<strong>T.C.<br /> YARGITAY<br /> HUKUK GENEL KURULU<br /> E. 2015/7-3373<br /> K. 2017/377<br /> T. 1.3.2017<br /> <br /> • KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI İSTEMİ</strong> ( Devamsızlık Nedeni İle Fesih Yapıldığı Savunması - Tarihsiz Çıkış Tarihi Ekli Fesih Bildirimi Tanzim Edildiği ve Fesih Bildirimine Rağmen Davacıdan Savunma İstenildiği/İşçinin Devamsızlık Yaptığının İspatlanamadığı Gerekçesiyle Talebin Kabulü Gerektiği - İşverenin Çelişkili Davranışta Bulunması )<br /> <br /> <strong>• İŞ SÖZLEŞMESİNİN DEVAMSIZLIK NEDENİ İLE FESHİ SAVUNMASI </strong>( Tarihsiz Çıkış Tarihi Ekli Fesih Bildirimi Tanzim Edildiği ve Fesih Bildirimine Rağmen Davacıdan Savunma İstenildiği - İşçinin Devamsızlık Yaptığının İspatlanamadığı Gerekçesiyle Talebin Kabulü Gerektiği/Kıdem ve İhbar Tazminatı İstemi )<br /> <br /> <strong>• İŞÇİNİN DEVAMSIZLIK YAPTIĞININ İSPATLANAMADIĞI</strong> ( Kıdem ve İhbar Tazminatı İstemi - Tarihsiz Çıkış Tarihi Ekli Fesih Bildirimi Tanzim Edildiği ve Fesih Bildirimine Rağmen Davacıdan Savunma İstenildiği/Davacının Bir Devamsızlığı Bulunduğunun Dosya Kapsamından Anlaşılamadığı/İstemin Reddinin Doğru Olmadığı )<br /> <br /> <strong>• İŞVERENİN ÇELİŞKİLİ DAVRANIŞTA BULUNMASI</strong> ( Kıdem ve İhbar Tazminatı İstemi/Devamsızlık Nedeni İle Yapılan Fesih - Tarihsiz Çıkış Tarihi Ekli Fesih Bildirimi Tanzim Edildiği ve Fesih Bildirimine Rağmen Davacıdan Savunma İstenildiği/Mahkemece Davanın Kabulü Gerektiği )<br /> <strong>4857/m.24,25<br /> 1475/m.14</strong><br /> <br /> <strong>ÖZET : </strong>Dava; kıdem ve ihbar tazminatı istemine ilişkindir. Davalı şirket tarafından her ne kadar davacının devamsızlık yaptığı gerekçesiyle iş sözleşmesi feshedilmiş ise de; tarihsiz çıkış tarihi ekli fesih bildirimi tanzim edilmesi, bu fesih bildirimine rağmen davacıdan savunma istenilmesi, davacının bir devamsızlığı bulunduğunun dosya kapsamından anlaşılamadığı gibi davacının özlük dosyası içerisinde çalışabileceğine dair sağlık belgeleri de bulunduğu görülmekle davalı işverenin çelişkili davranışlarda bulunduğu, bu hali ile davacı işçinin devamsızlık yaptığının ispatlanamadığı, bu sebeplerle davalı şirket tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı anlaşılmakla davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı sonucuna varılmıştır.<br /> <br /> <strong>DAVA : </strong>Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Samsun 2. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 23.05.2014 gün ve 2013/283 E., 2014/282 K. sayılı kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 08.12.2014 gün ve 2014/13578 E., 2014/22219 K. sayılı kararı ile;<br /> <br /> ( … Davacı vekili, davacının 17.04.2001-13.05.2013 tarihleri arasında çalıştığını, sözleşmesinin işveren tarafından haksız feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının tahsilini istemiştir.<br /> <br /> Davalılar iş sözleşmesinin davacının devamsızlık yapması sebebiyle haklı feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.<br /> <br /> Mahkemece devamsızlık yapıldığının sabit olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.<br /> <br /> Davalı işverenler fesih sebebiyle bağlı olup başkaca sebebe dayanamazlar. Davacının 16.04.2013-20.04.2013 tarihleri arasında işe gelmediğine dair tutanak tutulmuş ise de sigorta hizmet döküm cetvelinde davacının 23.04.2013 tarihine kadar çalıştığı ve işten çıkış kodunun 04 kodu “Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi” şeklinde bildirildiği görülmektedir. Davacının devamsızlık yaptığı iddia edilen 16.04.2013 tarihinde asıl işverenin davacının görev yerinin değişmesini talep ettiği de görülmektedir. Haklı feshi ispat yükü kendisinde olan işveren kendi evrakları ile çelişkili şekilde sigortaya devamsızlık yerine haklı sebep olmaksızın işveren feshi yapıldığını bildirdiğinden mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulü gerekirken reddi hatalı olup bozma nedenidir... ),<br /> <br /> Gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.<br /> <br /> Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:<br /> <br /> <strong>KARAR :</strong> Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.<br /> <br /> Davacı vekili müvekkilinin, davalı Büyükşehir Belediye Başkanlığı bünyesinde çeşitli şirketlere bağlı olarak ve en son davalı ... İmar İnş. Maden. Tic. San. Ltd. Şti. işçisi olarak çalıştığını, haksız yere iş sözleşmesinin feshedildiğini ileri sürerek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem ve ihbar tazminatlarının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.<br /> <br /> Davalı Samsun Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili davacı ile İdare arasında işçi-işveren ilişkisinin bulunmadığını, davacının diğer davalı şirket bünyesinde çalıştığını, yapılan araştırmada davacının 16-17-18-19-20 Nisan 2013 tarihlerinde 5 gün üst üste işe gelmediği tespit edilerek devamsızlık sebebiyle iş sözleşmesinin haklı sebeplerle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.<br /> <br /> Davalı ... İmar İnşaat Madencilik Tic. San. Ltd. Şti. vekili yargılamayı takip etmediği gibi cevap dilekçesi de sunmamıştır.<br /> <br /> Yerel Mahkemece davacıya işe gelmeme sebebinin açıklanması konusunda savunmasının alınması için yazı gönderildiği, ancak davacının savunma yapmadığı, akabinde de aynı gerekçe ile davacının iş sözleşmesinin feshedildiği, davacının işe gelmediği tarihlere dair tutanakların tutulduğu, tutanak mümziilerinin dinlendiği, tutanakların gerçek olduğu, bu konuda davacı tarafça herhangi bir iddia ileri sürülmediği, davacının bu süre içinde işe gittiğine veya mazereti olduğuna dair herhangi bir delil veya tanık beyanı ibraz etmediği, bu konuda hiçbir açıklama yapmadığı, davacının dosyaya sunmuş olduğu üç günlük raporun iş sözleşmesinin feshinden sonra olduğundan itibar edilemeyeceği, dosyaya gelen kayıt ve belgelerden de anlaşılacağı üzere davacı iddiasının aksine davalı işveren tarafından bu aya dair ücret ödenmediği, 16.04.2013 tarihinde davacının geçirmiş olduğu ameliyat sebebiyle atölyede çalışacak durumda olmadığından başka bir birimde görevlendirilme hususunun diğer davalı şirkete bildirildiği, ancak davacının atölyede çalışmaya gitmediği hususunun davalı İdare tarafından bilinmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla bu yazının davacının o tarihte çalıştığının göstergesi olmayacağı, davalı işveren tarafından feshin devamsızlık haklı sebebiyle yapılması karşısında davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.<br /> <br /> Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece, yukarda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.<br /> <br /> Mahkemece, davalı alt işverenin davacının işten ayrılış bildirgesini SGK'ya bildirirken işten ayrılış kodu olarak 35 rakamını yazdığı, ancak yapılan incelemede işten çıkış nedenleri arasında 35 kodu bulunmadığı, en son 34 kodunun bulunduğu, bu bildirgenin SGK'ya gönderildiği ancak SGK tarafından hizmet döküm cetvelinde işten çıkış kodu olarak 4 rakamının yazıldığı, işten çıkış kodu olarak belirtilen 4 kodunu işverenin bildirmediği, SGK'nın muhtemelen işveren tarafından bildirilen 35 kodu olmaması sebebiyle kendilerince bu kodu yazdıklarının anlaşıldığı, dolayısıyla davalı işverenin tüm sorumluluklarını yerine getirdiği, aksinin kabulü halinde bile bu maddi hatanın olayın esasını kapatmayacağı, bozma kararında davacının 16.04.2013 tarihinde görev yerinin değiştirilmesi talebini asıl işveren Samsun Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na ilettiği gerekçesi belirtilmiş ise de, davacının asıl işverenin işçisi olmayıp halen alt işveren işçisi olduğu, bu talebini iletmiş olsa bile olumlu ya da olumsuz işlemin alt işveren tarafından yapılacağı, müracaatın da alt işverene yapılması gerektiği, davacının bu tarihten sonra aksi sabit olmayan ve gerçekçi tutanaklardan da anlaşılacağı üzere işe mazeretsiz olarak devam etmediği gerekçeleri belirtilerek ve önceki gerekçeler de eklenmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.<br /> <br /> Direnme kararını davacı vekili temyiz etmiştir.<br /> <br /> Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda davalı işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, burada varılacak sonuca göre davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmayacağı noktasında toplanmaktadır.<br /> <br /> Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, işin esasının incelenmesinden önce Mahkemece bozma kararına konu ilk kararda işten çıkış kodu yönünden herhangi bir değerlendirme yer almadığı, direnme kararında ise işveren tarafından tanzim edilen işten çıkış bildirgesinde çıkış kodunun “35” olup bunun da SGK çıkış kodları arasında yer almaması sebebiyle davacının hizmet döküm cetvelinde yazılı olan “4” ( Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi ) çıkış kodunun SGK tarafından yazıldığı yönündeki gerekçesi dikkate alındığında, bu gerekçenin yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre de temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu tarafından mı yoksa Özel Daire tarafından mı yapılacağı hususu ön sorun olarak tartışılmış olup direnme gerekçesinin genişletilmesi niteliğinde olduğu kabul edilerek ön sorun bulunmadığı oybirliği ile kabul edilmiştir.<br /> <br /> İş sözleşmesini sona erdiren en önemli sebeplerden biri fesihtir. Fesih, sürekli ( belirli ya da belirsiz süreli ) bir iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesi ile sona erdiren, tek taraflı ve karşı tarafa ulaşması gerekli bozucu yenilik doğuran bir haktır. Dolayısıyla fesih, karşı tarafa ulaştığı andan itibaren hüküm ve sonuçlarını doğuran, karşı tarafın kabulünü gerektirmeyen bir irade açıklamasıdır. ( Seylen Kaplan, E. Tuncay: Belirli Süreli İş Sözleşmesinin Haksız Feshinin Hüküm ve Sonuçları, Sicil İş Hukuku Dergisi, Yıl 2016, Sayı 36, s.23 )<br /> <br /> İş Kanununda haklı sebeple fesih tanımı yapılmamış, ancak işçi ve işveren açısından haklı nedenler ayrı ayrı sayılmıştır ( m.24,25 ). Buna göre iş sözleşmesinin işveren tarafından tazminatsız feshedilmesi için feshe konu eylemin İş Kanununun 25/2. fıkrasında belirtilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri içerisinde yer almış olması gerekmektedir. Haklı nedenin ortaya çıkması ile iş sözleşmesi kendiliğinden sona ermez. Lehine haklı neden ortaya çıkan işverenin, iş sözleşmesini sonlandırma iradesinin işçiye ulaşması gerekmektedir. Bununla birlikte sonuçları itibariyle ağır olan haklı fesih hakkı kullanımı yasal olarak sınırlandırılmıştır. İş Kanununun 26. maddesine göre iş sözleşmesinin ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz. Maddede belirtilen bu süreler hak düşürücü süre olup resen gözetilmesi gerekmektedir. Haklı neden bulunmasına rağmen lehine haklı neden ortaya çıkan taraf belirtilen süre içerisinde fesih iradesini kullanmazsa ya da bu süre aşıldıktan sonra fesih iradesini ortaya koyması durumunda fesih haksız hale geleceğinden işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacağı açıktır.<br /> <br /> 4857 Sayılı İş Kanununun 25. maddesinin ( II ) numaralı bendinin ( g ) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.<br /> <br /> İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı sebeple fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.<br /> <br /> Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.<br /> <br /> Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 Sayılı Kanun'un 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.<br /> <br /> Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.<br /> <br /> İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.<br /> <br /> İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.<br /> <br /> İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.<br /> <br /> Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davalı İdare tarafından 16.04.2013 tarihli yazı ile “davacının geçirdiği ameliyatlar sebebiyle atölyede çalışacak durumda olmadığından başka bir birimde görevlendirilmesi” gerektiği diğer davalı şirkete iletilmiş olup devamsızlık tutanakları da bu tarih itibariyle ard arda 5 gün olarak tanzim edilmiştir.<br /> <br /> Davacıya ait özlük dosyasında davacı işçi tarafından tebliğ edildiğine dair şerh içermeyen tarihsiz fesih bildirimi ile davacının iş sözleşmesinin İş Kanununun 25/2-g gereği sona erdirildiği belirtilmiş ancak söz konusu belgede “23.04.2013 çıkış” şeklinde kayıt düşüldüğü görülmüştür.<br /> <br /> İşten ayrılma bildirgesinde 23.04.2013 gün ve “35” çıkış koduyla SGK'ya işten çıkışının bildirildiği ancak davacıya ait hizmet döküm cetvelinde aynı tarihte “4” ( belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi ) çıkış koduyla işten çıkışının işlendiği anlaşılmıştır.<br /> <br /> Bu belgelerden başka davacının özlük dosyasında, 24-26.04.2013 tarihli reçete ve sonuç belgeleri ile davacının 26.04.2013 tarihi itibariyle çalışabileceğine dair belgeler bulunduğu; ayrıca davalı şirket tarafından 26.04.2013 tarihli yazı ile davacının 16-20.04.2013 tarihleri arasında devamsızlık yaptığı gerekçesiyle yazılı savunmasını üç iş günü içerisinde vermesi” istenildiği, ancak söz konusu savunma istem yazısının davacıya tebliğ edilemediği görülmüştür.<br /> <br /> Bu aşamadan sonra Samsun 2. Noterliğinden 30.04.2013 tarihinde keşide edilen ihtarname ile davalı şirket tarafından davacının iş sözleşmesi 4857 Sayılı İş Kanununun 25/2-g bendi uyarınca 16.04.2013 tarihinden geçerli olmak üzere feshedilmiştir.<br /> <br /> Hal böyle olunca davalı şirket tarafından her ne kadar davacının 16-20.04.2013 tarihleri arası devamsızlık yaptığı gerekçesiyle iş sözleşmesi feshedilmiş ise de; tarihsiz ancak 23.04.2013 çıkış tarihi ekli fesih bildirimi tanzim edilmesi, bu fesih bildirimine rağmen davacıdan 26.04.2013 tarihinde savunma istenilmesi, davacının 20.04.2013 tarihinden sonra bir devamsızlığı bulunduğunun dosya kapsamından anlaşılamadığı gibi davacının özlük dosyası içerisinde 24-26.04.2013 tarihlerini içeren ve 26.04.2013 tarihi itibariyle çalışabileceğine dair sağlık belgeleri de bulunduğu görülmekle davalı işverenin çelişkili davranışlarda bulunduğu, bu hali ile davacı işçinin devamsızlık yaptığının ispatlanamadığı, bu sebeplerle davalı şirket tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı anlaşılmakla davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı sonucuna varılmıştır.<br /> <br /> Davacının iş sözleşmesi haklı neden olmaksızın feshedildiğinden, salt işten ayrılış bildirgesinde çıkış kodunun “35” olarak gösterilmesi, hizmet cetvelinde ise “4” çıkış kodunun yer almasının esasa etkili olmayacağı değerlendirilmiştir.<br /> <br /> Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, dosya içerisinde devamsızlık tutanakları bulunduğu, tutanak mümziilerinin tutanak içeriklerini doğruladığı ve böylece davacının devamsızlık yaptığının ispatlandığı belirtilmişse de bu görüş, çoğunluk tarafından benimsenmemiştir.<br /> <br /> Sonuç itibariyle; yerel mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.<br /> <br /> Bu sebeple direnme kararı bozulmalıdır.<br /> <br /> <strong>SONUÇ : </strong>Yukarıda açıklanan sebeplerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istenmesi halinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 01.03.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.<br /> <br /> <br /> kazancı.com.tr