğince devletin, ölümcül ya da yaralamalı saldırı durumunda sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, bu hak ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 55).

55. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilen değerlendirmeler Anayasa’nın 17. maddesinin başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ve cezalandırma hakkı ya da tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediği anlamına gelmemektedir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 56).

56. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdırlar. Bu kapsamda yetkililer diğer deliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ile kriminalistik bilirkişi incelemeleri dâhil söz konusu olayla ilgili kanıtları toplamak için alabilecekleri bütün makul tedbirleri almalıdırlar (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114).

57. Bu tür olaylarla ilgili cezai soruşturmaların etkililiğini sağlayan hususlardan biri de teoride olduğu gibi pratikte de hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturmanın veya sonuçlarının kamu denetimine açık olmasıdır. Buna ilaveten her olayda, mağdurların meşru menfaatlerini korumak için bu sürece etkili bir şekilde katılmaları sağlanmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 115).

58. Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında bazen tek başına soruşturma yapılmamış olması yahut da yeterli soruşturma yapılmamış olması da kötü muamele teşkil edebilmektedir. Dolayısıyla şartlar ne olursa olsun yetkililer, resmî şikâyet yapılır yapılmaz harekete geçmelidir. Şikâyet yapılmadığında bile işkence veya kötü muamele olduğunu gösteren belirtiler olduğunda soruşturma açılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda soruşturmanın derhâl başlaması, bağımsız biçimde kamu denetimine tabi olarak özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Tahir Canan, § 25; Cezmi Demir ve diğerleri, § 116).

59. Devlet memurları tarafından yapılan işkence ve kötü muamele hakkında yürütülen soruşturmanın etkili olabilmesi için soruşturmadan sorumlu ve tetkikleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden bağımsız olması gerekir. Soruşturmanın bağımsızlığı sadece hiyerarşik ya da kurumsal bağlantının olmamasını değil ama aynı zamanda somut bir bağımsızlığı da gerektirir. Dolayısıyla etkili bir soruşturmadan söz edebilmek için bunun öncelikle bağımsız yürütülebilir niteliğe sahip olması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 117).

60. Soruşturmayı sağlayacak bir başvuru yolunun sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun bir hak ihlali iddiasını önleyebilme, devam etmekteyse sonlandırabilme veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilme ve bunun için uygun bir tazminat sunabilmesi hâlinde ancak etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir. Yine vuku bulmuş bir hak ihlali iddiası söz konusu olduğunda tazminat ödenmesinin yanı sıra sorumluların ortaya çıkarılması bakımından da yeterli usulü güvencelerin sağlanması gerekir (Tahir Canan, § 26; Cezmi Demir ve diğerleri, § 118).

61. İşkence, eziyet ve kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılan soruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemlidir. Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini engelleyen sebepler ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir ancak kötü muameleye yönelik soruşturmalarda hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi ve kamuoyunun güveninin sürdürülmesi için soruşturmanın yetkililer tarafından makul bir sürat ve özenle yürütülmesi gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 119).

62. Mahkemelerin özellikle işkence, eziyet ve kötü muamele niteliğindeki bir olayın zamanaşımına uğramaması için ellerinden gelen tüm gayreti sarf etmeleri ve tüm araçlara başvurmaları gerekir. Kötü muamele iddialarını konu olan bir ceza davasının yetkililer tarafından mümkün olan en kısa zamanda bir sonuca bağlanması, eşitlik ilkesi bağlamında kamunun güveninin korunmasına ve kanun dışı eylemlere karışanlara karşı hoşgörülü bir tutum sergilendiği izlenimi oluşmasının önlenmesinehizmet eder (Cezmi Demir ve diğerleri, § 120).

63. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) bir devlet görevlisinin işkence, eziyet veya kötü muameleyle suçlandığı durumlarda “etkili başvuru”nun amaçları çerçevesinde, cezai işlemlerin ve hüküm verme sürecinin zamanaşımına uğramamasının ve genel af veya affın mümkün kılınmamasının büyük önem taşıdığına işaret etmiştir. Ayrıca, AİHM, soruşturması veya davası süren görevlinin görevinin askıya alınmasının ve şayet hüküm alırsa meslekten men edilmesinin önemine dikkat çekmiştir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 121).

b. Genel İlkelerin Olaya Uygulanması

64. Başvurucu görevlilerce zorla çıplak olarak aranması nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

65. Bakanlık görüşünde, başvurucunun kötü muameleye uğradığı iddiası ile şikayetçi olduğu, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ilgili kolluk görevlileri hakkında soruşturma izni istenmesi üzerine, İstanbul Valiliğince ilgili kolluk görevlileri hakkında yapılan idari tahkikat sonucuna göre 30/10/2012 tarihinde soruşturma izni verilmemesine karar verildiği,başvurucunun itirazı üzerine Bölge İdare Mahkemesinin 31/1/2013 tarihinde itirazın reddine karar verdiği, müteakiben Cumhuriyet Başsavcılığının, soruşturma dosyasını işlemden kaldırdığı, kötü muamele iddiası ile ilgili olarak yürütülen idari tahkikatın yukarıda ayrıntılarıyla belirtildiği şekilde sınırlı kapsamı ve söz konusu tahkikat sonucuna göre ilgili kolluk görevlileri hakkında soruşturma izni verilmemesi nedeniyle herhangi bir soruşturma yapılamaması hususlarının Anayasa'nın 17. maddesine uygun olup olmadığının Anayasa Mahkemesinin takdirinde olduğu bildirilmiştir.

66. Başvurucu 11/11/2011 tarihinde GGM'ye kabul işlemleri sırasında Yabancılar Şube Müdürlüğü görevlilerince zor kullanılarak çıplak bir şekilde arandığını iddia etmektedir. Başvurucunun iddiası, her ne kadar olayın etraflı bir şekilde değerlendirilebilmesi bakımından yeterli detay içermemekte ise de tutulduğu dönemdeki yaşı, cinsiyeti, yabancı statüsünde olması, kendi beyanına göre o dönem itibarıyla bir buçuk aylık hamile oluşu, içinde bulunduğu kırılgan durum ve olayın tarafı olan kolluk görevlilerinin kontrolünde olmasına bağlı olarak iddialarını ispatlama konusunda bulunduğu ortamdan kaynaklanan zorluklar gibi faktörler nazara alındığında, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlaline ilişkin savunulabilir bir iddiası olduğunun ve bu iddia karşısında devletin, olayın ve sorumlu kişilerin tespit edilmesine ve cezalandırılmasına olanak sağlayabilecek kapsamlı ve etkili bir soruşturma yürütme zorunluluğu doğduğunun kabulü gerekir.

67. İnsan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele iddialarına ilişkin soruşturmaların etkili olduğunun kabul edilebilmesi için soruşturma makamlarınca şikâyet öğrenilir öğrenilmez veya yeterince açıklığa kavuşmayan bir şikâyet, açıklığa kavuşturulur kavuşturulmaz soruşturma başlatılması gerekmektedir. Şikâyetin olmadığı ancak insan haysiyeti ile bağdaşmayan bir muamelenin mevcudiyetine ilişkin ciddi delil veya emareler bulunduğunun farkına varıldığı bir durumda ise Savcılığın resen harekete geçme yükümlülüğü devam etmektedir.

68. Başvurucu 28/11/2011 tarihinde salıverilmiş ve 24/7/2012 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına avukatı aracılığıyla müracaatta bulunarak görevliler hakkında şikâyetçi olmuştur. Başvurucunun şikâyetine konu olan fiillerin soruşturulmasının 4483 sayılı Kanun gereğince izin şartına bağlı olduğu kanaatine varan Cumhuriyet Başsavcılığı, 25/7/2012 tarihinde ön inceleme yapılarak soruşturma izni konusunda bir karar verilmesi için İstanbul Valiliğinden talepte bulunmuştur. Bu aşamada Cumhuriyet Başsavcılığının gecikmeksizin ön inceleme prosedürünü başlatması, soruşturma makamlarının derhal harekete geçmesi bağlamında olumlu bir adımdır.

69. Etkili soruşturma yükümlülüğü bağlamında, başvurucunun iddialarına ilişkin olarak 4483 sayılı Kanun gereğince yürütülen ön incelemenin mahiyeti, üzerinde durulması gereken bir diğer önemli konudur.

70. 5271 sayılı Kanun, herkes hakkında geçerli olan ceza soruşturması ve kovuşturması hükümlerini içermektedir ancak kanun koyucu, uluslararası hukuk, antlaşmalar ve iç hukuktan kaynaklanan kimi nedenlere dayanarak bu genel kurallara istisnalar getirmiştir. Buna göre suç işleyen her kişi hakkında uygulanması gereken genel düzenlemeleri içeren 5271 sayılı Kanun hükümleri bazı suç failleri bakımından uygulanmayacak, bunlara ilişkin ilgili kanunlarındaki özel soruşturma ve kovuşturma usulleri geçerli olacaktır. Bu usullerin tanınması, uygulanacak kişilere bir zümre ya da sınıf olarak imtiyaz tanımak anlamına gelmeyip yapılan görevin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Böylece hem yapılan görevin en iyi şekilde ve etkin olarak yerine getirilmesi sağlanacak hem de gereksiz şikâyetlere maruz kalınarak görülen hizmetin kesintiye uğraması engellenecektir. Hukuk devletinde, ceza soruşturma ve kovuşturmasına ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa’nın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, ne şekilde soruşturulacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahiptir. Dolayısıyla kanun koyucunun, ceza siyaseti gereği kimlerin özel soruşturma usulüne tabi olacağını belirleme hususunda takdir yetkisi vardır (AYM, E.2012/19, K.2013/17, 17/1/2013).

71. Özetlemek gerekirse kamu görevlilerinin, görevlerini devlet adına ifa etmeleri ve görevlerinin ifası ile ortaya çıkan birtakım durumlarla bağlantılı olarak, sık sık şikâyet edilme ve soruşturma tehdidi altına olma riski ile karşı karşıya olmaları nedeniyle, haklarında adli soruşturma yürütülmesinin belirli bir makamın iznine bağlanması, hukuk devletinde makul görülebilir.

72. Nitekim Anayasa’nın 129. maddesinin altıncı fıkrasında memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılmasının, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idarî merciin iznine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır.

73. Anayasa'nın bütünselliği ilkesi çerçevesinde, Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan, etkili soruşturma yükümlülüğü ve kamu görevlilerinin soruşturulmasının izin şartına bağlı olmasını düzenleyen kurallar bütününün, birbiri ile uyumlu bir şekilde yorumlanması gereklidir. Bununla birlikte soruşturulması izin şartına bağlı olmadığı açık olan suçlarda izin mekanizmasının işletilmesi veya ön incelemecilerin soruşturulan kamu görevlileri ile aynı hiyerarşi içinde yer alan kişiler arasından seçilmesi, soruşturmanın etkililiği bakımından sorun oluşturabilir.

74. Nitekim AİHM, valiler veya kaymakamların başkanlık ettiği ve hiyerarşik olarak valiye bağlı olan yerel idare temsilcilerinden oluşan idare kurulları tarafından gerçekleştirilen soruşturmaların bağımsız olarak nitelendirilemeyeceği görüşündedir (Oğur/Türkiye [BD], B. No: 21594/93, 20/5/1999, § 91; Talat Tepe/Türkiye, B. No: 31247/96, 21/12/2004, § 84;Kurnaz ve diğerleri/Türkiye, B. No: 36672/97, 24/7/2007 § 62; Döndü Erdoğan/Türkiye, B. No: 32505/02, 23/3/2010, § 55).

75. Başvuruya konu olayda Valilik tarafından başlatılan ön inceleme kapsamında Fatih İlçe Emniyet Müdür Yardımcısı O.İ., ön incelemeci olarak görevlendirilmiştir. Ön incelemeci tarafından ilgili görevlilerin ifadelerine başvurulmuş ve diğer bilgiler toplanmıştır. Bu kapsamda düzenlenen ve soruşturma izni verilmemesi görüşünü içeren ön inceleme raporu Valilik Makamına sunulmuştur. Valiliğinin 30/10/2012 tarihli ve 2012/418 sayılı kararı ile haklarında ön inceleme yürütülen görevliler hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir. Görüldüğü üzere somut olayda ön inceleme soruşturması, iddia edilen olayın potansiyel faillerinin hiyerarşisi içinde yer aldıkları İl Emniyet Müdürlüğüne bağlı olan Fatih İlçe Emniyet Müdür Yardımcısı tarafından yerine getirilmiştir. Başvurucunun iddialarına konu olan olayın aydınlatılması bakımından kritik önemi haiz olan ön inceleme işlemlerini yürüten ön incelemecinin, soruşturulan olayın potansiyel failleri ile aynı hiyerarşik çatıyı paylaşan kolluk görevlileri arasından seçilmesinin, yukarıda belirtilen soruşturmanın bağımsız ve tarafsız ellerle yürütülmesi ilkeleri ile bağdaştığı söylenemez.

76. İşkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağı, Anayasa’nın 5. maddesindeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında, etkili resmi bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve gerektiğinde cezalandırılmalarını mümkün kılacak düzeyde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli sayılabilmesi için, soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatacak ve sorumluların tespitine imkan sağlayacak bütün delilleri toplamış olmaları gerekir. Bu kapsamda yetkililer, diğer deliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ile kriminalistik bilirkişi incelemeleri dâhil söz konusu olayla ilgili kanıtları toplamak için alabilecekleri bütün makul tedbirleri almalıdırlar. Soruşturmanın etkililiği bağlamında yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sona erdirmek ya da kararlarını temellendirmek için aceleci davranarak temelden yoksun tespit ve gerekçelere dayanmamalıdırlar.

77. Belirtilen bu gereklilik, soruşturmanın etkililiğini denetlemekle görevli yargı mercileri için de geçerlidir. 4483 sayılı Kanun kapsamında yapılan ön incelemelerde etkililiğinin sağlanması bakımından Bölge İdare Mahkemelerince yapılan denetim de belirtilen manada özel bir önemi haizdir. Bu çerçevede, yürütülen ön inceleme sonucunda varılan sonucu denetleyen Bölge İdare Mahkemesinin, ön incelemeci tarafından toplanan deliller kadar toplanması gerektiği hâlde toplanmayan delillere de yoğunlaşması, yürütülen ön incelemeyi bu yönden de denetlemesi gerekmektedir.

78. Somut olayda ön incelemeci tarafından düzenlenen Rapor'a bakıldığında, yalnızca hakkında ön inceleme yapılan görevlilerin ifadelerine başvurulduğu görülmektedir. Bunun dışında başvurucunun mağdur sıfatıyla ifadesine başvurulması için bir girişimde bulunulduğuna dair herhangi bir bilgiye rastlanmamıştır. Ayrıca Rapor'un "inceleme ve tahlil" kenar başlıklı kısmında, başvurucu hakkında yürütülen idari işlemlerin özetlenmesi ve bu işlemlerin ilgili ulusal mevzuata uygun olduğu tespitine yer verilmesi ile yetinilmiş olup, başvurucunun şikayetlerinin gerçekliğine ve haklılığına ilişkin somut bir araştırmaya girişildiğine dair bir bilgi sunulmamıştır.

79. Öte yandan başvurucunun, izin verilmemesine dair karara karşı itirazı, İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin 31/1/2013 tarihli kararı ile "hazırlık soruşturması yapılmasına yeterli bilgi ve belgenin dosya muhteviyatı itibarıyla mevcut olmadığı" gerekçesiyle reddedilmiştir.

80. Görüldüğü üzere Bölge İdare Mahkemesi, ön inceleme kapsamında varılan sonucu, yalnızca dosya içeriğinde var olan bilgi ve belgeler bakımından denetlemiş, dosya içeriğinde olması gerekip de ulaşılmamış olan bilgi ve belgeleri tartışmamıştır. Örneğin Valiliğin izin verilmemesine dair kararında, başvurucunun çıplak aramaya ilişkin iddiasına değinilmemiş olup, bu eksiklik, Bölge İdare Mahkemesinin kararında da hiçbir şekilde sorgulanmamıştır. Ayrıca belirtilen pasif tutum, ön inceleme sürecinin makul bir özenle yürütüldüğü konusunda kuşku uyandırdığı gibi, soruşturulan olayın aydınlatılması ile gerektiğinde sorumluların cezalandırılmasının sağlanmasını da zorlaştırmıştır.

81. Benzer nitelikteki pasif tutum, soruşturmanın etkililiğinin denetiminde önemli noktalardan bir tanesi olan, mağdurların sürece etkili katılımlarının sağlanması noktasında, ön inceleme sürecinde başvurucunun ifadesine başvurulması konusunda sergilenmiştir. Bölge İdare Mahkemesi de olayın aydınlatılması bakımından anahtar bir role sahip olan bu ifadenin niçin alınmadığını, kararında sorgulamamıştır.

82. Sonuç itibarıyla başvurucunun insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele iddiaları, etkili bir şekilde soruşturulmamıştır. Bu şartlar altında olayın sorumluları hakkında soruşturma yürütülmemiş olması, bu tür olaylara karışanlara müsamaha ile yaklaşıldığı izlenimini uyandırmakta olup bu durumun işkence ve kötü muamele fiillerini gerçekleştirme temayülü olan kamu görevlilerini cesaretlendirebileceği gibi bireylerin, belirtilen eylemlere karşı koruma görevi bakımından devlete ve adalet mekanizmalarına olan güvenlerini de zedeleyebileceği açıktır.

83. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının öngördüğü etkili soruşturma yapma usul yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

84. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

85. Başvurucu, uygun ve adil bir karşılık oluşturacak maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

86. Başvuruda, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen devletin etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

87. Belirtilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması bakımından yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan, kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul Bölge İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

88. Öte yandan kararın bir örneğinin ilgili Mahkemeye gönderilmesine karar verilmesinin, tespit edilen ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması bakımından tek başına yeterli bir giderim sağlamayacağı kanaatine varıldığından, soruşturmanın etkili yürütülmemesine bağlı olarak maruz kaldığı manevi zarar nedeniyle başvurucuya somut başvuru bakımından tazminatın tamamlayıcı bir giderim olması da dikkate alınarak net 5.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

89. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

90. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İnsan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağı ile bağlantılı olarak eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin, ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul Bölge İdare Mahkemesine (E.2012/810, K.2013/49) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 5.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

14/4/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

HİDAYET ENMEK VE EYÜPSABRİ TİNAŞ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/7907)

Karar Tarihi: 21/4/2016

R.G. Tarih ve Sayı: 24/6/2016-29752

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

 

Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Recep KÖMÜRCÜ
		Alparslan ALTAN
Raportör	:	Recep ÜNAL
Başvurucular	:	1. Hidayet ENMEK
		2. Eyüpsabri TİNAŞ

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; avukat olan başvurucuların baro adına gözlemci olarak katıldıkları 2012 yılında Şanlıurfa'da düzenlenen Nevruz kutlamaları sırasında kolluk görevlileri tarafından gözaltına alınmaları nedeniyle özgürlük ve güvenlik haklarının, bu işlem sırasında orantısız güç kullanılması ve sonrasında insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamelelere maruz kalmaları ve etkili soruşturma yürütülmemesi nedeniyle işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurucu Hidayet Enmek'e (birinci başvurucu) ait başvuru 24/10/2013, başvurucu Eyüpsabri Tinaş'a (ikinci başvurucu) ait başvuru ise 25/10/2013 tarihlerinde Şanlıurfa 1. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formları ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemeleri neticesinde başvuruların Komisyonlara sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliklerinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 25/4/2014 tarihinde, birinci başvurucunun başvurusunun; Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 16/5/2014 tarihinde, ikinci başvurucunun başvurusunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Birinci Bölüm Başkanı tarafından 5/6/2015 tarihinde, ikinci başvurucunun; İkinci Bölüm Başkanı tarafından 15/6/2015 tarihinde, birinci başvurucunun başvurusunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 6/8/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 20/8/2015 tarihinde ikinci başvurucuya, 26/8/2015 tarihinde ise birinci başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamışlardır.

7. Bölümler Başraportörlüğünün 2/2/2016 tarihli kararı ile 2013/7908 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyasınınkonu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2013/7907 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2013/7907 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) bilişim sistemi vasıtasıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucular, Şanlıurfa Barosuna (Baro) kayıtlı olarak avukatlık yapmaktadır.

1. Maddi Olay

10. Başvurucular, gelen talep üzerine Baro tarafından 21/3/2011 tarihinde Şanlıurfa ili Haleplibahçe mevkisinde düzenlenen Nevruz kutlamalarında "gözcü avukat" olarak bulunmak üzere görevlendirilmişlerdir.

11. Birinci başvurucu olay tarihinde kutlamaların yapılacağı alana saat 12.00 sıralarında geldiğinde başka bir avukat arkadaşının sivil polisler tarafından gözaltına alındığını görmüştür. Başvurucu, kendi beyanına göre görevlilere şahsın avukat olduğunu söyleyerek uyarıda bulunmuş; sonra kendisi de sürüklenerek gözaltına alınanların tutulduğu otobüse götürülmüştür.

12. İkinci başvurucu da kendi beyanına göre kutlama alanındaki arama noktasına yakın bir yerde kolluk görevlilerinin bir şahsı etkisiz hâle getirmeye çalıştığını görmüş ve uygulamanın hukuka ve insan onuruna aykırı olduğunu söylemesi üzerine başlayan tartışma, yerini itişmelere bırakmıştır. Bunun üzerine görevlilerce yere yatırılan başvurucunun elleri arkadan kelepçelenmiştir.

13. Bir süre olay yerindeki otobüslerde bekletilen başvurucular, daha sonra devlet hastanesine götürülmüşlerdir. Götürüldükleri hastanede başvurucuların adli muayeneleri yapılmış, müteakiben kendilerine tıbbi müdahalede bulunulmuştur.

2. İlgili Kolluk Görevlileri Hakkında Yürütülen Adli Soruşturma

14. Başvurucular, olayın meydana geldiği 21/3/2012 tarihinde Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığına (Cumhuriyet Başsavcılığı) müracaatta bulunarak şikâyetçi olmuşlardır. Ayrıca başvurucuların talebi üzerine Adliyede görevli zabıt katibi tarafından başvurucuların maruz kaldıkları yaralanmalara ilişkin olarak fotoğrafları çekilerek soruşturma dosyasına eklenmiştir.

15. Cumhuriyet Başsavcılığının 21/3/2012 tarihli yazısı ile Şanlıurfa Adli Tıp Şube Müdürlüğünden başvurucuların muayenelerinin yapılarak maruz kaldıkları yaralanmaların mahiyetine ilişkin rapor düzenlenmesi istenmiştir.

16. Adli Tıp Şube Müdürlüğünce ikinci başvurucu hakkında düzenlenen 21/3/2012 tarihli ön raporda "Kişinin mevcut şikayetlerine yönelik en yakın sağlık kuruluşuna sevkinin sağlanarak ortopedik muayenesinin yapılarak düzenlenecek olan raporun tarafımıza gönderilmesi sonrasında görüş bildirilebileceği" yönünde görüş bildirilmiştir.

17. Adli Tıp Şube Müdürlüğünce ikinci başvurucu hakkında düzenlenen ön rapor gereği Cumhuriyet Başsavcılığınca 21/3/2012 tarihinde Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesine yazı yazılarak yaralamanın hayati tehlikeye neden olacak veya basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olup olmadığı hususlarında kesin rapor düzenlenmesi istenmiştir.

18. Cumhuriyet Başsavcılığının 21/3/2012 tarihli yazısı ile Şanlıurfa İl Emniyet Müdürlüğünden 21/3/2012 tarihinde yapılan Nevruz kutlamalarına ilişkin olarak olay yerini gösteren tüm mobese kamera kayıtlarının, olay yerinde çekim yapan İl Emniyet Müdürlüğüne ait tüm kamera kayıtlarının, olay yerinde çekim yapan tüm ulusal ve yerel televizyon kanallarına ait kamera kayıtlarının, Balıklıgöl Devlet Hastanesi Acil Servisinin iç ve dış mekân güvenlik kamera görüntülerinin temin edilmesi istenmiştir.

19. Adli Tıp Şube Müdürlüğünce birinci başvurucu hakkında düzenlenen 22/3/2012 tarihli raporda ise başvurucunun yaralanmasının yumuşak doku lezyonlarına neden olduğu, yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğu bildirilmiştir.

20. Bu kapsamda temin edilen görüntüleri içeren CD ve DVD'leri incelemesi içinaynı birimde zabıt katibi olarak görev yapan A.Y., Cumhuriyet Başsavcılığınca 2/4/2012 tarihinde bilirkişi olarak görevlendirilmiştir.

21. Cumhuriyet Başsavcılığının 2/4/2012 tarihli yazısı ile Şanlıurfa Baro Başkanlığından başvurucuların Nevruz kutlamalarında görevlendirilip görevlendirilmedikleri, görevlendirilmişler ise bunun hangi gerekçe ve hukuki dayanakla yapıldığı sorulmuştur. Baro Başkanlığının bila tarihli yazısı ile görevlendirmenin dayanaklarının Anayasa'nın 2. maddesi ile 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1., 2., 76., 95. ve 97. maddeleri olduğu, "... 'hukukun üstünlüğü ve insan haklarını savunmak, korumak ve bu kavramlara işlerlik kazandırmak' için meşru her türlü araçla ve yolla izleyerek raporlar hazırlamak, hazırlanan bu raporları gereği yapılmak üzere ilgili mercilere göndermek, açıklamak suretiyle kamuoyunu aydınlatmak, ... Baro bünyesinde kurduğu ... merkez ve komisyonları eliyle veya doğrudan görev vereceği avukatlar kanalıyla müdahil" olmanın Baro Yönetim Kurulunun hak, görev ve yetkisi dâhilinde olduğu, gözlemci avukat görevlendirilmesinin de bu kapsamda yapıldığı bildirilmiş ve başvurucuların gözlemci avukat olarak görevlendirildikleri teyit edilmiştir.

22. Bilirkişi tarafından düzenlenen 16/4/2012 tarihli bilirkişi raporunda, ikinci başvurucunun bir kolluk görevlisi ile itişip bağrıştığı, daha sonra olayın büyümesi üzerinepolis memurlarınca çelme takılarak başvurucunun yüzüstü yere yatırıldığı ve başvurucuya arkadan kelepçe takıldığı belirtilmiştir.

23. Cumhuriyet Başsavcılığının 18/4/2012 tarihli yazısı ile Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesinden ikinci başvurucunun adli muayenesinin yapılması istenmiştir.

24. Şanlıurfa Barosu tarafından Bakanlığa gönderilen bir adet DVD ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 30/4/2012 tarihli yazısı ile gönderilen bir adet DVD'nin incelenmesi için aynı birimde zabıt katibi olarak görev yapan A.Y., Cumhuriyet Başsavcılığınca 14/5/2012 tarihinde bilirkişi olarak görevlendirilmiştir.

25. Cumhuriyet Başsavcılığının 14/5/2012 tarihli yazısı ile İl Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şube Müdürlüğünden 21/3/2012 tarihinde yapılan Nevruz kutlamalarında görevli olup başvuruculara müdahalede bulunan kolluk amir ve görevlileri ile anılan kişileri adli muayenelerinin yapılması için Hastaneye götüren ve Hastanede meydana gelen olaylara müdahale eden kolluk amir ve görevlilerinin kimlik bilgileri ile teşhise imkân sağlayacak nitelikte fotoğraflarının gönderilmesi istenmiştir.

26. Cumhuriyet Başsavcılığının 23/5/2012 tarihli yazısı ile Adli Tıp Şube Müdürlüğünden 21/3/2012 tarihli ön rapora istinaden ikinci başvurucu hakkında kati rapor düzenlenmesi istenmiştir.

27. Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 11/6/2012 tarihli raporu ile başvurucudaki lateral menisküs yırtığı ve yumuşak doku lezyonlarına neden olan yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokan bir durum oluşturmadığı ve basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek derecede hafif olmadığı bildirilmiştir.

28. Cumhuriyet Başsavcılığının 6/11/2012 tarihli yazısı ile Asayiş Şube Müdürlüğünden aynı tarihli çağrı kâğıdının başvurucuların da içinde yer aldığı şikâyetçilere tebliğ edilmesi istenmiştir.

29. Başvurucular, şikâyetçi sıfatıyla ifade vermek üzere 18/2/2013 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat etmişlerdir. Aynı tarihte her iki başvurucunun ifadesi alınmış ve kendilerine gösterilen fotoğraflardan, şikâyetçi oldukları görevlileri teşhis etmişlerdir.

30. Ekinde başvurucuların ifade tutanaklarının yer aldığı 18/2/2013 tarihli yazı ile Asayiş Şube Müdürlüğünden ilgili emniyet görevlilerinin açık kimlik, görev ve adres bilgilerinin tespit edilmesi istenmiştir.

31. Cumhuriyet Başsavcılığının 4/3/2013 tarihli yazısı ile Asayiş Şube Müdürlüğünden aynı birimde görevli olan Emniyet Müdürü H.T.nin ifadesinin alınması için Cumhuriyet Başsavcılığına başvurması gerektiğinin tebliğ edilmesi istenmiştir.

32. Cumhuriyet Başsavcılığının 13/3/2013 tarihli yazısı ile Asayiş Şube Müdürlüğünden yazı ekinde gönderilen şikâyetçi V.K. ve Emniyet Müdürü H.T.ye ait ifade tutanakları dikkate alınarak Polis Memurları Z.G. ve Y.D.nin tanık olarak ifadelerinin alınması istenmiştir.

33. Cumhuriyet Başsavcılığının 11/6/2013 tarihli ve S.2012/7074, K.2013/5237 sayılı kararı ile tüm şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

"21 Mart 2012 günü Haleplibahçe mevkiinde yapılmasına izin verilen kutlamaları izlemek üzere alanda Şanlıurfa Barosunca gözlemci olarak Avukat [Eyüpsabri TİNAŞ], Hidayet ENMEK, M... E... U...'in görevlendirildiği, görevli polislerce darp edildiklerini, yere yatırılarak kelepçelen...dikleri[ni], akabinde gözaltına alındıkları[nı] ve yüzlerine biber gazı sıkıldığı[nı] konu ile ilgili Baro Başkanı ... tarafından sorumlu Emniyet Müdür Yardımcısına avukatların gözaltına alınmayacağı bildirilmesine rağmen bu çabanın sonuçsuz kaldığı[nı], hastaneye götürülen meslektaşlarına destek için gelen diğer müşteki avukatların da hastanede benzer muamele gördükleri[ni], durumun hastane kameralarına da yansıdığı[nı], darp olayının sonucunda avukatların kafasında kırıklar, yüzlerinde ve gözlerinde kanamalar ve vücutlarının değişik bölgelerinde ekimozlar... oluştuğu[nu] bu nedenle şüpheli polis memurlarından şikayetçi olduklarını beyan ettikleri,

Şanlıurfa Valilik makamınca 4483 [s]ayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca soruşturma izni verilmemesine ilişkin 14/12/2012 gün ve 2012/160 sayılı karar vermiş olduğu,

Şanlıurfa Barosu tarafından karara itiraz edildiği, Gaziantep Bölge İdare Mahkemesinin 10/04/2013 tarih ve 2013/109 kararı ile atılı bulunan yukarıda yazılı eylemden dolayı soruşma açılmasına gerekli kılacak nitelik ve yeterlilikte olmadığı, verilen kararda yöntem ve yasaya aykırılık görülmediği anlaşıldığından [ş]ikayetçi Şanlıurfa Barosu'nun yaptığı itirazın reddine ve kararın onanmasına,kesin olarak karar verildiği,

Şüpheli polis memurlarının kamu görevi icra ettikleri sırada yasal yetki kapsamında sınırlı ölçülü ve tutarlı olarak Nevruz günü toplumsal olayı önlemek amacıyla PVSK. ve TCK. 25. m anlamında güç kullandıkları şüphelilerin eylemlerinin yasal yetki kapsamında olduğu ve suç ve suç unsuruna rastlanılmadığı anlaşılmakla;

Şüpheliler hakkında KAMU ADINA KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA,

..."

34. Başvurucuların anılan karara karşı itirazları, Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 31/7/2013 tarihli ve 2013/2040 Değişik İş sayılı kararı ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın gerekçesi ile birlikte yerinde görüldüğü belirtilerek reddedilmiştir.

35. İtirazın reddine dair karar, birinci başvurucuya 24/9/2013; ikinci başvurucuya ise 25/9/2013 tarihlerinde tebliğ edilmiştir.

36. Birinci başvurucu 24/10/2013, ikinci başvurucu ise 25/10/2013 tarihlerinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

3. İlgili Kolluk Görevlileri Hakkında Yürütülen İdari Soruşturmalar

37. Başvurucuların iddiaları ile ilgili olarak Valilik tarafından disiplin ve ceza sorumlulukları yönünden incelemeler başlatılmıştır. Anılan incelemelerin resen veya bir başvuru üzerine başlatıldığı hususunda bilgi edinilememiştir.

a. Disiplin Soruşturması

38. Disiplin sorumluluğu yönünden yapılan inceleme kapsamında Şanlıurfa Valiliği İl İdare Kurulunun 25/5/2012 tarihli ve 5750 sayılı yazısı, ilgili vali yardımcısının 28/5/2012 tarihli uygun görüşü ile valinin oluruna sunulmuştur. Valinin 29/5/2012 tarihli oluru ile iddiaların sübuta ermediği gerekçesiyle disiplin yönünden işlem yapılmasına gerek olmadığına ve dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir.

39. Başvurucularla birlikte aynı olay kapsamında şikâyetçi olan Avukat M.E.U., disiplin yönünden işlem yapılmasına gerek olmadığına ve dosyanın işlemden kaldırılmasına dair karara karşı Gaziantep Bölge İdare Mahkemesine itiraz yoluna başvurmuştur.

40. Gaziantep Bölge İdare Mahkemesinin 24/1/2013 tarihli ve E.2013/22, K.2013/16 sayılı kararı ile disiplin soruşturmalarının2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun kapsamında olmadığı, idari davaya konu olabileceği gerekçesiyle başvurucunun itirazının reddine karar verilmiştir.

b. Ön İnceleme

41. Ceza sorumluluğu yönünden 4483 sayılı Kanun gereğince yapılan inceleme kapsamında Şanlıurfa Valiliği İl İdare Kurulunun 25/5/2012 tarihli ve 5749 sayılı yazısı, ilgili vali yardımcısının 28/5/2012 tarihli uygun görüşü ile valinin oluruna sunulmuştur. Valinin 29/5/2012 tarihli oluru ile "[s]onuç olarak; ... şikayet dilekçelerine istinaden yapılan araştırma sonucuna göre 4483 sayılı Yasa'ya göre; İl Emniyet Müdürlüğü görevliler[i] hakkında ön inceleme yapılmasını gerektirecek suç yada suç unsuruna rastlanılmadığından, 4483 sayılı Yasa'nın 4. maddesine göre 'ihbar ve şikayetin ..." işleme konulmamasına karar verilmiştir.

42. Başvurucularla birlikte aynı olay kapsamında şikâyetçi olan Avukat M.E.U., 4483 sayılı Kanun kapsamında verilen ihbar ve şikâyetin işleme konulmamasına dair karara karşı Gaziantep Bölge İdare Mahkemesine itiraz yoluna başvurmuştur.

43. Gaziantep Bölge İdare Mahkemesinin 17/9/2012 tarihli ve E.2012/244, K.2012/289 sayılı kararı ile "ihbar ve şikayetin soyut ve genel nitelikte olmadığı, ihbar veya şikayet eden kişi veya olayın belirtilmiş olduğunun anlaşıldığından 'ihbar ve şikayetin işleme konulmamasına' ilişkin kararın ... Yasa kurallarına açıkça aykırı olduğu ..." gerekçesine dayanılarak itirazın kabulüne ve 5749 sayılı kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

44. Gaziantep Bölge İdare Mahkemesinin anılan kararı üzerine başlatılan ön inceleme neticesinde Şanlıurfa Valiliği İl İdare Kurulunun 14/12/2012 tarihli ve K.2012/160 sayılı kararı ile haklarında ön inceleme yapılan görevliler hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:

"Gaziantep Bölge İdare Mahkemesinin ... kararı gereğince ... hakkında yapılan ön inceleme sonucunda düzenlenen rapor ve eklerinin incelenmesinde;

Şanlıurfa Barosu Başkanlığının görüntü CD'leri, Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığından alınan 25 adet görüntü CD'sinin bilirkişi tarafından incelenerek hazırlanan dökümü, Şanlıurfa Balıklıgöl Devlet Hastanesinden alınan görüntü CD'leri ve adli sağlık raporları incelendiğinde: 21 Mart 2012 tarihinde yapılan Nevruz kutlamalarında alana kimlik göstermeden girmeye çalışan bazı kişilerin emniyet güçlerince yakalanarak gözaltına alındığı, alanda Şanlıurfa Barosu tarafından gözlemci olarak görevlendirilen avukatlardan [Eyüpsabri] TİNAŞ, M. E... U... ve Hidayet ENMEK'in alanda yaşanan olayları insan hakları bağlamında gözlemleyerek suç unsuru teşkil eden bir durum gözlemlediklerinde durumu tutanağa bağlayarak adli ve idari mercilere duyurmak yerine, ilgili yasaya aykırı davranışları nedeniyle yakalanarak gözaltına alınan şahısları görevli emniyet mensuplarının elinden almaya çalıştığı, emniyet görevlileri ile sözlü ve fiili müdahale içerisine girdikleri, emniyet mensuplarının görevli memura mukavemet ettikleri ve görev yapmalarını engelledikleri gerekçesi ile 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu['nu]n 23/b ve Uygulamasına Dair Yönetmeliğin 16/g maddesi; 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu['nu]n 2/11, 4, 9, 16, Ek-4 ve Ek-6 [m]addeleri; Yakalama Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin 5, 6, 7, 9 ve 29. [m]addeleri ve Ceza Muhakemesi Kanunu['nu]n 90, 161 ve 168. [m]addeleri kapsamında ilgili kişileri yakalama işlemine tabi tuttukları, bu işlem sırasında direnişle karşılaştıkları için karşılıklı arbede yaşandığı, bu arbede neticesinde yakalanan avukatlar [Eyüpsabri] TİNAŞ, M. E... U... ve Hidayet ENMEK'te BTM (Basit Tıbbi Müdahale) ile giderilebilir yumuşak doku zedelenmeleri oluştuğu, adı geçen avukatların direnmesi neticesinde ise yakalama işlemini gerçekleştiren emniyet görevlilerinin 5'ine çeşitli sürelerde sağlık raporu verildiği ve bu emniyet görevlilerinden birinin ayağının kırılarak alçıya alındığı mevcut rapor, bilgi ve belgelerden anlaşıldığından,

..."

45. Şikâyetçi olan Avukat M.E.U., izin verilmemesine dair karara karşı Gaziantep Bölge İdare Mahkemesine itiraz yoluna başvurmuştur.

46. Anılan itirazı inceleyen Gaziantep Bölge İdare Mahkemesinin 5/3/2013 tarihli ve E.2013/76, K.2013/77 sayılı kararı ile "Ön inceleme dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin; haklarında ön inceleme yaptırılan ... üstüne atılı bulunan yukarıda yazılı eylemlerden dolayı soruşturma açılmasını gerekli kılacak nitelik ve yeterlilikte olmadığı, verilen kararda yöntem ve yasaya aykırılık görülmediği anlaşıldığından, ..." itirazın reddine karar verilmiştir.

B. İlgili Hukuk

1. Ulusal Hukuk

47. 4483 sayılı Kanun'un "Kapsam" kenar başlıklı 2. maddesinin beşinci fıkrası şöyledir:

“765 sayılı Türk Ceza Kanununun 243 ve 245 inci maddeleri ile 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında açılacak soruşturma ve kovuşturmalarda bu Kanun hükümleri uygulanmaz.”

48. 4/11/2004 tarihli ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un "Yollamalar" kenar başlıklı 3. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.”

49. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 243. maddesi şöyledir:

"(Değişik: 235 - 5.1.1961) (Değişik 1. Fıkra: 4449 - 26.8.1999) Bir kimseye cürümlerini söyletmek, mağdurun, şahsi davacının, davaya katılan kimsenin veya bir tanığın olayları bildirmesini engellemek, şikayet veya ihbarda bulunmasını önlemek için yahut şikayet veya ihbarda bulunması veya tanıklık etmesi sebebiyle veya diğer herhangi bir sebeple işkence eden veya zalimane veya gayriinsani veya haysiyet kırıcı muamelelere başvuran memur veya diğer kamu görevlilerine sekiz yıla kadar ağır hapis ve sürekli veya geçici olarak kamu hizmetlerinden mahrumiyet cezası verilir.

Fiil neticesinde ölüm vukua gelirse 452 nci, sair hallerde 456 ncı maddeye göre tertip olunacak ceza üçte birden yarıya kadar artırılır."

50. 765 sayılı mülga Kanun'un 245. maddesi şöyledir:

"(Değişik: 235 - 5.1.1961) Kuvvei cebriye imaline memur olanlar ve bilûmum zabıta ve ihzar memurları memuriyetlerini icrada ve mafevkinde bulanan âmirinin emrini infazda kanun ve nizamın tâyin ettiği ahvalde başka surette bir kimse hakkında suimuamele veya cismen eza verecek hale cüret eder yahut o kimseyi darp ve cerheylerse üç aydan (Değişik ibare: 4449 - 26.8.1999) 'beş seneye kadar hapis' ve muvakkaten memuriyetten mahrumiyet cezaları ile cezalandırılır. Eğer işlediği cürüm bu fiillerin fevkinde ise o cürümlere terettüp eden ceza üçte birden yarıya kadar artırılır.

(Ek fıkra: 4778 - 2.1.2003 / md.1) 243 üncü madde ile bu maddede yazılı suçlardan dolayı verilen cezalar, para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilemez ve ertelenemez.

51. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "İşkence" kenar başlıklı 94. maddesi şöyledir:

(1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Suçun;

a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,

b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,

İşlenmesi halinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır.

(5) Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz.

(6) (Ek: 11/4/2013-6459/9 md.) Bu suçtan dolayı zamanaşımı işlemez.

52. 5237 sayılı Kanun'un "Eziyet" kenar başlıklı 96. maddesi şöyledir:

"(1) Bir kimsenin eziyet çekmesine yol açacak davranışları gerçekleştiren kişi hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Yukarıdaki fıkra kapsamına giren fiillerin;

a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,

b) Üstsoy veya altsoya, babalık veya analığa ya da eşe karşı,

İşlenmesi halinde, kişi hakkında üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur."

53. 5237 sayılı Kanun'un "Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması" kenar başlıklı 256. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

 "Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır."

54. 1136 sayılı Kanun'un "Avukata karşı işlenen suçlar" kenar başlıklı 57. maddesi şöyledir:

"Görev Sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır."

55. 1136 sayılı Kanun'un "Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı" kenar başlıklı 58. maddesi şöyledir:

"Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanununun duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri saklıdır. Şu kadar ki, bu hükümlere göre avukatlar tutuklanamayacağı gibi, haklarında disiplin hapsi veya para cezası da verilemez."

56. 1136 sayılı Kanun'un "Suçüstü hali" kenar başlıklı 61. maddesi şöyledir:

"Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde soruşturma, bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından genel hükümlere göre yapılır."

57. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından kabul edilen (11/12/2010 tarihli ve 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu’na 6524 sayılı Kanun’un 39. maddesi ile eklenen geçici 4. maddenin (6) numaralı fıkrası gereğince yürürlükten kaldırılmış olan ancak başvuruya konu soruşturmanın yürütüldüğü dönemde yürürlükte olan) 18/10/2011 tarihli ve (8) No’lu Genelge’nin ilgili kısımları şöyledir:

“…

2- İnsan hakları ihlali, işkence ve kötü muamele iddialarına ilişkin olarak yapılan soruşturmaların, kolluk kuvvetlerine bırakılmayarak bizzat Cumhuriyet başsavcısı ya da görevlendireceği bir Cumhuriyet savcısı tarafından etkili ve yeterli bir şekilde yürütülmesi,

…”

58. Bakanlık Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 20/2/2015 tarihli ve 158 sayılı Genelge'sinin ilgili kısımları şöyledir:

“…

2- İnsan hakları ihlali, işkence ve kötü muamele iddialarına ilişkin olarak yapılan soruşturmaların, kolluk kuvvetlerine bırakılmayarak bizzat Cumhuriyet başsavcısı ya da görevlendireceği bir Cumhuriyet savcısı tarafından etkili ve yeterli bir şekilde yürütülmesi,

…”

2. Uluslararası Hukuk

59. Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 10/12/1984 tarihli ve 39/46 sayılı kararıyla kabul edilen, 3441 sayılı Kanun ile onaylanan, 29/4/1988 tarihli ve 19799 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İşkence ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani veya Alçaltıcı Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme’nin 12. maddesi şöyledir:

“Her Taraf Devlet, yetkisi altındaki ülkelerde bir işkence eyleminin işlendiğine inanmak için ciddi sebepler mevcut olan her halde, yetkili mercilerin derhal ve tarafsız soruşturma yürütmelerini sağlayacaktır.”

60. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği, İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı, Aşağılayıcı Muamele veya Cezaların Etkili Biçimde Soruşturulması ve Belgelendirilmesi İçin El Kılavuzu’nun (İstanbul Protokolü) birinci ekinin 2. maddesi şöyledir:

“Devletler, işkence ve kötü muamele şikayetleri ve bildirimlerinin, anında ve etkili bir biçimde soruşturulmasını sağlamakla yükümlüdürler. Açık bir şikayetin olmadığı durumlarda bile işkence ve kötü muamele yapıldığına ilişkin belirtiler varsa, soruşturma yapılmalıdır. Soruşturmayı yürütenler, bu tür olayların faili olduğundan şüphelenilen kişiler ve onların hizmet ettiği kurum ve kuruluşlardan bağımsız, soruşturma yürütebilecek vasıfta, tarafsız kişiler olmalıdır. Bu kişilerin tarafsız tıp uzmanlarına veya konuyla ilgili diğer uzmanlara erişim veya bu tür uzmanları çağırma yetkileri olmalıdır. Soruşturmalar yürütülürken, en yüksek profesyonel standartlara uygun yöntemler kullanılmalı ve soruşturma sonuçları kamuya açıklanmalıdır.”

61. İstanbul Protokolü’nün birinci ekinin 6. maddesi şöyledir:

“6a) İşkence ve kötü muamele soruşturmalarında çalışan tıp uzmanları her zaman en yüksek etik standartlara uygun biçimde davranmalı ve tıbbi araştırma ve muayeneden önce kişinin bilgilendirilmiş onamını almalıdır. Muayene, tıp biliminin kabul edilmiş standartlarına uygun biçimde yürütülmelidir.Muayene, tıp uzmanın denetimi altında, devlet görevlileri ve güvenlik güçleri mensuplarının mevcut olmadığı bir ortamda, kişinin mahremiyetine saygı göstererek yapılmalıdır.

6b) Tıp uzmanı muayenenin hemen sonrasında doğru bir yazılı rapor hazırlamalıdır. Bu raporda en azından aşağıdaki bilgiler yer almalıdır:

(i) Görüşme Koşulları: Görüşme yapılan kişinin adı, muayene sırasıda mevcut olanların adları, bu kişilerin muayene yapılan kişiyle olan ilişkileri, görüşmenin kesin tarihi, saati, görüşme yapılan yerin adresi (uygun olduğu durumlarda görüşme yapılan odanın yeri), görüşme yapılan yerin tanımı (örneğinklinik, cezaevi, ev vb.); görüşme yapıldığı sıradaki koşullar (muayene için geldiğinde veya muayene sırasında kişinin tabii olduğu kısıtlamalar, görüşme sırasında odada güvenlik güçlerinin mevcut olup olmadığı, tutukluya eşlik edenlerin hal ve tavrı, muayeneyi yapan kişiye yönelik tehditkar ifadeler vs.) ve diğer geçerli unsurlar;

(ii) Öykü: Gerçekleştiği iddia edilen işkence ve kötü muamele yöntemleri, işkence ve kötü muamelenin ne zaman gerçekleştiği, bütün fiziksel ve psikolojik semptomlar ve şikayetler de dahil olmak üzere kişinin görüşme sırasında anlattığı öykünün detaylı bir raporu;

(iii) Fiziksel ve Psikolojik Muayene: Uygun tanı koyucu testler ve mümkün olduğu durumlarda bütün yaralanmaların renkli fotoğrafları da dahil olmak üzere klinik muayene sonucunda elde edilen bütün fiziksel ve psikolojik bulguların kaydı.

(iv) Değerlendirme: Fiziksel ve psikolojik bulgular ile işkence ve kötü muamele arasındaki muhtemel ilişkinin değerlendirilmesi. Gerekli tıbbi ve psikolojik tedavi ve/veya yapılması gereken başka tıbbi testler ve muayeneler için görüş ve tavsiyeler;

(v) Yazar: Raporda muayeneyi yapan kişilerin adları açıkça belirtilmeli ve rapor hazırlayanlar tarafından imzalanmalı;

6c) Hazırlanan rapor gizli tutulmalı ve rapor muayene edilen kişiye veya kişinin yasal temsilcisi olarak atadığı kimseye teslim edilmelidir. Muayene edilen kişi veya temsilcisinin muayene süreci hakkındaki görüşleri de sorulmalı ve raporda bu kişilerin görüşlerine de yer verilmelidir. Uygun olduğu durumlarda, işkence veya kötü muamele iddialarını soruşturmakla yetkili olanlara da yazılı rapor verilmelidir. Bu raporun yetkili kişilere güvenli bir biçimde ulaştırılmasını güvenceye almak, Devlet'in sorumluluğudur. Muayene edilen kişinin rızası veya bu tür bir talepte bulunma yetkisi bulunan mahkemenin yetki vermesi istisna olmak üzere, rapor başka kimseye verilmemelidir.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

62. Mahkemenin 21/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

63. Başvurucular Baro adına gözlemci olarak bulundukları Nevruz kutlamaları sırasında işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağına aykırı olarak polis memurlarının sistematik işkence ve kötü muamelelerine maruz kaldıklarını, olayda orantısız güç kullanıldığını, bu nedenle Anayasa'nın 17. maddesinin ihlal edildiğini, avukat olmaları nedeniyle ancak Ağır Ceza Mahkemelerinin görev alanına giren suçüstü hâlinde gözaltına alınabileceklerini, kanuna açıkça aykırı şekilde gözaltına alınarak özgürlüklerinden mahrum bırakılmak sureti ile Anayasa'nın 19. maddesinin ihlal edildiğini, kolluk görevlilerini koruma kaygısı ile Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda, itiraz mercisinin kararında ve idari kararlarda gerekçeden yoksun ve soyut ifadelere yer verildiğini, bu nedenle Anayasa'nın 36. maddesinin ihlal edildiğini, Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturmanın etkili yürütülmemesi nedeniyle Anayasa'nın 40. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş; yeniden yargılama yönünde karar verilmesini talep etmişlerdir.

B. Değerlendirme

64. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

65. Somut başvuru bakımından başvurucuların işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiği iddialarının sağlıklı bir şekilde değerlendirilebilmesi, devletin etkili soruşturma yükümlülüğünü gerektiği gibi yerine getirip getirmediğinin tespitine bağlıdır. Bu nedenle başvurucunun belirtilen iddialarının, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altında alınan işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutu yönünden incelenmesi gerekli ve yeterli görülmüştür.

66. İkinci olarak başvurucular Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda, itiraz mercisinin kararında ve idari kararlarda gerekçeden yoksun ve soyut ifadelere yer verildiğini, bu nedenle Anayasa'nın 36. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmektedirler. Başvurucuların bu iddialarının adil yargılanm hakkı kapsamında incelenmesi mümkün olmayıp (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 24) Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altında alınan işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutu yönünden incelenmesi gerekir.

67. Son olarak başvurucular, Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturmanın etkili yürütülmemesi nedeniyle Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğinden ayrıca şikâyetçidirler. Başvurucuların Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiği iddiaları bakımından dayandıkları gerekçeler ile etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiaları kapsamında sundukları gerekçe karşılaştırıldığında somut başvurunun Anayasa Mahkemesince etkili başvuru hakkı yönünden ayrıca incelenmesi gereken bir hiçbir özel sorun ihtiva etmediği görülmektedir. Bu nedenle başvurucuların etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiaları ayrıca incelenmemiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. İşkence, Eziyet veya İnsan Haysiyeti İle Bağdaşmayan Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

68. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmayan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

69. Başvurucular birer avukat olarak ancak Ağır Ceza Mahkemelerinin görev alanına giren suçüstü hâlinde gözaltına alınabileceklerini, kanuna açıkça aykırı şekilde gözaltına alınarak özgürlüklerinden mahrum bırakılmak sureti ile Anayasa'nın 19. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

70. Bakanlık görüş yazısında, başvuruya konu olayın 21/3/2012 tarihinde Şanlıurfa ilinde yapılan Nevruz kutlamaları sırasında kolluk görevlilerinin kimlik kontrolüne direnen göstericileri gözaltına almaya çalıştıkları sırada meydana geldiği, bildirim evrakı ve dosya içeriğinden göstericilerin gözaltına alınmasına direnen başvurucuların kolluk görevlileri tarafından gözaltına alındıklarını ve aynı gün Hastanede yapılan muayenelerinin ardından salıverildikleri, başvuruya konu gözaltı işleminin 21/3/2012 tarihinde son bulduğu, bu nedenle başvurucuların kişi hürriyeti ve güvenliği kapsamındaki şikâyetinin Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi kapsamında dışında kaldığı, ayrıca başvurucunun haksız olduğunu düşündüğü gözaltı işlemi için 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi gereğince tazminat yoluna başvurduğuna dair bilgi bulunmadığı, diğer taraftan 5271 sayılı Kanun'un 91. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince serbest bırakılmayı sağlamak üzere bir itiraz başvurusunda bulunmadığı bildirilmiştir.

71. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamışlardır.

72. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesinin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler.”

73. Bu hüküm gereğince Anayasa Mahkemesi 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler. Dolayısıyla Mahkemenin zaman bakımından yetkisi, ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvurularla sınırlıdır. Kamu düzenine ilişkin bu düzenleme karşısında anılan tarihten önce kesinleşmiş nihai işlem ve kararları da içerecek şekilde yetki kapsamının genişletilmesi mümkün değildir (G.S., B. No: 2012/832, 12/2/2013, § 14).

74. Başvurunun kabul edilebilmesi için ihlal iddiasına dayanak teşkil eden nihai işlem veya kararların 23/9/2012 tarihinden evvel kesinleşmemiş olması gerekmektedir. Nihai işlem veya kararların anılan tarihten önce kesinleştiği tespit edildiği takdirde ilgili şikâyetler bakımından başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Mahkemenin yargı yetkisine ilişkin bu tespitin bireysel başvuru incelemesinin her aşamasında yapılabilmesi mümkündür (Korcan Pulatsü, B. No: 2012/726, 2/7/2013, § 32).

75. Başvurucular 21/3/2012 tarihinde tutulmuş ve aynı gün serbest bırakılmışlardır. Anılan tutulma işlemine ilişkin herhangi bir adli işlem başlatılmamış olduğundan bu konuda son işlemin başvurucunun serbest bırakıldığı 21/3/2012 tarihinde gerçekleştiğinin kabulü gerekmektedir.

76. Açıklanan nedenlerle başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliğinin ihlal edildiği yönündeki şikâyetlerine konu olayda, tutulmaya ilişkin son işlemin Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başladığı 23/9/2012 tarihinden önce gerçekleştiği anlaşıldığından başvurunun bu kısmının zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

77. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen hak kapsamında devletin, pozitif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan tüm bireylerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin gerekse kişinin kendi eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 51).

78. Devletin, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu bu pozitif yükümlülüğün bir de usul boyutu bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir resmî soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 110).

79. Buna göre bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili bir resmî soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu olanaklı olmazsa bu madde, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, § 25; Cezmi Demir ve diğerleri, § 111).

80. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17. maddesi gereğince devletin ölümcül ya da yaralamalı saldırı durumunda sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, bu hak ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 55).

81. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilen değerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı ya da tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediği anlamına gelmemektedir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 56).

82. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde, hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdır. Bu kapsamda yetkililer diğer deliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ile kriminalistik bilirkişi incelemeleri dâhil söz konusu olayla ilgili kanıtları toplamak için alabilecekleri bütün makul tedbirleri almalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114).

83. Bu tür olaylarla ilgili cezai soruşturmaların etkililiğini sağlayan hususlardan biri de teoride olduğu gibi pratikte de hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturmanın veya sonuçlarının kamu denetimine açık olmasıdır. Buna ilaveten her olayda mağdurların, meşru menfaatlerini korumak için bu sürece etkili bir şekilde katılmaları sağlanmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 115).

84. Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında bazen tek başına soruşturma yapılmamış olması veya yeterli soruşturma yapılmamış olması da kötü muamele teşkil edebilmektedir. Dolayısıyla şartlar ne olursa olsun yetkililer, resmî şikâyet yapılır yapılmaz harekete geçmelidir. Şikâyet yapılmadığında bile işkence veya kötü muamele olduğunu gösteren belirtiler olduğunda soruşturma açılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda soruşturmanın derhâl başlaması, bağımsız biçimde kamu denetimine tabi olarak özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Tahir Canan, § 25; Cezmi Demir ve diğerleri, § 116).

85. Devlet memurları tarafından yapılan işkence ve kötü muamele hakkında yürütülen soruşturmanın etkili olabilmesi için soruşturmadan sorumlu olan ve tetkikleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden bağımsız olması gerekir. Soruşturmanın bağımsızlığı sadece hiyerarşik ya da kurumsal bağlantının olmamasını değil aynı zamanda somut bir bağımsızlığı da gerektirir. Dolayısıyla etkili bir soruşturmadan söz edebilmek için öncelikle bağımsız yürütülebilir niteliğe sahip olması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 117).

86. Soruşturmayı sağlayacak bir başvuru yolunun sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gereklidir. Başvuru yolunun bir hak ihlali iddiasını önleyebilme, devam etmekteyse sonlandırabilme veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilme ve bunun için uygun bir tazminat sunabilmesi hâlinde ancak etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir. Yine vuku bulmuş bir hak ihlali iddiası söz konusu olduğunda tazminat ödenmesinin yanı sıra sorumluların ortaya çıkarılması bakımından da yeterli usule ilişkin güvencelerin sağlanması gerekir (Tahir Canan, § 26; Cezmi Demir ve diğerleri, § 118).

87. İşkence, eziyet ve kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılan soruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemlidir. Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini engelleyen sebepler ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir. Ancak, kötü muameleye yönelik soruşturmalarda, hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi ve kamuoyunun güveninin sürdürülmesi için soruşturmanın yetkililer tarafından makul bir sürat ve özenle yürütülmesi gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 119).

88. Mahkemelerin, özellikle işkence, eziyet ve kötü muamele niteliğindeki bir olayın zamanaşımına uğramaması için ellerinden gelen tüm gayreti sarf etmeleri ve tüm araçlara başvurmaları gerekir. Kötü muamele iddialarını konu olan bir ceza davasının yetkililer tarafından mümkün olan en kısa zamanda bir sonuca bağlanması, eşitlik ilkesi bağlamında kamunun güveninin korunmasına ve kanun dışı eylemlere karışanlara karşı hoşgörülü bir tutum sergilendiği izlenimi oluşmasının önlenmesinehizmet eder (Cezmi Demir ve diğerleri, § 120).

89. AİHM, bir devlet görevlisinin işkence, eziyet veya kötü muameleyle suçlandığı durumlarda “etkili başvuru”nun amaçları çerçevesinde, cezai işlemlerin ve hüküm verme sürecinin zamanaşımına uğramamasının veaf veya genel affın mümkün kılınmamasının büyük önem taşıdığına işaret etmiştir. Ayrıca AİHM, soruşturması veya davası süren görevlinin görevinin askıya alınmasının ve şayet hüküm alırsa meslekten men edilmesinin önemine dikkat çekmiştir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 121).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

90. Başvurucular, Baro adına gözlemci olarak bulundukları Nevruz kutlamaları sırasında, işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağına aykırı olarak polis memurlarının sistematik işkence ve kötü muamelelerine maruz kaldıklarını, olayda orantısız güç kullanıldığını, bu nedenle Anayasa'nın 17. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

91. Bakanlık görüş yazılarında, özetle başvuruya konu olayla ilgili olarak Cumhuriyet Başsavcılığınca derhâl soruşturma başlatıldığı, soruşturma kapsamında başvurucuların şikâyetçi sıfatıyla Cumhuriyet savcısı tarafından ifadelerinin alındığı, olay yerinde bulunan diğer avukatların da şikâyetçi olarak dinlendikleri, polis memurlarının karakolda beyanlarının alındığı, olay anına ilişkin görüntülerin bilirkişi marifetiyle incelendiği, soruşturma kapsamında şikâyet ve şüphelilerin adli muayene raporlarının dosyaya eklendiği, aralarında il emniyet müdür yardımcısının da bulunduğu on yedi şüpheli hakkında "[ş]üpheli polis memurlarının kamu görevi icra ettikleri sırada yasal yetki kapsamında sınırlı ölçülü ve tutarlı olarak Nevruz günü toplumsal olayı önlemek amacıyla PVSK. ve TCK. 25. m anlamında güç kullandıkları şüphelilerin eylemlerinin yasal yetki kapsamında olduğu ve suç ve suç unsuruna rastlanılmadığı..." gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, itiraz mercisinin karardaki gerekçeleri yerinde görerek başvurucuların itirazlarını reddettiği, idari soruşturma kapsamında şüphelilerin ayrıca ifadelerinin alındığı, izin verilmemesine dair kararın, başvurucuların polise mukavemet göstermeleri ve görev yapmalarının engellenmesi üzerine yasal çerçevede ve orantılı olarak müdahalede bulunmaları gerekçesine dayandığı, etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiği iddialarının incelenmesinde belirtilen hususların Anayasa Mahkemesinin dikkatine sunulması gerektiği bildirilmiştir.

92. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamışlardır.

93. Başvurucular 21/3/2012 tarihinde Şanlıurfa'da yapılan Nevruz kutlamaları sırasında, Baro adına "gözlemci avukat" olarak kutlama sahasında hazır bulunmuşlardır. Kolluk görevlileri ile aralarında yaşanan tartışma ve karşılıklı fiziki müdahaleler sonucunda, başvurucular görevlilerce gözaltına alınmışlar ve aynı gün yapılan adli muayene ve tedavilerinin ardından salıverilmişlerdir. Müteakiben başvurucular aynı tarihte Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat ederek şikâyetçi olmuşlardır.

94. Buna göre başvurucuların, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlaline ilişkin belli delillerle savunulabilir iddiaları olduğunun ve böyle iddialar karşısında devletin sorumlu kimselerin tespit edilmesine ve cezalandırılmasına olanak sağlayabilecek kapsamlı ve etkili bir soruşturma yürütme zorunluluğunun doğduğunun kabulü gerekir.

95. İnsan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele iddialarına ilişkin soruşturmaların etkili olduğunun kabul edilebilmesi için soruşturma makamlarınca, şikâyet öğrenilir öğrenilmez veya yeterince açıklığa kavuşmayan bir şikâyet açıklığa kavuşturulur kavuşturulmaz soruşturma başlatılması gerekmektedir. Şikâyetin olmadığı ancak insan haysiyeti ile bağdaşmayan bir muamelenin mevcudiyetine ilişkin ciddi delil veya emareler bulunduğunun farkına varıldığı bir durumda ise savcılığın resen harekete geçme yükümlülüğü devam etmektedir.

96. Başvuruya konu süreçte başvurucuların şikâyetleri üzerine derhâl soruşturma başlatılmış ve bu kapsamda başvurucuların şikâyetçi sıfatıyla ifadeleri alınmıştır. Aynı ifade alma işlemi sırasında başvurucuların talebi üzerine bir Savcılık görevlisi tarafından fotoğrafları çekilmiş ve mevcut raporlara göre adli muayenelerinin yapılması için Adli Tıp Şube Müdürlüğüne sevk edilmişlerdir. Cumhuriyet Savcılığı aynı tarihte Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazarak olaya ilişkin tüm görüntülerin temin edilmesini istemiştir.

97. Başvurucuların müracaatları üzerine ilgili Cumhuriyet savcısının sergilediği tutum, soruşturmanın derhâl başlatılması olgusunun yalnızca soruşturma defterine kayıt işlemi ile sınırlı kalmadığını ve soruşturmanın fiilen de derhâl başlatıldığını ortaya koymaktadır.

98. Yukarıda yer verilen ilkeler çerçevesinde insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele iddialarının etkili soruşturulması bakımından önem arz eden bir diğer nokta, soruşturmada görev alan kişilerin bağımsız ve tarafsız hareket edebileceklerine olan inancın korunmasıdır. AİHM’e göre de bir soruşturma ancak soruşturmayı yapmakla görevli kişiler, olaylara karışanlardan bağımsız olduğu takdirde “etkili” olarak nitelenebilir. Bu durum yalnızca anılan kişi kategorileri arasında hiçbir hiyerarşik ve kurumsal bağın olmamasını gerektirmekle kalmaz; aynı zamanda pratik bağımsızlığı da gerektirir (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 96; Kamer Demir ve diğerleri/Türkiye, B. No: 41335/98, 19/10/2006, § 44).

99. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun başvuruya konu soruşturmanın devam etmekte olduğu zaman diliminde yürürlükte olan 18/10/2011 tarihli ve (8) numaralı mülga Genelge'sinde (bkz. § 58) ve Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün hâlihazırda yürürlükte bulunan 20/2/2015 tarihli ve 158 numaralı Genelge'sinde (bkz. § 59), insan hakları ihlalleri ile işkence ve kötü muamele iddialarına ilişkin soruşturmaların bizzat Cumhuriyet başsavcısı ya da görevlendireceği bir Cumhuriyet savcısı tarafından etkili ve yeterli bir şekilde yürütülmesine ilişkin gereklilik ifade edilmiştir. Ayrıca İstanbul Protokolü’nün birinci ekinin 2. maddesinde de soruşturmayı yürütenlerin, bu tür olayların faili olduğundan şüphelenilen kişiler ve onların hizmet ettiği kurum ve kuruluşlardan bağımsız soruşturma yürütebilecek vasıfta tarafsız kişiler olması gerektiği düzenlenmiştir.

100. Her somut olayda bu bağımsızlığın gerçekleşip gerçekleşmediğinin yürütülen soruşturmanın özel koşulları açısından ayrıca değerlendirilmesi gerekir (Cemil Danışman, § 104).

101. Somut başvuruda olay yeri görüntülerinin temini, şüphelilerin kimlik ve adres bilgilerinin tespiti, tanıkların ifadelerinin alınması ve benzeri birçok önemli soruşturma işlemi, haklarında soruşturma yürütülen görevlilerin hiyerarşisi içinde yer aldıkları Emniyet Müdürlüğü görevlilerince yerine getirilmiştir. Başvurucuların şikâyetçi sıfatıyla ifadelerinin alınması dışında Cumhuriyet Savcılığı tarafından doğrudan yapılan ve soruşturmanın esasına etkili olan herhangi bir işlem tespit edilememiştir. Bu denli önem arz eden işlemlerin, soruşturulan olayın potansiyel failleri ile aynı hiyerarşik çatıyı paylaşan kolluk görevlilerine yaptırılmasının yukarıda belirtilen soruşturmanın bağımsız ve tarafsız ellerle yürütülmesi ilkeleri ile bağdaştığı söylenemez.

102. İşkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağı, Anayasa’nın 5. maddesindeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve gerektiğinde cezalandırılmalarını mümkün kılacak düzeyde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli sayılabilmesi için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatacak ve sorumluların tespitine imkân sağlayacak bütün delilleri toplamış olmaları gerekir. Bu kapsamda yetkililer, diğer deliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ile kriminalistik bilirkişi incelemeleri dâhil söz konusu olayla ilgili kanıtları toplamak için alabilecekleri bütün makul tedbirleri almalıdır.

103. Birinci başvurucu, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı itiraz dilekçesinde Hastanedeki muayene odasında tedavisi devam ettiği sırada bir polis memurunun kendisini zorla ilgili kolluk birimine götürmeye çalıştığını, kendisinin demirlerden tutunduğunu, doktorun yatış işlemi yapıldığını söylemesi üzerine kendisini bıraktığını ileri sürmektedir. Bu çerçevede başvurucuların iddialarının potansiyel tanığı olan, muayene ve tedavi işlemlerini yapan sağlık görevlilerinin bilgi ve gözlemlerine müracaat edilmemesi, soruşturulan olayın aydınlatılması ve gerektiğinde sorumluların cezalandırılmasının sağlanması adına önemli bir eksikliktir.

104. Başvuruya konu olan ve itiraz mercisi tarafından da benimsenen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda "Şanlıurfa Valilik makamınca 4483 [s]ayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca soruşturma izni verilmemesine ilişkin 14/12/2012 gün ve 2012/160 sayılı karar vermiş olduğu" ve bu kararın itiraz üzerine "Gaziantep Bölge İdare Mahkemesinin ... kararı ile" kesinleştiği gerekçesine dayanılmıştır.

105. 5271 sayılı Kanun, herkes hakkında geçerli olan ceza soruşturması ve kovuşturması hükümlerini içermektedir. Ancak kanun koyucu uluslararası hukuk, antlaşmalar ve iç hukuktan kaynaklanan kimi nedenlere dayanarak bu genel kurallara istisnalar getirmiştir. Buna göre, suç işleyen her kişi hakkında uygulanması gereken genel düzenlemeleri içeren 5271 sayılı Kanun hükümleri bazı suç failleri bakımından uygulanmayacak, bunlara ilişkin ilgili kanunlarındaki özel soruşturma ve kovuşturma usulleri geçerli olacaktır. Bu usullerin tanınması, uygulanacak kişilere bir zümre ya da sınıf olarak imtiyaz tanımak anlamına gelmeyip yapılan görevin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Böylece hem yapılan görevin en iyi şekilde ve etkin olarak yerine getirilmesi sağlanacak hem de gereksiz şikâyetlere maruz kalınarak görülen hizmetin kesintiye uğraması engellenecektir. Hukuk devletinde ceza soruşturma ve kovuşturmasına ilişkin kurallar -ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa’nın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere- ülkenin sosyal ve kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri dikkate alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, ne şekilde soruşturulacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahiptir. Dolayısıyla kanun koyucunun ceza siyaseti gereği kimlerin özel soruşturma usulüne tabi olacağını belirleme hususunda takdir yetkisi vardır (AYM, E.2012/19, K.2013/17, 17/1/2013).

106. Özetlemek gerekirse kamu görevlilerinin görevlerini devlet adına ifa etmeleri ve görevlerinin ifası ile ortaya çıkan birtakım durumlarla bağlantılı olarak sık sık şikâyet edilme ve soruşturma tehdidi altına olma riski ile karşı karşıya olmaları nedeniyle haklarında adli soruşturma yürütülmesinin belirli bir makamın iznine bağlanması, hukuk devletinde makul görülebilir.

107. Nitekim Anayasa’nın 129. maddesinin altıncı fıkrasında memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılmasının -kanunla belirlenen istisnalar dışında- kanunun gösterdiği idari mercinin iznine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır.

108. Anayasa'nın bütünselliği ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel kuralları gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan etkili soruşturma yükümlülüğünü ve kamu görevlilerinin soruşturulmasının izin şartına bağlı olmasını düzenleyen kurallar bütününün birbiri ile uyumlu bir şekilde yorumlanması gereklidir. Bununla birlikte soruşturulması izin şartına bağlı olmayan suçlarda izin mekanizmasının işletilmesi, soruşturmanın etkililiği bakımından sorun oluşturabilir.

109. Nitekim başvuruya konu soruşturma kapsamında Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda, 4483 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde ilgili görevliler hakkında yürütülen ve soruşturma izni verilmemesi ile sonuçlanan ön inceleme prosedürüne atıf yapılırken soruşturma konusu suçların 4483 sayılı Kanun'un izin şartına bağlı olmaksızın resen kovuşturulması gereken suçların düzenlendiği 2. maddesinin beşinci fıkrası kapsamında olup olmadığı tartışılmamıştır.

110. Soruşturmanın etkililiği bağlamında yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sona erdirmek ya da kararlarını temellendirmek için aceleci davranarak temelden yoksun tespit ve gerekçelere dayanmamalıdırlar. Aynı şekilde kanunun güç kullanılmasına cevaz verdiği durumlarda kişiye uygulanan muamelenin orantılı olup olmadığının da olayın tüm unsurları ortaya konularak çok yönlü olarak değerlendirilmesi gerekir (Cemil Danışman, § 99).

111. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın gerekçesinde ise "şüpheli polis memurlarının kamu görevi icra ettikleri sırada yasal yetki kapsamında sınırlı ölçülü ve tutarlı olarak Nevruz günü toplumsal olayı önlemek amacıyla PVSK. ve TCK. 25. m anlamında güç kullandıkları şüphelilerin eylemlerinin yasal yetki kapsamında olduğu ve suç ve suç unsuruna rastlanılmadığı" ifadelerine yer verilmiştir.

112. Görüldüğü üzere başvurucuların avukat olmaları nedeniyle tabi olduklarını iddia ettikleri özel hukuki rejim; görevlilere doğrudan aktif bir direnme içinde olup olmadıkları, başvuruculara yönelik fiziki müdahalenin meşruluğu ve uygulanan cebrin amaçla orantılılığı irdelenmeksizin ve "görevin icrası", "yasal yetki", "sınırlı, ölçülü ve tutarlı güç kullanımı" gibi somutlaştırılmaya muhtaç ifadeler, tanık beyanları ve olaya ilişkin kamera görüntüleri gibi delillerle ilişkilendirilmeksizin ve tartışılmaksızın ilgili görevliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

113. Dahası Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan değerlendirmeler, kutlama alanında başvurucuların yakalanmaları kapsamında işlendiği iddia edilen fiillere ilişkindir. Oysaki başvurucuların gözaltına alındıktan sonra otobüslerde bekletildikleri sırada ve Hastaneye getirildikten sonraki sürede eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muameleye maruz kaldıklarına ilişkin ayrı iddiaları bulunmaktadır. Cumhuriyet Başsavcılığının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararında dayanılan yakalama işlemi sırasında güç kullanımının orantılılığı ile sınırlı tespitler, başvurucuların yakalama işlemi sonrasında maruz kaldıklarını iddia ettikleri muameleleri aydınlığa kavuşturmamaktadır.

114. Soruşturmanın etkililiğinin denetiminde önemli noktalardan biri olan soruşturmanın kamu denetimine açık ve şeffaf olmasının gereklerinden biri de mağdurların -meşru menfaatlerinin korunması için- soruşturma sürecine etkili katılımlarının sağlanmasıdır.

115. Bu çerçevede soruşturmanın etkililiğinin yanı sıra bununla bağlantılı olarak başvurucuların yukarıda değinilen olayın farklı yönlerine ilişkin iddialarının Cumhuriyet Başsavcılığı ve itiraz mercisi tarafından karşılanmamış olması, başvurucuların meşru menfaatlerinin korunması için sürece etkili katılımlarının yeterince sağlanamadığını ortaya koymaktadır.

116. Öte yandan izin verilmemesine dair karara karşı itiraz, Gaziantep Bölge İdare Mahkemesinin 5/3/2013 tarihli kararı ile "Ön inceleme dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin; ... yukarıda yazılı eylemlerden dolayı soruşturma açılmasını gerekli kılacak nitelik ve yeterlilikte olmadığı, verilen kararda yöntem ve yasaya aykırılık görülmediği" gerekçesine dayanılarak reddedilmiştir.

117. Görüldüğü üzere Bölge İdare Mahkemesince ön inceleme süreci, yalnızca dosyada yer alan bilgi ve belgeler çerçevesinde denetlenmiş; izin verilememesine dair kararda ortaya konan olay, olgu ve gerekçelerin, başvurucuların tüm iddialarını karşılayıp karşılamadığı ve soruşturma izni talep edilen eylemlerin 4483 sayılı Kanun'un (izin şartına bağlı olmaksızın resen soruşturulması gereken suçların düzenlendiği) 2. maddesinin beşinci fıkrası kapsamında olup olmadığı tartışılmamıştır. Soruşturmanın etkililiğinin denetlenmesine ilişkin bu tespitler, bir bütün hâlinde ön inceleme sürecinin makul bir özenle yürütüldüğü konusunda kuşku uyandırdığı gibi soruşturulan olayın aydınlatılması ve gerektiğinde sorumluların cezalandırılmasının sağlanmasını da zorlaştırmıştır.

118. Sonuç itibarıyla başvurucuların işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele iddialarının etkili bir şekilde soruşturulduğu sonucuna ulaşılamamıştır. Bu açıdan başvuruya konu soruşturma, işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele fiillerinin önlenmesi ve gerekiyorsa faillerin cezalandırılması bakımından yeterli bir etki doğurmamıştır. Dahası şüpheliler hakkında etkili bir soruşturma yürütülmemiş olması, bu tür olaylara karışanlara müsamaha ile yaklaşıldığı izlenimini uyandırmakta olup bu durumun işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele fiillerini gerçekleştirme temayülü olan kamu görevlilerini cesaretlendirebileceği ve bireylerin, belirtilen eylemlere karşı koruma görevi bakımından devlete ve adalet mekanizmalarına olan güvenlerini zedeleyebileceği açıktır.

119. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının öngördüğü etkili soruşturma (usul) yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

120. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. …

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

121. Başvurucular, yeniden yargılama yönünde karar verilmesini talep etmişlerdir.

122. Başvuruda, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen devletin etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

123. Belirtilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için kararın birer örneğinin Bölge İdare Mahkemesine ve ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

124. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvuruculara ayrı ayrı ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İşkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan işkence, eziyet ve insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın birer örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için Gaziantep Bölge İdare Mahkemesine ve Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

D. 198,35 TL harçtan oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCULARA AYRI AYRI ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 21/4/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

NİHAT SEFER BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/4443)

Karar Tarihi: 25/9/2019

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Recep KÖMÜRCÜ
		M. Emin KUZ
		Rıdvan GÜLEÇ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
Raportör	:	Hüseyin MECEK
Başvurucu	:	Nihat SEFER
Vekili	:	Av. Hasan Hüseyin EVİN

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kolluk görevlilerinin bir gösteriye müdahalesi sırasında gerçekleşen yaralama olayıyla ilgili olarak soruşturma izni verilmemesi nedeniyle kötü muamele yasağı ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/3/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi’nden (UYAP) elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

9. 1957 doğumlu ve emekli öğretmen olan başvurucu, Gezi Parkı olayları sırasında yaralandıktan sonra vefat eden B.E.nin cenazesinin İstanbul’da defnedileceği 12/3/2014 tarihinde İzmir Konak Meydanı’nda yapılan gösteriye katılmıştır.

10. Başvurucu, toplumsal olaylara müdahale aracıyla (TOMA) yaklaşık bir metre mesafeden sıkılan gaz ve basınçlı suyla yapılan müdahalede kolunun kırıldığı ve gözlerinde yanma oluştuğu iddiasıyla araçta görevli polisler hakkında Kemeraltı Polis Merkezi Amirliği’ne müracaat etmiştir.

11. İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 12/4/2014 tarihli raporunda, vücut fonksiyonlarına etkisi ağır olan ve sağ üst kolda humerus (kolun omuzdan dirseğe kadar uzanan kısmı) parça kırığına neden olan yaranın basit tıbbi müdahaleyle giderilemeyeceği kaydedilmiştir.

12. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı (Savcılık) 4/7/2014 tarihli ve 2014/28474 Sor. sayılı yazısıyla, şikâyete konu eylemin 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun kapsamında olduğu kanaatine vararak İzmir Valiliğinden soruşturma izni istemiştir.

13. İzmir Valiliği İl İdare Kurulu 5/9/2014 tarihinde, iddialara ilişkin olarak hazırlanan ön inceleme raporunda yer verilen tespitlere dayanarak soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “12. 03.2014 tarihinde saat 12.00 sıralarında Konak Meydanı saat kulesi önünde İstanbul'da ölen [B.E.] için KESK İzmir Şubeler Platformu, DİSK Ege Bölge Temsilciliği, TMMOB İl Koordinasyon Kurulu ile İzmir Emek ve Demokrasi güçleri tarafından basın açıklaması yapılmak istenilmesi ve Valilik binasına yürümek istemesiyle olay yerinde bulunan rütbeli personel tarafından gruba hitaben yapılan yürüyüşün kanunlara aykırı olduğunu bildirmelerine, Valilik önüne yürümelerine izin verilmeyeceğini megafonlarla uyarmalarına rağmen olay yerinde bulunan TOMA araçlarına ve görevli polislere yerden söktükleri kilit taşları, sopa, soda şişesi ve çevreden söktükleri çöp kovaları, trafik dubalarını sürekli olarak atmaya başlamaları, atılan taşlar neticesi bazı görevli polis memurlarının yaralanması, çevrede bulunan işyerlerinin zarar görmesi, grubun 2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Kanununa aykırı davranıp ihlal etmesiyle grubun görevli personele ve çevreye daha fazla zarar vermesini engellemek amacıyla gruba Kanunların verdiği yetki çerçevesinde müdahale edildiği, şikayetçilerin almış oldukları darp-cebir raporlarına rağmen olayla ilgili tanık göstermedikleri, müdahale yerinde görev yazısına göre sadece TOMA-2 aracının olduğunun yazıldığı ancak toplumsal olayın büyümesi sebebiyle çeşitli noktalardaki TOMA araçlarının da Konak Meydanına sevk edildikleri, o tarihte Çevik Kuvvet Şubesi bünyesinde 7 (yedi) toma ve 2 (iki) panzer aracının olduğu, bu haliyle şikayetçilerin iddiaları doğru kabul edilse bile suyun hangi araçtan sıkıldığının tespitinin teknik olarak mümkün olmadığı anlaşılmıştır.”

14. Bu karara başvurucunun yaptığı itiraz, İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. Kurulunca 30/10/2014 tarihinde reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde ön inceleme raporu ve ekindeki belgelerin Savcılıkça soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelik ve yeterlilikte olmadığına işaret edilmiştir.

15. İzmir Bölge İdare Mahkemesinin kararı 10/2/2015 tarihinde İzmir Valiliğince başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 10/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

16. Öte yandan Savcılık tarafından 20/11/2014 tarihinde, Bölge İdare Mahkemesinin itirazın reddine ilişkin kararının kesinleştiği, yetkili merci tarafından usulüne uygun olarak verilmiş soruşturma izni bulunmadığı, buna göre soruşturma şartının gerçekleşmediği gerekçeleriyle hakkında ön inceleme talebi bulunanlarla ilgili olarak inceleme yapılmasına gerek olmadığına karar verilmiştir. Kararda ayrıca Danıştay 1. Dairesinin 3/3/2005 tarihli ve E.2004/794, K.2005/301 sayılı kararı ile Bakanlık Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 16/5/2003 tarihli görüş yazılarına atfen kararın tebliğ edilmesine gerek bulunmadığı ve itiraza tabi olmadığı belirtilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

17. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Selçuk Yıldız, B. No: 2014/10382, 15/2/2017, §§ 21-29.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Mahkemenin 25/9/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

19. Başvurucu; idari soruşturmada İzmir Emniyet Müdürlüğünün personelini nerede, hangi araçta görevlendirdiğinin tespit edilememesinin mümkün olmadığını, delillerin toplanması vazifesinin idari soruşturmayı yapan muhakkike ait olmasına karşın kendisinden tanık ismi gösterilmesinin beklendiğini, olay mahallinde yedi TOMA ve iki panzer aracı bulunduğunu, yaralamanın hangi araçtaki polis ya da polisler tarafından gerçekleştirildiğinin tespitinin mümkün olmadığı gerekçesiyle soruşturma izni verilmemesinin suç işleyen polislere yargısal bağışıklık sağladığını belirterek kötü muamele yasağı, adil yargılanma hakkı ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini öne sürmüştür.

20. Bakanlık görüşünde Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) kararlarına atıf yapılarak bu kararların dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

21. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formundaki iddialarını tekrar etmiştir.

2. Değerlendirme

22. Anayasa’nın 17. maddesinin ilgili kısmı ile 5. maddesi şöyledir:

 “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı

Madde 17- Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

…

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.

…''

''Devletin temel amaç ve görevleri

Madde 5- Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

23. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun bu başlık altındaki iddialarının tümü kötü muamele yasağı kapsamında değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

24. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

25. Güç kullanılması sırasında kötü muamele yasağının usul yükümlülüğüne ilişkin ilkeler Özge Özgürengin kararında açıklanmıştır (B. No: 2014/5218, 19/4/2018, §§70-74).

26. Başvurunun özü, toplantı ve gösteri sırasında yapılan müdahale üzerine başvurucuyu yaraladığı öne sürülen kolluk görevlileri hakkında 4483 sayılı Kanun uyarınca Savcılığın soruşturma izni istemesine rağmen soruşturma izni verilmemesinin kötü muamele yasağını ihlal ettiği iddiasıdır.

27. Anayasa Mahkemesi Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş (B. No: 2013/7907, 21/4/2016) ve Selçuk Yıldız başvurularında, gösteri yürüyüşünde yaralanan kişiler hakkında soruşturma izni verilmemesini etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlali olarak değerlendirilmiştir. Bu sonuç özetle şu gerekçelerle temellendirilmiştir: Kamu görevlilerinin görevlerini devlet adına ifa etmesi sırasında ortaya çıkan bazı durumlarda sık şikâyet edilme ve soruşturma tehdidi altında bulunmaları, adli soruşturmaların belli makamların iznine bağlanmasını gerektirebilir. Bununla birlikte soruşturma izni şartına bağlı olmayan suçlarda izin mekanizmasının işletilmesi soruşturmanın etkililiği bakımından sorun oluşturmaktadır.

28. Nitekim somut olayda Savcılığın, atılı suçların 4483 sayılı Kanun'un izin şartına bağlı olmaksızın resen kovuşturulması gereken suçların düzenlendiği 2. maddesinin beşinci fıkrası kapsamında olup olmadığını tartışmadan İzmir Valiliğinden soruşturma izni istediği görülmektedir. Öte yandan başvuru konusu edilmemekle beraber -başvuru konusu Bölge İdare Mahkemesi kararına dayanarak verilen- kovuşturmaya yer olmadığı kararında da 4483 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde kolluk görevlileri hakkında yürütülen ve soruşturma izni verilmemesi ile sonuçlanan ön inceleme aşamasına atıf yapılırken bu yönde bir tartışma yapılmamıştır. Bu nedenle yukarıdaki paragrafta zikredilen kararlardaki sonuçlardan ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmadığı anlaşılmıştır.

29. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

30 Başvurucu, katıldığı toplantı ve gösteri yürüyüşüne polisin biber gazı ve basınçlı suyla yaptığı müdahalede kolunun kırılarak toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

31. Bakanlık görüşünde, Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararlarına atıf yapılmış; toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı bakımından olay tarihi olan 12/3/2014 tarihinden yaklaşık bir yıl sonra 10/3/2015’te yapılan bireysel başvurunun süresinde olmadığı bildirilmiştir. Başvurucu hakkında yapılmış bir ceza soruşturmasının bulunmaması bu görüşe dayanak oluşturmuştur.

32. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formundaki iddialarını tekrar etmiştir.

2. Değerlendirme

33. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa'nın 34. maddesi şöyledir:

"Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı

Madde 34- Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir."

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

34. Başvuruda öncelikle toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı yönünden başvurucu hakkında açılmış bir ceza davasının bulunmaması nedeniyle gösterinin yapıldığı andan itibaren otuz günlük süre içinde bireysel başvuruda bulunmamasına dayanılarak kabul edilemezlik kararı verilmesi doğrultusundaki Bakanlık görüşünün ele alınması gerekmektedir.

35. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkına yönelik iddialar açısından toplantıya yapılan müdahaleler ve müdahale sonucundaki yaralanmalara ilişin olarak adli makamlara yapılacak şikâyetler, bir bütün hâlinde toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ile kötü muamele yasağına ilişkin başvuru olarak kabul edilmelidir (benzer yöndeki karar için bkz. Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 62). Nitekim bir toplantı ve gösteri yürüyüşüne polisin müdahalesi ile meydana gelen sonuçlar açısından kötü muamele yasağı ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının aynı anda ihlal edilmesi mümkündür. Mevcut başvuru gibi şikâyetlerde kötü muamele yasağı ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını birbirinden ayırmanın zorluğu, bireysel başvuruda bulunabilmek için her iki hak bakımından ayrı ayrı başvuru yolu gösterilmesini anlamsız kılmaktadır. Nitekim başvurucunun kötü muamele yasağı ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına yönelik müdahalelere dair şikâyetinde iki iddia birlikte ileri sürüldüğünden Cumhuriyet Başsavcılığı da soruşturmayı aynı temelde incelemiştir. Bu nedenle her iki hak için ayrı yargılama mercilerine başvurulmasını beklemek hak ihlali iddiasına konu olayların aydınlatılmasında ve hakların özünün korunmasında yetersiz ve gereksiz bir sonuca yol açabilecektir (Onur Cingil, B. No: 2013/7836, 16/4/2015, § 61).

36. Bu nedenle incelenen başvuru gibi toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ile kötü muamele yasağının aynı müdahale kapsamında ihlal edildiğine ilişkin başvurularda kötü muamele yasağına neden olduğu iddia edilen müdahaleyi gerçekleştirenlere karşı savcılığa yapılan şikâyet, tüketilmesi gereken başvuru yolu olarak yeterli kabul edilmektedir (Onur Cingil, § 62).

37. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

38. Kolluğun kuvvet kullanması neticesinde toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği iddialarında uygulanacak ilkeler Özge Özgürengin (§§ 88-95) başvurusunda açıklanmıştır.

39. Kabul edilebilirlik incelemesinde yapılan değerlendirmelerden anlaşılacağı üzere kötü muamele soruşturmasının dayanağı olan fiziksel saldırı, aynı zamanda toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını etkileyen bir unsurdur.

40. Toplantı ve gösteriye kolluğun güç kullanarak yaptığı müdahalelerden kaynaklanan iddialarda kullanılan gücün orantılı olduğunu kanıtlamak kamu makamlarına aittir (Ali Ulvi Altunelli, B. No: 2014/11172, 12/6/2018, § 63). Kötü muamele yasağının incelendiği bölümde belirtilen nedenlerle devletin bu yükümlülüğünü yerine getirdiği söylenemeyeceğinden Anayasa’nın 34. maddesinde güvence altına toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

41. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

42. Başvurucu 10.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

43. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

44. Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).

45. Başvuruda, Anayasa'nın 17. ve 34. maddelerinde düzenlenen kötü muamele yasağı ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının, olaydaki suçun izin şartına bağlı olup olmadığının tartışılmamasından ve buna dair ilgili ve yeterli gerekçe ortaya konulmamasından dolayı ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

46. Bu durumda ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için kararın bir örneğinin yeniden soruşturma yapılmak üzere İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. Kuruluna (E.2014/304, K.2015/10) gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

47. Diğer taraftan somut olay bağlamında yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesi, ihlale yol açan yargılama sürecine muhatap olan başvurucunun bu sürede uğradığı bütün zararları gidermemektedir. Üstelik ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasına karar verilmekle birlikte başvurucunun muhatap olduğu yargısal süreç devam etmektedir. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için yalnız ihlal tespitiyle ve yeniden yargılama suretiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 10.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

48. Dosyadaki belgelerden tespit edilen toplam 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. 1. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa’nın 34. maddesinde güvence altına alınan toplantı vegösteri yürüyüşü düzenleme hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İzmir Bölge İdare Mahkemesi 1. Kuruluna (E.2014/304, K.2015/10) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 10.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

E. 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için İçişleri Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 25/9/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

SAMİ ÇELİK BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2016/1559)

Karar Tarihi: 19/11/2019

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Burhan ÜSTÜN
		Hicabi DURSUN
		Kadir ÖZKAYA
		Selahaddin MENTEŞ
Raportör	:	Hüseyin MECEK
Başvurucu	:	Sami ÇELİK

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, Gezi Parkı olaylarında kolluğun müdahalesi sırasında yaralama olayıyla ilgili olarak soruşturma izni verilmemesi nedeniyle kötü muamele yasağı ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/1/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmiştir.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

8. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi’nden (UYAP) elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Bilgiler

10. 1974 doğumlu olan başvurucu 31/5/2013 tarihinde Gezi Parkı olayları kapsamında Taksim’de milletvekillerinin yaptığı oturma eylemini seyrederken kolluğun kullandığı gaz kapsülünün başına isabet etmesi sonucunda yaralandığını ileri sürerek 29/5/2014 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (Savcılık) suç ihbarında bulunmuştur. Başvurucunun aynı gün Savcılıkta ifadesi alınmıştır. Başvurucu 15/1/2014 tarihinde muhakkik huzurunda da müşteki olarak dinlenmiştir. Başvurucu ifadelerinde ve dilekçesinde resen soruşturma başlatılmadığından dilekçe verdiğini, çok sayıda gaz kapsülü atıldığı için yaralandığını, T... Oteli’ne doğru kaçtığını, burada kendini kaybettiğini, olay mahallinde bulunan bazı kişilerin kendisini Taksim Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Hastane) götürdüğünü, burada tedavi gördüğünü, kafasına çok sayıda dikiş atıldığını, olaydan ötürü ruhsal olarak derinden etkilendiğini, olay yerinde kesinlikle gösteri amacıyla bulunmadığını, hastane polisinin tanzim ettiği tutanakların adli mercilere iletilmediğini anladığı için bu kadar uzun süre geçtikten sonra şikâyetçi olduğunu, hastane polisinin kendisine Savcılık ya da karakola gitmesi gerektiği yönünde bir şey söylemediğini ifade etmiştir.

11. Başvurucu hakkında, Taksim Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğünden adli raporlar aldırılmıştır:

i. 31/5/2013 tarihinde acil tıp uzmanınca saat 13.53’te yapılan muayenede kafa sol parietal (kafa tasının kenar ve çatısını birleştiren kemik) bölgede 6-8 cm cilt, cilt altı saçlı deri kesisi izlendiği, sütür atıldığı kayıtlıdır. Raporda başvurucunun darp şikâyetiyle geldiği yazılıdır.

ii. Başvurucunun 31/5/2013 günü saat 14.08’de çekilen tomografisi radyoloji uzmanınca değerlendirilmiştir. Bu raporda sol parietal bölgede cilt altında yumuşak doku şişliği ve metalik sütürlere ait görünüm, sağ maksiller (üst çene kemiği) sinüste mukozal (salgı üreten doku tabakası) kalınlaşma saptanmıştır. Dayak sonrası muayene ve gözlem tanısıyla rapor düzenlenmiştir.

iii. İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 24/12/2014 tarihli kesin raporunda ise yumuşak doku lezyonlarına yol açan ve kemik kırığı tarif edilmeyen yaranın basit tıbbi müdahaleyle giderilebileceği kayıtlıdır.

12. Savcılık 5/6/2014 tarihli yazısıyla İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünden şu hususların araştırılmasını istemiştir:

 “…

Müştekinin şikayeti ile başlayan soruşturmaya esas olmak üzere Birleşmiş Milletler Kanun Adamlarının Zor ve Silah Kullanılmasına Dair Temel Prensipler başlıklı bildirisinin 22. Maddesi de dikkate alınarak müştekinin iddiaları ile ilgili araştırma yapmak üzere bir ya da birden fazla müfettiş görevlendirilerek,

1-Şikayete konu gösteri yürüyüşü için katılımcıların yürüyüş öncesinde yasal bildirimde bulunup bulunmadıklarının tespiti,

2-Müştekini şikayetine konu ettiği zor kullanma öncesinde gösteri yürüyüşüne katılanların şiddet içerikli hareket ve davranışlar sergileyip sergilemediklerini tespiti, şayet müdahale öncesinde şiddet içerikli hareket ve davranışlar varsa bunları gösteren kamera görüntüsü, tutanak vb. tüm delillerin toplanması,

3-Şikayete konu gösteri yürüyüşünü trafik karışıklığına yol açmak dışında başkalarına zarar verme ya da başkalarının hiçbir güçlükle karşılaşmadan halk içinde dolaşma hakkı gibi hakları ihlal edip etmediğinin tespiti, şayet böyle bir ihlal varsa buna ilişkin kamera görüntüsü, tutanak vb. tüm delillerin toplanması, (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi açık bir alanda gerçekleştirilen her türlü gösterinin günlük yaşamın akışını bir ölçüde bozacağını, bir karışıklığa ve düşmanca tepkilere yol açabileceğini ancak bu orandaki düzen bozukluğunun tek başına toplanma özgürlüğü hakkına yönelik müdahaleyi haklı kılmayacağı görüşündedir.)

4-Gösteri yürüyüşü müdahale öncesi şiddet içermiyorsa diğer bir ifade ile barışçıl bir gösteri yürüyüşü ise müdahale öncesi makul bir süre beklenip beklenilmediği, bu süre geçtikten sonra dağılma uyarısı yapılıp yapılmadığının tespiti, buna ilişkin kamera görüntüsü,tutanak gibi tüm delillerin toplanması, (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Oya ATAMAN kararında toplantının başlayıp gözaltı ile bittiği yarım saatlik süreyi sabırsızlık olarak nitelendirmektedir.)

5-Olay yeri ve zaman dilimindeki zor kullanmanın kaçınılmaz olup olmadığına ve aşırı (orantılı) olup olmadığına ilişkin tespit yapılması, buna ilişkin kamera görüntüsü, tutanak vb. tüm delillerin tespiti,

6-Olay yeri ve zaman diliminde kayıt yapan toma aracı kamerası, mobese kamerası, banka şubesi kamerası vb. kameraların olaya ilişkin kaydetmiş olduğu görüntüler CD ya da DVD ortamına aktarılarak ve de üzerilerinde inceleme yapılarak gerektiğinde müştekinin de ifadesi alınıp toma aracı numarası vb. bilgiler alınarak ya da teşhis işlemi yaptırılarak olay tarih ve yerinde müştekiye yönelik zor kullanan polis memurlarının tespiti.”

13. Savcılığın talebi üzerine, Emniyet Genel Müdürlüğünün tahkik emrine istinaden olayla ilgili olarak Polis Teftiş Kurulu İstanbul Bölge Başkanlığınca (Teftiş Kurulu) görevi kötüye kullanma suçundan idari soruşturma süreci başlatılmıştır. Polis müfettişleri, Emniyet Müdürlüğünden olaya ilişkin MOBESE kayıtları, TOMA görüntü kayıtları, ulusal basın ve yayım kuruluşlarında çıkan görüntüler, olay ve yakalama tutanağı, gösteride görevli rütbeli personel listesi, başvurucunun tedavi olduğu gece hastanede görev yapan polis memurlarının isimleri, hastane defter kayıtları, hastane polisinin adli evrak kayıt defteri ve adli muayene raporlarının gönderilmesini istemiştir. Aşağıda anlatılan olaylardaki bilgiler disiplin soruşturmasında yapılan incelemeler sonucunda elde edilmiştir.

14. 31/5/2013 günü saat 00.00’da düzenlenen Olay ve Yakalama Tutanağı'nın başvurucunun yaralanma zamanına ilişkin olabileceği değerlendirilen kısımları şöyledir:

 “31.05.2013 gönü saat 05.00 sıralarında … Taksim Gezi Parkı Projesininbaşlatılmasını engellemek amacıyla toplanılacağı şeklinde bilgiler elde edilmiş olup aynı gün saat 05.00’da gerekli emniyet tedbirleri yeteri kadar personelle uygulamaya konulmuştur.

Aynı gün saat 12.00 itibarıyla Beyoğlu ilçesi Taksim Tramvay Durağında Bağımsız Milletvekili … de aralarında bulunduğu grup toplanmaya başlamış grubun sayısı 1000’e ulaşmıştır. Söz konusu grup saat: 12.00 de basın açıklamasına başlamış ve basın açıklamasını saat 13.00 itibarıyla bitirip oturma eylemine geçmişlerdir.

Oturma eylemine geçen gruba hitaben emniyet yetkililerince; herkesin duyabileceği şekilde yapılan basın açıklamasından sonra dağılmaları ve oturma eyleminin kanuna aykırı olduğu söylenmiştir. Grubun oturma eylemine devam edeceklerini ve bu yönde irade göstermeleri üzerine gruba hitaben tekrar “basın açıklamasının ardından yapılan oturma eyleminin kanuna aykırı olduğu ve dağılmaları gerektiği” yönünde uyarılar yapılmıştır. Grubun oturma eylemine devam etmeleri özerine dirençlerini kıracak ölçüde ve kademeli olarak artan nispette zor kullanılmış ve grup dağıtılmıştır.

Gruptan dağılan şahısların ilimiz Beyoğlu ilçesi İstiklal Caddesi yönüne dağıldıkları ve yapılan müdahaleden sonra İstiklal Caddesi/Bekar Sokak, Zambak Sokak, Mis Sokak, İmam Adnan Sokak üzerlerinde tekrar toplandıkları ve emniyet görevlilerine taşla mukavemet gösterdiklerinin görülmesi üzerine grupların dirençlerini kıracak ölçüde kademeli olarak artan nispette zor kullanılarak gruplar yaptıkları eylemden men edilmişlerdir.

…”

15. Hastane poliklinik defterinde başvurucunun Taksim Gezi Parkı olayları sırasında darbedilmesi nedeniyle müracaat ettiği, merkeze bilgi verildiği kayıtlıdır.

16. Başvurucu 18/6/2015 tarihinde, soruşturmada iki yıldır bir gelişme olmadığını belirterek dosyanın suretini Savcılıktan talep etmiştir.

17. Emniyet Müdürlüğü Radyo TV Foto Film Şube Müdürlüğü 24/9/2014 tarihinde, 31/5/2013 tarihindeki Gezi Parkı olayları kapsamında bazı görüntüleri Teftiş Kuruluna göndermiştir.

18. Emniyet Müdürlüğü 3/11/2014 tarihli yazıyla olay gününe ait TOMA görüntü kaydının bulunmadığını bildirmiştir.

B. Kolluk Görevlilerinin İfadeleri

19. Olayla ilgili yapılan disiplin soruşturmasında değişik rütbelerde elli yedi polisin bilgi veren sıfatıyla ifadesine başvurulmuştur.

20. Hastanede mukayyit olarak görevli polis memuru H.Ö.nün 27/10/2014 tarihinde verdiği ifadesinin ilgili kısımları şöyledir:

 “… benden istenilen görev hastanede görevli doktorlar tarafından bana iletilen adli vakaları kaydedip ilgili birimlere iletmektir. Gerekli olduğu durumlarda ise şahıslarla görüşüp olayın nerede nasıl olduğu hakkında ön bilgiler alıp ilgili birimlere iletmektir. Buradaki amaç ilgili birimlerin zaman kaybetmeden olay yerine intikal etmesi olayla ilgilenmesi içindir. Yaptığım bu görev herhangi bir evrak tanzim ederek adli bir işlem başlatma veya adli birimlere herhangi bir evrak gönderme niteliğinde değildir. Bu görev olaya bakan birimin sorumluluğundadır. Görev yaptığım süre zarfında görevimi sorunsuz bir şekilde yapmış olup hiçbir sorun yaşamadım. Bana iletilen adli vakaları polis noktasın içerisindeki deftere kaydedip ilgili birimlere zaman kaybetmeden bilgi verdim. Söz konusu şahsın bahsettiği tarihlerde tüm Türkiye’nin de yakından takip ettiği Gezi Parkı olaylarında Taksim İlkyardım Hastanesinin bulunduğu Beyoğlu ilçesi çok karışıktı, büyük bir toplumsal olay yaşanmaktaydı. Polise karşı büyük bir tepki vardı, bu toplumsal olaylarda yaralananların büyük bir kısmı ile görüştüğümde bana olayla ilgili herhangi bir bilgi vermemiş ve polisten şikâyetçi olduğu için herhangi bir emniyet birimine işlem yaptırmak istemediğini, şikâyetini adli makamlara bildireceğini beyan etmişlerdir. Bu şahısları şuan hatırlamam mümkün değildir. Olayların olduğu taksim bölgesi ve görev yaptığım hastanede farklı şubelerden pek çok sivil memur bulunmaktaydı. Bunlar bütün olayları izleyerek kendi açılarından kayda alıyorlardı. Yaralananlardan müracaatta bunmak isteyen veya istemeyen tüm kişilerin kaydı onlar tarafından tutuldu. Olaylar boyunca olan bütün adli olayların (mala zara verme hırsızlık yaralama vb.) çok büyük bir kısmı gezi olayları bitiminde emniyet birimlerince işlem yapılmıştır. Bu durum taksim polis merkezince ceraimlerine bakılınca anlaşılabilmektedir.

Bana iletilen bilgileri ise ben sorunsuz şekilde ilgili birimlere ilettim. Olayların yoğun olduğu dönmelerde hastanede tek çalıştığım ve can güvenliğim açısından bir sorun yaşanmaması için belli dönemlerde polis merkezine çağrıldım. Çünkü hastanede bulunan polis noktasına ve şahsıma birçok kez saldın girişiminde bulunuldu. Evrakta belirtilen şahsın olaydan bir yıl sonra böyle bir şikayette bulunmasına anlam veremedim. Söz konusu olayda benim bir ihmalim yoktur. Görev yaptığım süre içerisinde bana verilen görevi sorunsuz şekilde gerçekleştirdim.”

- Hastanede görevli diğer altı polis de benzer mahiyette ifade vermiştir.

21. Olay yerinde görev yapan Emniyet Müdürü K.Ş.nin ifadesinin ilgili kısımları şöyledir:

 “31/5/2013 tarihinde vekaleten Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğüne bakıyordum. 30/5/2013 günü gezi parkında bulunan göstericilerin boşaltılması talimatı verilince Çevik Kuvvet, Beyoğlu ve Güvenlik Şube Müdürlüğü personeli ile 31/5/2013 günü saat:01:00 sıralarında gezi parkında buluşup gerekli planlamayı yaptık… Öğle vaktine doğru göstericiler Beyoğlu tarafından da yoğun bir şekilde gelmeye başladı. Ben uzun bir süre grupların daha yoğun olduğu Divan Kavşağı tarafında [C.S.] müdürümle beraber bulunuyordum. [C.S.] müdürümüz zaman zaman telefonla İl Emniyet Müdürümüz ve İl Valimizle görüşüp hem konu hakkında bilgi veriyor hem de talimat alıyordu. İl Emniyet Müdürümüz grupların dağıtılması ve gezi parkı ve çevresine alınmamaları konusunda [C.S.] müdürümüze talimatlarını iletmiş, [C.S.] müdürümüzde bu talimatları o bölgede bulunan görevli müdürlere iletti.

Aynı gün taksim meydanı tramvay duraklarının olduğu yerde saat: 12:00 sıralarında başlayan basın açıklamasının oturma eylemine döndüğü ve müdahalenin başladığı bilgisi gelmesi üzerine [C.S.] müdürümle beraber gezi parkının merdivenleri civarına geldim. Bu esnada alanda müdahale devam etmekteydi. Polise direnenler gözaltı yapıldı ve Güvenlik Şube Müdürlüğüne gönderildi. Yapılan müdahaleler kanunların bize vermiş olduğu yetkiler ve usullere uygun olarak yapılmıştır. Bu olaylar esnasında bana Sami ÇELİK isimli şahsın yaralanması ile ilgili her hangi bir birimden bir bilgi gelmemiştir. Çevik Kuvvet Şube Müdür Vekili olduğum ve olay yeri ve çevresinde bulunduğum için olay ve yakalama tutanağında imzam vardır.”

- Emniyet Müdürleri C.S. ve Y.A. da aynı doğrultuda beyanda bulunmuştur.

22. Olay yerinde görev yapan Emniyet Müdürü R.E.nin ifadesi şöyledir:

“31/5/2013 tarihinde Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğünde İlçe Emniyet Müdürü olarak görev yapmaktaydım. Söz konusu eylem kamuoyunda gezi olayları olarak bilinen olayların 2. günü yapılan bir eylemdi. Taksim Meydanı tramvay duraklarının bulunduğu yerde saat 12:00 sıralarında Güvenlik Şube Müdürlüğü, Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü ve Beyoğlu ilçe Emniyet Müdürlüğü personeli ile birlikte tedbir alınmış idi. Aralarında milletvekillerinin de bulunduğu yaklaşık 1000 kişi basın açıklamasına müteakip İstiklal Caddesi girişinde oturma eylemine geçtiler. Oturma eylemine devam etmeleri ve bu yönde direnç göstermeleri üzerine ses yayın araçları ile herkesin duyabileceği bir şekilde yaptıkları eylemin kanunsuz olduğu, dağılmaları gerektiği, dağılmamaları takdirde zor kullanılarak müdahale edileceği şeklinde anons edilerek gerekli ikazlar yapılmış ancak grubun dağılmaması üzerine genel sorundu İl Emniyet Müdür Yardımcısının talimatı ile grubun direncini kıracak ve dağılmalarını sağlayacak şekilde kademeli olarak zor kullanıp gaz ve su kullanılarak topluluk dağıtılıp yakalanan şahıslar adli işlemler yapılmak üzere güvenlik şube müdürlüğüne gönderildi. Yapılan müdahalede özellikle gaz silahıyla yaralanan bir şahıs görmedim. Yaralanan herhangi bir şahıs olduğunu görseydim tedavisini yaptırmak üzere en yakın sağlık kuruluşuna gönderir ve takip ederdim. Diğer taraftan herhangi bir birimden de gaz silahı ile herhangi bir şahsın yaralandığına dair bilgi geldiğini hatırlamıyorum.”

- Emniyet Müdürleri H.A. ve Y.D. de benzer yönde ifade vermiştir.

23. İfadesi alınan polislerden bir kısmı, diğer olayla ilgili doğrudan bilgi sahibi olmadıklarını, başka bir yerde görevli olduklarını, olayı hatırlamadıklarını söylemiştir. Bazı polisler de göstericilerin polise taş, şişe, havai fişekli saldırıya kanunun verdiği yetkiyi kullanarak müdahale ettiklerini ifade etmiştir.

C. İdari Soruşturma ve Ceza Soruşturması Sonucunda Verilen Kararlar

24. İstanbul Valiliği 7/9/2015 tarihinde soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir. Kararın gerekçesi şöyledir:

 “...Ön İnceleme Raporu başlıklı dosyanın incelenmesi neticesinde;

Sami ÇELİK isimli şahsın darp iddiasıyla hastaneye intikal ettirildiği ve dayak sonrası muayene ve gözlem tanısı konulduğu, tedavisi yapıldıktan 3-4 saat sonra hastaneden taburcu edildiği, şahsın kafasına gaz mermisi gelerek yaralanması iddiasıyla ilgili herhangi bir görgü tanığı olmadığı, Radyo TV ve Foto Film Şube Müdürlüğünce çekilmiş olan kamera görüntülerinde, Sami ÇELİK isimli şahsın kafasına gaz mermisi gelerek yaralanması ile ilgili görüntü olmadığının net olarak gözlemlendiği, görevli polislerin Sami ÇELİK'in kafasına bilerek ya da kazaen gaz fişeği atarak yaralaması suçunu işlediklerine dair kesin bir bilgi ve bulguya ulaşılamadığı, muayene ve tedavisini yapan hastane doktorlarının verdikleri raporda da gaz fişeği neticesi yaralanma fiilini aydınlatacak bir ibareye rastlanılmadığı, darp eden kişi veya kişilerle ilgili de yapılan araştırmada, sivil kişiyi darp etme olayı tespit edilemediği,

Müşteki Sami ÇELİK’in şikayet konusu hakkında açık, somut ve teşhise uygun isim, şahıs, şahit, beyan, delil ortaya koyma imkanı olmadığından müştekinin iddialarına mesnet teşkil edecek suç unsuruna rastlanmadığı anlaşılmıştır.

Bu nedenle, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkındaki Kanunun 6. Maddesi gereğince; İstanbul Emniyet Müdürlüğü Görevlileri hakkında SORUŞTURMA İZNİ VERİLMEMESİNE... [karar verilmiştir.]”

25. Bu karara başvurucunun yaptığı itiraz, İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 1. Kurulunca 18/11/2015 tarihinde reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde ön inceleme rapor ve ekindeki belgelerin Savcılıkça soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelik ve yeterlilikte olmadığına işaret edilmiştir.

26. 19/12/2015 tarihinde tebliğ edilen karara karşı 18/1/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

27. Bireysel başvurudan sonra İstanbul Valiliği 11/12/2015 tarihinde soruşturma izni verilmemesine dair kararın kesinleşmiş örneğini Savcılığa göndermiştir. Savcılık tarafından 15/1/2016 tarihinde, Bölge İdare Mahkemesinin ret kararının kesinleştiği, yetkili merci tarafından usulüne uygun olarak verilmiş soruşturma izni bulunmadığı, buna göre soruşturma şartı gerçekleşmediği gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

28. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk, Anayasa Mahkemesinin Selçuk Yıldız (B. No: 2014/10382, 15/2/2017, §§ 21-29) başvurusunda yer almaktadır.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

29. Mahkemenin 19/11/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

30. Başvurucu, gösteriyi izlerken polis müdahalesi neticesinde yaralanmasının toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

31. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 46. maddesine göre Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulması için başvuruya konu edilen ve ihlale yol açtığı ileri sürülen kamusal eylem veya işlemden başvurucunun kişisel olarak ve doğrudan etkilenmiş olması gerekir (Onur Doğanay, B. No: 2013/1977, 9/1/2014, §§ 42-45).

32. Somut olayda, başvurucunun yapılan toplantı ve gösteri yürüyüşüne katıldığı yönünde bir iddiası bulunmamaktadır. Başvurucu soruşturma aşamasında gösteriyi izlemek için orada bulunduğunu ifade ettiğinden toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılanlara yönelen müdahaleden bu hak yönünden kişisel olarak etkilenmediği anlaşılmaktadır.

33. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

34. Başvurucu 31/5/2013 tarihinde Gezi Parkı olayları kapsamında bir gösteriyi izlerken polis tarafından atılan onlarca gaz kapsülünden birinin başına isabet etmesinden ötürü yaralandığını, künyelerini başvuru formunda bildirdiği Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) bazı kararlarına göre polisle çatışmaya girmeyen göstericiler arasında yer almayan kişilere karşı kullanılan gücün haklı gerekçeye dayandırılmamasının kötü muamele yasağının ihlali anlamına geldiğini, kullanılan gücün orantısız olduğunu, özensiz yürütülen soruşturmanın etkisiz olduğunu, yine AİHM kararlarına atıf yaparak etkili soruşturma ilkelerine riayet edilmediğini belirterek kötü muamele yasağı ve bununla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini öne sürmüştür.

35. Bakanlık görüşünde, Anayasa Mahkemesinin toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında kötü muamele yasağının incelendiği Ali Ulvi Altunelli (B. No: 2014/11172, 12/6/2018) ile Ali Rıza Özer ve diğerleri ([GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015) kararlarında yer alan ilkelerin gözönünde bulundurulması gerektiği belirtilmiştir.

2. Değerlendirme

36. Anayasa’nın 17. maddesinin ilgili kısımları ile 5. maddesi şöyledir:

 “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı

Madde 17 – Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

…

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.

…

Devletin temel amaç ve görevleri

Madde 5- Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

37. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Kötü muamele yasağının usul yükümlülüğü kapsamında kaldığı değerlendirilen adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden ayrıca inceleme yapılmamıştır.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

38. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

39. Güç kullanılması sırasında kötü muamele yasağına ilişkin Anayasa Mahkemesinin ilkeleri Özge Özgürengin (B. No: 2014/5218, 19/4/2018, §§46-54, 70-80) başvurusunda açıklanmıştır.

40. Başvurunun özü, toplantı ve gösteri yürüyüşüne yapılan müdahale sırasında gösterici olmadığını dile getiren başvurucunun gaz fişeğiyle yaralandığı olayda derhâl ve resen soruşturma başlatılmaması ile etkili soruşturma yürütülmemesinden dolayı kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasıdır.

41. Anayasa Mahkemesi Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş (B. No: 2013/7907, 21/4/2016), Turan Uytun ve Kevzer Uytun (B. No: 2013/9461, 15/12/2015) ve Selçuk Yıldız başvurularında, gösteriye müdahale sırasında yaralanan ya da hayatını kaybeden kişiler hakkında soruşturma izni verilmemesini etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Bu sonuç özetle şu gerekçelerle temellendirilmiştir: Kamu görevlilerinin vazifeleri sırasında ortaya çıkan bazı durumlarda sık şikâyet edilme ve soruşturulma tehdidi altında bulunmaları adli soruşturmaları belli makamların iznine bağlanmasını gerektirebilir. Bununla birlikte soruşturma izni şartına bağlı olmayan suçlarda izin mekanizmasının işletilmesi soruşturmanın etkililiği bakımından sorun oluşturmaktadır.

42. Nitekim başvuru konusu edilmemekle beraber -başvuru konusu bölge idare mahkemesi kararına dayanarak verilen- Savcılığın kovuşturmaya yer olmadığı kararında da 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde kolluk görevlileri hakkında yürütülen ve soruşturma izni verilmemesi ile sonuçlanan ön inceleme aşamasına atıf yapılırken atılı suçların 4483 sayılı Kanun'un izin şartına bağlı olmaksızın resen kovuşturulması gereken suçların düzenlendiği 2. maddesinin beşinci fıkrası kapsamında olup olmadığının tartışılmadığı görülmüştür. Bu nedenle yukarıdaki paragrafta zikredilen kararlardaki sonuçlardan ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmadığı anlaşılmıştır.

43. Başvuru konusu olayda ayrı bir değerlendirmeyi gerektiren husus da soruşturmanın derhâl ve resen başlatılmadığı iddiasıdır. Başvurucu, gösteriye yapılan müdahalede yaralandığını hastanede dile getirmesi ve doktor raporlarıyla bunun tespit edilmesine karşın sorumlular hakkında herhangi bir işlem başlatılmadığını dile getirmiştir.

44. Olayın meydana geldiği gün hastanede düzenlenen raporda; başvurucunun başından yaralandığı, darp sonrası muayene edildiği kayıtlıdır. Disiplin soruşturmasını yapan müfettişlere gönderilen hastane poliklinik defterinde de başvurucunun Taksim Gezi Parkı olayları sırasında darbedilmesi nedeniyle müracaat ettiği ve merkeze bilgi verildiği yazılıdır. Yapılan muayenesinde tespit edilen yaralanmalar gözetildiğinde başvurucunun darp iddialarından kamu makamlarının haberdar olmasına karşın kolluğun Savcılığa bilgi vermeyerek resen ve derhâl soruşturma başlatılmasının sağlanmadığı anlaşılmaktadır (benzer bir olayda aynı doğrultuda değerlendirme için bkz. Süleyman Deveci, B. No: 2013/3017, 16/12/2015, §§ 117-119).

45. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul yükümlülüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

46. Kolluğun zor kullanma yetkisini kullanırken gereklilik ve orantılılık şartlarını taşıyıp taşımadığını değerlendirmeye elverişli nitelikte etkili soruşturma yürütülmediği sonucuna ulaşılması maddi boyuttan inceleme yapılmasını engellemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

47. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

48. Başvurucu, 100.000 TL maddi, 100.000 TL de manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

49. Anayasa Mahkemesi Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60) başvurusuna dair vermiş olduğu kararda, bireysel başvuruya konu olayın incelenmesi sonucunda ihlal kararı verilmesi durumunda ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenler hususunda detaylı açıklamalarda bulunmuştur. Anılan içtihat doğrultusunda, 6216 sayılı Kanun uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için temel kural olan eski hâle getirmenin başvuruya konu olayda uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

50. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

51. Başvuruda, Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

52. Bu durumda kötü muamele yasağına ilişkin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden etkin bir adli soruşturma yapılmasında ve sorumlu kolluk görevlisi ya da görevlileri hakkında kamu davası açılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden soruşturma ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan soruşturma izni verilmesine yer olmadığına dair kararın ortadan kaldırılması ve nihayet kolluk görevlileri hakkında yeniden soruşturma yapılmasından ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 1. Kuruluna (E.2015/727, K.2015/890) ve bilgi için İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (Soruşturma No: 2014/76089, K.2016/903) gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

53. Başvurucuya manevi zararları karşılığında net 18.300 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

54. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. 1. Kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 1. Kuruluna (E.2015/727, K.2015/890) GÖNDERİLMESİNE,

2. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (Soruşturma No: 2014/76089, K.2016/903) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 18.300 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için İçişleri Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 19/11/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

ADALET SEVİN BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2016/3693)

Karar Tarihi: 20/11/2019

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Recep KÖMÜRCÜ
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		Celal Mümtaz AKINCI
		Rıdvan GÜLEÇ
		Recai AKYEL
Raportör	:	Sinan ARMAĞAN
Başvurucu	:	Adalet SEVİN
Vekili	:	Av. Murat Deha BODUROĞLU

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kolluk görevlileri tarafından toplumsal olaylara müdahale edilmesi sırasında tazyikli su sıkılması sonucu yaralanma meydana gelmesi ve bu olayla ilgili olarak etkili bir soruşturma yürütülmemesi nedenleriyle toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ile kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 22/2/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. 1946 doğumlu olan başvurucu; kamuoyunda Gezi Parkı eylemleri olarak bilinen olaylar sırasında 6/7/2013 tarihinde metroya binebilmek için Taksim'e gitmek istediğini, kapatılan yollar ve polis barikatı nedeniyle İstiklal Caddesi'ne doğru ilerlemek zorunda kaldığını, kalabalık içinde bulunduğu sırada toplumsal olaylara müdahale aracından (TOMA) sıkılan su nedeniyle yere düştüğünü ve yerde sürüklendiğini, bu nedenle sağ el bileğinin kırıldığını, dizlerinde zedelenme olduğunu belirtmiştir.

10. Taksim Meydanı'ndan acil servis ambulansıyla alınan başvurucunun ilk tedavisi Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılmıştır. Söz konusu hastanenin hazırladığı 6/7/2013 tarihli adli muayene raporunun Olay Öyküsü bölümü "tazyikli su etkisinde yaklaşık iki metre sürüklenme şikâyeti" şeklinde doldurulmuştur. Ortopedi Polikliğine sevk edilen başvurucunun yapılan muayenesinde sol radius uç kırığı saptanmıştır.

11. 5/9/2013 tarihinde başvurucu hakkında İstanbul Bilim Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından sağlık raporu düzenlenmiştir. Düzenlenen raporda, ortaya çıkan sonucun "sağ median sinirin duyusal ve motor iletisini çok hafif düzeyde etkilediği karpal tünel sendromu ile uyumlu bulunduğu" tespitine yer verilmiştir.

12. Başvurucu, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (Savcılık) 10/10/2013 tarihinde avukatı aracılığıyla verdiği dilekçede Taksim Meydanı'nda bulunan metro istasyonuna gitmek isterken yakın mesafeden tazyikli su ile yapılan müdahale sonucu kolunun kırıldığını ve hâlen kolunun kullanılamaz durumda olduğunu ifade etmiştir. Ayrıca bir internet sitesinde de yayımlanan olaya ilişkin kamera görüntülerini CD marifetiyle ibraz etmiştir. Başvurucu, gereksiz ve orantısız şekilde güç kullanarak yaralanmasına sebep olduğunu iddia ettiği polislerden şikâyetçi olmuştur.

13. Savcılık yürüttüğü soruşturma kapsamında olay sırasında iki TOMA'dabulunan şoförlerin ve operatörlerin (su sıkıcı) tespitini yaparak bu kişilerin şüpheli sıfatıyla ifadelerini almıştır. Olay yerindeki MOBESE kayıtları ve olaylar sırasında kullanılan TOMA'nın kamera görüntüleri İstanbul Emniyet Müdürlüğünden (Emniyet) istenmiştir. Emniyet, Savcılığın söz konusu taleplerine Gezi Parkı eylemleri sırasında MOBESE kameralarına göstericiler tarafından hasar verilip devre dışı bırakıldığı, TOMA'dan birinin (63537 kodlu) kayıtlarının silindiği diğer aracın (T-2 kodlu) ise başka bir il bünyesinde bulunduğu gerekçeleriyle olumsuz yanıt vermiştir.

14. Başvurucu tarafından olay anına ilişkin olduğu belirtilen görüntülerle ilgili olarak bilirkişiden rapor almıştır. Düzenlenen raporun sonuç kısmı şu şekildedir:

"...

Dosya ekinde bulunan ve Bilirkişi Raporu ile çözümlenmesi istenilen cadde üzerinde yer alan tarih ve saati belli olmayan cep telefonu marifeti ile çekilen kamera görüntülerinin incelenmesi neticesinde; cadde üzerinde bulunan gösterici grubun üzerine TOMA araçlarının tazyikli su ile müdahale ettiği, müdahale sonucu tazyikli suyun etkisi ile yere düşen kişilerin olduğu, bunun üzerine göstericilerden bazılarının TOMA aracına taş attığı, bazı göstericilerinde TOMA aracının üzerine çıktığı kamera kayıtlarından anlaşılmıştır. "

15. Başvurucunun ifadesi 10/4/2014 tarihinde avukatı olduğu hâlde Cumhuriyeti Savcısı tarafından müşteki sıfatıyla alınmıştır. Başvurucu ifadesinde şunları söylemiştir:

"Ben 1946 doğumluyum olay tarihinde Kadıköyde bir kısım arkadaşlarımla buluşmuştum. Beşiktaşta vapurdan indik. Karşıdan minibüse binerek Taksimdeki türk hava yolları ofisine gidecektik. Benim gösterilerle ilgim alakam yoktur. Amacım THY den bilet alacaktım. Ancak minibüs H. otelin önünde beni bıraktı. Çünkü gösterilerden dolayı he taraf kapalıydı. Ben de tek başıma Taksimdeki THY ye yürüyerek gidiyordum. Polisler zaman zaman bazı yerlere girmek istediysem de yasak olduğunu söyleyip beni sokmadılar. Onların açtığı koridorları yürüyerek olay mahallinde vardım. Olay mahalli İstiklal Caddesi Fransız Konsolosluğuna 150-200 metre mesafede idim. Galatasaray lisesi önüne Taksim merkeze doğru yürüyordum. Kültür merkezine yukarıda da söylediğim gibi 150-200 metre kalmıştı. Benim bulunduğum noktaya doğru ellerinde BDP ve TKP bayrakları olan bir grup benim bulunduğum yere doğru gelmeye başladılar. Bende bundan dolayı korktum. İstiklal caddesine binanın yanında sağ tarafta durdum. Bir ihtiyar bay bana mavi renkli taksim dayanışma derneği bayrağı verdi. Bunu al seni BDP liler ve TKPliler ile karıştırmasınlar diye söyledi. Ve korkma dedi. Bende bu bayrakları elime aldım. Bu esnada ara sokaktan bir TOMA çıkıp bana doğru yaklaşmaya başladı. Ayaklarımdan su geçti. Heyecandan ve korkudan olduğum yerde kaldım. TOMA ilk suyu sıktığında su ayaklarımda kalmıştı. Bana doğru hareketine devam etti. Aramızda 4-5 metre kala bana doğru tazyikli su sıktı. Suyu direk beni hedef alarak sıktı. Sanırım ben kaçmadığım için hedef gözeterek suyu sıktı. Çünkü kalabalık geriye doğru kaçmıştı. Ben kaçmamıştım. Bunu sanki kendisine bir meydan okuma veya direnme olarak algıladığı için sanırım bana o yüzden sıktı.elimde sarı bir çanta vardı. Sapı da yeşildir. Jean giyiyorum ve üzerimde de gri bir bluz vardır. Kısa kollu t shirt vardır. Bu suyun bana çarpması sebebiyle kolumun üstüne ayağımın yerden kesilip kolumun üzerine düştüğünü anladım. Bu esnada kolumun da kırıldığını hissettim. Bu görüntüleri internetten alarak dosyaya sunduk. Hatta su sıkılırken binada oturan ve videoyu çeken bayanın polis memurlarını yapmayın diye bağırdığını duydum. ben tazyikli suyun etkisiyle duvara çarpıp ölebilirdim. Bir adet vesikalık resmimi dosyaya sunacağım şüpheli polislerden şikayetçiyim. Beni olay yerinden ambulans alarak götürdü. benim arkamda sokakta göstericilerde vardı. Ancak suyu polis memuru bana direk sıktı. Ve demir çubuk gibi bir su idi. Başka bir diyeceğim yoktur. ayrıca ben sağ kolumun sinirlerim sıkıştığından ameliyat olmam gerek."

16. Savcılık tarafından başvurucu hakkında Adli Tıp Kurumundan (ATK) sağlık raporu aldırılmıştır. ATK'nın 30/10/2013 tarihli raporunda yaralanmanın kişinin yaşamını tehlikeye sokmadığı, basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde, hafif nitelikte olmadığı, kırığın yaşam fonksiyonlarına etkisinin orta (2) derecede olduğu bildirilmiştir.

17. Savcılık 23/6/2013 tarihinde, olay sırasında TOMA'da bulunan dört polis ve İstanbul Emniyet Müdürlüğünde görevli polis ve amirler hakkında ceza soruşturması açılmasına izin verilmesi için dosyayı İstanbul Valiliğine göndermiştir.

18. İstanbul Valiliğinin 15/4/2015 tarihli yazısı üzerine Emniyet Genel Müdürlüğü, Polis Başmüfettişleri C.Ü. ve E.G.yi ön inceleme ve disiplin soruşturması yapmak için araştırmacı olarak görevlendirmiştir.

19. Araştırmacılar, adları geçen dört polis memurunun ve başvurucunun ifadelerini almış ve 18/8/2015 tarihli raporu hazırlamışlardır. Raporda Emniyet Genel Müdürlüğünün 15/2/2008 tarihli ve 19 sayılı Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları konulu Genelgesi ile 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'ndan bahsedilerek gaz silahı kullanan polisler, bu emri veren rütbeliler ve yetkililerin kendilerine verilen yetkiyi kullanarak görevlerini yaptıklarından dolayı kusurlu olmadığı belirtilmiştir. Sonuç itibarıyla araştırmacılar, isimleri tespit edilen dört polis memuru hakkında soruşturma izni verilmemesi görüş ve kanaatine ulaşmıştır.

20. İstanbul Valiliği 2/9/2015 tarihinde anılan ön inceleme raporuna uygun olarak soruşturma izni verilmemesi yönünde karar vermiştir.

21. Başvurucu, anılan karara itiraz etmiş ancak İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Birinci Kurulu 12/1/2016 tarihli kararı ile itirazı reddetmiştir. Kararda müştekinin iddiaları üzerine yapılan ön inceleme sonucunda hazırlık soruşturması yapılması için dosyada yeterli bilgi ve belgenin bulunmadığı gözetilerek soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararın usule ve kanuna uygun olduğu belirtilmiştir. Karar, başvurucuya 22/1/2016 tarihinde tebliğ edilmiştir.

22. Başvurucu 22/2/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

23. Öte yandan Savcılık 8/2/2016 tarihli kararında, görevi kötüye kullanma ve zor kullanma yetkisine ilişkin sınırı aşılması suçlarından soruşturma izni verilmediğinden kovuşturma yapılmasına yer olmadığına (soruşturma yapılmasına yer olmamasına) karar vermiştir.

24. Başvurucunun Savcılık kararına yaptığı itiraz, İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin 14/3/2016 tarihli kararıyla usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

25. İlgili hukuk için bkz. Selçuk Yıldız (B. No: 2014/10382, 15/2/2017, §§ 21-29) başvurusu hakkında verilen karar.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

26. Mahkemenin 20/11/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

27. Başvurucu; kamuoyunda Gezi Parkı eylemleri olarak bilinen olaylar sırasında Taksim'de bulunan metroya gitmek isterken İstiklal Caddesi üzerinde TOMA'dan sıkılan tazyikli suya maruz kalarak yere düştüğünü, bu sebeple sağ el bileğinin kırıldığını ve dizlerinin zedelendiğini belirtmiştir. Evine gitmek isterken polis barikatı nedeniyle yolunun kesildiğini ifade eden başvurucu; kolluğun kasıtlı şekilde aşırı ve orantısız güç kullanması sonucu yaralandığını, şikâyetçi olmasına rağmen etkili bir soruşturma yapılmadığını, alınan bilirkişi raporunun taraflı ve yetersiz olduğunu iddia etmiştir. İstanbul Valiliğince sorumlular hakkında soruşturma izni verilmemesi yönünde karar verildiğini söyleyen başvurucu, işleme karşı itiraz etmiş olsa da itirazının Bölge İdare Mahkemesi tarafından reddedilmesi nedeniyle olayın faillerinin cezasız kaldığını ifade etmiş; olaylar sırasında yapılan müdahale nedeniyle yaralanması ve bu kapsamda yürütülen soruşturmanın etkisiz olması nedeniyle Anayasa'nın 10., 17., 23., 36. ve 40. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

28. Bakanlık görüş yazısında, Anayasa Mahkemesi içtihatlarına atıfta bulunularak somut olayın koşulları ile olaya müdahale eden polis hakkında yürütülen ön inceleme ve soruşturma sonucunda tespit edilen hususların ifade edilen içtihatlar bağlamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

29. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında özetle ileri sürülen iddiaların Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ve Anayasa Mahkemesi kararlarıyla, dosya muhteviyatıyla uyuşmadığını belirterek başvuru formundaki şikâyetlerini tekrarlamıştır.

2. Değerlendirme

30. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz."

31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun soruşturma izni verilmemesi nedeniyle hak arama imkânının ortadan kalktığı ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiği şikâyetleri kamu görevlileri tarafından yaralanmasına dayanmakta olup bu iddia Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağı çerçevesinde incelendiğinden Anayasa’nın 10., 36. ve 40. maddelerinden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Bunun dışında başvurucu, polis barikatı nedeniyle seyahat hürriyetinin ihlal edildiğini iddia etmiş ise de Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatları uyarınca bu hürriyet, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) ile Türkiye’nin taraf olduğu ek protokollerin ortak koruma alanına girmeyip Anayasa Mahkemesinin konu bakımından yetkisi dışında kaldığından bu iddia yönünden de ayrıca bir değerlendirme yapılmamıştır. (benzer yöndeki kararlar için bkz. Fevzi Doğaner, B. No: 2014/6453, 20/12/2017, § 14; Mehmet Takımsu, B. No: 2016/63712, 7/11/2013, §§ 78-80).

32. İşkence ve kötü muamele yasağına ilişkin şikâyetlerin devletin negatif ve pozitif yükümlülükleri dikkate alınarak maddi ve usul boyutları bakımından ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir. Devletin negatif yükümlülüğü bireyleri işkence, insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleye ya da cezaya tabi tutmama sorumluluğunu içerirken devletin pozitif yükümlülüğü hem bireyleri bu tür muamelelerden korumayı (önleyici yükümlülük) hem de etkili bir soruşturma yoluyla sorumluların tespitini ve cezalandırılmasını (soruşturma yükümlülüğü) içermektedir. İşkence ve kötü muamele yasağının maddi boyutu, negatif yükümlülük ile önleyici yükümlülüğü kapsamakta; pozitif yükümlülüğün alanında kalan soruşturma yükümlülüğü ise usul boyutunu oluşturmaktadır (benzer yöndeki inceleme usulünü içeren kararlar için bkz. Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 75; Mehmet Şah Araş ve diğerleri, B. No: 2014/798, 28/9/2016, § 64; Mustafa Rollas, B. No: 2014/7703, 2/2/2017, § 49).

33. Somut olayda başvurucu, kolunun kırılmasıyla sonuçlanan olayın etkili bir şekilde soruşturulmadığının yanı sıra söz konusu yaralanmaya neden olan eylemin kolluk güçleri tarafından gerçekleştirildiğini, başka bir deyişle devletin maddi yükümlülüğünü de ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Her ne kadar sağlık raporlarıyla da tespit edilen yaralanma açık olsa da bu yaralanmanın polis müdahalesinden kaynaklandığı konusunda sadece başvurucunun iddiası söz konusudur. Başvurucunun CD'de sunduğu ve soruşturma dosyasındaki bilirkişi raporuna da konu olan video kaydının bir yerinde 63537 kodlu TOMA'dan su sıkılması sonucu kalabalık içindeki iki kişinin yere düştüğü görülmektedir. Görüntüleri izleyerek bu kişilerin kimler olduğunu çıplak gözle tespit etmek pek mümkün değildir. Ayrıca bu görüntülerden başvurucunun olay yerinde bulunup bulunmadığı veya başvurucunun kayıtta gözüken hangi kişi olduğu kesin şekilde anlaşılamamakta olup soruşturma dosyasında da bu yönde bir tespit yer almamaktadır. Bu bağlamda başvurucunun Anayasa Mahkemesine kötü muamele iddialarını destekleyecek ve yaralanmanın kolluk müdahalesinden kaynaklanması ile ilgili olarak şüpheleri giderecek nitelikte, yeterince delil sunmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle somut olaya ilişkin değerlendirme, başvuruya konu olayın kendine özgü koşulları dikkate alınarak Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında, sadece devletin pozitif yükümlülüğüne bağlı olarak etkili soruşturma yükümlülüğü yönünden yapılmıştır.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

35. Devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüğünün usule ilişkin bir boyutu bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve karıştıkları olaylarda kamu görevlilerinin ya da kurumlarının kendi sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 110).

36. Buna göre bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi -“Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesindeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında- etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu mümkün olmazsa bu madde sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan,§ 25).

37. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edilebilmesi için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı; soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdırlar (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114).

38. AİHM kararlarında; bir kişinin sağlıklı hâldeyken gözaltına alındığı ancak salıverildiği zaman vücudunda yaralanma tespit edildiği durumlarda söz konusu yaralanmanın nasıl oluştuğu hususunda makul bir açıklama getirme ve mağdurun bu yöndeki iddialarını şüphede bırakacak kanıtları sunma yükümlülüğünün devlete ait olduğu, özellikle ilgili iddiaların doktor raporları ile doğrulandığı hâllerde Sözleşme'nin 3. maddesi anlamında açık sorunların ortaya çıkacağı ifade edilmiştir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 94).

39. Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında bazen tek başına soruşturma yapılmamış olması veya yeterli soruşturma yapılmamış olması kötü muamele teşkil edebilmektedir. Dolayısıyla şartlar ne olursa olsun yetkililer, resmî şikâyet yapılır yapılmaz harekete geçmelidir. Şikâyet yapılmadığında bile işkence veya kötü muamele olduğunu gösteren yeterli, kesin belirtiler olduğunda soruşturma açılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda soruşturmanın derhâl başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak, özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 116).

40. Devlet memurları tarafından yapılan işkence ve kötü muamele hakkında yürütülen soruşturmanın etkili olması için soruşturmadan sorumlu ve tetkikleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden bağımsız olması gerekir. Soruşturmanın bağımsızlığı sadece hiyerarşik ya da kurumsal bağlantının olmamasını değil ama aynı zamanda somut bir bağımsızlığı da gerektirir. Dolayısıyla etkili bir soruşturmadan söz edilebilmesi için öncelikle soruşturmanın bağımsız yürütülebilir bir niteliğe sahip olması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 117).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

41. Somut olayda başvurucu, gösteriye müdahale eden kolluğun sıktığı tazyikli su sonucu yere düşerek yaralandığını ve kolunun kırıldığını iddia etmektedir. Başvurucunun sunduğu sağlık raporlarından da kolunun kırılmış olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlaline ilişkin somut delillerle savunulabilir iddiaları olduğunun, böyle bir iddia karşısında devletin sorumlu kimselerin tespit edilmesine ve cezalandırılmasına olanak sağlayabilecek kapsamlı ve etkili bir soruşturma yürütme zorunluluğunun doğduğunun kabulü gerekir.

42. Genel İlkeler kısmında belirtildiği üzere kötü muamele iddialarına ilişkin soruşturmaların etkili olduğunun kabul edilebilmesi için soruşturma makamlarınca, şikâyet öğrenilir öğrenilmez veya yeterince açıklığa kavuşmayan bir şikâyet açıklığa kavuşturulur kavuşturulmaz soruşturma başlatılması gerekmektedir. Şikâyetin olmadığı ancak yasağa ilişkin bir muamelenin mevcudiyetine ilişkin ciddi delil veya emareler bulunduğunun farkına varıldığı bir durumda ise savcılığın resen harekete geçme yükümlülüğü devam etmektedir.

43. Olay sonrasında götürüldüğü hastanede başvurucu hakkında adli muayene raporu düzenlenmiş, başvurucunun tazyikli su etkisinde sürüklendiği şikâyetiyle hastaneye müracaat ettiği tespit edilmiş ve başvurucuya kol kırığı teşhisi konulmuştur (bkz. § 10). O hâlde söz konusu raporun düzenlendiği tarihte kamu makamlarının başvurucunun iddialarından haberdar olduğunu kabul etmek gerekir. Buna rağmen derhâl soruşturma başlatma ilkesine aykırı davranılarak beklendiği ancak başvurucunun avukatı aracılığıyla şikâyetçi olmasından sonra Savcılığın harekete geçtiği söylenmelidir. Bu gecikmenin sonucunda başvurucunun iddiasına konu olan TOMA'daki kamera kayıtlarına -silinmesi nedeniyle- ulaşılamadığına dikkat çekilmelidir (bkz. § 13).

44. Şikâyetin yapılmasından sonra olayın faili olabilecek kamu görevlilerinin tespit edildiği ve belirlenen kişilerin ifadelerine şüpheli sıfatıyla başvurulduğu görülmektedir (bkz. § 13). Ayrıca başvurucunun ifadesi bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından müşteki sıfatıyla alınmıştır. Bunun dışında başvurucunun yaralanmasına ilişkin ATK'dan rapor aldırılmış ve de başvurucunun sunduğu görüntüler bilirkişi marifetiyle incelenerek rapor düzenlettirilmiştir (bkz. § 16). Bunlar yapılmış olmakla birlikte kamusal alanda gerçekleştiği anlaşılan olaya ilişkin görüntü delili elde etme amacıyla sadece MOBESE ve TOMA'nın kayıtları istenmiştir. İddiaya konu olayın gerçekleştiği yerin çevresinde bulunan bina veya işyerlerinde kayıt yapan kamera bulunup bulunmadığı konusunda bir araştırma yapılmamıştır. Başvurucunun sunduğu görüntülerin incelendiği bilirkişi raporunda başvurucunun olay yerinde bulunup bulunmadığı konusunda bir belirleme yapılmadığı da dikkate alındığında iddiaları aydınlatıp olayın gelişimini ortaya koyacak önemli bir delilin toplanmadığı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan başvurucudaki yaralanmanın eldeki görüntülere konu olan olay sırasında mı meydana geldiği gerektiği takdirde tanık dinleme gibi bir delile başvurularak şüphe bırakmayacak bir açıklıkla araştırılmamıştır. Bu eksiklikler Savcılığın gerçeği ciddiyetle öğrenme çabası içinde olmadığı kanaati uyandırmaktadır.

45. Savcılık, soruşturma dosyasının bu muhteviyatına rağmen şikâyetin 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması HakkındaKanun kapsamında soruşturma izni gerektirdiğini değerlendirerek ön inceleme yapılması amacıyla dosyayı İstanbul Valiliğine göndermiştir. Valilik, ön incelemeci olarak iki emniyet başmüfettişini görevlendirmiş ve hazırlanan rapor doğrultusunda soruşturma izni verilmemesi kararı vermiştir. Bunun sonrasında Savcılık, başkaca bir soruşturma işlemi yapmadan kovuşturma yapılmasına yer olmadığı sonucuna ulaşmıştır.

46. Kamu görevlilerinin görevlerini devlet adına ifa etmeleri ve görevlerinin ifası ile ortaya çıkan birtakım durumlarla bağlantılı olarak sık sık şikâyet edilme ve soruşturma tehdidi altında olma riski ile karşı karşıya olmaları nedeniyle haklarında adli soruşturma yürütülmesinin belirli bir makamın iznine bağlanması hukuk devletinde makul görülebilir (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, B. No: 2013/7907, 21/4/2016, § 106).

47. Nitekim Anayasa’nın 129. maddesinin altıncı fıkrasında memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılmasının -kanunla belirlenen istisnalar dışında- kanunun gösterdiği idari mercinin iznine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, § 107).

48. Anayasa'nın bütünlüğü ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel ilkeleri gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan etkili soruşturma yükümlülüğünü ve kamu görevlilerinin soruşturulmasının izin şartına bağlı olmasını düzenleyen kurallar bütününün birbiri ile uyumlu bir şekilde yorumlanması gereklidir. Bununla birlikte soruşturulması izin şartına bağlı olmayan suçlarda izin mekanizmasının işletilmesi, soruşturmanın etkililiği bakımından sorun oluşturabilir (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, § 108).

49. Nitekim başvuruya konu soruşturma kapsamında Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda, başvurucunun yaralanmasının neden kaynaklandığı tespit edilmediği gibi 4483 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde ilgili görevliler hakkında yürütülen ve soruşturma izni verilmemesi ile sonuçlanan ön inceleme prosedürüne atıf yapılırken soruşturma konusu suçların 4483 sayılı Kanun'un izin şartına bağlı olmaksızın resen kovuşturulması gereken suçların düzenlendiği 2. maddesinin son fıkrası kapsamında olup olmadığı anlaşılır şekilde tartışılmamıştır.

50. Soruşturmanın etkililiği bağlamında yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sona erdirmek ya da kararlarını temellendirmek için aceleci davranarak temelden yoksun tespit ve gerekçelere dayanmamalıdır. Aynı şekilde kanunun güç kullanılmasına cevaz verdiği durumlarda kişiye uygulanan muamelenin orantılı olup olmadığının da olayın tüm unsurları ortaya konularak çok yönlü olarak değerlendirilmesi gerekir (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 99).

51. Başvurucunun iddiaları tazyikli su etkisiyle yere düşerek yaralandığı çerçevesinde şekillenmesine rağmen soruşturma izni verilmemesi kararında göz yaşartıcı gaz silahları ve mühimmatlarının kullanılmasına ilişkin düzenlemelere atıf yapılarak bir sonuca ulaşıldığı, ayrıca somut olay bağlamında bir değerlendirmenin kararda yer almadığı görülmektedir. Bunun yanında Bölge İdare Mahkemesince ön inceleme süreci, yalnızca dosyada yer alan bilgi ve belgeler çerçevesinde denetlenmiş; soruşturma izni verilmemesine dair kararda ortaya konulan olay, olgu ve gerekçelerin başvurucunun tüm iddialarını karşılayıp karşılamadığı ve soruşturma izni talep edilen eylemlerin 4483 sayılı Kanun'un (izin şartına bağlı olmaksızın resen soruşturulması gereken suçların düzenlendiği) 2. maddesinin son fıkrası kapsamında olup olmadığı tartışılmamıştır. Soruşturmanın etkililiğinin denetlenmesine ilişkin bu tespitlerden bir bütün hâlinde ön inceleme sürecinin makul bir özenle yürütüldüğü konusunda yeterli kanaate sahip olunamadığı gibi bu tespitlerin soruşturulan olayın aydınlatılması ve gerektiğinde sorumluların cezalandırılmasının sağlanmasını da zorlaştırdığı anlaşılmıştır.

52. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutu bakımından ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

B. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

53. Başvurucu, kendi isteğiyle gösteriye katılmadığını, polisin sürüklemesiyle kendisini kalabalık arasında bulduğunu, buna rağmen kolluğun orantısız güç kullanarak yaptığı müdahale nedeniyle gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

54. Bakanlık, bu konuda bir görüş bildirmemiştir.

2. Değerlendirme

55. Anayasa Mahkemesi Ali Rıza Özer ve diğerleri ([GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 62) ve Onur Cingil (B. No: 2013/7836, 16/4/2015, § 62) başvurularına dair kararlarında, kolluk kuvvetinin orantısız güç kullanarak bir toplantıya veya gösteri yürüyüşüne müdahalede bulunması nedeniyle hem kötü muamele yasağının hem de toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği iddialarını içeren başvuruları nasıl inceleyeceğini belirtmiştir. Anılan kararlarda kolluk kuvvetinin kötü muamelesine maruz kalındığı şikâyeti sonrası adli makamlarca yürütülen ceza yargılaması süreci ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlaline ilişkin iddianın bir bütün hâlinde incelenmesi gerektiği vurgulanmıştır.

56. Savcılığın yürüttüğü soruşturma kapsamında iddia konusu yaralanmanın kolluk müdahalesiyle meydana gelip gelmediği ortaya konulamadığı gibi başvurucunun söz konusu gösteriye katılıp katılmadığı da kendi beyanı dışında başka delillerle net şekilde anlaşılamamaktadır. Şu hâlde kötü muamele yasağına ilişkin olarak yukarıda yapılan değerlendirmede (bkz. § 52) etkin soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmemesine bağlı olarak kötü muamele yasağının usul boyutu itibarıyla ihlal edildiği sonucuna varıldığından toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı açısından bu aşamada ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

57. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

58. Başvurucu, yeniden etkili bir soruşturma yapılmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

59. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

60. Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).

61. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

62. Başvuruda, Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen kötü muamele yasağının usul boyutu itibarıyla ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin yargısal bir karara varmak için gerekli olan deliller toplanmadan Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karardan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

63. Bu durumda kötü muamele yasağı ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden etkin bir adli soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden soruşturma ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan kovuşturmaya yer olmadığına (soruşturma yapılmasına yer olmamasına) dair kararın ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun delilleri toplayıp gerekli incelemeler yapıldıktan sonra yeniden karar vermekten ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden soruşturma yapılmak üzere İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (Soruşturma No: 2013/141084) gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

64. Başvuruda, kötü muamele yasağının usul boyutu itibarıyla ihlal edildiği sonucuna varılarak yeniden etkin bir adli soruşturma yürütülmesi amacıyla kararın bir örneğinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesinin yeterli bir giderim oluşturduğu değerlendirildiğinden manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

65. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.714,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutu itibarıyla İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının İNCELENMESİNE GEREK OLMADIĞINA,

D. Kararın bir örneğinin kötü muamele yasağı ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (Verilen karar 2013/141084 numaralı soruşturma ile ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

E. 239,50 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.714,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 20/11/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

ERDAL SARIKAYA BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/37237)

Karar Tarihi: 17/3/2021

R.G. Tarih ve Sayı: 29/4/2021-31469

 

GENEL KURUL

KARAR

 

Başkan	:	Zühtü ARSLAN
Başkanvekili	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		Hicabi DURSUN
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Rıdvan GÜLEÇ
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
		Selahaddin MENTEŞ
		Basri BAĞCI
		İrfan FİDAN
Raportör	:	Elif ÇELİKDEMİR ANKITCI
Başvurucu	:	Erdal SARIKAYA
Vekili	:	Av. Danış AKPOLAT

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, Gezi Parkı eylemleri olarak bilinen gösteriye kolluk güçlerinin müdahalesi neticesinde yaralanma meydana gelmesi ve buna ilişkin açılan ceza soruşturmasının etkili yürütülmemesi nedeniyle eziyet yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 9/11/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

9. 1980 doğumlu olan başvurucu, olay tarihinde İstanbul'da yaşamakta ve bir giyim firmasında güvenlik görevlisi olarak çalışmaktadır.

A. Genel Olarak

10. Başvurucu, ülke genelinde gerçekleşen ve Gezi Parkı eylemleri olarak bilinen gösterilerin 11/6/2013 tarihinde yapılan Taksim Meydanı'ndaki kısmına katılmıştır. Kardeşini almak için eylemlerin yapıldığı yere gittiğini beyan eden başvurucu, Anayasa'nın 26. maddesinde düzenlenen haktan yararlanarak kendini ifade etmek için gösterilerde yer aldığını soruşturma aşamasında dile getirmiştir. Kolluk görevlilerinin başvurucunun bulunduğu yerdeki gösteriye müdahale ettikleri esnada başvurucu, gözüne isabet eden sert bir cisimle yaralanmıştır.

11. Türkiye İnsan Hakları Kurumu tarafından Ekim 2014 tarihinde yayımlanan Gezi Parkı olayları raporuna göre kısaca (detaylı bilgi için bkz. Özge Özgürengin, B. No: 2014/5218, 19/4/2018, §10) Gezi Parkı eylemleri/olayları;

- İstanbul Taksim Meydanı’nda bulunan Gezi Parkı’nda yapılmak istenen çevre ve imar düzenlemelerine engel olmak için 27/5/2013 tarihinde iş makinelerinin Gezi Parkı'na girmesiyle başlamış, haziran ve temmuz aylarında yoğunlaşarak Türkiye’nin birçok iline yayılmış toplantı ve gösteri yürüyüşleridir.

- İçişleri Bakanlığı verilerine göre 28/5/2013 ile 6/9/2013 tarihleri arasında 80 ilde bu kapsamda 5.532 eylem/etkinlik gerçekleştirilmiştir.

- Türk Tabipleri Birliği verilerine göre kamu hastanelerine, özel hastane ve tıp merkezlerine, olayların yaşandığı alanlarda kurulan revirlere toplam 8.163 kişi yaralı olarak başvurmuştur. Bunlardan 106'sı kafa travmasına uğramış, 63'ü ağır yaralanmış, 11'i gözünü kaybetmiştir.

12. Başvurucunun katıldığı tarihte gerçekleşen gezi eylemleriyle ilgili olarak kolluk memurları tarafından 11/6/2013 ve 12/6/2013 tarihli Olay Tutanakları düzenlenmiştir. 11/6/2013 tarihli Olay Tutanağı'nda Taksim Meydanı'nda göz yaşartıcı gaz ve tazyikli su kullanılması, 12/6/2013 tarihli Olay Tutanağı'nda ise tazyikli su kullanılması suretiyle gösterilere müdahale edildiği, bu gösteriler nedeniyle hiç kimsenin gözaltına alınmadığı belirtilmiştir.

B. Ceza Soruşturması Süreci

13. Başvurucu, kolluk memurlarınca müdahale sırasında gerekli olmadığı hâlde savunma/ZED tüfeği (gaz fişeği) veya plastik mermi kullanılması nedeniyle gözünden yaralandığını ileri sürerek yaralanmasına sebebiyet veren kolluk görevlileri hakkında 3/10/2013 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) şikâyette bulunmuştur.

14. Başsavcılık tarafından başvurucunun şikâyeti üzerine 2013/139143 Soruşturma numarasıyla soruşturma başlatılmıştır. Anılan soruşturma 22/10/2013 tarihinde benzer yakınmaları olan yüzlerce müştekinin şikâyetiyle birlikte 2013/79334 numaralı soruşturma dosyasında birleştirilmiştir. Beş yüz soruşturma dosyasının birleştirilmesiyle oluşan bu soruşturma, İstanbul'un farklı yerlerinde ve farklı tarihlerde gerçekleşen Gezi olaylarıyla ilgili olarak yürütülen ana soruşturmalardan biridir.

15. Başsavcılıkça olay yerini gösteren MOBESE ve diğer kamera görüntülerinin toplanması, tanıkların tespit edilmesi ile şüpheli kolluk görevlilerinin belirlenmesi 30/10/2013 tarihinde İstanbul Emniyet Müdürlüğünden, kamera görüntüleri mevcut ise bu görüntülerin çıkarılarak gönderilmesi 10/3/2014 tarihinde Beşiktaş İlçe Emniyet Müdürlüğünden istenmiştir. Kolluk birimlerince Başsavcılık istemine cevap verilip verilmediğine, verilmişse içeriğine dair UYAP'taki soruşturma dosyalarında herhangi bir bilgi bulunmamaktadır.

16. 12/3/2014 tarihinde başvurucunun şikâyetine yönelik olarak yürütülen soruşturmaya, ana soruşturmadan ayrılarak 2014/35756 numarasıyla devam edilmiştir.

17. Başsavcılıkça başvurucunun 18/3/2014 tarihinde sözlü ifadesi alınmıştır. Başvurucu kısaca sağ gözüne isabet eden gaz fişeği kapsülüyle veya plastik mermiyle yaralandığını, kolluğa taş atmadığını, anayasal hakkını kullandığını, kendisini yaralayan polis memurunu göremediğini, yaralandığı sırada arkadaşını cep telefonuyla aradığını, arama kayıtları çıkarılırsa yaralanma saatinin tam olarak tespit edilebileceğini, kayıtların çıkarılmasına rızasının olduğunu, ayrıca vurulduğunda yanında kardeşi ile arkadaşı Y.nin bulunduğunu, onların tanık olarak dinlenmesini istediğini ve kendisini yaralayan kolluk görevlisinden şikâyetçi olduğunu beyan etmiştir.

18. Yaralanma tarihine/saatine veya yerine ilişkin kesin bilgi bulunmamakla birlikte başvurucu, Başsavcılığa verdiği ifadesinde 12/6/2013 tarihinde saat 01.00 ile 01.30 arasında yaralandığını iddia etmiş; daha sonra -12/12/2019 tarihinde verdiği dilekçeyle- yaralanma saatinin 11/6/2013 tarihinde saat 23.30 ile 12/6/2013 tarihinde saat 02.30 arasında olduğunu belirtmiştir. Yaralanma yerinin tam olarak neresi olduğunu da ifadesinde açıklayamayan başvurucu, sadece yaklaşık olarak Talimhane Caddesi'nin Taksim Meydanı'na çıkan kısmında toplanan kalabalıktan ayrılarak 10-20 metre yürüdükten sonra yaralandığını dile getirmiş; daha sonra ibraz edeceği dilekçeyle yaralanma yerini haritada işaretleyerek soruşturma makamlarına ileteceğini vurgulamıştır. Başvurucu 12/12/2019 tarihli dilekçesinde yaralanma yerinin Cumhuriyet Caddesi'nin Taksim Meydanı'na çıkılan yeri olduğunu dile getirmiştir.

19. Başvurucu, vekili aracılığıyla sunduğu 24/10/2014 tarihli dilekçesiyle ana soruşturmada (2013/79334 numaralı) toplanan deliller ile ilgili beyanda bulunmuş; MOBESE kameralarının tahrip edildiği Gezi olayları soruşturmalarına yansımasına rağmen bu tahribatın kim tarafından yapıldığının araştırılmadığını, görev yoğunluğundan dolayı listelerin düzenli tutulmadığının ve kimlerin gaz fişeği kullandığının tespit edilemediğinin kolluk birimleri tarafından bildirildiğini, listelerde belirtilen kolluk görevlilerinin en az yarısının ifadesinin alınmadığını belirterek görüntülere yansıyan kolluk memurlarının kimliklerinin tespit edilerek soruşturmaya dâhil edilmesini talep etmiştir.

1. Sağlık Raporları

20. Başvurucu; Başsavcılık ifadesinde ve sunduğu dilekçelerde, yaralandıktan sonra çevrede bulunan kişilerin yardımıyla önce Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesine, ardından Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesine götürülerek burada ilk ameliyatını olduğunu, sonrasında Çapa Tıp Fakültesi Göz Kliniğinde iki kez ameliyat olduğunu açıklamıştır.

21. Başsavcılıkça başvurucunun tedavi evrakı ile hakkında düzenlenen sağlık raporları Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesinden 11/11/2014 tarihinde, Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesinden 12/11/2014 tarihinde istenmiştir. Başvuru dosyasında veya UYAP'a kayıtlı soruşturma dosyasında hastaneler tarafından gönderilen evrakların bulunmadığı, buna karşın şikâyet dilekçesiyle birlikte ilgili evrakın bir kısmının başvurucu tarafından Başsavcılığa sunulduğu görülmüştür.

i. Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 12/6/2013 tarihli ve 04.16 saatli raporunun "Olay Öyküsü" kısmında başvurucunun polis müdahalesinde başına biber gazı kapsülü geldiğini beyan ederek başvurduğu belirtilmiştir (Sunulan rapor tek sayfa olup başkaca bilgi bulunmamaktadır.).

ii. Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi Göz Servisi tarafından düzenlenen 12/6/2013 tarihli ve 04.30 saatli genel adli muayene raporunda, 12/6/2013 tarihinde saat 00.30 civarında, sağ gözüne biber gazı fişeği çarpan başvurucunun Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesinden sevkinin yapıldığı, sağ grob perfasyonu tanısıyla acil operasyon için hastaneye yatışının gerçekleştirildiği belirtilmiştir. Aynı Hastane tarafından düzenlenen 12/6/2013 tarihli geliş ve 13/6/2013 çıkış tarihli epikriz raporunda başvurucunun genel anesteziyle ameliyat edildiği, sağ gözün ekarte edilerek onarımının yapıldığı açıklanmıştır.

22. Hastaneler tarafından gönderilen evraklar, Başsavcılıkça İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğüne (Adli Tıp Kurumu) 20/10/2015 tarihinde iletilerek başvurucunun yaralanmasının niteliğinin belirlenmesi talep edilmiştir. Adli Tıp Kurumunca söz konusu evraklara atıf yapılarak düzenlenen 21/10/2015 tarihli rapor şöyledir:

"Şişli Etfal E.A. Hastanesinin 12.06.2013 tarih 242845 sayılı raporunda; polis müdahalesinde başına biber gazı kapsülü gelmesi ifadesiyle geldiği, her iki gözde periorbital ekimoz olduğu, kranial BT de intrakranial hadise düşünülmediği, orbita BT de glob perforasyonu düşünüldüğü, göz bakısında, sağ skleral perforasyon olup sağda ışık hissinin negatif olduğu, sağ orbita tabanında küçük fraktür hattı saptandığı, Okmeydanı E.A. Hastanesinin 12.06.2013 geliş, 13.06.2013 çıkış tarihli epikriz raporunda, genel anestezi altında ameliyat edildiği, sağ göz ekarte edilerek onarımının yapıldığı, arızasının,

Kişinin yaşamını tehlikeye sokmadığı,

Basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte OLMADIĞI,

Kırığın yaşam fonksiyonlarına etkisi ORTA(2) derece olduğu,

Duyularından birinin fonksiyonun sürekli kaybı niteliğinde olduğu"

2. Şüpheli Kolluk Görevlilerinin Belirlenmesine İlişkin İşlemler

23. Başsavcılıkça temin edilen bazı kamera görüntüleri 2/12/2014 tarihinde bilirkişiye tevdi edilmiş, görüntülerde yer alan kolluk görevlilerinin kask numaralarının tespit edilmesi istenmiştir. Görüntülerin neleri içerdiği veya ne şekilde elde edildiği UYAP'taki soruşturma dosyasından anlaşılamamaktadır. Ulusal Kriminal Büro, görüntüleri incelemek üzere Başsavcılıkça bilirkişi olarak atanmıştır. Ulusal Kriminal Büro Amirliğinin 8/1/2014 tarihli raporunun ilgili kısmı şöyledir:

"Taksim bölgesinde yüzlerce çevik ve onlarca Zetçinin o günün her saatinde muhtelif yerlerde görüldüğü, bunlardan ise olaya müdahili olduğu değerlendirilenlerin, olaydan bilgisi olanın olay yerinin müdürü sıfatıyla resmi görülen tek yıldızlı emniyet müdürü olduğunun düşünüldüğü, [T- ...] Kask numaralı 6246 grubunun birinci yaya kuvvetler ekibinden [... ] sicil numaralı [E.T.nin] da görüntüsü ve birlikte bulunması nedeniyle sanki Müdürün refakat polisi olduğu, olaydan sorumlu olan ZET'çileri mutlaka [E.T.nin] da tanıdığı, [B-...] kasklı olay yeri ve ay anı ekibinden olan sicil no [...] Robokopçu [M.K.nin] içinde olduğu 5 kişilik Zet timi olduğunun değerlendirildiği, Olay yerindeki 4-5 ZET'çinin kendi ekibinde olması nedeniyle tüm Zetçileri en iyi ve en yakın bilmesi gereken çevik kuvvet polisinin [...] sicilli Robokopçu [M.K.] olduğunun değerlendirildiği, olay noktasına başkaca görüntülerde, başkaca yapılan Zet ateşlemesine ve ateşine rastlanmadığından mağdur Erdal Sarıkaya'nın vurulma olayının 11/06/2013'ü 12/06/2013'e bağlayan gece yarısının tam ortasında oluştuğu değerlendirildiği, Erdal Sarıkaya'nın vuruluş anının ve vuranın birebir kameralarda görülmemesinin, yüzlerce polis listesinden en fazla 5 personelle, bir müdür ve iki önemli görgü tanığına indirgenebilmesinin ve bulguların değerlendirilmesi..."

24. Bilirkişi tarafından numaraları belirlenen kaskları kullanan kolluk görevlilerinin kimliklerinin tespitine yönelik olarak 10/3/2015 tarihinde İstanbul Emniyet Müdürlüğünden bilgi istenmiştir. Emniyet Müdürlüğünce kask numaraları tespit edilen personelden olay günü görevli olup ZED/savunma tüfeği kullanma yetkisi veya eğitimi bulunanların isim listesi Başsavcılığa iletilmiş, bazı kask numaralarının (beş adet kask numarasının) kayıtlı olmadığı bildirilmiştir. Emniyet Müdürlüğünün cevabında tarih bulunmamakta olup cevabın UYAP'a kayıt tarihi 26/6/2015'tir.

25. Öte yandan Gezi eylemlerinde başvurucuyla aynı gün yakın bölgede yaralanan A.A.nın kolluk görevlilerine ilişkin şikâyetine dair yürütülen ceza soruşturması Gezi olaylarıyla ilgili 2013/79334 Sor. numaralı ana soruşturmadan 8/11/2013 tarihinde ayrılmış, bir süre 2014/53879 Sor. numaralı soruşturmada tek başına yürütüldükten sonra 10/3/2015 tarihinde başvurucunun şikâyetinin araştırıldığı 2014/35756 Sor. numaralı soruşturmayla birleştirilmiştir.

26. Birleşen 2014/53879 numaralı soruşturma dosyası (A.A.nın şikâyetiyle ilgili yürütülen) kapsamında Başsavcılık tarafından olay günü savunma tüfeği kullanmaya yetkili olan ve kimliği tespit edilen on altı polis memurunun soruşturmalar birleştirilmeden önce 2014 yılı Haziran-Temmuz ayları arasında -farklı tarihlerde- şüpheli olarak savunmaları alınmıştır. Şüpheli polisler genel olarak suçlamaları kabul etmemiştir. Memurların bir kısmı Gezi Parkı eylemlerinde görevli olduğunu ancak yaralama eylemlerinin gerçekleştiği yerde bulunmadığını beyan etmiş, diğer bir kısmı ise olay yerinde savunma tüfeği kullandığını ancak kimseyi yaralamadığını ifade etmiştir. Başsavcılık ayrıca aynı soruşturmada 17/4/2014 tarihinde İstanbul Emniyet Müdürlüğünden toplumsal olaylara müdahale aracı (TOMA) veya kolluk araçlarında çekilen görüntülerin bulunup bulunmadığının araştırılmasını istemiştir.

27. Başsavcılık, İstanbul Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğünde komiser olan ve olay yerinde görev alan K.K.nın tanık olarak 10/3/2015 tarihinde ifadesini almıştır. Tanığın ifadesi şöyledir:

"11/06/2013 günü sabah 05:00 sıralarında Beşiktaş Dolmabahçe stadı civarında konuşlanmıştık. Gece 23:00 sıralarına kadar o bölgede görev yaptık. Daha sonra Taksime çıktık. Ve Divan Kavşağı yoluna da geçtiğimiz hatırlıyorum. Ancak Talimhaneye hiç geçmedik diye hatırlıyorum. Divan Kavşağına geldiğimizde göstericiler tarafından barikatlar kurulmuştu. Bizimde gruplar olarak müdahalemiz oldu. Bu sırada sorumluluğumda bulunan zet silahı kullanmakla görevli personelimde kurallara uygun şekilde gerek olduğunda zet silahını kullanmıştır. Hatırladığım kadarıyla 11 Haziran günü gruplara yönelik olarak yapılan çalışmaların yoğun olduğu bir gündü. birçok grup olay yerindeydi. Hemen hemen her yerde barikat kurulmuştu. Bu barikatları ve göstericileri bertaraf etme amacıyla çok sayıda gruplar olarak müdahalede bulunduk. [M.C.Y.] grubumun zetçilerindendir. Hiçbir zetçi polisinin kurallara aykırı olarak göstericileri doğrudan hedef alarak ateş ettiğini görmedim. Böyle bir talimatımızda söz konusu olamaz."

28. Başvurucu ve diğer şikâyetçi A.A.nın ortak vekili tarafından 5/4/2016 tarihinde Başsavcılığa sunulan dilekçeyle, Emniyet Müdürlüğünün cevap yazısına göre liste şeklinde isimleri bildirilen görevlilerin soruşturmaya dâhil edilmesi, numarası kayıtlı olmadığı bildirilen kaskların nasıl mevcut olabildiğinin araştırılması, Çevik Kuvvet ekibine bağlı olmadığı tespit edilen görevlilerin hangi birime bağlı olduğunun tespit edilmesi talep edilmiştir.

3. Soruşturma İzni İstenmesi Sürecine İlişkin İşlemler

29. Öte yandan Başsavcılık 20/10/2015 tarihinde başvurucu ve A.A.nın şikâyetiyle ilgili olarak zor kullanma yetkisinin sınırının aşılması suçunu işledikleri isnadıyla kask numaralarından kimlikleri tespit edilen on altı kolluk görevlisi ile kimliği tespit edilemeyen gaz bombası ve tüfeği kullanan görevli hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca soruşturma izni talep etmiştir.

30. İstanbul Valisi'nin 8/1/2016 tarihli oluruyla, on altı polis memuru hakkında soruşturma izni verilip verilmeyeceğinin tespiti amacıyla ön inceleme raporu hazırlaması için 2. Sınıf Emniyet Müdürü A.V. ön incelemeci olarak görevlendirilmiştir. Ön inceleme raporunun ilgili kısmı şöyledir:

"Gezi parkı eylemleri olarak bilinen Türkiye genelinde ve İstanbulun birçok semtinde aynı anda birçok protesto eyleminin yapıldığı, Taksim Meydanının ise İstanbuldaki olayların en yoğun yaşandığı yerlerden olduğu, gaz fişeği kullanan polis memurlarının 2559 sayılı PVSK'nın 16. maddesi hükmü gereğince görevlerini yerine getirdikleri, olay yerinde şartların oluşmasından dolayı görevli olan personelin kendilerine 2911 sayılı ve 2559 sayılı kanunların verdiği yetkiyi kullanarak kanunsuz eylem ve yürüyüş yapan gruba yasal sınırlar içinde müdahalede bulundukları, eylemleri önlemek amacıyla eylemcilere herhangi bir kısıt olmaksızın atılmış olan gaz fişeğinin bahse konu yerde şahıs yada şahısların yaralanmasına sebebiyet verme ihtimali olmakla birlikte şikayetçi şahısların görevli polis memurlarının atmış olduğu gaz fişeği neticesinde yaralandığını, delillendirebilecek somut, teşhise uygun isim, şahıs, şahit veya delil ortaya koyma imkanı olmadığı, bu nedenle adı geçen görevlilerin kusurlu olduklarının tespit edilemediği anlaşıldığı"

31. İstanbul Valisi tarafından 22/2/2016 tarihli ve 2016/123 sayılı kararla ön inceleme raporundaki tespitler doğrultusunda on altı kolluk görevlisi hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir. Kararda, şikâyetçi olan kişilerin kasıt olmaksızın atılan gaz fişeğiyle yaralanma ihtimalleri mevcut ise de kolluk görevlilerince atılmış gaz fişeğiyle yaralandıklarına ilişkin somut delillerin ortaya konma ihtimalinin bulunmaması nedeniyle on altı kolluk görevlisinin kusuru olmadığının değerlendirildiği açıklanmıştır.

32. Soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara itiraz edilmeyeceği Başsavcılık tarafından 10/5/2016 tarihinde Valiliğe bildirilmiştir. Valilikçe, süresinde itiraz edilmemesinden dolayı on altı kolluk görevlisi hakkındaki kararın 22/8/2016 tarihinde başvurucu açısından kesinleştiği 11/10/2016 tarihinde Başsavcılığa bildirilmiştir.

33. Diğer müşteki A.A. ise soruşturma izni verilmemesi kararına itiraz etmiştir. Müşteki A.A.nın yaralanması nedeniyle yürütülen soruşturma, başvurucunun yaralanmasıyla ilgili yürütülen soruşturmadan 25/10/2016 tarihinde Başsavcılık tarafından ayrılmış ve yeni bir soruşturma numarasıyla (2016/126756 numaralı) soruşturmaya ayrıca devam edilmiştir.

34. Bu arada Başsavcılıkça, sadece kimliği tespit edilen on altı kolluk görevlisi hakkında değil aynı zamanda bilirkişi raporunda kask numaraları belirtilen (beş adet kask numarası) ancak kimliği tespit edilemeyen gaz bombası ve tüfeği kullanan görevliler hakkında da soruşturma izni istendiğinin 26/8/2016 tarihinde Valiliğe hatırlatılması üzerine İstanbul Valisi'nin 27/1/2017 tarihli oluruyla bu kez kimliği tespit edilemeyen gaz bombası ve tüfeği kullanan görevliler hakkında ön inceleme raporu hazırlaması için Komiser S.E. ön incelemeci olarak görevlendirilmiştir.

35. Ön inceleme raporunda bazı kask numaralarının Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü kayıtlarında bulunmadığı, diğer bazı numaraların kayıtlarının olduğu ancak 11/6/2013 ile 12/6/2013 tarihli günlük görev listelerinde göz yaşartıcı gaz kullanan personelin girişi yapılmadığından bu kaskları kullanan personelin kimlik tespitinin yapılamadığı, bu nedenle kimliği belli olmayan kolluk görevlileri hakkında soruşturma izni verilmesine ve disiplin soruşturması açılmasına gerek olmadığı yönünde görüş bildirilmiştir.

36. Ön inceleme raporundaki tespitler doğrultusunda İstanbul Valisi tarafından 23/2/2017 tarihli -kararda sehven 23/2/2016 tarihi yazılmıştır- ve 2017/64 sayılı kararla kimliği tespit edilemeyen gaz bombası ve tüfeği kullanan görevliler hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verilmiştir.

37. Başvurucu kimliği belli olmayan kolluk görevlileri hakkında soruşturma izni verilmemesine ilişkin bu karara itiraz etmiş; başvurucunun itirazı İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Birinci İdari Dava Dairesi (Bölge İdare Mahkemesi) tarafından 11/5/2017 tarihinde kabul edilmiştir. Kararda, 4483 sayılı Kanun'un 2. maddesinde efrada karşı yapılan suimuameleler (kötü muamele) ile ilgili olarak açılan soruşturmalarda anılan Kanun'un hükümlerinin uygulanmayacağının düzenlendiği ve karara konu suç isnadının bu kapsamda kaldığı dikkate alınarak soruşturmanın genel hükümlere göre yürütülmesi gerektiği gerekçesiyle itirazın kabul edildiği açıklanmıştır.

38. Kimlikleri tespit edilen şüpheli on altı polis memuru hakkında soruşturma izni verilmemesi nedeniyle Başsavcılıkça 2/5/2017 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin ek karar verilmiştir. Kararda müşteki olarak sadece başvurucu yer almaktadır. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...şikayete konu iddianın soruşturmasının 4483 sayılı yasaya tabi olması nedeniyle Zor Kullanma Yetkisine İlişkin Sınırı Aşılması suçundan Cumhuriyet Başsavcılığımız tarafından şüpheliler hakkında 4483 sayılı yasa kapsamında soruşturma izni verilip verilmemesi hususunda talep edildiği, talebimiz sonucu İstanbul Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü tarafından ön inceleme başlatıldığı, yapılan ön inceleme sonucu ... şüpheliler hakkında soruşturma izni verilmemesine dair karar verildiği, ... karara karşı yasal süre içerisinde her hangi bir itiraz olmadığından kararın kesinleştiği,

...

Şüpheliler hakkındaki incelemenin sonucunda müsnet Zor Kullanma Yetkisine İlişkin Sınırı Aşılması, görevi kötüye kullanma suçundan, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanmasına Dair Kanunun 4. maddesinin son fıkrası uyarınca soruşturma yapılmasına yer olmamasına..."

39. Başsavcılıkça verilen kovuşturmama (ek) kararından haberdar olmaksızın başvurucu soruşturmanın genişletilmesi talebiyle 1/6/2017 tarihinde Başsavcılığa dilekçe ibraz etmiştir. Başvurucunun dilekçesi sehven ek karara itiraz dilekçesi olarak kabul edilerek değerlendirilmek üzere İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmiştir. Sulh Ceza Hâkimliğinin 2/6/2017 tarihli kararıyla, Başsavcılık ek kararının 15/4/2017 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmesine rağmen başvurucunun on beş günlük kanuni sürenin dolmasından sonra 1/6/2017 tarihinde karara itiraz ettiği gerekçesine istinaden itirazın süre aşımı nedeniyle reddedilmesine karar verilmiştir.

40. Başsavcılık diğer taraftan başvurucunun kimliği tespit edilemeyen gaz bombası ve tüfeği kullanan görevliler hakkında soruşturma izni verilmemesine kararına itirazının Bölge İdare Mahkemesince kabulü nedeniyle kimliği tespit edilemeyen gaz bombası ve tüfeği kullanan görevli hakkında devam eden soruşturmanın üç ayda bir bilgi verilmesi koşuluyla 11/7/2017 tarihinde daimî aramaya alınmasına karar vermiştir.

41. Başvurucu 14/7/2017 tarihinde Başsavcılığın on altı kolluk görevlisi hakkında verdiği ek karara itiraz dilekçesi sunarak 2/5/2017 tarihinde verilen Başsavcılık kararını 15/4/2017 tarihinde tebliğ almasının mümkün olmadığını belirtmiş ve kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin ek kararı 13/7/2017 tarihinde öğrendiğini beyan etmiştir. Başvurucunun bu itirazı, İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliğince süresinde kabul edilmiş, buna karşın "Başsavcılık kararının usul ve yasaya uygun olduğu" gerekçesiyle 11/9/2017 tarihinde esas yönünden reddedilmiştir. İtirazın reddi kararı başvurucuya 12/10/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir.

42. Başvurucu 9/11/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

4. Bireysel Başvurudan Sonraki Soruşturma Süreci

43. Başvurucunun bireysel başvuruda bulunduktan sonra soruşturma süreciyle ilgili yaşanan gelişmeler kısaca şöyledir:

i. Aynı soruşturma dosyasındaki diğer şikâyetçi A.A.nın İstanbul Valisi'nin 22/2/2016 tarihli ve 2016/123 sayılı on altı kolluk görevlisi hakkında soruşturma izni verilmemesi kararına itirazı, Bölge İdare Mahkemesinin 5/7/2018 tarihli kararıyla soruşturmaya konu suç isnadının genel soruşturma hükümleri çerçevesinde soruşturulması gerektiği gerekçesiyle kabul edilmiştir. A.A.nın şikâyeti ile ilgili bu soruşturma 25/10/2016 tarihinden beri ayrı yürütüldüğünden soruşturmanın akıbeti bilinmemektedir.

ii. Emniyet Müdürlüğü tarafından 24/7/2017, 22/1/2018 ve Ağustos 2018 -müzekkerede tam tarih bulunmamaktadır- tarihlerinde başvurucunun yaralanmasından sorumlu şahısların aranması çalışmalarının devam ettiği bildirilmiştir.

iii. Başvurucu, soruşturmanın genişletilmesi talebini içeren dilekçeyi 28/3/2018 tarihinde soruşturma makamına sunmuş; dilekçede, kimliği belirlenemeyen ancak kask numaraları belirlenen görevlilerin başka illerden gelme ihtimaline binaen araştırma yapılmasını, kimliği belirlenen on altı görevlinin savunmalarının tespit edilmesini, olay günü olay yerinde görevli diğer kolluk görevlilerinin beyanlarına başvurulmasını, görev listelerinde belirtilmeyen ve savunma tüfeği kullanan görevlilerin araştırılmasını, tüfeklerin tesliminden sonra zimmet belgelerinin imha edildiği bildirildiğinden imha edenler hakkında soruşturma yapılmasını, tüm kamera görüntülerinin toplanarak incelenmesini, olay günü kullanılan TOMA'ların hard disklerinin temin edilerek incelenmesini talep etmiştir.

iv. Başsavcılık tarafından Emniyet Müdürlüğünden Gezi Parkı eylemlerine ilişkin toplu görüntüler temin edilerek 4/6/2018 tarihinde İstanbul Jandarma Kriminal Laboratuvarına gönderilmiş, başvurucunun ifade ve dilekçelerinde belirttiği yaklaşık yaralanma yeri haritada işaretlenerek 12/6/2013 tarihi saat 01.00 ile 01.30 arasındaki görüntülerin incelenerek başvurucunun yaralanma anına ilişkin görüntü mevcutsa araştırılarak gönderilmesi istenmiştir. Laboratuvarın 13/9/2018 tarihli uzmanlık raporuna göre talep edilen incelemenin teknik inceleme kapsamında sayılmadığından yapılamadığı, ayrıca gönderilen kayıtlarda incelenmesi istenen tarih aralığına da rastlanmadığından araştırmanın yapılamadığı bildirilmiştir.

v. Başsavcılık başvurucunun yaralanmasından sorumlu olanların belirlenmesi amacıyla araştırma yapılmasını 19/10/2018 tarihinde İl Emniyet Müdürlüğünden yeniden istemiştir. İl Emniyet Müdürlüğünün cevabında, başvurucu ifadesinde Talimhane Caddesi yakınlarında yaralandığını iddia ettiğinden olay günü Talimhane Caddesi ve çevresinde görevli olan kolluk personelinin kimlik bilgileri liste hâlinde bildirilmiştir.

vi. Başvurucu, İstanbul Jandarma Kriminal Laboratuvarı tarafından hazırlanan uzmanlık raporuna 5/11/2018 tarihinde itiraz etmiş; daha önce Ulusal Kriminal Bürosu tarafından hazırlanan raporda görüntülerin incelenebildiğini belirterek teknik donanıma sahip bilirkişi heyeti oluşturulmak suretiyle kayıtların yeniden incelenmesini istemiş; bu defa incelemeye esas olay saatinin 14.00-06.00 aralığı olarak belirlenmesini talep etmiştir.

vii. Başvurucu 29/11/2018 tarihli dilekçesiyle açtığı tam yargı davası içinAdli Tıp Kurumu tarafından 31/10/2018 tarihinde hazırlanan ve başvurucunun sağ gözünde tam görme kaybının olduğunun tespit edildiği raporu soruşturma dosyasına sunmuştur.

viii. Başvurucu; vekili aracılığıyla sunduğu 14/3/2019 havale tarihli dilekçesiyle soruşturmada ilerleme kaydedilebilmesi için kolluk birimlerinden olay günü plastik mermi kullanan kolluk görevlilerinin kimliklerinin tespit edilmesini, bu kişilerin cep telefonu HTS kayıtlarının temin edilmesini, olay anındaki telsiz görüşme kayıtlarının istenmesini, mevcut görüntülerin bağımsız bilirkişi olarak Orta Doğu Teknik Üniversitesince incelenmesinin istenmesini talep etmiştir.

ix. Başsavcılık tarafından 3/9/2019 tarihinde soruşturmanın ikinci kez daimî aramaya alınmasına karar verilmiştir.

x. Başsavcılıkça başvurucunun yaralandığı yer ve saatte yapılan telsiz konuşma içerikleri ilgili kolluk birimlerinden 21/10/2019 tarihinde istenmiş ancak konuşma içeriklerine ulaşılamadığı kolluk tarafından bildirilmiştir.

xi. 12/12/2019 tarihinde başvurucu, kamera görüntülerinin yeniden incelenmesini talep etmiş; yaralanma anının 11/6/2013 tarihi saat 11.30 ile 12/6/2013 tarihi saat 02.30 arasında olduğunu belirtmiştir. Başvurucunun talebi doğrultusunda Başsavcılıkça dosyaya bilirkişi atanmış, İstanbul Emniyet Müdürlüğünden temin edilen Gezi Parkı eylemlerine ilişkin bir kısım kamera kaydının incelenmesi suretiyle başvurucunun bulunduğu konuma ve yaralanma anına ilişkin görüntü olup olmadığının araştırılarak yaralamaya neden olan polis memurunun kimliğinin belirlenmesi talep edilmiştir.

xii. 23/3/2020 tarihli bilirkişi raporunda, MOBESE ve olay yerinde bulunan işyeri kameralarından elde edilen altı kaydın incelenmesi neticesinde başvurucunun yaralanma anını gösteren görüntü olmadığının tespit edildiği belirtilmiştir. Raporda ayrıca kayıtların yer aldığı CD'lerin her birinin üzerinde 6/7/2013 tarihinin yazılı olduğu ifade edilmiştir. Anılan tarih olay tarihi olmamasına rağmen hangi sebeple CD'lerin üstünde bu tarihin yazılı olduğu açıklanmadığından anlaşılamamıştır.

C. Tam Yargı Davası Süreci

44. UYAP'ta yapılan araştırma neticesinde başvurucunun 18/7/2016 tarihinde İçişleri Bakanlığı aleyhine idarenin kusurlu eylemi nedeniyle yaralandığını dile getirmek suretiyle maddi ve manevi tazminat istemli tam yargı davası açtığı görülmüştür.

45. İstanbul 9. İdare Mahkemesi, anılan davanın 16/9/2019 tarihinde süre aşımı nedeniyle reddine karar vermiştir. Dava istinaf incelemesi aşamasında olup karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Dosyasının incelenmesinden; davacının 11.06.2013 tarihinde Taksim Geziparkında meydana gelen toplumsal olaylar sırasında hiçbir şekilde emniyet kuvvetlerine eylemde bulunmamasına rağmen emniyet güçlerinin kullandığı gaz kapsülünün gözüne isabet etmesi nedeniyle yaralandığını belirterek idarenin hizmet kusuru nedeniyle uğradığı zararların tazmini için eldeki davayı ikame ettiği, davanın ilk önce 14.07.2014 tarihinde açıldığı ve Mahkememizin 2014/1370 Esasına kaydedildiği, yapılan yargılama neticesinde Mahkememizin 24.11.2015 tarih ve 2014/1370 E. 2015/2082 K. sayılı kararıyla dava dilekçesinin İçişleri Bakanlığı ve İstanbul Valiliği'ne (her ikisine ayrı ayrı) tevdiine karar verildiği, kararın temyiz edilmediği ve karar doğrultusunda dava dilekçesinin 11.12.2015 tarihinde İçişleri Bakanlığı'na, 15.12.2015 tarihinde İstanbul Valiliği vekiline, 10.12.2015 tarihinde de İstanbul Valiliği'ne tebliğ edildiği görülmektedir.

...

Dolayısıyla, tebliğ edilen dava dilekçeleri sonrasında idarelerce 09.02.2016, 13.02.2016 ve 08.02.2016 tarihlerinde zımnı red işlemleri gerçekleşmiş, bu tarihler itibariyle 60 günlük dava açma süresi başlamış ve neticede de dava açma süreleri 11.04.2016, 15.04.2016 ve 10.04.2016 tarihlerinde sona ermiştir. En geniş yorumla davacının dava açma süresi 15.04.2016 tarihine kadar devam etmiştir.

Bu durumda, davacının mercine tevdi kararı sonrası, dava dilekçelerinin ilgili idarelere tebliğ edilmesine rağmen cevap verilmemesi nedeniyle meydana gelen zımnı red işlemlerine karşı en geç (60 gün + 60 gün) 15.04.2016 tarinine kadar dava açması gerekirken bu süre geçirildikten çok sonra, (Mahkememizce sonradan dilekçe red kararı verilen) 19.07.2016 tarihli dilekçeyle açılan davanın süresinde olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır."

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Soruşturma İzni Sürecine İlişkin

46. 4483 sayılı Kanun'un "Amaç" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Bu Kanunun amacı, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemektir."

47. 4483 sayılı Kanun’un "Kapsam" kenar başlıklı 2. maddesinin son fıkrası şöyledir:

"765 sayılı Türk Ceza Kanununun 243 ve 245 inci maddeleri ile 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında açılacak soruşturma ve kovuşturmalarda bu Kanun hükümleri uygulanmaz."

48. 4483 sayılı Kanun'un "Olayın yetkili mercie iletilmesi, işleme konulmayacak ihbar ve şikayetler" kenar başlıklı 4. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Cumhuriyet başsavcıları, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin bu Kanun kapsamına giren suçlarına ilişkin herhangi bir ihbar veya şikâyet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka hiçbir işlem yapmayarak ve hakkında ihbar veya şikâyette bulunulan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesine başvurmaksızın evrakın bir örneğini ilgili makama göndererek soruşturma izni isterler."

49. 4483 sayılı Kanun'un "İtiraz" kenar başlıklı 9. maddesi şöyledir:

"Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikâyetçiye bildirir.

Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikâyetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi, yetkili merciin kararının tebliğinden itibaren on gündür.

İtiraza, 3 üncü maddenin (e), (f), (g) (Cumhurbaşkanınca verilen izin hariç) ve (h) bentlerinde sayılanlar için Danıştay İkinci Dairesi, diğerleri için yetkili merciin yargı çevresinde bulunduğu bölge idare mahkemesi bakar. İtirazlar, öncelikle incelenir ve en geç üç ay içinde karara bağlanır. Verilen kararlar kesindir."

50. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun 245. maddesi şöyledir:

"Kuvvei cebriye imaline memur olanlar ve bilümum zabıta ve ihzar memurları memuriyetlerini icrada ve mafevkınde bulunan amirin emrini infazda kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka surette bir kimse hakkında sui muameleye veya cismen eza verecek hale cür'et eder yahut ol kimseyi darp ve cerh eyler ise bir aydan üç seneye kadar hapis ve muvakkaten memuriyetten mahrumiyet cezalariyle cezalandırılır. Eğer işlediği cürüm bu fiillerin fevkınde ise o cürümlere terettüp eden cezaya üçte bir miktarı zammolunur."

51. 4/11/2004 tarihli ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şeklinde Hakkında Kanun'un "Yollamalar" kenar başlıklı 3. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır."

52. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması" kenar başlıklı 256. maddesi şöyledir:

"Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

53. 5237 sayılı Kanun'un "Kasten yaralama" kenar başlıklı 86. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

...

 (3) Kasten yaralama suçunun;

...

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Silahla,

İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır. "

54. 5237 sayılı Kanun'un "Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama" kenar başlıklı 87. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Kasten yaralama fiili, mağdurun;

...

b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,

...

Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hallerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde beş yıldan az olamaz.

..."

55. Yargıtayın zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suçunun 4483 sayılı Kanun uyarınca soruşturma iznine tabi olmayacağı yönündeki kararı için bkz. Melih Dalbudak, B. No: 2016/16050, 13/2/2020, § 66.

2. Kolluk Görevlilerinin (Polisin) Güç Kullanımına İlişkin

56. İlgili ulusal mevzuat için bkz. Özlem Kır, B. No: 2014/5097, 28/9/2016, §§ 22-30.

B. Uluslararası Hukuk

1. Soruşturma İzni Sürecine İlişkin

57. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) başvuruculara karşı fiziki güç kullanan kolluk görevlileri hakkında soruşturma izni verilmemesine ilişkin şikâyeti incelediği İşeri ve diğerleri/Türkiye (B. No: 29283/07, 9/10/2012, § 42) kararında 4483 sayılı Kanun'un 2. maddesi uyarınca soruşturma konusu fiilin soruşturma izni gereken bir suç olmadığına işaret edip daha önceki içtihatlarına da atıf yaparak idari makamlar tarafından yürütülen soruşturmanın bağımsız bir makam tarafından yürütülen bir soruşturma olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir (benzer yöndeki bir başka karar için bkz. Karahan/Türkiye, B. No: 11117/07, 25/3/2014, § 45).

2. Kolluk Görevlilerinin Güç Kullanımına İlişkin

58. AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 3. maddesi ile ilgili içtihatlarda kötü muamele yasağının demokratik toplumların en temel değeri olduğunu vurgulamıştır. Terörizmle ya da organize suçla mücadele gibi en zor şartlarda dahi Sözleşme'nin güvenlik güçlerini mağdurların davranışlarından bağımsız olarak işkence, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlerden men ettiğini belirtmiştir. Sözleşme'nin 15. maddesinde ifade edilen toplum hayatını tehdit eden kamusal tehlike hâlinde dahi kötü muamele yasağının hiçbir istisnasına yer verilmediğini içtihatlarında da hatırlatmıştır (Selmouni/Fransa [BD], B. No: 25803/94, 28/7/1999, § 95; Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 119).

59. Öte yandan bir muamele veya cezanın kötü muamele olduğunun söylenebilmesi için eylemin minimum ağırlık eşiğini aşması beklenir (Raninen/Finlandiya, B. No: 20972/92, 16/12/1997, § 55; Erdoğan Yağız/Türkiye, B. No: 27473/02, 6/3/2007 §§ 35-37; Gafgen/Almanya [BD], B. No: 22978/05, 1/6/2010, §§ 88-90; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, B. No: 13134/87, 25/3/1993 § 30). Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki saik de eklenebilir (Aksoy/Türkiye, B. No: 21987/93, 18/12/1996, § 64; Eğmez/Kıbrıs, B. No: 30873/96, 21/12/2000, § 78; Krastanov/Bulgaristan, B. No: 50222/99, 30/9/2004, § 53). Ayrıca kötü muamelenin heyecanın ve duyguların yükseldiği bağlamda meydana gelip gelmediğinin tespiti de (Eğmez/Kıbrıs, § 53; Selmouni/Fransa, § 104) dikkate alınması gereken diğer faktörlerdir.

60. AİHM'e göre gaz fişeğinin çan şeklinde (hafif yukarıya doğru) atılması, -çarpması hâlinde kişilerin yaralanmasını veya ölümüne sebebiyet vermesini engellediği ölçüde- uygun bir atış tarzı olarak kabul edilebilecektir (Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye, B. No: 44827/08, 16/7/2013, § 48).

61. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin tartışılabilir ve makul şüphe uyandıran kötü muamele iddialarının etkin biçimde soruşturma yükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir (Labita/İtalya, § 131; Tepe/Türkiye, B. No: 31247/96, 21/12/2004, § 48). AİHM’in içtihadında tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın bağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını, yetkili makamların titizlikle ve süratli biçimde çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov/Azerbaycan, B. No: 34445/04, 11/1/2007, § 73; Çelik ve İmret/Türkiye, B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).

62. AİHM, işkence veya kötü muameleyle suçlanılan durumlarda etkili başvurunun amaçları çerçevesinde cezai işlemlerin ve hüküm verme sürecinin zamanaşımına uğramamasının, affın veya genel affın mümkün kılınmamasının büyük önem taşıdığına işaret etmiştir. Ayrıca AİHM, soruşturması veya davası süren görevlinin görevinin askıya alınmasının ve hüküm alması durumunda meslekten men edilmesinin önemine dikkat çekmiştir (Abdülsamet Yaman/Türkiye, B. No: 32446/96, 2/11/2004, § 55; Eski/Türkiye, B. No: 8354/04, 5/6/2012, § 34; benzer yöndeki Birleşmiş Milletler İşkenceyi Önleme Komitesinin nihai ve tavsiye kararları için bkz. Türkiye, 27/5/2003, CAT/C/CR/30/5).

63. Ayrıca göz yaşartıcı gaz kullanımı ile ilgili uluslararası belgeler ve AİHM'in göz yaşartıcı gaz kullanılması konusunda dikkate aldığı ilkeler (Özlem Kır, aynı kararda bkz. §§ 31-35) kararında yer almaktadır.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

64. Mahkemenin 17/3/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

65. Başvurucu; Gezi Parkı eylemleri sırasında gaz kapsülü veya plastik mermiyle yaralanması nedeniyle kolluk memurlarından şikâyetçi olduğunu, talep edilen soruşturma izninin verilmemesi nedeniyle Başsavcılıkça kovuşturma yapılmaması ek kararı verildiğini, soruşturmada kolluk birimlerinden istenmesine rağmen delillerin toplanamaması sebebiyle soruşturmanın bağımsız makamlarca yürütülmediğini, makul özenle ve hızlı bir şekilde etkili soruşturma yapılmayıp kamera görüntülerinin zamanında temin edilmediğini belirterek yaşam ve adil yargılanma ile etkili başvuru haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

66. Bakanlık görüşünde; somut olayın kasıtlı bir eylemden kaynaklanmadığı, Gezi Parkı eylemleri sırasında başvurucunun vücut bütünlüğüne polis memurlarınca kasıtlı olarak zarar verildiğine dair Başsavcılıkça yapılan bir tespitin bulunmadığı, şiddet olaylarının bastırılması amacıyla biber gazı müdahalesi sırasında başvurucunun kafasına gaz kapsülünün kazara geldiği hususunun soruşturma dosyasından anlaşıldığı belirtilmiştir. Bu bağlamda bireysel başvurudan önce tüketilmesi gereken etkili yolun tam yargı davası olup olmadığı konusundaki takdirin Anayasa Mahkemesine ait olduğuna işaret edildikten sonra anılan gösterilerde belli bir konuya dikkat çekme veya mesaj verme amacının dışına çıkılarak gösterilerin şiddet olaylarına dönüştüğü vurgulanmıştır. Sonuç olarak başvurucunun da katıldığı eylemlerin yasa dışı ve barışçıl nitelikten çıkmış şiddet olayları olduğu, kolluk görevlilerinin olayın durum ve gerekleriyle orantılı olacak şekilde müdahalede bulunduğu, dolayısıyla kötü muamele yasağının ihlal edilmediği ifade edilmiştir.

67. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında; başvuru formunda dile getirdiği hususları yineledikten sonra plastik mermi veya gaz fişeğiyle yaralandığını, Başsavcılıkça bir kısım yazışma yapıldığını ancak bu yazışmaların etkili soruşturma yürütülmesi bakımından yeterli olmadığını, yazışmalardan sonuç elde edilemediğini belirtmiştir.

B. Değerlendirme

68. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevî varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

69. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

70. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Adli Tıp Kurumu raporunda başvurucunun yaralanmasının hayati tehlike yaratmadığının tespit edildiği nazara alındığında başvurucunun yaşam hakkıyla bağlantı kurarak ileri sürdüğü iddialarının Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele (eziyet) yasağı kapsamında olduğu değerlendirilmiş ve inceleme bu kapsamda yapılmıştır. Aynı zamanda başvurucunun adil yargılanma ve etkili başvuru haklarına yönelik olarak ileri sürdüğü ihlal iddialarının eziyet yasağının usul yükümlülüğü çerçevesinde incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

71. Başvurucu, on altı kolluk görevlisi hakkında soruşturma izini verilmemesi nedeniyle kovuşturma (soruşturma) yapılmaması ek kararına itirazının reddi üzerine bireysel başvuruda bulunmuştur. Bir yandan başvurucunun on altı kolluk görevlisi hakkındaki soruşturma izni verilmemesi kararına itiraz etmemesi nedeniyle karar kesinleşmiş ve buna bağlı olarak başvurucu, verilen Başsavcılık kararından şikâyet etmiştir. Diğer yandan kimliği tespit edilemeyen gaz bombası ve tüfeği kullanan görevli hakkındaki ceza soruşturmasının devam ettiği anlaşılmıştır.

72. Bu durumda başvurunun kabul edilebilirlik kriterleri yönünden başvuru yollarının tüketilip tüketilmediği üzerinde durulmalıdır. Başvuru yollarının tüketilmesi hususu ile başvurunun süresi birbiriyle doğrudan bağlantılı olup bir bireysel başvuruda öncelikle etkili görülen yolun tüketilip tüketilmediği değerlendirilmeli, ardından bu yolun tüketilmesinden itibaren süresinde başvuru yapılıp yapılmadığı incelenmelidir.

73. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası gereği ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir. Aynı Kanun’un 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 64. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvurunun başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu öngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir.

74. Somut başvuruda başvuru yollarının tüketilmesiyle ilgili değerlendirilmesi gereken ilk mesele etkili başvuru yolunun hangi yol olduğu ve başvurucunun bu yolu tüketip tüketmediğidir.

75. Kamu görevlilerince gerçekleştirildiği iddia edilen kötü muamele şikâyetlerinde etkili yargı yolu ceza soruşturması yoludur (Zeki Güngör, B. No: 2013/8491, 31/3/2016).

76. Buna karşın söz konusu şikâyetlere yönelik bireysel başvurularda, ceza soruşturması aşamasında izin istenmesi yöntemi benimsenmiş ve izin verilmemesi nedeniyle soruşturma yapılmamış veya soruşturmaya devam edilmemişse başvuru süresinin izin verilmemesi kararını itirazen değerlendiren idari yargı makamlarının kararlarının öğrenilmesiyle başlayacağı kabul edilmektedir (Günnur Coşkun B. No: 2012/836, 20/3/2014; Ayla Akat Ata ([GK], B. No: 2014/221, 30/11/2017; Semiha Usluduran, B. No: 2014/20337, 5/4/2018; M.P.B., B. No: 2015/19357, 11/12/2018). Dolayısıyla izin prosedürünün işletildiği ceza soruşturmalarında idari yargı makamları kararları nihai karar olarak kabul edilmekte, idari yargı yolu etkili yol olarak zımnen benimsenmektedir.

77. Anayasa Mahkemesinin bir önceki paragrafta değinilen içtihadının temeli, soruşturma makamlarınca verilen kararların şikâyet veya ihbar ile başlayan sürecin bitirilmesine yönelik olduğu ve bu bağlamda belirleyici mahiyette olmadığı değerlendirmesine dayanmaktadır.

78. İçtihadın gelişimine bakılacak olursa soruşturma izni verilmemesi hâlinde savcılıkça verilecek kararın niteliğinin Anayasa Mahkemesi tarafından ilk defa irdelendiği 2014 tarihli Günnur Coşkun kararında, soruşturma makamının incelememe/işleme koymama kararının bölge idare mahkemesinin kararına "aykırılık içeremeyeceğine" değinilerek bölge idare mahkemesi kararı nihai karar olarak kabul edilmiş ve somut başvurunun Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi kapsamı dışında kaldığı sonucuna ulaşılmıştır.

79. Buna karşın Anayasa Mahkemesince daha sonra kolluk görevlilerinin güç kullanımı neticesinde yaralama meydana gelmesi iddiasıyla yapılan Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş (B. No: 2013/7907, 21/4/2016) başvurusunda başvuru yollarının tüketilmesi/süre yönünden yetki konusu kısmen geniş yorumlanmıştır. Başvuru sebebini oluşturan kovuşturma yapılmaması kararının asıl gerekçesi görevliler hakkında soruşturma izni verilmemesi olmasına rağmen -bu arada ek gerekçe suç unsurunun oluşmamasıdır- bölge idare mahkemesi kararından sonra değil ceza itiraz yolu tüketildikten sonra yapılan başvurunun süresinde olduğu değerlendirilmiştir. Şüphesiz başvurucu lehine yapılan bu değerlendirmenin tek başına Anayasa Mahkemenin içtihadını değiştirdiği söylenemez.

80. Nitekim bu konunun açıkça ele alındığı 2017 tarihli Ayla Akat Ata kararında Anayasa Mahkemesince Günnur Coşkun kararındaki tespitler benimsenerek başvuru süresinin bölge idare mahkemesince verilen ret kararının başvurucu tarafından öğrenildiği tarihten itibaren başlayacağı açıklanmak suretiyle başvurunun süresinde yapılmadığı değerlendirilmiştir. Ayrıca kararda, şikâyet edilen suçun soruşturulmasının izne tabi olmadığı iddiasının bireysel başvurunun ancak süresinde yapıldığı takdirde incelenebileceği belirtilmiştir. Buna göre Anayasa Mahkemesi, soruşturulması izne bağlı olan veya olmayan suçlar bakımından ayrım yapılmaksızın izin prosedürünün işletildiği tüm hâllerde nihai kararların bölge idare mahkemeleri/Danıştay tarafından verilen kesin nitelikteki ret kararları olduğunu kabul etmiştir.

81. Anayasa Mahkemesinin Ayla Akat Ata içtihadıyla bir suçun soruşturulmasının izne bağlı olmadığının sonradan anlaşılması veya elde edilen yeni delille suçun nitelendirilmesinin değişmesi hâllerinde soruşturma makamının resen hareket etme veya buna yönelik hukuki süreci başlatma yetkisi değerlendirme dışı bırakılarak idari yargı makamı kararı/süreci bireysel başvuru için etkili ve yeterli kabul edilmiştir.

82. Oysa ki Anayasa Mahkemesi 4483 sayılı Kanun'un 9. maddesinin dördüncü fıkrasının “Verilen kararlar kesindir.” şeklindeki ikinci cümlesinin iptali istemiyle açılan davada verdiği 27/12/2006 tarihli kararında 4483 sayılı Kanun'un Danıştay ve bölge idare mahkemelerine verdiği itirazı inceleme görevinin yargılama faaliyeti kapsamında olmadığını, dolayısıyla bu incelemenin bir dava değil idari bir görev olduğunu değerlendirmiştir (AYM, E.2006/163, K.2006/121, 27/12/2006). Diğer bir ifadeyle Anayasa Mahkemesi itiraz üzerine verilen bu kararları yargı yolu kapalı idari kararlar olarak yorumlamıştır.

83. İdarenin soruşturma izni verilmesi/verilmemesi kararlarının denetimi neticesinde idari yargı makamlarınca verilen kararlar elbette ceza soruşturmasının bir parçası olmakla birlikte bu kararların soruşturmayı sonlandıran nihai karar olarak kabul edilmesi yukarıda açıklandığı üzere savcılıkların resen hareket etme yetkileri ile bağdaşmamaktadır. Dolayısıyla Ayla Akat Ata içtihadının gözden geçirilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

84. Savcılıklarca verilen kararların Danıştay veya bölge idare mahkemelerinin kararlarına aykırılık teşkil edemeyeceğine yönelik yorumun kötü muamele şikâyetleri yönünden etkili başvuru yolunun ceza soruşturması olduğunu kabul eden Anayasa Mahkemesinin etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin genel bakış açısıyla uyuşmadığı ortadadır.

85. Diğer taraftan Danıştay veya bölge idare mahkemelerince verilen ret kararlarının başvuruculara tebliğ edildiği ve bu nedenle bireysel başvuru süresinin tebliğ tarihinden itibaren başladığı durumlarda da bir kısım belirsizlik yaşandığı başvurulara yansımıştır. Değinildiği üzere savcılıklarca genel soruşturma hükümlerine göre her zaman resen soruşturma yapılma ihtimalinin olması nedeniyle başvuruculara tebliğ yapıldığı tarihte henüz savcılıklarca verilmiş karar bulunmadığından başvurucularda sürecin devam ettiği algısının oluşabildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca mevcut içtihada göre bireysel başvuru süresi başladığı için başvuru yapan başvurucular, devam eden savcılık soruşturması/sulh ceza mahkemelerindeki itiraz sürecini takip etmemeleri nedeniyle başvuru yollarının tüketilmemesi kararlarıyla karşılaşabilmektedir.

86. Zira kolluk görevlileri hakkında soruşturma izni verilmemesi nedeniyle bölge idare mahkemesi kararından itibaren süresinde kötü muamele yasağına yönelik ihlal iddiasında bulunulan Hüseyin Demir (B. No: 2014/5310, 21/2/2018) başvurusunda yapılan değerlendirme buna örnektir. Kararda, izin prosedürü başlatılmış olmasına rağmen bireysel başvuru tarihinden sonra savcılıkça genel hükümlere göre soruşturmanın tamamlanarak kovuşturma yapılmaması kararı verilmesine karşın başvurucu tarafından sulh ceza hâkimliğine itiraz yoluna gidilmediği için başvuru, başvuru yollarının tüketilmemiş olduğu gerekçesiyle kabul edilemez bulunmuştur.

87. Diğer bir ifadeyle içtihada göre tüketilmesi beklenen yolun bölge idare mahkemesine itiraz süreci olmasına rağmen daha sonra soruşturma makamınca genel hükümlere göre soruşturma yürütüldüğü hâllerde tüketilmesi beklenen yol bu kez sulh ceza hâkimliklerine itiraz yolu olarak değişmektedir. Bu durumun başvurucularda bireysel başvuru açısından tüketilmesi beklenen kanun yolunun hangisi olduğu bakımından tereddüt yarattığı anlaşılabilir bir olgudur.

88. Bu aşamada sulh ceza hâkimliklerine itiraz yolunun soruşturma izni verilmemesine dayanan kovuşturma yapılmaması kararları bakımından etkili olup olmadığı elbette gündeme gelebilir. Soruşturma makamlarınca uygulamada izin prosedürünün iki farklı yöntemle işletilmesi nedeniyle itiraz sürecinin etkisinde farklılıklar bulunmaktadır. Şöyle ki bir taraftan bazı savcılıklarca soruşturma işlemi başlatılmaksızın izin prosedürünün uygulanması nedeniyle izin verilmeme durumunda işlem/inceleme yapılmasına yer olmadığına ve benzeri nitelikteki kararlar verilirken diğer taraftan başka savcılıklarca soruşturma işleminin şeklen başlatılması -soruşturma numarası verilerek kaydedilmesi- nedeniyle izin koşulunun sağlanmaması durumunda kovuşturma yapılmasına yer olmadığı kararlarının verildiği görülmektedir. Bunun sonucu olarak savcılıklarca verilen kovuşturma yapılmaması (ek) kararları 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 172. ve 173. maddelerinde belirtilen nitelikteki kararlar olarak kabul edilerek itiraz yoluna tâbi iken işlem yapılmaması ve benzeri nitelikteki kararlar bu nitelikte görülmeyerek kesin olarak verilmektedir.

89. Kısacası karar gerekçesine bakılmaksızın savcılıkça verilen kovuşturma yapılmaması kararlarının tümü itiraz yoluna tâbidir. İtiraz kanun yolunun izin verilmemesi nedeniyle kamu görevlileri hakkında kovuşturma yapılmamasına ilişkin verilen kararları ortadan kaldırabilecek etkisi olduğundan etkili kanun yolu olduğu hususunun kabulü gerekir. Zira somut olayda da soruşturma izni verilmemesi nedeniyle Başsavcılıkça verilen karar Sulh Ceza Hâkimliğince esastan incelenerek bir sonuca ulaşılmıştır. Buna karşın nitelikleri gereği itiraz yoluna tâbi olmadığı belirtilen kararlardan sonra bireysel başvuruda bulunulması beklenmektedir. Aynı içeriğe sahip savcılık kararlarından sonra yapılan bireysel başvurularda tüketilmesi beklenen yolların uygulamadaki farklılıklar nedeniyle değişmesi başvuru sürecinin belirsizleşmesine neden olmaktadır.

90. Bu doğrultuda kamu görevlileri hakkında izin prosedürünün işletilip işletilmemesinden bağımsız olarak kötü muamele şikâyetlerinde etkili yolun ceza yolu olduğu ana kuralından ayrılmaksızın -4483 sayılı Kanun'un uygulanmasından kaynaklanan bir kısım farklılıklar ve gelişmeler de dikkate alınarak- Ayla Akat Ata içtihadıyla benimsenen görüşün değiştirilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmıştır. Bu bağlamda soruşturma izni prosedürü işletilen soruşturmalarda da genel kuralda olduğu gibi etkili yol kabul edilen savcılıklarca veya ceza mahkemelerince verilen kararlara karşı olağan kanun yollarının tüketilmesinden itibaren bireysel başvuru süresinin başlaması gerektiği değerlendirilmiştir.

91. Ayrıca bu noktada değinilmesi gereken bir başka husus, başvurucuların soruşturma izni verilmemesi kararına itiraz hakları bulunmasının yanı sıra itiraz yolunun işletilmesinin aynı zamanda savcılıklara tanınan yetki ve sorumluluk kapsamında olduğudur. Bu itibarla soruşturma izni verilmemesi kararlarına başvurucular dışında savcılıklarca da itiraz edilmemesi nedeniyle kararların kesinleşmesi ve sonuçta kamu görevlileri hakkında soruşturma yapılamaması aslında savcılıkların özenle hareket etme yükümlülüğü içinde değerlendirilecek bir meseledir. Neticede etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamında savcılıkların sorumluluğunda olan bu meselenin aynı zamanda bireysel başvurunun ön şartı olarak kabul edilmesi etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin anayasal denetimi zayıflatacak mahiyettedir.

92. Bilhassa gerekmediği hâlde soruşturma izni prosedürünün başlatıldığı durumlarda başvurucuların izin prosedürünü devam ettirme iradesini göstermemeleri makul karşılanabilir. Bir suçun nitelendirilmesi ve buna bağlı olarak soruşturulmasının izne tabi olup olmadığının belirlenmesi kural olarak soruşturma makamlarına ait olmakla birlikte bu yetkinin anayasal hakları etkisiz kılacak şekilde ve 4483 sayılı Kanun'a açıkça aykırı yorumlanarak kullanılması hâlinde Anayasa Mahkemesi etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşabilir. Bu nedenle soruşturma izni verilmemesi kararlarına başvurucular tarafından itiraz edilmemesi meselesi genellikle Anayasa Mahkemesince başvuruların esas yönünden incelenmesi aşamasında değerlendirilebilecek bir olgudur. Aynı düşünceyle somut olayda başvurucunun soruşturma izni verilmemesine itiraz etmemesi hususu esas yönünden yapılan inceleme kapsamında aşağıda değerlendirmiştir.

93. Başvuru yollarının tüketilmesi kriterinde somut başvuru açısından irdelenmesi gereken ikinci mesele; başvurucunun Başsavcılığın on altı kolluk görevlisi hakkındakovuşturma yapılmaması ek kararından sonra bireysel başvuruda bulunmasıdır. Başsavcılıkça başvurucunun yaralanmasından sorumlu olan kolluk memurunun kimliği henüz tespit edilemediği için kimliği meçhul failin daimî olarak aranmasına karar verilmiştir. İnceleme tarihi itibarıyla soruşturma devam etmektedir.

94. Bir devlet görevlisi ya da üçüncü kişi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddianın bulunması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi -5. maddesindeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında- etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir (Tahir Canan, § 25). Ancak yürütülen bu soruşturma, belirli bir kişinin sorumlu olup olmadığıyla sınırlı olmamalı; olayın tüm yönlerini ortaya koyacak kapsamda ve nitelikte olmalıdır. Nitekim soruşturmanın etkili olup olmadığına ilişkin değerlendirme -somut olayın kendine özgü koşulları dikkate alınarak- belirli bir kişi hakkında verilen kararla sınırlı olarak değil yürütülen soruşturma bir bütün olarak incelendikten sonra yapılabilecektir (Gülcan Keleş ve diğerleri, B. No: 2014/797, 22/3/2017, § 30).

95. Bir ceza soruşturması veya yargılaması sürecinde kovuşturmasızlık, beraat, mahkûmiyet veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları ile farklı zamanlarda neticelenmiş aşamalar bulunması durumunda -bu aşamaların tek bir olay için farklı kişilerin sorumluluklarına yönelik olduğu gözetildiğinde- soruşturmaların bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekebileceğinden (Süleyman Deveci, B. No: 2013/3017, 16/12/2015, § 69) hareket eden Anayasa Mahkemesi, aynı olaya ilişkin sorumluluğu bulunduğu iddia edilen, birden fazla kişi hakkında yürütülen adli süreçlerin bir kısmı devam ederken bazı şüpheli/sanık bakımından sürecin sona ermesi üzerine yapılan bireysel başvurularda somut olayın ve tüm adli sürecin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle başvuru yollarının tüketilmediği sonucuna ulaşmıştır (Bülent Kurt, B. No: 2013/7408, 20/1/2016, § 40; Bilal Turan ve diğerleri (3), B. No: 2013/7418, 31/3/2016, § 72; Gülcan Keleş ve diğerleri, §§ 30, 31).

96. Başvuru yollarının tüketilmesi meselesine ilişkin anılan içtihadın ortaya çıkışında, ihlal iddiasına konu olaya dair sorumluluğu bulunduğu iddia edilen kişilerden her birine atfedilebilecek kusur durumu ile her bir kişi için adli süreçte elde edilecek delil durumunun farklı değerlendirilebileceğinin ve soruşturmanın etkililiği araştırılırken olayın tüm boyutlarıyla ele alınarak bir bütün olarak irdelenmesi gerekliliğinin gözönünde bulundurulduğu anlaşılmaktadır (Dilek Genç ve diğerleri [GK], B. No: 2014/3944, 1/2/2018, § 55).

97. Anayasa Mahkemesince birden fazla faille ilgili yürütülen soruşturmaların etkililiği yönünden yapılan incelemelerde kural olarak bütünsellik ilkesi gereği tüm aşamaların tamamlanmış olması beklenmektedir. Bir başka ifadeyle şikâyet edilen bir olayın soruşturulmasına ilişkin kısmi irdelemenin sağlıklı sonuca ulaşmaya imkân vermeyeceği değerlendirilerek bazı failler hakkındaki adli sürecin kovuşturma yapılmaması, mahkûmiyet, beraat ve benzeri kararlarla tamamlanmış olması başvuruların esas yönünden incelenmesi için yeterli görülmemektedir. Neticede bir kısım fail hakkında savcılıklarca yapılan soruşturma sonucunda kovuşturma yapılmaması kararları verilmesinden sonra yapılan bireysel başvurular başvuru yollarının tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunmaktadır (bkz. § 95).

98. Genel kural soruşturmanın kısmi incelenmesini mümkün kılmamakla birlikte özellikle kimlik tespiti yapılan şüpheli kamu görevlileri hakkında kovuşturma yapılmaması ek kararıyla beraber başkaca şüpheli tespit edilememesi nedeniyle kimliği belirsiz faillerin daimî olarak aranmasına karar verildiği hâllerde Anayasa Mahkemesi genel kuraldan ayrılarak devam eden soruşturmaları usul yükümlülüğü kapsamında inceleyebilmektedir (Hüseyin Caruş, B. No: 2013/7812, 6/10/2015; Cihan MutluB. No: 2016/9422, 13/2/2020; Elif Güneş Yıldırım (2), B. No: 2016/15455, 1/7/2020).

99. Daimî arama kararı verilmesi veya başka nedenlerle başvurucular soruşturmanın etkili yürütülmediğini ileri sürerek kötü muamele yasağının ihlal edildiğine yönelik şikâyetlerini makul süre içinde bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine taşıyabilirse de söz konusu şikâyetlerin esasının incelenmesi ancak başvurucuların soruşturmanın tamamında ilerleme kaydedilmediğine yönelik bir iddiasının bulunması ve Anayasa Mahkemesinin anılan soruşturmanın etkililiğini kaybettiği kanaatine varmasıyla mümkün olabilmektedir.

100. Başvurucu, on altı kolluk görevlisi hakkında kovuşturma yapılmaması kararı verilmesinden sonra bireysel başvuruda bulunarak sorumlu olan bu kişilerin cezalandırılması gerektiği hâlde delillerin zamanında toplanmaması nedeniyle haklarında ceza davası açılmadığından şikâyet etmektedir. Bu durumda kısmi soruşturma işlemlerinden şikâyet eden başvurucunun soruşturmanın genel olarak etkisizliğinden şikâyet ettiği sonucunun çıkarılması ilk bakışta zor görünmektedir. Gerçekten başvurucunun bireysel başvuruda bulunduktan sonra soruşturma aşamasındaki gelişmeler, başvurucunun Başsavcılıktan talepleri ve bu talepler yönünde yapılan işlemler başvurucunun soruşturmanın etkililiğine yönelik beklentisini devam ettirdiğini düşündürmektedir.

101. Öte yandan gerekmediği hâlde 4483 sayılı Kanun kapsamında izin prosedürünün işletilmesinden sonra izin verilmediği gerekçesiyle bazı kamu görevlileri hakkında kovuşturma yapılmaması ek kararı verilmesi hâlinde, ilgili kamu görevlilerine isnat edilen suçun soruşturmasının hiç yapılmamış olmasının kötü muamele yasağının etkili soruşturma yükümlülüğü bakımından tek başına anayasal sorun yaratacağı açıktır. Bu durumda izin verilmediği gerekçesiyle hakkında soruşturma yapılamayan bu kamu görevlileriyle ilgili kötü muamele şikâyetlerini içeren başvuruların diğer kovuşturma yapılmaması ek kararlarından -suçun oluşmaması, kovuşturma için yeterli delil bulunmaması, cezasızlık nedeninin mevcut olması gibi- sonra yapılan başvurulardan farklı olarak esasının incelenmesi suretiyle bir sonuca ulaşılabileceği anlaşılmaktadır.

102. Aksi hâlde soruşturma engeli bulunmayan kamu görevlilerinin soruşturulmayarak kamu makamlarınca kötü muamele şikâyetine konu eylemlere müsamaha gösterildiği ve bu eylemlerinin cezasız bırakıldığı izlemini oluşturma tehlikesi oluşacaktır. Dolayısıyla kamu görevlileri hakkında izin verilmemesi nedeniyle kovuşturma (veya soruşturma) yapılmaması ek kararlarından sonra yapılan başvurular incelenirken soruşturma tamamlanmamış olsa dahi başvurucudan soruşturmanın tamamını tüketerek gelmesi beklenemeyeceği gibi bu durumun başvurunun esasıyla birlikte değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

103. Sonuç olarak başvuru yollarının tüketilmesi kriteri ile ilgili yukarıda(§§74- 92 ve §§93-102) açıklanan her iki meselenin de -somut olayda uygulanan soruşturma izni prosedürünün ancak gerekli olduğu sonucuna ulaşılması durumunda bir önem kazanacağı nazara alındığında- başvurunun esasının incelenmesine engel oluşturmadığı değerlendirilmiştir.

104. Buna göre, açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan eziyet yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Eziyet Yasağının Usul Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

i. Genel İlkeler

105. Devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüğünün usule ilişkin bir boyutu bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve karıştıkları olaylarda kamu görevlilerinin ya da kurumlarının kendi sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 110).

106. Bununla birlikte her kötü muamele iddiasının Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının getirdiği korumadan ve Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerden yararlanması beklenemez. Bu bağlamda kötü muamele konusundaki iddialar uygun delillerle desteklenmelidir. İddia edilen olayların gerçekliğini tespit etmek için soyut iddiaya dayanan şüphe ötesinde makul kanıtların varlığı gerekir. Bu kapsamdaki bir kanıt yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilmemiş birtakım karinelerden oluşabilir. Bu bağlamda kanıtlar değerlendirilirken ilgililerin süreçteki tutumları da dikkate alınmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 95).

107. Buna göre bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu mümkün olmazsa bu madde sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, § 25).

108. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edilebilmesi için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı; soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114). Bu bağlamda soruşturmanın derhâl başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak, özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 116).

109. Mahkemelerin -ve diğer soruşturma makamlarının- özellikle kötü muamele niteliğindeki bir olayın zamanaşımına uğramaması için ellerinden gelen tüm gayreti sarf etmesi ve tüm araçlara başvurması gerekir. Kötü muamele iddialarına ilişkin bir ceza soruşturması söz konusu olduğunda yetkililer tarafından çabuklukla verilecek bir yanıt, eşitlik ilkesi içinde genel olarak kamunun güveninin korunması açısından temel bir unsur olarak sayılabilir ve kanun dışı eylemlere karışanlara karşı gösterilecek her türlü hoşgörüden kaçınmaya olanak tanır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 120; Adem Erden, B. No: 2015/4032, 23/1/2019, § 34).

110. Soruşturmaların yürütülmesinde bu açıdan önemli olan husus -sonuçta alınan kararın niteliğinin ne olduğunun önemi olmaksızın- özelde başvurucunun, genelde de toplumdaki diğer bireylerin hukukun üstünlüğüne olan bağlılığını sürdürmesi, hukuka aykırı eylemlerin hoş gösterildiği ya da bu tür eylemelere kayıtsız kalındığı görünümü verilmesinin engellenmesi açısından yeterli hız ve özenin gösterilip gösterilmediğinin ortaya konulmasıdır (Hüseyin Caruş, B. No: 2013/7812, 6/10/2015, § 86).

111. Kamu görevlilerinin görevlerini devlet adına ifa etmeleri ve görevlerinin ifası ile ortaya çıkan birtakım durumlarla bağlantılı olarak sık sık şikâyet edilme ve soruşturma tehdidi altında olma riski ile karşı karşıya olmaları nedeniyle haklarında adli soruşturma yürütülmesinin belirli bir makamın iznine bağlanması hukuk devletinde makul görülebilir. Nitekim Anayasa’nın 129. maddesinin altıncı fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan dolayı ceza kovuşturması açılmasının -kanunla belirlenen istisnalar dışında- kanunun gösterdiği idari mercinin iznine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, §§ 106, 107).

112. Soruşturma izni prosedürünün amacı kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri ileri sürülen suçlardan dolayı gereksiz ithamlarla karşılaşmamaları, bu şekilde her türlü endişeden uzak tutulmaları suretiyle kamu hizmetlerinin aksamaması için iddia olunan suçlar bakımından ceza soruşturmasına geçilmeden önce bir ön inceleme yapılmasıdır. Ön inceleme, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri iddia olunan bir suç konusunun soruşturulması kapsamında yetkili idari merciler tarafından gerçekleştirilen ve sonucunda idari veya adli yönden işlem yapılması için soruşturma açılmasına gerek olup olmadığı biçiminde bir karara varmak üzere yürütülen idari bir incelemedir. Bu incelemede isnat edilen suç konusu eylemin gerçekliği genel hatları ile kapsam ve niteliği, çerçevesi, delillerinin neler olduğu gibi hususlar araştırılır (Dilek Genç ve diğerleri, § 77).

113. Gerek idari nitelikteki ön incelemenin gerekse soruşturma izni verilmemesi işlemine karşı yapılan itirazları değerlendiren idari yargı organlarınca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerin soruşturma izni prosedürünün ceza yargılamasının işleyişini geciktirecek ve soruşturmanın etkili şekilde yürütülmesine engel olacak şekilde uygulanmasına ya da kamu görevlilerinin ceza soruşturmasından muaf tutulduğu izlenimi oluşturmasına izin vermeyecek şekilde yapılmasına özen gösterilmesi gerekmektedir (Dilek Genç ve diğerleri, § 78).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

114. Başvurucu, kolluk görevlilerinin müdahale ettiği gösterinin yapıldığı yerde gözüne isabet eden bir cisimle yaralanmış ve aynı gün aldığı sağlık raporlarını daha sonra Başsavcılığa sunarak yaralanmasına sebep olan görevlilerden şikâyetçi olmuştur. Bu durumda başvurucunun kolluk görevlilerinin güç kullanımı neticesinde yaralandığı hususunda savunulabilir iddiasının bulunduğu anlaşıldığından Başsavcılığın etkili soruşturma yükümlülüğünün başladığı kabul edilmektedir.

115. Yapılan ceza soruşturması olaydan yaklaşık dört ay sonra başvurucunun şikâyetiyle başlamıştır. Olayın ardından başvurucunun yaralanmasıyla ilgili adli raporlar düzenlenmiş ise de resen ve derhâl ceza soruşturması başlatıldığına ilişkin bilgi başvuru dosyasına yansımamıştır.

116. Başvurucunun şikâyetiyle başlayan soruşturma kapsamında başvurucunun yaralanma saati ve yerinin tam olarak tespit edilmesiyle ilgili talepte bulunmasına rağmen bir kısım delilin toplanmadığı görülmüştür. Bu bağlamda yaralanma anında başvurucunun cep telefonuyla görüştüğünü ifade ederek olay anında tam olarak nerede olduğunun arama kayıtlarından tespit edilmesini, ayrıca yanında bulunan kardeşi ve arkadaşının tanık olarak dinlenilmesini talep etmesine rağmen bu yönde bir araştırma yapılmadığı anlaşılmıştır. Yaralanma saati ve yerinin zamanında tam olarak tespit edilememesi olaydan sorumlu kişilerin belirlenememesine ve sonuç olarak olayın aydınlatılması ihtimalinin zayıflamasına neden olup soruşturmayı doğrudan etkilemiştir.

117. Bununla birlikte Başsavcılık tarafından başvurucunun yaralanmasından sorumlu olan görevlilerin tespiti amacıyla geniş çaplı gerçekleşen eylemlerin görüntüleri bilirkişi vasıtasıyla incelenmiş, ardından ilgili kolluk birimleriyle yazışma yapılarak olay günü görevli ve savunma/ZED tüfeği kullanma yetkisi olan görevliler arasından kask numaraları tespit edilen on altı görevlinin kimliği belirlenmiştir. Başsavcılıkça kimlikleri belirlenen on altı kolluk görevlisi ile kimliği belirlenemeyen gaz bombası/tüfeği kullanan görevliler hakkında soruşturma izni talep edilmiştir. İl valisi tarafından görevlendirilen iki farklı kolluk amirinin ön inceleme raporundaki tespitler doğrultusunda hem on altı kolluk görevlisi hakkında hem de kimliği belirlenemeyen görevli hakkında farklı tarihlerde soruşturma izni verilmemesine yönelik iki ayrı karar verilmiştir.

118. Söz konusu kararlardan kimliği meçhul görevli hakkında verilen karar başvurucunun itirazı üzerine Bölge İdare Mahkemesince incelenmiştir. İsnat olunan suçun soruşturulmasının izne tabi olmadığı Bölge İdare Mahkemesi tarafından değerlendirilerek soruşturmanın genel hükümlere göre yürütülmesi gerektiği belirtilmiştir. İzin verilmeme kararı Bölge İdare Mahkemesi kararıyla kaldırıldığından Başsavcılıkça bu kişi/kişiler yönünden soruşturmaya devam edilmiş ancak sorumluluğu bulunan kişinin kimliği belirlenemediği için daimî olarak aranmasına karar verilmiştir. Bu aşamadan sonra başvurucunun talebi doğrultusunda bir kısım kamera görüntüsü daha incelenmişse de failin kimliğini tespit etmeye yarayan herhangi bir bilgiye ulaşılamamıştır. Gelinen aşamada fail veya failler soruşturma makamlarınca yedi yıldır belirlenememiştir. İnceleme tarihi itibarıyla soruşturmanın bu kapsamda devam etmekte olduğu tespit edilmiştir.

119. Diğer taraftan on altı kolluk görevlisi hakkında verilen karara itiraz edilmediği için soruşturma izni verilmemesi kararı kesinleşmiş, bu karar doğrultusunda Başsavcılıkça şüpheli polisler hakkında kovuşturma yapılmamasına yönelik ek karar verilmiştir. Başvurucu, Başsavcılığın ek kararına itiraz etmiş ise de itirazı reddedilerek karar kesinleşmiştir. Başvurucunun şikâyet dilekçesi soruşturmaya kaydedildiği ve buna ilişkin bir kısım soruşturma işlemi yapıldığı için soruşturmanın kapatılmasına yönelik kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin ek karar, hukuki anlamda aslında soruşturma yapılmaması kararıdır. Dolayısıyla kimliği belirlenen on altı kolluk görevlisi hakkında izin olmaması nedeniyle soruşturma yapılamamıştır.

120. Bu durumda başvurucunun gaz fişeğiyle yaralandığı kanısıyla yapılan soruşturmada savunma tüfeği kullanma yetkisi olup olay yerinde görevli olan kolluk görevlilerinden kimliği belirlenenler hakkında izin olmaması nedeniyle soruşturma yapılmamışken kimliği belirlenemeyenler hakkında isnat edilen suçun soruşturulmasının izne tabi olmaması nedeniyle resen soruşturmaya devam ediliyor oluşu zaten başlı başına izin prosedürünün hatalı işletildiğinin göstergesidir.

121. Anayasa'nın 129. maddesinde memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan dolayı ceza kovuşturması açılması izin şartına bağlanmış, izin prosedürünün işletilmemesi gereken hâllerin kanunla düzenleneceğine yer verilmiştir. Anayasa'nın 129. maddesinde işaret edildiği üzere düzenlenen 4483 sayılı Kanun'un 2. maddesinde kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçların soruşturulması için izin alınması gerektiği belirtildikten sonra bir kısım suç kapsam dışı tutulmuştur.

122. Anayasa'nın bütünlüğü ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel ilkeleri gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan etkili soruşturma yükümlülüğünü ve kamu görevlilerinin soruşturulmasının izin şartına bağlı olmasını düzenleyen kurallar bütününün birbiriyle uyumlu bir şekilde yorumlanması gereklidir. Bununla birlikte soruşturulması izin şartına bağlı olmayan suçlarda izin mekanizmasının işletilmesi soruşturmanın etkililiği bakımından sorun oluşturabilir (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, § 108).

123. Belirtmek gerekir ki bir olaya karıştığı ileri sürülen kişilerin hangi suçlardan soruşturmaya ve kovuşturmaya tabi tutulacaklarını belirleyecek olanlar, elbette olayı ilk elden inceleyen soruşturma ve yargılama makamlarıdır. Bireylere ait cezai sorumlulukların kapsamının belirlenmesine yönelik hukuki sorunların incelenmesi kural olarak Anayasa Mahkemesinin yetkisi kapsamında olmayıp suçluların tespiti ve cezalandırılması soruşturma makamları ile derece mahkemelerinin görev ve yetkisindedir (Sadıka Şeker, B. No: 2013/1948, 23/1/2014, § 49).

124. Ancak soruşturma iznine tabi olmayan suçlar bakımından izin yönteminin benimsenmesi nedeniyle şüpheli kamu görevlileri hakkında soruşturma yapılmaması veya soruşturmanın gereksiz uzaması faillerin eylemlerinin cezasız bırakılmasına yol açması ve sonuçta bu tür eylemlere müsamaha gösterildiği izlemini yaratması bakımından kötü muamele yasağının etkili soruşturma yükümlülüğü yönüyle ihlal edilmesi sonucunu doğurur.

125. Anayasa Mahkemesinin kolluk görevlisinin güç kullanımı neticesinde meydana gelen yaralamalarla ilgili kötü muamele -ve bazen yaşam hakkı- şikâyetlerinin incelendiği önceki kararlarında, 4483 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde ilgili görevliler hakkında yürütülen ve soruşturma izni verilmemesi ile sonuçlanan ön inceleme prosedürüne atıf yapılırken soruşturma konusu suçların resen kovuşturulması gereken suçlar olup olmadığının savcılık kararlarında tartışılmaması nedeniyle kötü muamele yasağının usul yönüyle ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır (birçok karar arasından bkz. Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş; Turan Uytun ve Kevzer Uytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015; Selçuk Yıldız. B. No: 2014/10382, 15/2/2017; Adalet Sevin, B. No: 2016/3693, 20/11/2019; Melih Dalbudak).

126. Somut olayda kolluk görevlilerinin güç kullanması neticesinde yaralandığını iddia eden başvurucunun şikâyetiyle ilgili olarak Başsavcılıkça verilen kararda isnat edilen suçun resen soruşturulması gereken suçlar kapsamında olup olmadığı tartışılmamıştır. Dahası başvurucunun yaralanma şikâyeti kolluğun güç kullanımına dayandığından Başsavcılıkça isnat edilen suçun "zor kullanma yetkisinin sınırının aşılması" olarak nitelendirilerek soruşturma izni istendiği dikkate alındığında söz konusu suçun 4483 sayılı Kanun'un 2. maddesinin son fıkrası kapsamında açıkça düzenlenmesi nedeniyle bu fıkranın eklendiği 2/1/2003 tarihinden itibaren soruşturulmasının izne tâbi olmadığı anlaşılmaktadır.

127. Bu durumda incelenen soruşturmada gerekmediği hâlde izin prosedürünün işletildiği ve sonuçta olayla ilgili kimliği belirlenmiş şüpheli polisler hakkında soruşturma yapılmadığı tespit edilmiştir. Soruşturma makamınca izne tâbi olmayan suçların soruşturulması için izin prosedürünün işletilmesi ve bu nedenle sorumluluğu bulunan kişiler hakkında soruşturma yapılmaması başlı başına kötü muamele yasağının etkili soruşturma yükümlülüğünü ihlal eder. Bu nedenle bu tür soruşturmalarda kamu makamlarınca izin prosedürü başlatılmış ise de gerekli olmayan bu yolun tamamlanmasının başvurucudan beklenmesi makul olmadığından başvurucunun soruşturma izni verilmemesi kararına itiraz etmemesinin somut başvurunun esas yönden incelenmesi bakımından engel oluşturmadığı değerlendirilmiştir.

128. Diğer taraftan gerekli olmayan iznin verilmemesi nedeniyle bir kısım kamu görevlisi hakkında soruşturma veya kovuşturma yapılmamasına yönelik ek karar verilmesi durumunda bu karara karşı ihlal iddialarını sunması için yine başvurucunun soruşturmanın tamamlanmasını beklemesi anlamlı değildir. Bu hâlde verilen bu ek kararlar soruşturmanın bütününün etkililiğini zedeleyebilecek mahiyette olduğundan başvurucunun söz konusu ek kararlardan sonra başvurması somut başvuru açısından olağandır.

129. Neticede gerekli olmadığı hâlde soruşturma izni prosedürü işletilmesi nedeniyle şüpheli polisler hakkında soruşturma yapılmamasından dolayı artık başvurucunun soruşturma izni verilmemesi kararına itiraz etmemesi veya bir kısım kolluk görevlisi hakkındaki ek karardan sonra soruşturma sürecinin tamamlanmasını beklememesinin başvuru koşulları açısından sorun yaratmadığı anlaşılmıştır.

130. Öte yandan 2013 yılında meydana gelen olay hâli hazırda aydınlatılmamış, soruşturma yaklaşık sekiz yılda tamamlanamamıştır. Dolayısıyla Başsavcılıkça resen ve derhâl hareket etme yükümlülüğüne aykırı hareket edilerek maddi gerçeğin araştırılması bakımından gereken özenin gösterilmediği, kaybolması muhtemel delillerin zaman kaybedilmeksizin toplanmadığı ve sorumluların tespit edilmediği, ayrıca makul süratle soruşturmanın tamamlanmadığı dikkate alındığında kötü muamele (eziyet) yasağı kapsamında etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

131. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

b. Eziyet Yasağının Maddi Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

i. Genel ilkeler

132. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmış; üçüncü fıkrasında da kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 80).

133. Anayasa ve Sözleşme tarafından kötü muamele, kişi üzerindeki etkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadeler arasında bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bir muamelenin işkence, eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kavramlarından hangisiyle nitelendirileceğine karar vermek için aralarındaki ayrıma bakmak gerekmektedir. Bu ayrımın özellikle çok ağır ve zalimane acılara neden olan kasti insanlık dışı muamelelerdeki özel duruma işaret etmek ve bir derecelendirme yapmak amacıyla Anayasa tarafından getirildiği, anılan ifadelerin 5237 sayılı Kanununda düzenleme altına alınmış olan işkence, eziyet ve hakaret suçlarının unsurlarından daha geniş ve farklı bir anlam taşıdığı anlaşılmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 84).

134. Buna göre anayasal düzenleme bağlamında kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne en fazla zarar veren muamelelerin işkence olarak belirlenmesi mümkündür. Muamelelerin ağırlığının yanı sıra özellikle bilgi almak, cezalandırmak veya yıldırmak amacıyla ya da ayırımcı bir nedenle kasten ağır acı veya ızdırap vermeyi kapsadığı belirtilerek kasıt unsurunun bulunduğu anlaşılmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 85).

135. İşkence seviyesine varmayan fakat yine de önceden tasarlanmış, uzun bir dönem içinde saatlerce uygulanmış, fiziki yaralanmaya veya yoğun maddi veya manevi ızdıraba sebep olan insanlık dışı muameleler eziyet olarak tanımlanabilir (Tahir Canan, § 22). Bu hâllerde meydana gelen acı, meşru bir muamele ya da cezada kaçınılmaz bir unsur olarak bulunan acının ötesine geçmelidir. İşkenceden farklı olarak eziyette, ızdırap verme kastının belli bir amaç doğrultusunda bulunması şartı aranmaz. Fiziksel saldırı, darp, psikolojik sorgu teknikleri, kötü şartlarda tutma, kişiyi kötü muamele göreceği bir yere sınır dışı ya da iade etme, devletin gözetimi altında kişinin kaybolması, kişinin evinin yok edilmesi, ölüm cezasının infazının uzunca bir süre beklenmesinin doğurduğu korku ve sıkıntı, çocuk istismarı gibi muameleler Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında eziyet olarak nitelendirilebilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 88).

136. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 81).

137. Bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında olabilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekir. Bu asgari eşik, göreceli olup her olayın somut koşulları dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu kapsamda muamelenin süresi, bedensel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşır. Ayrıca muamelenin ardındaki saik ve amaç dikkate alınmalıdır. Muamelenin heyecanın yükseldiği ve duygu yoğunluğunun olduğu bir anda meydana gelip gelmediği de gözönünde bulundurulmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 83).

138. Sadece sınırları belli bazı durumlarda güvenlik güçleri tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul edilebilmektedir. Bu kapsamda toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayı gerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadece kaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla başvurulabilir (Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 82).

139. Anayasa Mahkemesi kolluk görevlilerinin toplumsal olaylara müdahalesinde araç olarak kabul edilen, kullanılması ulusal ve uluslararası mevzuatta yasak olmayan göz yaşartıcı gazın kullanım usullerinde öngörülen kriterlerin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında asgari ağırlık eşiğine ulaşıp ulaşmadığını denetlediği önceki kararlarında, bu gazın kullanılmasının bazı sağlık sorunlarına yol açabileceğinin açık olduğuna vurgu yapmıştır. Ancak Anayasa Mahkemesi bu kararında kolluk görevlilerini aşmaya çalışan grup dışındaki göstericilere doğrudan müdahale olduğunun tespit edilemediği, ayrıca göz yaşartıcı gazın doğal etkisi dışında başvurucuda bir yaralanma olmadığı ve gazın aşırı kullanıldığına ilişkin herhangi bir doktor raporuna veya başka bir bulguya rastlanmadığı durumlarda gazdan etkilenmenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında asgari ağırlık eşiğini aşmadığı sonucuna varmıştır (Ali Rıza Özer ve diğerleri, §§ 91, 92).

140. Buna karşın Anayasa Mahkemesi, göz yaşartıcı gaz silahlarının uygun olmayan bir şekilde ateşlenmesi sonucunda gaz fişeklerinin ölümlere ya da somut olayda olduğu gibi yaralanmalara yol açma riski bulunması nedeniyle ateşli silah kullanımına ilişkin olarak kabul ettiği ilkelerin -uygun düştüğü ölçüde- bu silahların kullanımında da değerlendirme kriteri olarak dikkate alınması gerektiğine karar vermiştir. Bu kapsamda gaz silahı kullanımı konusunda kolluk görevlilerini yetkilendiren, kullanım yöntemini yeterli ve etkili bir şekilde düzenleyen mevzuatın bu silahların keyfî ve aşırı kullanımına engel olacak, kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacak güvenceleri içermesi gerekmektedir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, §§ 59, 60).

141. Bu nedenle doğrudan silah kullanımı sonucu meydana gelen olaylarda güç kullanımının Anayasa’nın 17. maddesine göre başka bir çarenin kalmadığı zorunlu bir durumda ve ölçülü bir şekilde gerçekleştiğinin soruşturma makamlarınca resen ortaya konulması gerekmektedir. Bu çerçevede kolluk görevlilerinin eylemlerinin yanında kendilerine uygun talimatın verilip verilmediğinin, gaz fişeği atışı için kullanılan silahlar konusunda bu kişilerin yeterli eğitim alıp almadığının ve olası riskleri önlemek adına tedbir almakta ihmalleri bulunup bulunmadığının da incelenmesi gerekmektedir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, § 60).

142. Bu doğrultuda Anayasa Mahkemesi bir başka kararında toplumsal bir olayda müdahaleyi gerektiren duruma sebep olan kişilerden olmayan başvurucunun bu müdahaleden etkilenmemesi için kolluk görevlilerinin gerekli tedbirleri almadığı ve olaya müdahaleleri sırasında kontrolsüz bir şekilde gaz fişeği atmak suretiyle başvurucunun yaralanmasına sebep olduğu kanaatine vararak Anayasa'nın 17. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır (Özlem Kır, § 80).

143. Anayasa Mahkemesi Erdal İmrek (B. No: 2015/4206, 17/7/2019) kararında, gözaltı gibi kişinin tamamıyla devletin gözetimi altında bulunduğu hâllerde olduğu kadar sıkı uygulanamayacak olmakla birlikte kolluk güçleri tarafından kordon altına alınan sokakta yirmi gazeteci arasında bulunan başvurucunun basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde yaralanmasının nasıl oluştuğu hususunda makul bir açıklama getirme yükümlülüğünün devlete ait olduğunu ortaya koymuş ve makul açıklamanın yapılmadığı sonucuna ulaşarak insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğine karar vermiştir.

144. Anayasa Mahkemesi aynı yaklaşımla Erdoğan Akdoğdu (B. No: 2017/17795, 16/9/2020) kararında, toplantı esnasında kolluk tarafından güç kullanımı sonucunda yaralandığı kabul edilen başvurucuya uygulanan gücün kaçınılmaz hâle geldiği ve kullanılan gücün orantılı olduğunu kanıtlama yükümlülüğü kamu makamlarına ait olmasına rağmen kamu makamlarının ispat yükümlülüğünü yerine getirmediği gerekçesiyle insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi boyutu yönünden ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

145. Somut olayda kolluk görevlilerinin yapılan gösteriye müdahalesi sırasında gösteri yerinde bulunan başvurucu, gözüne bir cisim isabet etmesi neticesinde ağır derecede yaralanmıştır. Başvurucu, kolluk görevlilerince göz yaşartıcı gaz kullanımı sırasında gaz fişeği kapsülünün isabet etmesi sonucu yaralandığını ileri sürmüş; daha sonra yaralanmasına sebebiyet veren cismin plastik mermi olabileceğini iddia etmiştir. Olayın ardından başvurucu hakkında alınan sağlık raporunda başvurucunun başına biber gazı kapsülü gelmesi şikâyetiyle hastaneye başvurduğu belirtilmiştir.

146. Başvurucunun şikâyeti üzerine kolluk görevlileri hakkında başlatılan soruşturma kapsamında Başsavcılık, kimliği belirlenen kolluk görevlileri hakkında soruşturma izni verilmemesi nedeniyle soruşturma yapılmamasıyla birlikte başvurucunun yaralanmasından sorumlu olan ve kimliği belirlenemeyen gaz bombası/tüfeği kullanan görevlinin daimî olarak aranmasına karar vermiştir. Dolayısıyla başvurucunun kolluk görevlilerinin güç kullanımı sonucu yaralandığı iddiasının aksi kamu ve/veya soruşturma makamlarınca ortaya konulmamıştır. Başvuru dosyasına yansıyan bilgiler çerçevesinde Anayasa Mahkemesince de farklı sonuca ulaşmayı gerektiren bir olgu tespit edilmemiştir. Bu durumda başvurucunun kolluk görevlilerinin güç kullanımı sonucu yaralandığının kabulü gerekir.

147. Bu aşamadan sonra, güç kullanımının kaçınılmaz hâle geldiği ve kullanılan gücün orantılı olduğunu kanıtlama yükümlülüğü kamu makamlarına aittir. Somut olayda başvurucunun bizzat şiddete başvurduğu veya kolluk güçlerine direndiğine dair tutanak veya görüntü bulunmamaktadır. Başvurucu hakkında bu toplantı nedeniyle alınmış cezai bir önlem veya soruşturma yapıldığı bilgisi de mevcut değildir. Ayrıca başvurucunun kendi tutumundan dolayı fiziksel güce başvurulduğunu düşünmeye sevk edecek bir delil soruşturma veya başvuru dosyasına yansımamıştır. Dolayısıyla başvurucuya yönelik güç kullanılmasının kaçınılmaz hâle geldiği kolluk birimlerince ispatlanamamıştır.

148. Dahası başvurucunun yaralanmasına sebebiyet veren cismin niteliği idari veya soruşturma makamlarınca netleştirilmemiştir. Başvurucunun gaz fişeği veya plastik mermiyle yaralandığı iddiası karşısında Savcılıkça olayın fail veya faillerinin belirlenmeye çalışılması, olay günü savunma/ZED tüfeği (gaz fişeği) kullanma ihtimali bulunan kolluk memurları kapsamıyla sınırlı yapılmıştır. Sonuç olarak başvurucuya yönelik kullanılan güç ayrıntılarıyla tespit edilememiş ise de soruşturma makamlarının başvurucunun özellikle gaz fişeğiyle yaralandığı kanısıyla hareket ettiği gözlemlenmiştir.

149. Kaldı ki başvurucunun katıldığı geniş çaplı gösteriye kolluk görevlilerinin müdahalesi esnasında zaman zaman bazı yerlerde göz yaşartıcı gaz kullanıldığı başvuru dosyasına yansımıştır. Soruşturma ve kolluk makamlarınca da kabul edilen bu durumun varlığıyla birlikte başvurucunun sağ gözüne isabet eden cisim nedeniyle sürekli biçimde duyu kaybı oluşacak şekilde yaralanmasının ağırlığı da dikkate alındığında başvurucunun gaz fişeğiyle yaralandığı iddiası temelsiz değildir.

150. Ancak olay günü gaz silahı kullanan kolluk görevlilerinin bu konuda bir eğitim alıp almadığı, operasyonun planlama ve kontrolü kapsamında yürütülen işlemlerin ve alınan tedbirlerin neler olduğu hususları ile kolluk görevlilerini yetkilendiren ve kullanım yöntemini yeterli ve etkili bir şekilde düzenleyen mevzuatın bu silahların keyfî ve aşırı kullanımına engel olacak ve kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacak güvenceleri içerip içermediği -Savcılık dosyasındaki eksiklikler nedeniyle- bu aşamada incelenememiştir (aynı yöndeki karar için bkz. Özlem Kır, § 69). Bu nedenle somut olay bakımından kötü muamele/eziyet yasağının maddi boyutunun ihlal edildiği iddiasına ilişkin inceleme, sadece olay sırasında gaz fişeğini kullandığı iddia edilen kolluk görevlilerinin eylemleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

151. Bununla birlikte başvuru konusu olayın Gezi Parkı eylemlerinin bir parçası olmasından ötürü olaylara geniş çapta bir katılımın olduğu ve bu nedenle belli oranda kargaşa ortamının doğabileceği kabul edilmektedir. Kargaşa ortamlarında kolluk görevlilerinin kontrollü hareket etme ve müdahaleyi gerektiren duruma yol açan kişiler dışındakilerin müdahaleden mümkün olduğunca etkilenmemesi için gerekli tedbirleri alma yükümlülükleri bulunmaktadır. Somut olayda kolluğun yakalamaya veya etkisiz hâle getirmeye çalışırken başvurucuyu yaraladığı yönünde bir bulguya rastlanmamıştır. Dolayısıyla kargaşa ortamına yol açtığı ileri sürülmeyen başvurucunun başından (gözünden) yaralanması olayında kolluğun gerekli tedbirleri almadığı ve kontrolsüz bir şekilde gaz fişeği atmak suretiyle başvurucunun yaralanmasına sebep olduğu değerlendirilmiştir (benzer yöndeki kararlar için bkz. Cihan Mutlu, §§ 58, 59; Elif Güneş Yıldırım (2), §§ 72, 73).

152. Somut olayın gerçekleşme koşulları ve özellikleri, başvurucunun yaralanmasının niteliği ile başvurucu üzerindeki muhtemel fiziksel ve ruhsal etkileri birlikte dikkate alındığında kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilen muamelenin belli bir ağırlık derecesine ulaştığı ve olayda Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının gerektirdiği asgari ağırlık eşiğinin aşıldığı sonucuna varılmıştır.

153. Bu tespitten sonra kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilen eylemin hangi boyuta ulaştığı değerlendirilmelidir. Olayın koşulları bir bütün olarak değerlendirildiğinde özellikle başvurucuda yarattığı etki nazara alındığında yaralama eyleminin eziyet olarak nitelendirilmesi mümkündür.

154. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının maddi boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

155. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

156. Başvurucu, ihlalin tespit edilmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

157. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

158. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

159. Başvuruda, kolluk güçleri tarafından gerekli olmadığı hâlde güç kullanılması nedeniyle eziyet yasağının maddi boyutuyla, buna ilişkin etkili soruşturma yapılmaması nedeniyle de eziyet yasağının usul boyutuyla ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Eziyet yasağının maddi boyutuna yönelik ihlalin kolluk görevlilerinin eyleminden, usul boyutuna yönelik ihlalin ise öncelikle Cumhuriyet Başsavcılığının kararlarından (kovuşturmama ek kararı ve bununla bağlantılı daimi arama kararı) kaynaklandığı anlaşılmıştır.

160. Bu durumda eziyet yasağının usul boyutuna yönelik ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden soruşturma, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden soruşturma kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun bir soruşturma yapılmasından ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden soruşturma yapılmak üzere ilgili Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

161. Başvurucunun tazminat talebi bulunmadığından ayrıca tazminata hükmedilmesine gerek görülmemiştir.

162. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.857,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Eziyet yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının maddi ve usul boyutu itibarıyla İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin eziyet yasağı ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

D. 257,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.857,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 17/3/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.