Kötü Muamele Yasağıyla Bağlantılı Olarak Etkili Başvuru

Etkili başvuru hakkı; anayasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren herkese hakkın niteliğine uygun olarak iddialarını inceletebileceği makul, erişilebilir, ihlalin gerçekleşmesini veya sürmesini engellemeye ya da sonuçlarını ortadan kaldırmaya elverişli idari ve yargısal yollara başvuruda bulunabilme imkânı sağlar.

27.02.2024 - 07:00 28.02.2024 - 16:12 Okunma Süresi: 644 Dk

Etkili başvuru hakkının Anayasa ile korunan diğer hakların tamamlayıcısı olması nedeniyle tek başına ihlal edildiğinin ileri sürülmesi mümkün değildir. Bir başka deyişle etkili başvuru hakkının ileri sürülebilmesi için öncelikle Anayasa ile korunan diğer hakların ihlal edildiğine dair savunulabilir bir iddia olmak zorundadır. Buna karşılık etkili başvuru hakkı bakımından inceleme yapılması kural olarak başka bir Anayasa hükmünün ihlal edildiğine önceden karar verilmiş olması şartına bağlı değildir.

Hukuk düzeninde öngörülen bir yargı yolundan etkili bir şekilde yararlanma imkânı kötü muameleye maruz kalacağını ileri süren herkese ayrım yapılmaksızın sağlanmalıdır. Bu yolun mevzuatta yer alması yalnız başına yeterli olmayıp aynı zamanda pratikte de başarı şansı sunması gerekir. Örnek olarak sınır dışı etme işlemi sonucunda yabancının gönderileceği ülkede kötü muamele yasağının ihlal edileceğinin iddia edilmesi hâlinde idari ve yargısal makamlar tarafından söz konusu ülkede gerçek bir ihlal riskinin bulunup bulunmadığı ayrıntılı şekilde araştırılmalıdır. Anılan usul güvencelerinin bir gereği olarak idari makamlarca alınan sınır dışı kararlarının bağımsız bir yargı organı tarafından denetlenmesi, bu denetim süresince sınır dışı kararlarının icra edilmemesi ve yargılama sürecine tarafların etkili katılımının sağlanması gerekir.

İlgili Kararlar:

♦ (I.S. ve diğerleri, B. No: 2014/15824, 22/9/2016)
♦ (Temur Eskibağ ve Mehmet Rıza Eskibağ, B. No: 2014/5098, 20/12/2017)
♦ (Yusuf Ahmed Abdelazım Elsayad, B. No: 2016/5604, 24/5/2018)
♦ (A.A.K., B. No: 2015/17761, 8/5/2019)
♦ (Y.T. [GK], B. No: 2016/22418, 30/5/2019)
♦ (N.K., B. No: 2017/21761, 22/7/2020)
♦ (S.B., B. No: 2017/19758, 2/12/2020)
♦ (A.A.K. ve diğerleri, B. No: 2016/43088, 3/12/2020)
♦ (K.S., B. No: 2017/29420, 3/12/2020)
♦ (Abdullah Yaşa [GK], B. No: 2015/12486, 5/11/2020)
♦ (Abdullah Koç, B. No: 2018/4912, 10/3/2021)
♦ (G.I. ve diğerleri, B. No: 2017/5849, 24/3/2021) )
♦ (Şadiye Dilan Doğan, B. No: 2016/9604, 7/4/2021)
♦ (Asım Barış Barışık, B. No: 2018/2697, 21/4/2021)
♦ (Cüneyt Durmaz (2) [GK], B. No: 2016/35468, 15/12/2021)
♦ (Osman Kangal, B. No: 2019/35232, 5/10/2022)
♦ (Abdulkerım Hammud, B. No: 2019/24388, 2/5/2023)

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

I.S. VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/15824)

Karar Tarihi: 22/9/2016

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
Raportör	:	Hüseyin MECEK
Başvurucular	:	1. I. S.
		2. K. S.
		3. R. S.
		4. Z. A.
Vekili	:	Av. Abdulhalim YILMAZ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; idari gözetim altında tutma koşullarının gayriinsani ve onur kırıcı olması nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesinin, anılan koşullara ve idari gözetim sürecine karşı etkili bir iç hukuk yolu bulunmaması nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 40. maddesinin, özgürlükten mahrum bırakılmanın yasal dayanaktan yoksun olması, yargısal denetiminin bulunmaması ve bu çerçevede iç hukukta tazminat sağlama imkânı tanınmaması nedenleriyle Anayasa’nın 19. maddesinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, adli yardım talebiyle 22/9/2014 tarihinde Bakırköy 15. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 27/2/2015 tarihinde, başvurucuların adli yardım taleplerinin kabulüne ve başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 25/2/2016 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık tarafından görüş sunulmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve İçişleri Bakanlığı tarafından sunulan bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu Z.A. Kırgızistan, diğer başvurucular ise Rusya Federasyonu vatandaşıdır.

1. Başvurucu I.S. Yönünden

8. Başvurucu, kendi beyanına göre ülkesini "dinî ve siyasi gerekçelerle" terk etmiş olup bu nedenle Türkiye’de ikamet etmektedir.

9. Başvurucu 3/3/2014 tarihinde ikamet iznini uzatmak için gittiği İstanbul Emniyet Müdürlüğünde yurda giriş yasağı bulunduğu gerekçesiyle alıkonularak Kumkapı Geri Gönderme Merkezinde (GGM) idari gözetim altına alınmıştır.

10. Aynı gün (3/3/2014 tarihinde) düzenlenen formla başvurucuya "1963 tarihli Konsolosluk İlişkileri Hakkında Viyana Sözleşmesi'nin 36. ve 37. maddeleri gereğince, istediği takdirde vatandaşı bulunduğu ülkenin yetkili temsilciliği ile görüşme ve haberleşme hakkına sahip olduğu" bildirilmiş ve başvurucu, ilgili temsilciliğe bilgi verilmesini istemediğini bildirmiştir. Anılan formdaki tablonun "isnat edilen suç" sütununda "giriş yasağı ihlali" ibaresine yer verilmiştir.

11. Ülkesine dönmesi hâlinde yaşam ve vücut bütünlüğünün tehlikeye gireceğini iddia eden başvurucu 14/3/2014 tarihinde uluslararası koruma başvurusunda bulunmuştur.

12. Anılan başvurunun Göç İdaresi Genel Müdürlüğünce 22/4/2014 tarihinde nihai olarak reddedilmesi üzerine başvurucu bu işleme karşı İdare Mahkemesine başvurmuştur.

13. Göç İdaresi Genel Müdürlüğünün 9/5/2014 tarihli ve 48952707-(49547/71818- 45439) sayılı yazısı ile 10/5/2014 tarihi itibarıyla başvurucunun idari gözetim kararının sonlandırılarak Adana Kabul ve Barınma Merkezine (KBM) mevcutlu olarak sevkinin yapılması ve şahıs hakkında idare mahkemesi tarafından verilecek karara kadar belirtilen yerde barındırılması istenmiştir. Anılan yazının ilgili kısımları şöyledir:

"...

Bu çerçevede;

1- Halen iliniz Geri Gönderme Merkezinde barındırılan yabancının uluslararası koruma talebi ile ilgili Genel Müdürlükçe alınan karara karşı belirtilen süre içerisinde yetkili idare mahkemesine başvurmaması veya itiraz süresi içerisinde itiraz hakkından feragat ettiğine dair yazılı beyanının olması halinde ilgi (c) genelgenin [10/4/2014 tarihli ve 2014/10 sayılı genelge] 9.4. maddesine göre gerekli işlemlerin yapılmasını,

2- Hakkında alınan karara süresi içerisinde itiraz etmesi halinde ise ilgi (b) Kanunun [6458 sayılı Kanun] 68 inci maddesine istinaden başvuru sahipleri... en fazla 30 gün süreyle idari gözetim altında tutulabileceğinden, 10/05/2014 tarihi itibariyle idari gözetim kararının sonlandırılarak dosya özetiyle birlikte aynı tarihte ilgi (b) Kanunun 71 inci maddesi kapsamında Adana ... Kabul ve Barınma Merkezine mevcutlu sevkinin sağlanmasını İstanbul Valiliğinden,

2- Anılan yabancının Kabul ve Barınma Merkezine teslim edilmesi halinde, İdare Mahkemesi tarafından hakkında verilecek karar süresince Kabul ve Barınma Merkezinde barındırılmasını ve bu hususun ilgi (c) genelgenin 17.7 nci maddesine göre söz konusu yabancıya tebliğ edilmesini Adana Valiliğinden,

...

Rica ederim."

14. Başvurucu, anılan yazıya istinaden 10/5/2014 tarihinde Adana Kabul Barınma Merkezine sevk edilmiştir.

15. 22/8/2014 tarihinde Çankırı'ya götürülen başvurucu, ertesi gün (23/8/2014 tarihinde) salıverilmiştir.

2. Başvurucu K.S. Yönünden

16. Başvurucu, kendi beyanına göre ülkesini "dinî ve siyasi gerekçelerle" terk etmiş olup bu nedenle Türkiye’de ikamet etmektedir.

17. Başvurucu kendi beyanına göre, Rus güvenlik güçleri tarafından aranmaktadır.

18. Başvurucu 6/3/2014 tarihinde ikamet tezkeresi talebinde bulunmak üzere gittiği Yalova Emniyet Müdürlüğünde yurda giriş tahdit kayıtlarının tespiti üzerine görevlilerce alıkonulmuş ve anılan Emniyet Müdürlüğüne ait nezarethanede idari gözetim altına alınmıştır.

19. Başvurucu 14/3/2014 tarihinde uluslararası koruma başvurusunda bulunmuştur. Emniyet Genel Müdürlüğü Yabancılar Hudut İltica Dairesi Başkanlığının 28/3/2014 tarihli ve 11.28.03.17289 sayılı yazısı ile başvurucunun bu talebinin uygun görülmediği Yalova Valiliğine bildirilmiştir.

20. Anılan yazı, başvurucuya 1/4/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. Tercüman yardımıyla yapılan tebligata ilişkin tutanağın ilgili kısımları şöyledir:

"İltica [b]aşvurunuz İçişleri Bakanlığımız tarafından 1951 ... Cenevre Sözleşmesine göre değerlendirilmiş, ancak [s]ığınmacı olabilmek için gerekli kriterleri taşımadığınızın anlaşılması üzerine 'Mülteci' statüsü verilmesinin uygun görülmediği bildirilmiştir.

72 saat içerisinde bu karara itiraz dilekçesi, itirazınızı destekleyen bilgi ve belgeler ile İçişleri Bakanlığına gönderilmek üzere Şube Müdürlüğümüze başvurabileceğiniz, 72 saat içerisinde itirazda bulunmamanız halinde ise ülkemizden çıkış yapmanız gerektiği, arzu etmeniz halinde ülkenize dönebileceğiniz gibi, yasal belgelerinizi ibraz etmeniz kaydıyla ülkeniz dışında herhangi bir üçüncü ülkeye de gidebileceğiniz, ülkemizi terk etmemeniz halinde ise ülkemizden çıkartılacağınız, ayrıca hakkınızda alınan karara... itirazda bulunmanız halinde iltica başvurusu işlemleriniz devam ettiğinden, nihai karar verilinceye kadar Geri Gönderme Merkezinde barındırılmaya devam edeceğiniz; hususlarına dair tebliğ tebellüğ belgesi düzenlenerek altı birlikte imza altına alınmıştır."

21. Bu bildirim üzerine başvurucunun yaptığı 3/4/2014 tarihli itiraz, Göç İdaresi Genel Müdürlüğünün 22/4/2014 tarihli ve 48952707-(49543/71818-45646) sayılı yazısı ile reddedilmiştir. Başvurucu anılan ret işlemine karşı İdare Mahkemesine başvurmuştur.

22. Göç İdaresi Genel Müdürlüğünün 9/5/2014 tarihli ve 21.37.53.16640 sayılı yazısı ile 10/5/2014 tarihi itibarıyla başvurucunun idari gözetim kararının sonlandırılarak Adana Kabul ve Barınma Merkezine mevcutlu olarak sevkinin yapılması ve şahıs hakkında idare mahkemesi tarafından verilecek karara kadar belirtilen yerde barındırılması istenmiştir. Anılan yazının ilgili kısımları şöyledir:

"...

Bu çerçevede;

2- Hakkında alına karara süresi içerisinde itiraz etmesi halinde ise ilgi (b) Kanunun [6458 sayılı Kanun] 68 inci maddesine istinaden başvuru sahipleri... en fazla 30 gün süreyle idari gözetim altında tutulabileceğinden, 10/05/2014 tarihi itibariyle idari gözetim kararının sonlandırılarak dosya özetiyle birlikte aynı tarihte ilgi (b) Kanunun 71 inci maddesi kapsamında Adana ... Kabul ve Barınma Merkezine mevcutlu sevkinin sağlanmasını Yalova Valiliğinden,

...

Rica ederim."

23. Hakkındaki idari gözetim tedbirine Yalova Valiliğinin 14/5/2014 tarihli oluru ile son verilen başvurucu 15/5/2014 tarihinde Adana Kabul ve Barınma Merkezine teslim edilmiştir.

24. Avukatı 11/6/2014 tarihli dilekçe ile Yalova Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesine müracaatta bulunarak başvurucunun serbest bırakılmasını talep etmiştir.

25. Yalova 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 18/6/2014 tarihli ve 2014/242 Değişik İş sayılı kararı ile "itiraz başvurusu hakkında karar verilmesine yer olmadığına" karar verilmiştir. Anılan kararın ilgili kısımları şöyledir:

"...

Yalova İl Emniyet Müdürlüğünün 18/06/2014 tarih ve ... sayılı yazısı ekindeki ... Göç İdaresi Genel Müdürlüğünün 09/05/2014 tarihli yazısından uluslararası koruma talebi reddedilmiş olan K... S... hakkındaki idari gözetim kararının 14/05/2014 tarihi itibariyle sonlandırılarak 15/05/2014 tarihinde mevcutlu olarak Adana Emniyet Müdürlüğü Kabul ve Barınma Merkezine mevcutlu olarak sevkinin sağlandığı ve İdare Mahkemesince hakkında verilecek karar süresince Kabul ve Barınma Merkezinde barındırılacağı tespit edilmiş olmakla, Yalova Emniyet Müdürlüğü tarafından verilmiş olan idari gözetim kararının kaldırılmış olması nedeniyle itiraz konusuz kaldığından aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

..."

26. Yalova Sulh Ceza Mahkemesinin belirtilen kararından sonra başvurucunun avukatı bu defa Adana (Kapatılan) Sulh Ceza Mahkemesine başvuruda bulunarak başvurucunun salıverilmesini talep etmiştir. Anılan Mahkeme 27/6/2014 tarihli ve 2014/1675 Değişik İş sayılı kararı ile başvurucunun talebi bakımından yetkisiz olduğuna hükmetmiştir. Bu karara karşı itirazı inceleyen Adana 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 31/7/2014 tarihli ve 2014/431 Değişik İş sayılı kararı ile itirazın kabulüne ve 27/6/2014 tarihli kararın kaldırılarak başvurucunun serbest bırakılmasına karar verilmiştir.

27. 22/8/2014 tarihinde Adana'dan Çankırı'ya götürülen başvurucu, ertesi gün (23/8/2014 tarihinde) salıverilmiştir.

3. Başvurucu R.S. Yönünden

28. Başvurucu, kendi beyanına göre ülkesini "dinî ve siyasi gerekçelerle" terk etmiş olup bu nedenle Türkiye’de ikamet etmektedir.

29. Başvurucu 19/2/2014 tarihinde 31/607610 sayılı ikamet tezkeresine bağlı olan ve 31/12/2013 tarihinde süresi dolan ikamet iznini uzatmak için gittiği İstanbul Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğünde alıkonulmuş ve bunun ardından Kumkapı GGM'de idari gözetim altına alınmıştır.

30. 20/2/2014 tarihinde düzenlenen formla 1963 tarihli Konsolosluk İlişkileri Hakkında Viyana Sözleşmesi'nin 36. ve 37. maddeleri gereğince, istediği takdirde vatandaşı bulunduğu ülkenin yetkili temsilciliği ile görüşme ve haberleşme hakkına sahip olduğu başvurucuya bildirilmiş ve başvurucu, ilgili temsilciliğe bilgi verilmesini istemediğini bildirmiştir. Anılan formdaki tablonun "isnat edilen suç" sütununda "yurda giriş yasağı" ibaresine yer verilmiştir.

31. Başvurucu hakkında, İstanbul Valiliğinin 27/2/2014 tarihli ve 47909374-52646 sayılı oluru ile 15/7/1950 tarihli ve 5683 sayılı Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun’un 23. maddesi gereğince "muhafaza altına alma" kararı verilmiştir.

32. Başvurucu 20/3/2014 tarihinde uluslararası koruma başvurusunda bulunmuştur.

33. Anılan başvurunun Göç İdaresi Genel Müdürlüğünce 25/4/2014 tarihinde reddedilmesi üzerine başvurucu bu işleme karşı 15/5/2014 tarihinde İdare Mahkemesine başvurmuştur.

34. Göç İdaresi Genel Müdürlüğünün 27/5/2014 tarihli ve 48952707-(49543/71 818-45975) sayılı yazısı ile başvurucunun idari gözetim kararının sonlandırılarak Adana Kabul ve Barınma Merkezine mevcutlu olarak sevkinin yapılması ve şahıs hakkında idare mahkemesi tarafından verilecek karara kadar belirtilen yerde barındırılması istenmiştir. Anılan yazının ilgili kısımları şöyledir:

"...

Bu çerçevede;

1- İlgi (a) Kanunun [6458 sayılı Kanun] 68 inci maddesine göre başvuru sahipleri en fazla 30 gün süreyle idari gözetim altında tutulabileceğinden, halen iliniz geri gönderme merkezinde barındırılan yabancı hakkında alınan idari gözetim kararının en kısa sürede sonlandırılarak dosya özetiyle birlikte aynı tarihte ilgi (a) Kanunun 71 inci maddesi kapsamında Adana Kabul ve Barınma Merkezine mevcutlu olarak sevkinin sağlanmasını İstanbul Valiliğinden,

2- Anılan yabancının Kabul ve Barınma Merkezine teslim edilmesi halinde, İdare Mahkemesi tarafından hakkında verilecek karar süresince Kabul ve Barınma Merkezinde barındırılmasını ve bu hususun ilgi (b) genelgenin [10/4/2014 tarihli ve 2014/10 sayılı genelge] 17.7 nci maddesine göre söz konusu yabancıya tebliğ edilmesini Adana Valiliğinden,

...

Rica ederim."

35. Başvurucu 5/6/2014 tarihinde Adana Kabul ve Barınma Merkezine sevk edilmiştir.

36. 22/8/2014 tarihinde Bilecik'e götürülen başvurucu, ertesi gün (23/8/2014 tarihinde) salıverilmiştir.

4. Başvurucu Z.A. Yönünden

37. Başvurucu, kendi beyanına göre ülkesini "dinî ve siyasi gerekçelerle" terk etmiş olup bu nedenle Türkiye’de ikamet etmektedir.

38. Başvurucu 7/4/2014 tarihinde Suriye'deki çatışmalarda yaralanan ve Sakarya ilindeki özel bir göz hastanesinde tedavi görmekte olan Suriye uyruklu bir yabancının yanında refakatçı olarak bulunduğu esnada üzerinde kimliği ve pasaportu olmadığının tespit edilmesi üzerine hakkında idari işlem yapılmak üzere ilgili kolluk görevlilerince Yabancılar Şube Müdürlüğüne teslim edilmiştir.

39. Başvurucu 8/4/2014 tarihinde sığınma talebinde bulunmuştur. Bunun üzerine kendisi için sığınma başvuru sahibi kimlik belgesi ve Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliğine (BMMYK) kayıt işlemleri için 8/4/2014 ila 15/4/2014 tarihleri arasında yol izin belgesi düzenlenen başvurucu 8/4/2014 tarihinde salıverilmiştir.

40. Anılan yol izin süresi bitmeden 14/4/2014 tarihinde Sakarya Emniyet Müdürlüğüne yeniden müracaat eden başvurucu, BMMYK'ya müracaat ettiğine dair belgeyi sunmuştur. Bu sırada başvurucu, hakkındaki tahdit kayıtları nedeniyle alıkonulmuş ve yapılan yazışmalar sonucunda Göç İdaresi Genel Müdürlüğünün 16/4/2014 tarihli ve 19.11.34.85546 sayılı yazısı ile başvurucunun Kocaeli Geri Gönderme Merkezine sevk edilmesi istenmiştir.

41. Başvurucu 14/4/2014 ila 17/4/2014 tarihleri arasında misafir olarak görevli memurların hizmet verdiği büroda bekletilmiştir.

42. Başvurucu 17/4/2014 tarihinde Kocaeli Geri Gönderme Merkezine sevk edilmiştir.

43. Başvurucu daha sonra bilinmeyen bir tarihte uluslararası koruma talebinde bulunmuştur.

44. Göç İdaresi Genel Müdürlüğünün 10/5/2014 tarihli ve 11.39.20.00563 sayılı yazısı ile başvurucunun bu talebinin Genel Müdürlük makamının 9/5/2014 tarihli olurları ile uygun görülmediği Kocaeli ve Adana Valiliklerine bildirilmiştir.

45. Anılan yazı, başvurucuya 13/5/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucuya yapılan tebligata ilişkin tutanağın ilgili kısımları şöyledir:

"... Uluslararası koruma başvurunuz İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından Mültecilerin Hukuki Statüsüne İlişkin 1951 Cenevre Sözleşmesinde belirtilen beş ana kriter ile ... 6458 sayılı ... Kanun..., 10.04.2014 tarihli 2014/10 sayılı genelge kapsamında değerlendirilmiş ve Uluslararası Koruma talebinizin reddine karar verilmiştir.

İdari itirazda bulunma süresince ve İdare Mahkemesi tarafından hakkınızda verilecek karar süresince Adana Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şube Müdürlüğü hizmet binasında faaliyet gösteren Kabul ve Barınma Merkezinde barındırılacağı hususu şahsa tebliğ edilmiş ..."

46. Başvurucu, anılan karara itiraz etmiştir. Bunun üzerine başvurucu 2014 yılının Mayıs ayında bilinmeyen bir günde (en geç 13/5/2014 tarihinde) Adana KBM'ye sevk edilmiştir.

47. 22/8/2014 tarihinde Bilecik'e götürülen başvurucu, ertesi gün (23/8/2014 tarihinde) salıverilmiştir.

48. Başvurucular 22/9/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

B. Tutma Koşulları

1. Kumkapı GGM’nin Koşulları

49. Kumkapı GGM'deki tutma koşullarına ilişkin tespitler, Anayasa Mahkemesince daha önce karara bağlanan başvurularda detaylı olarak sunulmuş olup bu verilere eklenebilecek herhangi bir ek bilgiye erişilememiş olan mevcut başvuru kapsamında, anılan tespitlerin tekrarına gerek görülmemiştir (Anılan tespitler için birçok karar arasında bkz. K.A. [GK], B. No:2014/13044, 11/11/2015, §§ 42-45; F.A. ve M.A., B. No: 2013/655, 20/1/2016, §§ 22-28). Ayrıca Emniyet Genel Müdürlüğünün 21/3/2016 tarihli ve 47203 sayılı yazısı ekinde sunulan bilgilerin de anılan İdare tarafından önceki başvurularda sunulan bilgilerle benzer mahiyette olduğu (bkz. F.A. ve M.A., §§ 27, 28; F.K. ve diğerleri, B. No: 2013/8735, 17/2/2016, §§ 21, 22; T.T., B. No: 2013/8810, 18/2/2016, §§ 20, 21; A.V. ve diğerleri, B. No: 2013/1649, 20/1/2016, §§ 23, 24), buna ek olarak başvurucuların tutuldukları 20/2/2014 ila 5/6/2014 tarihleri arasındaki defter kayıtları incelendiğinde, ortalama rakamın 90-100 arasında olduğunun bildirildiği görülmüştür.

2. Adana KBM'nin Koşulları

50. Başvurucuların tamamı, muhtelif tarihlerde ve sürelerle Adana KBM'de barındırılmışlardır.

51. Emniyet Genel Müdürlüğünün 21/3/2016 tarihli ve 47203 sayılı yazısı ekinde sunulan Adana İl Emniyet Müdürlüğünün 7/3/2016 tarihli yazısının ilgili kısımları şöyledir:

"... 814 metrekare kapalı kullanım alanı ve bina etrafı tel örgülerle çevrili ağaçlı yeşil alanı olan, 7/24 sıcak su bulunan, her odada; güneş gören açılabilir pencerelerin, merkezi sistem kaloriferin ve klimaların bulunduğu, [i]badethane ile çay makinası, sıcak/soğuk su makinası ve televizyonu olan yemeklerin yendiği dinlenme odası da bulunan 50 kişilik Merkezde, 3 bölümde farklı ebatlarda 9 adet yatakhane kullanılmış olup, Merkezde kalanların sayısı günlük olarak değişmiştir.

Geri Gönderme ve Kabul Barınma Merkezinde barındırılan yabancıların iaşe ve ibateleri Emniyet Genel Müdürlüğü bütçesinden karşılanmış olup; bu bağlamda Merkezde temizlik malzemeleri kullanılmış ve barındırılan yabancılara günlük yemekleri verilmiş ve ihtiyaçları olan kişisel temizlik malzemeleri de kullanımlarına sunulmuş, Merkezin temizliği temizlik hizmetleri görevlilerince düzenli bir şekilde yapılmıştır. Ayrıca barındırılan yabancıların kullanımına sunulan nevresim, battaniye ve barındırılanların şahsi giysilerinin de düzenli bir şekilde Merkezde bulunan çamaşır makinalarında yıkanması sağlanmıştır.

Merkezde barındırılan yabancılar, acil müdahale gerektirecek şekilde hastalanmaları halinde 112 görevlileri aracılığıyla, diğer hallerde birim hizmet otosu ile hastaneye götürülerek tedavilerinin yaptırılması sağlanmıştır.

Barındırılan yabancılar istemeleri halinde banka, postane, adliye gibi yerlere götürülmeleri, avukatları ve ziyaretçileriyle görüştürülmeleri, ankesörlü telefonlarla iletişim kurmaları ve düzenli olarak Merkezin yerleşkesinde bulunan yeşil alanda havalandırılarak egzersiz yapmaları sağlanmıştır. Ayrıca, barındırılanların günlük olarak özel talepleri doğrultusunda ücretlerini kendileri karşılayarak sipariş verdikleri yiyecek, içecek gibi malzemelerin alışveriş merkezlerinden temini de sağlanmıştır.

Sonuç olarak, Göç İdaresi Genel Müdürlüğünün yazısı doğrultusunda I.S. ile K.S. isimli şahıslar 22.08.2014 tarihinde memur refakatinde Çankırı iline götürülerek Çankırı Yabancılar Şube Müdürlüğüne teslim edilmiş, Z.A. ile R.S.nin 22.08.2014 tarihinde memur refakatinde Bilecik iline götürülerek Bilec[i]k Yabancılar Şube Müdürlüğüne teslim edilmiştir. Ayrıca söz konusu şahıslara Geri Gönderme ve Kabul Barınma Merkezinde barındırılması ile ilgili tebligat yapılmıştır.

..."

52. Emniyet Genel Müdürlüğünün 24/6/2016 tarihli ve 96584 sayılı yazısı ekinde sunulan Adana İl Emniyet Müdürlüğünün 17/6/2016 tarihli yazısının ilgili kısımları şöyledir:

"...

... I.S.., K.S., R.S. ve Z.A.nın Adana Kabul ve Barınma Merkezinde tutuldukları 14/05/2014 tarihleri arasındaki koşulları içeren talep ettiğiniz ek bilgiler aşağıda sıralanmış olup, belgeler de yazımız ekinde sunulmuştur.

1. 14/05/2014 ile 22/08/2014 tarihleri arasında Adana Kabul Barınma ve Geri Gönderme Merkezinde günlük ortalama 45 kişi barındırılmıştır.

2. 50 yatak kapasiteli Merkezin 1. katında; 71,62 metrekare büyüklüğünde 1 adet yemekhane (dinlenme ve TV izleme salonu), 24,99 metrekare, 28,56 metrekare, 30,62 metrekare ve 42,09 metrekarelik 4 adet yatakhane, 14,94 metrekarelik 1 adet ibadethane, 1 adet çamaşırhane, 3 adet duş yeri ve 3 adet wc bulunmaktaydı.

36 yatak kapasiteli Merkezin zemin katında ise; 3 adet çift kişilik ranzanın bulunduğu kendisine ait ayrı girişi, duş yeri ve wc'si bulunan 1 adet aile odası ile 38,75 metrekare ve 28,67 metrekarelik 2 adet yatakhane ve 29,14 metrekare büyüklüğünde 1 adet yemekhane (dinlenme ve TV izleme salonu) ve 3 adet duş yeri ve 3 adet wc bulunmaktaydı.

3. Merkezin 1. katında ve aile odası hariç zemin katta barındırılan şahıslar istedikleri yatakhanede kalabilmekteydi.

4. Adana Kabul ve Barınma Merkezi, 18/5/2015 tarihi itibarıyla İl Göç İdaresi Müdürlüğünce devredilmiş olup, söz konusu bina tadilat yapılarak Müdürlük binası olarak kullanıldığından bina dışı haricindeki yerlerin fotoğrafları elde edilememiştir.

5. Barındırılan yabancılar güvenlik hususları gözetilerek ve imkanlar ölçüsünde günlük olarak açık havadan yararlandırılmışlardır.

6. Barındırılan yabancılar, istemeleri halinde banka, postane, adliye vb. yerlere götürülmeleri sağlanmıştır.

..."

C. İlgili Hukuk

1. Ulusal Hukuk

53. 5682 sayılı Kanun’un “Türkiye’ye girmeleri memnu kimseler” kenar başlıklı mülga 8. maddesi şöyledir:

“...

5. Türkiye Cumhuriyetinin emniyetini ve umumi nizamını bozmak niyetiyle veya bozmak istiyenlere ve bozanlara iştirak veya yardım etmek maksadiyle geldikleri sezilenler;

...”

54. 5683 sayılı Kanun’un 17. maddesi şöyledir:

“Siyasi sebeplerle Türkiye’ye sığınan yabancılar ancak İçişleri Bakanlığınca müsaade olunacak yerlerde ikamet edebilirler.”

55. 4/4/2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu'nun "Türkiye’yi terke davet" kenar başlıklı 56. maddesi şöyledir:

"(1) Sınır dışı etme kararı alınanlara, sınır dışı etme kararında belirtilmek kaydıyla, Türkiye’yi terk edebilmeleri için on beş günden az olmamak üzere otuz güne kadar süre tanınır. Ancak, kaçma ve kaybolma riski bulunanlara, yasal giriş veya yasal çıkış kurallarını ihlal edenlere, sahte belge kullananlara, asılsız belgelerle ikamet izni almaya çalışanlara veya aldığı tespit edilenlere, kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlara bu süre tanınmaz.

(2) Türkiye’den çıkış için süre tanınan kişilere, Çıkış İzin Belgesi verilir. Bu belge hiçbir harca tabi değildir. Vize ve ikamet harçları ile bunların cezalarına ilişkin yükümlülükler saklıdır."

56. 6458 sayılı Kanun'un "Sınır dışı etmek üzere idari gözetim ve süresi" kenar başlıklı 57. maddesi şöyledir:

"(1) 54 üncü madde kapsamındaki yabancılar, kolluk tarafından yakalanmaları hâlinde, haklarında karar verilmek üzere derhâl valiliğe bildirilir. Bu kişilerden, sınır dışı etme kararı alınması gerektiği değerlendirilenler hakkında, sınır dışı etme kararı valilik tarafından alınır. Değerlendirme ve karar süresi kırk sekiz saati geçemez.

(2) Hakkında sınır dışı etme kararı alınanlardan; kaçma ve kaybolma riski bulunan, Türkiye’ye giriş veya çıkış kurallarını ihlal eden, sahte ya da asılsız belge kullanan, kabul edilebilir bir mazereti olmaksızın Türkiye’den çıkmaları için tanınan sürede çıkmayan, kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar hakkında valilik tarafından idari gözetim kararı alınır. Hakkında idari gözetim kararı alınan yabancılar, yakalamayı yapan kolluk birimince geri gönderme merkezlerine kırk sekiz saat içinde götürülür.

(3) Geri gönderme merkezlerindeki idari gözetim süresi altı ayı geçemez. Ancak bu süre, sınır dışı etme işlemlerinin yabancının iş birliği yapmaması veya ülkesiyle ilgili doğru bilgi ya da belgeleri vermemesi nedeniyle tamamlanamaması hâlinde, en fazla altı ay daha uzatılabilir.

(4) İdari gözetimin devamında zaruret olup olmadığı, valilik tarafından her ay düzenli olarak değerlendirilir. Gerek görüldüğünde, otuz günlük süre beklenilmez. İdari gözetimin devamında zaruret görülmeyen yabancılar için idari gözetim derhâl sonlandırılır. Bu yabancılara, belli bir adreste ikamet etme, belirlenecek şekil ve sürelerde bildirimde bulunma gibi idari yükümlülükler getirilebilir.

(5) İdari gözetim kararı, idari gözetim süresinin uzatılması ve her ay düzenli olarak yapılan değerlendirmelerin sonuçları, gerekçesiyle birlikte yabancıya veya yasal temsilcisine ya da avukatına tebliğ edilir. Aynı zamanda, idari gözetim altına alınan kişi bir avukat tarafından temsil edilmiyorsa, kendisi veya yasal temsilcisi kararın sonucu, itiraz usulleri ve süreleri hakkında bilgilendirilir.

(6) İdari gözetim altına alınan kişi veya yasal temsilcisi ya da avukatı, idari gözetim kararına karşı sulh ceza hâkimine başvurabilir. Başvuru idari gözetimi durdurmaz. Dilekçenin idareye verilmesi hâlinde, dilekçe yetkili sulh ceza hâkimine derhâl ulaştırılır. Sulh ceza hâkimi incelemeyi beş gün içinde sonuçlandırır. Sulh ceza hâkiminin kararı kesindir. İdari gözetim altına alınan kişi veya yasal temsilcisi ya da avukatı, idari gözetim şartlarının ortadan kalktığı veya değiştiği iddiasıyla yeniden sulh ceza hâkimine başvurabilir.

(7) İdari gözetim işlemine karşı yargı yoluna başvuranlardan, avukatlık ücretlerini karşılama imkânı bulunmayanlara, talepleri hâlinde 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükümlerine göre avukatlık hizmeti sağlanır."

57. 6458 sayılı Kanun'un "Geri gönderme merkezleri" kenar başlıklı 58. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"İdari gözetime alınan yabancılar, geri gönderme merkezlerinde tutulurlar."

58. 6458 sayılı Kanun'un "Başvuru sahiplerinin idari gözetimi" kenar başlıklı 68. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Başvuru sahipleri, sadece uluslararası koruma başvurusunda bulunmalarından dolayı idari gözetim altına alınamaz.

(2) Başvuru sahiplerinin idari gözetim altına alınması istisnai bir işlemdir. Başvuru sahibi sadece aşağıdaki hâllerde idari gözetim altına alınabilir:

a) Kimlik veya vatandaşlık bilgilerinin doğruluğuyla ilgili ciddi şüphe varsa, bu bilgilerinin tespiti amacıyla

b) Sınır kapılarında usulüne aykırı surette ülkeye girmekten alıkonulması amacıyla

c) İdari gözetim altına alınmaması durumunda başvurusuna temel oluşturan unsurların belirlenemeyecek olması hâlinde

ç) Kamu düzeni veya kamu güvenliği açısından ciddi tehlike oluşturması hâlinde"

59. 6458 sayılı Kanun'un "İkamet zorunluluğu ve bildirim yükümlülüğü" kenar başlıklı 71. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Başvuru sahibine, kendisine gösterilen kabul ve barınma merkezinde, belirli bir yerde veya ilde ikamet etme zorunluluğu ile istenilen şekil ve sürelerde bildirimde bulunma gibi idari yükümlülükler getirilebilir."

60. 6458 sayılı Kanun'un "Kabul ve barınma merkezleri" kenar başlıklı 95. maddesi şöyledir:

"(1) Başvuru sahibi veya uluslararası koruma statüsü sahibi kişinin, barınma ihtiyaçlarını kendisinin karşılaması esastır.

(2) Genel Müdürlük, başvuru sahibi veya uluslararası koruma statüsü sahibi kişinin barınma, iaşe, sağlık, sosyal ve diğer ihtiyaçlarının karşılanacağı kabul ve barınma merkezleri kurabilir.

(3) Merkezlerde özel ihtiyaç sahiplerinin barındırılmasına öncelik verilir.

(4) Kabul ve barınma merkezleri, valilikler tarafından işletilir. Genel Müdürlük, merkezleri; kamu kurum ve kuruluşlarıyla, Türkiye Kızılay Derneği ve göç alanında uzmanlığı bulunan kamu yararına çalışan derneklerle protokol yaparak işlettirebilir.

(5) Kabul ve barınma merkezi dışında ikamet eden başvuru sahibi veya uluslararası koruma statüsü sahibi kişiler ve aile üyeleri bu merkezlerdeki hizmetlerden yararlandırılabilir.

(6) Kabul ve barınma merkezlerinde sağlanan hizmetler, satın alma yoluyla da yürütülebilir.

(7) İmkânlar ölçüsünde merkezlerde kalan ailelerin bütünlüğü korunur.

(8) Göç alanında uzmanlığı bulunan ilgili sivil toplum kuruluşu temsilcileri, Genel Müdürlüğün izniyle kabul ve barınma merkezlerini ziyaret edebilirler.

(9) Kabul ve barınma merkezlerinin kurulması, yönetimi ve işletilmesiyle ilgili usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir."

61. 22/10/2014 tarihli ve 29153 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Geçici Koruma Yönetmeliği'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Bu Yönetmelik kapsamında hiç kimse, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulacağı veya ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağı bir yere gönderilemez.

(2) Genel Müdürlük, ilgili mevzuata göre ülkemizden gönderilmesi gerektiği halde, birinci fıkra kapsamında ülkemizden gönderilemeyecekler hakkında idari tedbirler alabilir."

2. Uluslararası Hukuk

62. Avrupa İşkencenin ve İnsanlıkdışı veya Onurkırıcı Ceza veya Muamelenin Önlenmesi Komitesi (CPT) tarafından kabul edilen "Yabancı Uyruklu Kişilerin Tutulma Koşullarına İlişkin Standartlar"ın (CPT/Inf/E (2002) 1- Rev. 2013) ilgili kısımları şöyledir:

"48. Açık havada egzersiz yapma konusunun üzerinde özellikle durulmalıdır. Mahkumların (tercihen genel bir faaliyet programının bir parçası olarak) her gün açık havada en az bir saat egzersiz yapabilmesi şartı, temel bir önlem olarak genel kabul görmüştür. CPT, istisnasız bütün mahkumlara (ceza olarak hücre hapsinde olanlar dahil) her gün açık havada egzersiz yapma imkanı verilmesi gerektiğine dikkat çekmektedir. Açık havada egzersiz yapılacak yerlerin makul büyüklükte ve mümkün olduğunca kötü hava şartlarından koruma sağlayacak biçimde olması gerektiği barizdir.

...

29. CPT'nin bakış açısına göre, kişileri yabancılar mevzuatına göre uzun süreli olarak özgürlüklerinden mahrum bırakmanın gerekli görüldüğü hallerde, bu kişiler özellikle bu amaç için hazırlanmış, hukuki durumlarına uygun bir programa, fiziki koşullara ve uygun nitelikli personele sahip merkezlerde tutulmalıdır. ...

Bu tür merkezlerin yeterli donanıma sahip, temiz ve bakımlı olması ve orada kalan kişilere yeterli yaşama alanı sağlaması önemlidir. Ayrıca cezaevi ortamı olduğu izleniminin mümkün olduğu kadar önlenmesi için, mekan düzenlemesine özen gösterilmelidir. Program faaliyetlerine gelince, açık havada egzersiz, gün içinde zaman geçirilebilecek bir odaya, radyo/televizyona, gazete/dergilere ve diğer uygun dinlenme yollarına (örn. kutu oyunlarına, pinpon masalarına) erişimi içermelidir. Bu kişilerin tutuldukları süre ne kadar uzun olursa, onlara sunulan faaliyetler de o kadar kapsamlı olmalıdır.

...

79. Yasa dışı göçmenlere uygulanacak tutukluluk durumu, onların özgürlüklerinin kısıtlanmasının doğasını yansıtıcı, sınırlı kısıtlamalar içeren ve çeşitlendirilmiş etkinlik rejiminden oluşmalıdır. Örneğin, özgürlükten yoksun kılınmış yasa dışı sığınmacılar. tutuldukları kurum içindeki hareket sebestlikleri mümkün olduğunca az sınırlandırılmalıdır."

63. Birleşmiş Milletler (BM) Genel Kurulunun 9 Aralık 1988 tarihli ve 43/173 sayılı kararıyla kabul edilen "Herhangi Bir Biçimde Tutulan veya Hapsedilen Kişilerin Korunması İçin Prensipler"in “İnsani tarzda muamele yükümlülüğü” kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

“Her hangi bir biçimde tutulan veya hapsedilen bir kimse, insaniyetin ve insanın doğuştan sahip olduğu insanlık onuruna saygının gerektirdiği bir biçimde muamele görür.”

64. Anılan Prensipler’in “Tutmanın ve diğer tedbirlerin yargısal denetimi” kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

“Her türlü tutma veya hapsetme kararı ve tutulan veya hapsedilen bir kimsenin insan haklarını her hangi bir biçimde etkileyen bütün tedbirlere yargısal veya diğer bir makam tarafından karar verilir veya bu tedbirler bu makamların etkili denetimine tabi tutulur.”

65. BM Mülteciler Yüksek Komiserliği Yürütme Komitesinin (UNCHR EXCOM) “Mültecilerin ve Sığınmacıların Alıkonulması” konulu 44 numaralı kararının dördüncü fıkrasının (f) bendi şöyledir:

“Yürütme Komisyonu, Mültecilerin Statüsüne ilişkin 1951 Sözleşmesi’nin 31. maddesi’ni hatırlatarak

...

(f) Mültecilerin ve sığınmacıların alıkonma koşullarının insani olması gerektiğini vurgulamıştır. Özellikle, mülteciler ve sığınmacılar mümkünse, adi suçlu olarak tutulmakta olan kişilerin yanında tutulmayacak ve fiziksel güvenliklerinin tehlike altında olduğu yerlerde bulundurulmayacaktır.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

66. Mahkemenin 22/9/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

1. İşkence ve Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

67. Muhtelif şehirlerde idari gözetim altına alınan başvurucular, genel olarak tutuldukları nezarethane, kabul barınma ve geri gönderme merkezlerindeki tutma koşullarının gayriinsani ve onur kırıcı olduğunu iddia etmektedirler.

68. Başvurucu I.S. 3/3/2014 ila 10/5/2014 tarihleri arasında, başvurucu R.S. ise 19/2/2014 ila 5/6/2014 tarihleri arasında Kumkapı GGM'de tutulduğunu, tutuldukları koşulların son derece kötü olduğunu iddia etmektedirler. Adı geçen başvurucular, Kumkapı GGM'nin pis ve aşırı kalabalık olduğunu, buna bağlık olarak yatak, sıcak su, banyo, kişisel temizlik vb. imkanların kısıtlı olduğunu, ortak kullanım alanlarının düzenli olarak temizlenmediğini, çarşaf ve nevresim takımlarının düzenli olarak değiştirilmediğini, tutuldukları ortamda hamamböceği, tahtakurusu vb. haşerelerin bulunduğunu, doktor ve ilaca erişim imkânlarının kısıtlı olduğunu, AIDS, hepatit, tüberküloz, sifiliz ve muhtelif deri hastalıkları taşıyan insanlarla bir arada yaşamak zorunda bırakıldıklarını, haftada bir gün 10 dakikalığına havalandırmaya çıkarıldıklarını, doktor, psikiyatri uzmanı, sağlık görevlisi, hemşire, sosyal hizmet uzmanı vb. bulunmadığını, binanın havalandırması veya aydınlatmasının kötü olduğunu, kendilerine temiz içme suyu sağlanmadığını, koğuşlarda günün her vakti sigara içildiğini, ışıkların sürekli açık ve ortamın gürültülü olması nedeniyle uyku problemi yaşadıklarını, dış dünya ile iletişimlerinin sınırlı olduğunu ileri sürmektedirler.

69. Başvurucu K.S. 6/3/2014 ila 14/5/2014 tarihleri arasında tutulduğunu iddia ettiği Yalova GGM'deki fiziksel koşulların, başka GGM'lerle benzer nitelikte olduğunu ileri sürmektedir.

70. Başvurucu Z.A. ise sığınmacı olması nedeniyle İçişleri Bakanlığı tarafından Sakarya iline yerleştirildiğini, her hafta düzenli olarak Yabancılar Şube Müdürlüğüne imza verdiğini, 7/5/2014 günü polise imza vermek ve ikamet izni almak için gittiğinde herhangi bir sebep gösterilmeden gözaltına alındığını, on üç gün Sakarya Emniyet Müdürlüğünde tutulduktan sonra bir ay Kocaeli Emniyet Müdürlüğünde tutulduğunu, sonrasında Adana GGM'ye gönderildiğini, Sakarya ve Kocaeli Emniyet Müdürlüklerinde tutulduğunu iddia ettiği anılan süreler zarfında açık havaya çıkarılmadığını ileri sürmektedir.

71. Başvurucuların tamamı, muhtelif tarihlerde Adana Kabul ve Barınma Merkezinde tutulduklarını, dışarıya çıkma, çarşıya gitme, seyahat etme gibi imkânlardan yoksun bırakıldıklarını, bir haftada sadece on dakika açık havaya çıkma imkânı sağlandığını, ödenek yetersizliği gerekçesiyle yeterli yemek verilmediğini, her gün iki öğün yemek verildiğini, Ramazan ayında iftar ve sahur için yeterli yemek verilmediğini, gelen yemekleri de birçoğunun salçalı olması nedeniyle alışık olmadıklarından yiyemediklerini, dışarıyla iletişimlerinin sınırlı olduğunu, çok çok acil durumlar haricinde doktora ve hastaneye götürülmediklerini, doktor, sağlık görevlisi vb. personel bulunmadığını, başvurucu Z.A. geçirdiği ciddi rahatsızlık nedeniyle 20/8/2014 tarihinde hastaneye kaldırıldığını, doktorun 2-3 gün hastanede kalması gerektiğini söylemesine rağmen adı geçenin Merkeze geri götürüldüğünü, başvurucu R.S. alerji problemi yaşadığını, Merkezin pis ve bakımsız olduğunu, temizliği kendi imkânları ile yaptıklarını iddia etmişlerdir.

72. Belirtilen koşullar nedeniyle başvurucular, Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. İşkence ve Kötü Muamele Yasağıyla Bağlantılı Olarak Etkili Başvuru Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

73. Başvurucular ayrıca, tutuldukları elverişsiz koşullara karşı etkili bir iç hukuk yolu bulunmadığını, bu nedenle 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağı ile bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

3. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

74. Başvurucular, aylarca hürriyetlerinden yoksun bırakılmalarının kanuni bir dayanağı bulunmadığını, haklarındaki tedbirler devam ederken 11/4/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6458 sayılı Kanun'a uygun kararlar alınmadığını, kanuna aykırı bir şekilde tutulmaya devam edildiklerini, idari gözetime ilişkin kararların otuz günlük periyotlar hâlinde uzatılması, gerekçesinin yazılması, ilgilisine veya avukatına tebliğ edilmesi gerekirken bu işlemlerin yapılmadığını, nezarethanelerde tutulmalarının hiçbir yasal dayanağı olmadığını, 6458 sayılı Kanun'un 57. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları ile 56. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki prosedürlerin yürütülmediğini, anılan Kanun'un 57. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince "zaruret değerlendirmesi" yapılmadığını, tutuldukları sürelerde hâkim önüne çıkarılmadıklarını, ilk gözetim altına alındıklarında tutma nedenleri ve idari gözetim kararına itiraz haklarının bildirilmediğini, idari gözetim altına alındıktan sonra uluslararası koruma talebinde bulunmaları nedeniyle 6458 sayılı Kanun'un 68. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarına göre başvuru tarihinden itibaren bir ay içinde salıverilmeleri gerekmesine rağmen salıverilmediklerini, aynı maddenin (3) numaralı fıkrasına göre idari gözetimin gerekliliğinin bireysel olarak değerlendirilmesi ve aynı Kanun'un 71. maddesinde belirtilen alternatif tedbirlerin yeterli olmayacağı kanaatine varılması hâlinde idari gözetim kararı verilebileceğini, ayrıca başvurucu K.S.nin Yalova ve Adana Sulh Ceza Mahkemelerine yaptığı başvurular sonucunda açık kanuna aykırılıklar gözetilmeksizin, etkili ve makul sürede bir yargısal denetim yapılmaksızın olumsuz kararlar verildiğini, itiraz üzerine Adana Sulh Ceza Hâkimliğince, Adana Sulh Ceza Mahkemesinin yetkisizlik kararının 31/7/2014 tarihinde kaldırıldığını ve serbest bırakılmasına karar verildiğini, buna rağmen adı geçen başvurucunun 23/8/2014 tarihinde serbest bırakıldığını, tutma sürecindeki hukuka aykırılıklar nedeniyle oluşan zararların tazmini için etkili bir mekanizma bulunmadığını bu nedenlerle Anayasa'nın 19. maddesinin ikinci, dördüncü, beşinci, sekizinci ve dokuzuncu fıkralarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

4. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkı İle Bağlantılı Olarak Etkili Başvuru Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

75. Başvurucular, Anayasa'ya aykırı olarak özgürlüklerinden yoksun bırakıldıklarını, yetkili adli makamlar önüne çıkarılmadıklarını, yasal haklarının hatırlatılmaması nedeniyle Sulh Ceza Hâkimine itiraz imkanından uzun süre mahrum kaldıklarını, idari gözetim işlemlerinin usulüne uygun yapılmadığını, tüm bu aşamalarda etkili bir yargısal denetim ve tazmin mekanizması işletilmediğini, bu nedenle Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

5. Başvurucuların Talepleri

76. Başvurucular; yabancı uyruklu olmaları, sığınma/iltica koşullarından kaynaklanan hukuki sorunları olması nedeniyle kamuya açık belgelerde kimliklerinin gizli tutulmasını talep etmişlerdir.

77. Ayrıca başvurucular, iddia ettikleri hak ihlallerinin tespitinin yanısıra, her biri için ayrı ayrı 50.000 TL manevi tazminat ile başvurucu I.S. 6.325,20 TL, başvurucu K.S. 6.217,20 TL, başvurucu R.S. 6.753,60 TL ve başvurucu Z.A. 4.004,70 TL maddi tazminat talep etmişlerdir.

B. Değerlendirme

78. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

79. Başvurucuların, tutuldukları koşullarının elverişsizliğine ilişkin şikâyetlerinin, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası; nezarethane, kabul barınma veya geri gönderme merkezlerinde gayriinsani koşullarda tutulmaları nedeniyle yapılan şikâyet ve başvuruların sonuçsuz kaldığı, bu nedenle kanun yollarının etkili olmadığı şikâyetlerinin Anayasa’nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 40. maddesi; tutma işlemlerinin kanuniliği, yargısal denetimi, tutma nedenleri hakkında bilgilendirilme ve tutma nedeniyle tazminat ödenmesi konularına ilişkin şikâyetlerinin ise Anayasa’nın 19. maddesi kapsamında incelenmesi uygun görülmüştür. Başvurucuların, Anayasa'nın 19. maddesi ile bağlantılı olarak 40. maddesinin ihlal edildiği iddialarını ortaya koyarken dayanmış oldukları vakıalar, Anayasa'nın 19. maddesindeki etkili başvuru hakkına ilişkin özel güvenceler kapsamında incelenecek olan ihlal iddiaları dışında ayrıca ele alınmayı gerektiren hiçbir özel sorun ihtiva etmediğinden, anılan iddiaların incelenmesine gerek görülmemiştir.

1. Başvurucu Z.A.nın İddiaları Yönünden

80. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Başvuru hakkının kötüye kullanılması" kenar başlıklı 51. maddesi şöyledir:

"Bireysel başvuru hakkını açıkça kötüye kullandığı tespit edilen başvurucular aleyhine, yargılama giderlerinin dışında, ayrıca ikibin Türk Lirasından fazla olmamak üzere disiplin para cezasına hükmedilebilir."

81. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) "Başvuru hakkının kötüye kullanılması" kenar başlıklı 83. maddesi şöyledir:

"Başvurucunun istismar edici, yanıltıcı ve benzeri nitelikteki davranışlarıyla bireysel başvuru hakkını açıkça kötüye kullandığının tespit edilmesi hâlinde başvuru reddedilir ve yargılama giderleri dışında, ilgilinin ikibin Türk Lirasından fazla olmamak üzere disiplin para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilir."

82. İlgili düzenlemeler vasıtasıyla genel hukuk teorisinde bir kamu düzeni kuralı olarak ele alınan ve genel olarak bir hakkın açıkça öngörüldüğü amaç dışında ve başkalarını zarara sokacak şekilde kullanılmasının hukuk düzenince himaye edilmeyeceğini ifade eden hakkın kötüye kullanılmasının, bireysel başvuru alanında özel olarak ele alındığı görülmektedir. Bu bağlamda bireysel başvuru usulünün amacına açıkça aykırı olan ve Mahkemenin başvuruyu gereği gibi değerlendirmesini engelleyen davranışların, başvuru hakkının kötüye kullanılması olarak değerlendirilmesi mümkündür (S.Ö., B. No: 2013/7087, 18/9/2014, § 28).

83. Bu kapsamda özellikle, Mahkemeyi yanıltmak amacıyla kasten gerçek olmayan maddi vakıalara dayanılması veya bu nitelikte bilgi ve belge sunulması, başvurunun değerlendirilmesi noktasında esaslı olan bir unsur hakkında bilgi verilmemesi, başvurunun değerlendirilmesi sürecinde vuku bulan ve söz konusu değerlendirmeyi etkileyecek nitelikte yeni ve önemli gelişmeler hakkında Mahkemenin bilgilendirilmemesi suretiyle başvuru hakkında doğru bir kanaat oluşturulmasının engellenmesi, medeni ve meşru eleştiri sınırları saklı kalmak kaydıyla bireysel başvuru amacıyla bağdaşmayacak surette hakaret, tehdit veya tahrik edici bir üslup kullanılması ile söz konusu başvuru yolu kapsamında ihlalin tespiti ile ihlal ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin amaçla bağdaşmayacak surette içeriksiz bir başvuruda bulunulması durumunda, başvuru hakkının kötüye kullanıldığı kabul edilebilecektir (S.Ö., § 29).

84. Başvurucu sığınmacı olması nedeniyle İçişleri Bakanlığı tarafından Sakarya iline yerleştirildiğini, her hafta düzenli olarak Yabancılar Şube Müdürlüğüne imza verdiğini, 7/5/2014 günü polise imza vermek ve ikamet izni almak için gittiğinde herhangi bir sebep gösterilmeden gözaltına alındığını, on üç gün Sakarya Emniyet Müdürlüğünde tutulduktan sonra bir ay Kocaeli Emniyet Müdürlüğünde tutulduğunu, sonrasında "Adana GGM'ye" gönderildiğini, Sakarya ve Kocaeli Emniyet Müdürlüklerinde tutulduğunu iddia ettiği süreler zarfında açık havaya çıkarılmadığını ileri sürmektedir.

85. Ancak Emniyet Genel Müdürlüğünün 21/3/2016 tarihli ve 47203 sayılı yazısı ekinde sunulan Sakarya İl Emniyet Müdürlüğünün 7/3/2016 tarihli ve 2565 sayılı yazısı ve ekleri incelendiğinde; başvurucunun 7/4/2014 tarihinde, Suriye'deki çatışmalarda yaralanan ve Sakarya ilindeki özel bir göz hastanesinde tedavi görmekte olan Suriye uyruklu bir yabancının yanında refakatçı olarak bulunduğu esnada üzerinde kimliği ve pasaportu olmadığının tespit edilmesi üzerine hakkında idari işlem yapılmak üzere ilgili kolluk görevlilerince Yabancılar Şube Müdürlüğüne teslim edildiği, 8/4/2014 tarihinde sığınma talebinde bulunduğu, bunun üzerine kendisi için sığınma başvuru sahibi kimlik belgesi ve Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliğine (BMMYK) kayıt işlemleri için 8/4/2014 ila 15/4/2014 tarihleri arasında yol izin belgesi düzenlendiği ve yine 8/4/2014 tarihinde salıverildiği, anılan yol izin süresi bitmeden 14/4/2014 tarihinde Sakarya Emniyet Müdürlüğüne yeniden müracaat eden başvurucunun, BMMYK'ya müracaat ettiğine dair belgeyi sunduğu, bu sırada başvurucunun hakkındaki tahdit kayıtları nedeniyle alıkonulduğu ve yapılan yazışmalar sonucunda Göç İdaresi Genel Müdürlüğünün 16/4/2014 tarihli yazısı ile Kocaeli Geri Gönderme Merkezine sevk edilmesinin istendiği, bunun için 14/4/2014 ila 17/4/2014 tarihleri arasında "misafir olarak" görevli memurların hizmet verdiği büroda bekletildiği ve 17/4/2014 tarihinde Kocaeli Geri Gönderme Merkezine sevk edildiği anlaşılmıştır.

86. Görüldüğü üzere olaylar, başvurucunun iddia ettiği gibi cereyan etmemiştir. Başvurucu, olayların en başında Yabancılar Şube Müdürlüğüne asıl getiriliş sebebinin kimlik veya pasaport ibraz edememesi olduğunu gizlemiş ve anılan sürece ilişkin tarihleri tamamen farklı bildirmiştir. Diğer yandan başvurucu, Sakarya Emniyet Müdürlüğünde on üç gün tutulduğunu ifade etmesine rağmen bu sürenin yaklaşık olarak toplam üç gün olduğu anlaşılmıştır.

87. Bireysel başvuru incelemesinin sonucuna doğrudan etkisi olan ve idare tarafından dayanakları ile birlikte sunulan bilgilerin incelenmesi sonucunda ortaya çıkarılan yukarıdaki eksik ve yanıltıcı bilgiler, mazur görülebilir nitelikte insani bir hata veya hak arama çabasına bağlı bir zorlama olarak görülemez. Başvurucunun bu tutumunun bireysel başvuru hakkı kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmayıp başvuru hakkının kötüye kullanılması olarak kabulü gerekir.

88. Açıklanan nedenle başvurunun başvuru hakkının kötüye kullanılması nedeniyle reddine karar verilmesi gerekir.

89. Başvuru hakkının kötüye kullanılması nedeniyle 6216 sayılı Kanun'un 51. ve İçtüzük'ün 83. maddeleri gereğince başvurucu aleyhine takdiren 500 TL disiplin para cezasına hükmedilmesi gerekir.

2. Başvurucular I.S., K.S. ve R.S.nin İddiaları Yönünden

a. Sınır Dışı Edilmek Üzere İdari Gözetim Altında Tutuldukları Yerlerin Koşullarının Elverişsizliği Nedeniyle Anayasa’nın 17. Maddesiyle Bağlantılı Olarak 40. Maddesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

90. Başvurucular; yabancı kişilerin gayriinsani koşullarda tutulmalarına karşı yapılan başvurulardan sonuç alınamadığını, iç hukuk yollarının etkisiz olduğunu belirterek Anayasa'nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 40. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmektedirler.

i. Kabul Edilebilirlik Yönünden

91. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmayan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Esas Yönünden

92. Anayasa’nın 40. maddesi, Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkesin yetkili makama geciktirilmeden başvurma hakkını güvence altına almaktadır.

93. İhlale neden olduğu iddia edilen işlem veya eylem için öngörülen ve Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için de tamamının tüketilmiş olması gereken idari ve yargısal başvuru yollarının ulaşılabilir olmaları yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, §§ 28, 29).

94. Anayasa Mahkemesince karara bağlanan birçok bireysel başvuruda, idari nedenlerle özgürlüğünden yoksun bırakılan yabancıların, tutma koşullarına karşı insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağı ile bağlantılı olarak etkili başvuru hakkı sağlanmasına ilişkin ilkeler, bu ilkeler çerçevesinde teori ve pratik bakımından mevcut durum tespit edilmiş ve bu tespitler ışığında, 6458 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce veya sonra idari gözetim altında tutulmuş olan başvurucuların tutma koşulları açısından Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası ile güvence altına alınan hukuksal değerlerin korunması noktasında, teori ve pratikte çözüm üretme kabiliyetini haiz ve makul bir başarı şansı sunan etkili idari ve yargısal bir başvuru yolunun bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır (birçok karar arasında bkz. K.A., §§ 66-82; F.A. ve M.A., §§ 51-68).

95. Somut başvuru açısından farklı bir sonuca ulaşılmasını gerektiren herhangi bir özel durum tespit edilmemiştir.

96. Açıklanan nedenlerle somut başvurunun özel koşulları çerçevesinde tutulma koşullarından kaynaklanan Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği iddiaları açısından Anayasa’nın 40. maddesinin zorunlu kıldığı etkili bir başvuru yolunun bulunmadığı ve dolayısıyla başvurucuların etkili başvuru hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

b. İdari Gözetim Koşullarının Anayasa’nın 17. Maddesini İhlal Ettiğine İlişkin İddialar

97. Muhtelif şehirlerde idari gözetim altına alınan başvurucular, genel olarak tutuldukları nezarethane, kabul barınma ve geri gönderme merkezlerindeki tutma koşullarının gayriinsani ve onur kırıcı olduğunu iddia etmektedirler.

i. Kabul Edilebilirlik Yönünden

(1) Başvurucu K.S.nin Yalova Emniyet Müdürlüğü Nezarethanesinin Koşullarına İlişkin İddiaları

98. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (3),48. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları uyarınca bireysel başvuruda, kamu gücünün neden olduğu iddia edilen ihlale dair olayların tarih sırasına göre özeti yapılmalı, bireysel başvuru kapsamındaki hakların ne şekilde ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve deliller açıklanmalıdır (Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20).

99. İkinci başvurucu, 6/3/2014 ile 14/5/2014 tarihleri arasında tutulduğunu iddia ettiği Yalova Emniyet Müdürlüğü Nezarethanesindeki (başvurucunun beyanına göre "Yalova GGM"deki) tutma koşulları hakkında herhangi bir somut açıklama sunmamış olup, başvuru formunda "Yalova'ya ilişkin yukarıda belirttiğimiz fiziksel koşulların benzerlerini yaşadığından" ifadelerine yer vermiştir. Başvurucu, tutulduğu nezarethanede hangi konularda zorluk ve yoksunluklarla karşılaştığını açıklamak yerine, hiçbir çerçeve çizmeksizin başka yerlerdeki fiziksel koşullara atıf yapmıştır. Bu durum, bireysel başvurunun bu kısmının incelenmesini oldukça zorlaştırmaktadır. Bu nedenle, ihlal iddiası ve bu iddianın temelindeki olguların ispatına ilişkin yeterli açıklamalarda bulunmayan başvurucunun, iddiasını kanıtlayamadığı sonucuna ulaşılmıştır.

100. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

(2) Başvurucular I.S. ve R.S.nin Kumkapı GGM ve Adana KBM'nin, Başvurucu K.S.nin Adana KBM'nin Koşullarına İlişkin İddiaları

101. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedeni de bulunmayan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Esas Yönünden

102. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye “işkence” ve “eziyet” yapılamayacağı, kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır. Devletin, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal yönden zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 81).

103. Anayasa Mahkemesince karara bağlanan birçok bireysel başvuruda, idari nedenlerle özgürlüğünden yoksun bırakılan yabancıların tutma koşulları ile ilgili olarak insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağı bağlamında genel ilkeler ortaya konulmuş olup somut başvuruda bunların tekrarına gerek görülmemiştir (birçok karar arasında bkz. K.A., §§ 87-99; F.A. ve M.A., §§ 72-84).

(1) Kumkapı GGM'nin Koşullarına İlişkin Değerlendirme

104. Başvurucu I.S. 3/3/2014 tarihinden 10/5/2014 tarihine kadar, başvurucu R.S. ise 19/2/2014 tarihinden Haziran 2014 tarihine kadar Kumkapı GGM'de tutulduğunu, tutuldukları koşulların son derece kötü olduğunu iddia etmektedirler. Adı geçen başvurucular, Kumkapı GGM'nin pis ve aşırı kalabalık olduğunu, buna bağlık olarak yatak, sıcak su, banyo, kişisel temizlik vb. imkanların kısıtlı olduğunu, ortak kullanım alanlarının düzenli olarak temizlenmediğini, çarşaf ve nevresim takımlarının düzenli olarak değiştirilmediğini, tutuldukları ortamda hamamböceği, tahtakurusu vb. haşerelerin bulunduğunu, doktor ve ilaca erişim imkanlarının kısıtlı olduğunu, AIDS, hepatit, tüberküloz, sifiliz ve muhtelif deri hastalıkları taşıyan insanlarla bir arada yaşamak zorunda bırakıldıklarını, haftada bir gün on dakikalığına havalandırmaya çıkarıldıklarını, doktor, psikiyatri uzmanı, sağlık görevlisi, hemşire, sosyal hizmet uzmanı vb. bulunmadığını, binanın havalandırması veya aydınlatmasının kötü olduğunu, kendilerine temiz içme suyu sağlanmadığını, koğuşlarda günün her vakti sigara içildiğini, ışıkların sürekli açık ve ortamın gürültülü olması nedeniyle uyku problemi yaşadıklarını, dış dünya ile iletişimlerinin sınırlı olduğunu iddia etmektedirler.

105. Anılan koşullar nedeniyle başvurucular, Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

106. Başvuru dosyasında, başvurucuların Kumkapı GGM’de tutulduğu dönemde tutulan her bir kişiye düşen yaşam alanına ilişkin net ve kesin bir bilgi yer almamaktadır. Hangi odayı kaç kişi ile paylaştıklarına ilişkin net bir bilgi de ne başvurucular ne de bu konuda görüş ve bilgileri sorulan Adalet ve İçişleri Bakanlıkları tarafından Anayasa Mahkemesine sunulmuştur. Anayasa Mahkemesinin elinde bulunan sınırlı bilgi nedeniyle kişi başına düşen yaşam alanının hesaplamasının Merkezde tutulan kişilere tahsis edilen alanın, burada kalan kişi sayısına bölünmesi sonucu elde edilecek yaklaşık bir değerin kabul edilmesi suretiyle yapılması bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.

107. Başvuru formunda ve Emniyet Genel Müdürlüğünün 21/3/2016 tarihli yazısında sunulan bilgiler çerçevesinde başvurucu I.S.nin 3/3/2014 ilâ 10/5/2014 tarihleri arasında 69 gün, R.S.NİN ise 19/2/2014 ila 5/6/2014 tarihleri arasında 107 gün Kumkapı GGM'de tutulduğu anlaşılmaktadır.

108. Bu kapsamda Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından sunulan bilgilerin yanı sıra Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu tarafından 11/5/2012 tarihinde Kumkapı GGM'ye gerçekleştirilen ziyaret sonucunda düzenlenen "Edirne, İstanbul ve Kırklareli İllerinde Bulunan Geri Gönderme Merkezleri Hakkında İnceleme Raporu" (2012 tarihli TBMM raporu) (bkz. F.A. ve M.A., § 23), BM göçmenlerin insan hakları özel raportörünün tespitleri (bkz. F.A. ve M.A., § 26) ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) 24/6/2014 tarihli Yarashonen/Türkiye kararı ve bu kararda atıf yapılan 2009 tarihli CPT raporu ile özellikle 2/5/2014 tarihinde (başvurucuların tutuldukları dönemde) Türkiye İnsan Hakları Kurumu (İHK) tarafından gerçekleştirilen ziyarete istinaden düzenlenen "İstanbul Geri Gönderme Merkezi Raporu" (İHK raporu) (bkz. K.A., § 43; F.A. ve M.A., § 24) eldeki en önemli verileri oluşturmaktadır.

109. Anayasa Mahkemesince karara bağlanan birçok bireysel başvuruda analiz edilen bu verilerden birtakım sonuçlar çıkarılmış olup (birçok karar arasında bkz. K.A., §§ 100-108; F.A. ve M.A., §§ 85-107), mevcut başvuruda da bu sonuçların benimsenmemesini gerektiren herhangi bir ek bulgu veya özel bir duruma rastlanmamıştır.

110. Anılan sonuçlar ışığında somut başvuruda, Merkezin kişi başına üç metrekareden daha az bir yaşam alanına karşılık gelebilecek şekilde aşırı kalabalık olmasının, başlı başına başvurucuların Merkezde tutuldukları dönemde maruz bırakıldıkları koşulların Anayasa’nın 17. maddesinde yasaklanan “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele düzeyinin aşılmasına yol açabilecek nitelikte olduğu, Merkez içindeki barınma mekânları dışında rahatlamaya imkân sağlayacak ortak kullanım alanlarının yetersiz ve daha da önemlisi sağlanan açık havadan yararlanma imkânının oldukça sınırlı olmasının başvurucuların Merkezde sahip oldukları koşulları daha da tahammül edilemez hâle getirdiği (K.A., § 109; F.A. ve M.A., § 108) ve bu koşullar altında başvurucu I.S.nin 69, R.S.nin 107 gün tutulmasının Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası açısından açık bir ihlal oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır.

111. Belirtilen koşullar, başvurucuların Kumkapı GGM’de maruz kaldıkları muamelenin, bir kişinin sınır dışı ve benzeri işlemlerinin yürütülmekte olması nedeniyle şekil ve şartları kanunla gösterilen usule uygun olarak yakalanması veya tutulu durumda bulundurulmasının barındırdığı rencide olma duygusu ve ıstırabın ötesine geçmiş olduğunun kabul edilmesi açısından yeterli olduğundan başvurucuların bu bölümde değerlendirilebilecek şekilde ileri sürdüğü diğer iddialar yönünden Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir (K.A., § 110; F.A. ve M.A., § 109).

112. Açıklanan nedenlerle somut başvurunun özel koşulları çerçevesinde, başvurucular I.S. ve R.S.nin tutuldukları Kumkapı GGM’de tutulma koşullarının “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele düzeyinde olduğu ve bu suretle Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

(2) Adana KBM'nin Koşullarına İlişkin Değerlendirme

113. Başvuru formunda ve Emniyet Genel Müdürlüğünün 21/3/2016 tarihli yazısında sunulan bilgiler çerçevesinde başvurucu I.S.nin 10/5/2014 tarihinden 22/8/2014 tarihine, başvurucu K.S.nin 14/5/2014 tarihinden 22/8/2014 tarihine, başvurucu R.S.nin ise 5/6/2014 tarihinden 22/8/2014 tarihine kadar Adana KBM'de tutulduğu anlaşılmaktadır.

114. Adı geçen başvurucular, belirtilen tarih aralıklarında tutuldukları Adana KBM'de dışarıya çıkma, çarşıya gitme, seyahat etme gibi imkanlardan yoksun bırakıldıklarını, bir haftada sadece 10 dakika açık havaya çıkma imkânı sağlandığını, ödenek yetersizliği gerekçesiyle yeterli yemek verilmediğini, günde en fazla iki öğün yemek verildiğini, Ramazan ayında iftar ve sahur için yeterli yemek verilmediğini, gelen yemekleri de -birçoğunun salçalı olması nedeniyle alışık olmadıklarından- yiyemediklerini, dışarıyla iletişimlerinin sınırlı olduğunu, çok acil durumlar haricinde doktora ve hastaneye götürülmediklerini, doktor, sağlık görevlisi vb. personel bulunmadığını, başvurucu R.S. alerji problemi yaşadığını, Merkezin pis ve bakımsız olduğunu, temizliği kendi imkânları ile yaptıklarını iddia etmişlerdir. Görüldüğü üzere başvurucuların Adana KBM ile ilgili şikâyetleri açık havadan yararlanma, yeterli beslenme, dış dünya ile iletişim ve tıbbi yardım konularındaki yetersizlik iddiaları ile ilgilidir.

115. Öncelikle belirtmek gerekir ki başvurucular ve Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından sunulan bilgi ve belgeler, başvurucuların tutuldukları dönem itibarıyla Adana KBM'nin koşulları hakkında yeterli detay içermemektedir. Dahası anılan Merkeze ilişkin ulusal veya uluslararası resmî herhangi bir kurum veya kuruluş tarafından yayımlanmış bir inceleme raporuna rastlanmamıştır. Bu çerçevede eldeki mevcut sınırlı bilgi ve belgelerle, başvurucuların tutuldukları koşulların eziyet veya insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele düzeyine ulaşıp ulaşmadığının incelenmesi gerekir.

116. Adana KBM'nin genel koşullarına ilişkin bilgiler, Emniyet Genel Müdürlüğünün 21/3/2016 ve 24/6/2016 tarihli yazıları ekindeki belgelerle sunulmuştur.

117. 21/3/2016 tarihli yazıda Merkezin -Adana Göç İdaresi İl Müdürlüğüne devredildiği 18/5/2015 tarihine kadar- 814 metrekare kapalı kullanım alanına sahip olduğu, bina etrafının tel örgülerle korunduğu, yeşil alanı bulunduğu, sürekli olarak sıcak su sağlandığı, her odada güneş gören açılabilir pencereler, merkezi sistem kalorifer ve klima bulunduğu, ibadethane ile içinde çay makinası, sıcak/soğuk su makinası ve televizyon bulundurulan dinlenme odasının mevcut olduğu, Merkezin kapasitesinin 50 kişi olduğu, üç bölümde farklı ebatlarda dokuz adet yatakhane bulunduğu ve mevcudun sürekli olarak değiştiği bildirilmiştir.

118. 24/6/2016 tarihli yazıda ise başvurucuların barındırıldıkları tarihlerde Adana KBM'nin günlük ortalama mevcudunun 45 kişi olduğu, 50 yatak kapasiteli birinci katta 71,62 metrekare büyüklüğünde bir adet yemekhane (dinlenme ve televizyon izleme salonu), 24,99 metrekare, 28,56 metrekare, 30,62 metrekare ve 42,09 metrekarelik dört adet yatakhane, 14,94 metrekarelik bir adet ibadethane, bir adet çamaşırhane, üç adet duş yeri ve üç adet tuvalet bulunduğu, 36 yatak kapasiteli zemin katta ise üç adet çift kişilik ranzanın bulunduğu, ayrı girişi, duş yeri ve tuvaleti bulunan bir adet aile odası ile 38,75 metrekare ve 28,67 metrekarelik iki adet yatakhane ve 29,14 metrekare büyüklüğünde bir adet yemekhane (dinlenme ve televizyon izleme salonu) ve üç adet duş yeri ve üç adet tuvalet bulunduğu, birinci katta ve aile odası hariç zemin katta barındırılan şahısların istedikleri yatakhanede kalmalarına izin verildiği, barındırılan yabancıların güvenlik hususları gözetilerek ve imkânlar ölçüsünde günlük olarak açık havadan yararlanmalarına izin verildiği, istemeleri halinde banka, postane, adliye vb. yerlere götürülmelerinin sağlandığı ifade edilmiştir.

119. Merkezin kapasitesinin üzerinde dolu ve dolayısıyla aşırı kalabalık olduğuna dair iddiaları bulunmayan başvurucular, dışarı çıkma, çarşıya gitme, seyahat etme gibi imkanlardan yoksun bırakıldıklarını, bir haftada sadece 10 dakika açık havaya çıkma imkânı sağlandığını ileri sürmektedirler.

120. CPT’nin bu konuda ortaya koyduğu standartlar esas alındığında tutulan kişilerin tahammül edilemez koşullarda günlük yaşamlarını sürdürmelerine engel olabilecek bir tedbir olarak her gün açık havada en az bir saat egzersiz yapabilme imkânının Merkezde kalan kişilere sağlanması gerekmektedir(K.A., § 106).

121. Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından sunulan bilgilere göre Merkezde barındırılan yabancıların, istemeleri halinde banka, postane, adliye gibi yerlere götürülmeleri, avukatları ve ziyaretçileriyle görüştürülmeleri, ankesörlü telefonlarla iletişim kurmaları ve düzenli olarak Merkezin yerleşkesinde bulunan yeşil alanda havalandırılarak egzersiz yapmaları sağlanmaktadır.

122. Emniyet Genel Müdürlüğünün 21/3/2016 tarihli yazısı eklerinde sunulan bilgilerde başvurucuların açık havaya çıkarıldıkları zaman periyodunun düzenli olduğu belirtilmekle beraber, bu imkânın hangi aralıklarla sağlandığı ifade edilmemiştir. Anılan idarenin 24/6/2016 tarihli yazısı ekinde ise Merkezde barındırılan yabancıların güvenlik hususları gözetilerek ve imkânlar ölçüsünde günlük olarak açık havadan yararlanmalarına izin verildiği bilgisi sunulmuştur.

123. Bu çerçevede, idarenin 21/3/2016 tarihli yazısı ekinde sunulan bilgilerden -iddia edilenin aksine- CPT standartlarına uygun bir şekilde başvurucuların günlük olarak açık havaya çıkma imkânından yararlandırıldıkları sonucuna ulaşılamamaktadır. Her ne kadar 24/6/2016 tarihli sonraki yazı ekinde Merkezdeki yabancıların günlük olarak açık havadan yararlandırıldıkları ifade edilmekte ise de bu imkanın "güvenlik hususları gözetilerek ve imkanlar ölçüsünde" sağlanması ve başvurucuların tutuldukları dönemdeki somut, güncel uygulamayı ve açık havada kalış süresini ortaya koyan destekleyici herhangi bir bilgi veya belge sunulmamış olması, önceki yazıdaki muğlaklığın devamına neden olmaktadır.

124. Günlük olarak açık havadan yararlanmaya ilişkin anılan asgari koşulun sağlandığı kanaatine varılamaması, başvurucuların Merkezdeki koşullarının tahammül edilebilir sınırı aştığının kabulünü gerektirmiş olup, bu koşullar altında başvurucu I.S.nin 105 gün, başvurucu K.S.nin 101 gün, başvurucu R.S.nin ise 79 gün tutulmasının Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası açısından bir ihlal oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır.

125. Anılan tespit, başvurucuların Adana KBM’de maruz kaldıları muamelenin, bir kişinin sınır dışı ve benzeri işlemlerinin yürütülmekte olması nedeniyle şekil ve şartları kanunla gösterilen usule uygun olarak yakalanması veya tutulu durumda bulundurulmasının barındırdığı rencide olma duygusu ve ıstırabın ötesine geçmiş olduğunun kabul edilmesi açısından yeterli olduğundan başvurucuların bu bölümde değerlendirilebilecek şekilde ileri sürdükleri diğer iddialar yönünden Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında ayrıca inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

126. Açıklanan nedenlerle somut başvurunun özel koşulları çerçevesinde, Adana KBM’de tutulma koşullarının “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele düzeyinde olduğu ve bu suretle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

c. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

i. Kabul Edilebilirlik Yönünden

(1) Anayasa’nın 19. Maddesinin Beşinci Fıkrasının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

127. Başvurucular, haklarında gözaltına alma veya tutuklama gibi herhangi bir adli merciin kararı olmaksızın ve hiçbir şekilde hâkim veya benzeri adli makamlar önüne çıkarılmadan tutulduklarını, bu nedenle Anayasa’nın 19. maddesinin beşinci fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

128. Anılan Anayasa kuralına ilişkin iddialar ortaya konulurken, tutmanın suç şüphesine dayalı olduğunun kanıtlanması gerekir (Benzer başvurular için bkz. F.A. ve M.A., §§ 111-124; F.K. ve diğerleri, §§ 95-109; T.T., §§ 89-102; A.V. ve diğerleri, §§ 103-116). Başvurucular, kendi özel durumlarının bu kapsamda olduğunu ortaya koyan herhangi bir açıklama veya kanıt sunmamışlardır.

129. Açıklanan nedenlerle başvurucuların ihlal iddialarını kanıtlayamadıkları anlaşıldığından başvurunun bu kısmının, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

(2) Anayasa’nın 19. Maddesi Kapsamındaki Diğer İhlal İddiaları

130. Açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmayan başvurunun bu kısmının, kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Esas Yönünden

(1) İdari Gözetim Altında Tutulmanın Anayasa'nın 19. Maddesinin İkinci Fıkrasına Aykırı Olduğuna İlişkin İddia

131. Başvurucular, aylarca hürriyetlerinden yoksun bırakılmalarının kanuni bir dayanağı bulunmadığını, haklarındaki tedbirler devam ederken 11/4/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6458 sayılı Kanun'a uygun kararlar alınmadığını, kanuna aykırı bir şekilde tutulmaya devam edildiklerini, idari gözetime ilişkin kararların otuz günlük periyotlar hâlinde uzatılması, gerekçesinin yazılması, ilgilisine veya avukatına tebliğ edilmesi gerekirken bu işlemlerin yapılmadığını, nezarethanelerde tutulmalarının hiçbir yasal dayanağı olmadığını, 6458 sayılı Kanun'un 57. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları ile 56. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki prosedürlerin yürütülmediğini, anılan Kanun'un 57. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince "zaruret değerlendirmesi" yapılmadığını, idari gözetim altına alındıktan sonra uluslararası koruma talebinde bulunmaları nedeniyle 6458 sayılı Kanun'un 68. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarına göre başvuru tarihinden itibaren bir ay içinde salıverilmeleri gerekmesine rağmen salıverilmediklerini, bu nedenlerle Anayasa'nın 19. maddesinin ikinci fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

132. Başvuru formunda ve Emniyet Genel Müdürlüğünün 21/3/2016 tarihli yazısında sunulan bilgiler çerçevesinde başvurucu I.S.nin 3/3/2014 tarihinden 10/5/2014 tarihine kadar Kumkapı GGM'de, anılan tarihleri müteakiben 22/8/2014 tarihine kadar Adana KBM'de; başvurucu K.S.nin 6/3/2014 tarihinden 14/5/2014 tarihine kadar Yalova Emniyet Müdürlüğü Nezarethanesinde, anılan tarihleri müteakiben 22/8/2014 tarihine kadar Adana KBM'de; başvurucu R.S.nin ise 19/2/2014 tarihinden 5/6/2014 tarihine kadar Kumkapı GGM'de,anılan tarihleri müteakiben 22/8/2014 tarihine kadar Adana KBM'de tutulduğu anlaşılmaktadır.

133. Başvurucuların GGM'de tutulmalarının Anayasa'nın 19. maddesi anlamında bir hürriyetten yoksun kılma niteliğinde olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır (F.A. ve M.A., § 129).

134. Diğer yandan her ne kadar 6458 sayılı Kanun'un 95. maddesi gereğince Adana KBM'nin GGM'lerden farklı bir statüye sahip olduğu ve idari gözetim haricinde anılan Kanun'daki anlamıyla "başvuru sahibi" veya "uluslararası koruma statüsü sahibi" kimselerin barındırılmalarına tahsis edilmiş bir merkez olduğu anlaşılmakta ise de yukarıda Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası yönünden yapılan incelemedeki tespitler ve özellikle Emniyet Genel Müdürlüğünün 21/3/2016 tarihli yazısı ekinde sunulan bilgi ve belgeler çerçevesinde, bu merkezde barınmakta olan özel kategoriye dahil yabancıların, Merkezin dışına çıkmak bir yana Merkez yerleşkesi içinde dahi açık havaya izinsiz çıkamadıkları anlaşılmaktadır. Bu şartlar altında Adana KBM'de tutulan kişilerin durumlarının, Anayasa'nın 19. maddesi anlamında GGM'lerde tutulan kişilerden farklı olduğu sonucuna ulaşılamadığından, bu kapsamdaki kişilerin anılan Merkezde tutulmaları ile alakalı şikâyetlerinin Anayasa’nın 19. maddesinde güvenceler kapsamında incelemesi mümkün görülmüştür.

135. Anayasa’nın “Kişi hürriyeti ve güvenliği” kenar başlıklı 19. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

“Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

… usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.”

136. Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak konulduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması ancak Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı hâlinde söz konusu olabilir (Ramazan Aras, § 43).

137. İdari gözetim altına alma yetkisi Anayasa’nın 19. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 5. maddesi ile kabul edilmiş istisnai bir yetkidir. Buna göre bir yabancının sınır dışı edilmesi veya geri verilmesi kararının yürütülmesi sürecinde, şekil ve şartları kanunla gösterilen usule uygun olarak yakalanması veya tutulması mümkündür (Rıda Boudraa, B. No: 2013/9673 , 21/1/2015, § 73). Bu gibi durumlarda bir kişinin Anayasa'nın 19. maddesinde yer verilen diğer tutma gerekçelerine ihtiyaç bulunmaksızın sadece bu işlemlerin yürütülmesi sürecine dayanılarak idari gözetim tedbiri uygulanmasına karar verilebilir. Ancak Anayasa’nın 19. maddesi uyarınca, sınır dışı etme veya iade işlemleri “gerekli özen” (due diligence) içerisinde yürütülmez ise artık kişi özgürlüğünden mahrumiyetin meşruiyetinden söz edilemez (K.A., § 123).

138. İdari gözetim istisnai bir yol olduğu ve kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma sonucunu doğurduğu için hukuka uygun olması ve keyfî muamele teşkil etmemesi gerekmektedir. Bu tedbirin, demokratik hukuk devletinin gerekli ve makul kıldığı ölçüde denetlenebilmesi, koşullarının genel kabul görmüş standartlara uygun olması; küçültücü, aşağılayıcı ve insanlık dışı muamele teşkil etmemesi, idari gözetim altında tutulanlara temel usul hakları ve güvencelerin sağlanması gerekir. Anılan Anayasa ve Sözleşme hükümleri, esas olarak kişinin özgürlüğünün kısıtlanması sonucunu doğuracak bazı hâllerde bu sınırlamanın şekil ve şartlarının kanunla gösterilmesini isteyerek kişi özgürlüğü açısından daha güvenceli bir hukuki durum ortaya koymayı amaçlamaktadır (Rıda Boudraa, § 74).

139. Anayasa’nın 19. maddesinin gereklerini karşılamak adına yapılacak yasal düzenlemenin; sınır dışı amacıyla tutma kararı verme işleminin koşulları, süresi, sürenin uzatılması, ilgiliye bildirilmesi, idari gözetim kararına karşı başvuru yolları, idari gözetim altına alınan kişinin avukata erişimi, tercüman yardımından yararlanması gibi usul güvencelerini açık bir şekilde ortaya koyması gerekmektedir. Aksi takdirde kişilerin maruz kaldığı özgürlükten yoksunluğun keyfîliğe karşı yeterince korunduğundan ve hukuki olduğundan söz edilemez (K.A., § 125).

(a) 6458 Sayılı Kanun Öncesi Durum

140. Yukarıda belirtilen nitelikleri haiz yasal düzenleme olan 6458 sayılı Kanun, 11/4/2014 tarihinde yürürlüğe girmiş olup başvurucuların anılan tarihe kadar tutuldukları dönem için (başvurucu I.S. açısından 3/3/2014, başvurucu K.S. açısından 6/3/2014, başvurucu R.S. açısından ise 19/2/2014 tarihlerinden 11/4/2014 tarihine kadar) Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan istisnalar arasında yer verilen, usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması uygulamasında tutma kararı verme işleminin koşulları, süresi, sürenin uzatılması, ilgiliye bildirilmesi, idari gözetim kararına karşı başvuru yolları, idari gözetim altına alınan kişinin avukata erişimi, tercüman yardımından yararlanması gibi usul güvencelerini açık bir şekilde ortaya koyan yasal bir düzenleme bulunmamaktadır (F.A. ve M.A., § 136).

141. Açıklanan nedenlerle somut başvuruda 6458 sayılı Kanun öncesi dönem bakımından Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

(b) 6458 Sayılı Kanun Sonrası Durum

142. 6458 sayılı Kanun'da, hakkında sınır dışı etme kararı alınanlardan "kaçma ve kaybolma riski bulunan, Türkiye'ye giriş veya çıkış kurallarını ihlal eden, sahte ya da asılsız belge kullanan, kabul edilebilir bir mazereti olmaksızın Türkiye'den çıkmaları için tanınan sürede çıkmayan, kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar" hakkında valilik tarafından idari gözetim kararı alınacağı, geri gönderme merkezlerindeki idari gözetim süresinin altı ayı geçemeyeceği; idari gözetimin devamında zaruret olup olmadığının, valilik tarafından her ay düzenli olarak değerlendirileceği, gerek görüldüğünde değerlendirme için otuz günlük sürenin beklenilmeyeceği, idari gözetimin devamında zaruret görülmeyen yabancılar için idari gözetimin derhâl sonlandırılacağı; bu yabancılara, belli bir adreste ikamet etme, belirlenecek şekil ve sürelerde bildirimde bulunma gibi idari yükümlülüklerin getirilebileceği; idari gözetim kararının, idari gözetim süresinin uzatılması ve her ay düzenli olarak yapılan değerlendirme sonuçlarının gerekçesiyle birlikte yabancıya veya yasal temsilcisine ya da avukatına tebliğ edileceği; idari gözetim altına alınan kişi veya yasal temsilcisi ya da avukatının idari gözetim kararına karşı sulh ceza hâkimine başvurabileceği, sulh ceza hâkiminin incelemeyi beş gün içinde sonuçlandıracağı, yeniden sulh ceza hâkimine başvurulabileceği kurala bağlanmıştır (K.A., § 126).

143. Anılan Kanun'da öngörülen yasal düzenlemenin sınır dışı işlemlerinin yürütülmesi kapsamında riayet edilecek ve ortaya çıkabilecek keyfîliklere engel olabilecek nitelikte bir usulü, açık bir şekilde ortaya koyduğu görülmektedir. Kanun'da öngörülen bu usulün gerekli özen içerisinde somut olayda yürütülüp yürütülmediğinin incelenmesi gerekmektedir (K.A., § 127).

144. Başvurucu R.S. hakkında, İstanbul Valiliğinin 27/2/2014 tarihli ve 47909374-52646 sayılı oluru ile 5683 sayılı Kanun'un 23. maddesi gereğince "muhafaza altına alma" kararı verilmiştir. Diğer başvurucular hakkında alınan kararlarla ilgili olarak bireysel başvuru dosyası kapsamında herhangi bir bilgiye erişilememiştir. Bunun yanı sıra 6458 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 11/4/2014 tarihinden sonra anılan Kanun'a göre başvurucuların hukuki durumlarını saptayan ve tutulmaya devam edilmelerine ilişkin yeni herhangi bir karar alındığına dair bir bilgiye de rastlanmamıştır.

145. Sınır dışı etme işleminin yürütülmesi sürecinde, bir kişi hakkında idari gözetim altına alma tedbirinin uygulanabilmesi için mutlaka ilgili kişinin suç işlemesinin veya kaçmasının önlenmesi gibi bir gerekçeye ihtiyaç bulunmamaktadır. Bu çerçevede somut olaydaki gibi idarenin, bir sınır dışı etme işleminin icrası sürecinde olması kaydıyla sahip olduğu bilgiler veya ilgili kişi hakkında yürütülen yargısal soruşturmalara dayanarak kamu düzeni, kamu güvenliği veya sağlığı açısından risk oluşturması veya kaçma riskinin bulunması gibi gerekçelerle ilgili kişiler hakkında idari gözetim kararı verebilmesi mümkündür. Ancak hukuka uygun olarak verilmiş bir idari gözetim kararının, idareye sınırsız bir şekilde bu tedbiri uygulamaya devam edebilmesi olanağı tanıdığı da söylenemez. İdari gözetim kararının uygulanması aşamasında da bir kanuni düzenlemede açık bir şekilde ortaya konulmuş ve idari gözetim tedbirinin "gerekli özen" kriterine uygun bir biçimde uygulanıp uygulanmadığını denetlemeye imkân veren usule dair güvencelerin bu durumdaki kişiler hakkında keyfîlikten uzak bir şekilde işletilmesi zorunludur (K.A., § 130).

146. Somut olay 6458 sayılı Kanun'un 57. maddesinde idari gözetim altına alma süreci için öngörülen usule dair güvenceler açısından değerlendirildiğinde, başvuruculara hangi nedenle tutulduklarına ilişkin bir bildirim yapılmadığı, idari gözetimin devamını gerektiren koşulların valilikler tarafından aylık olarak incelenmediği, bu konuda bir değerlendirme yapılıp yapılmadığı hususunun belirsiz olduğu, değerlendirme yapılmış ise bu konuda başvurucuya veya vekiline bir bildirimde bulunulmadığı, R.S.nin altı ay dört gün tutulması sonucunda idari gözetim kararında kanuni sınır olarak öngörülen altı aylık sürenin aşıldığı ve bu sürenin hangi gerekçeyle uzatıldığının da adı geçen başvurucuya bildirilmediği tespit edilmiştir.

147. Diğer yandan somut olayın, idari gözetim kararlarına karşı öngörülen sulh ceza hâkimine başvuru yolu açısından da incelenmesi gerekir. Bu kapsamda başvurucular içinde anılan yola sadece K.S.nin başvurduğu tespit edilmiştir. Avukatı 11/6/2014 tarihli dilekçeyle Yalova Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesine müracaatta bulunarak adı geçen başvurucunun serbest bırakılmasını talep etmiştir. Yalova 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 18/6/2014 tarihli ve 2014/242 Değişik İş sayılı kararı ile "itiraz başvurusu hakkında karar verilmesine yer olmadığına" karar verilmiştir. Kararda başvurucu hakkındaki idari gözetim kararının 14/5/2014 tarihi itibarıyla sonlandırıldığı, 15/5/2014 tarihinde mevcutlu olarak Adana KBM'ye sevkinin sağlandığı ve idare mahkemesince hakkında verilecek karar süresince bu merkezde barındırılacağının tespit edildiği, Yalova Emniyet Müdürlüğü tarafından verilmiş olan idari gözetim kararının kaldırılmış olduğu, bu nedenle itirazın konusuz kaldığı gerekçesine dayanılmıştır.

148. Gerçekten de 6458 sayılı Kanun'da sulh ceza hâkimi ancak bir idari gözetim tedbirinin uygulanması söz konusu olduğunda denetim yetkisini kullanabilmektedir. Bunun haricindeki durumlarda Kanun'da sulh ceza hâkimine denetim yetkisi verilmemiştir. Bu doğrultuda başvuruya konu olayda, idari gözetim altına alınmaması öngörülen kişilerin belirli bir yerde ikametlerinin sağlanması için başvurulan tedbirlerin "gerekli özen" kriteri çerçevesinde uygulanmaması, bir başka ifadeyle kanunda kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma gibi bir tedbir tarif edilmemesine rağmen uygulamada kişinin belli bir mekâna fiilen hapsedilmesi ve işlemin farklı bir nitelemeye tabi olması nedeniyle yargısal denetimin sağlanamaması, hürriyetten yoksun kılınmanın hukukiliği bakımından sorun oluşturmuştur.

149. Yalova Sulh Ceza Mahkemesinin kararından sonra başvurucunun avukatı bu defa Adana (Kapatılan) Sulh Ceza Mahkemesine başvuruda bulunarak başvurucunun salıverilmesini talep etmiştir. Anılan Mahkeme 27/6/2014 tarihli ve 2014/1675 Değişik İş sayılı kararı ile başvurucunun talebi bakımından yetkisiz olduğuna hükmetmiştir. Bu karara karşı itirazı inceleyen Adana 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 31/7/2014 tarihli ve 2014/431 Değişik İş sayılı kararı ile itirazın kabulüne ve 27/6/2014 tarihli kararın kaldırılarak başvurucunun serbest bırakılmasına karar verilmiştir. Anılan kararın ilgili idari birimlere iletilmesine rağmen başvurucu K.S. ancak 23/8/2014 tarihinde serbest kalabilmiş, bir başka ifadeyle yaklaşık 23 gün boyunca serbest bırakılmasına dair bir yargı kararı bulunmasına rağmen tutulmaya devam edilmiştir.

150. Sonuç itibarıyla sınır dışı etme sürecinde uygulanan idari gözetim işleminin "gerekli özen" içinde yürütüldüğünden söz edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Diğer bir ifadeyle somut olayda kişi özgürlüğünden mahrumiyetin keyfîliklere karşı korunduğundan ve buna bağlı olarak "hukuki" olduğundan söz edilemez.

151. Açıklanan nedenlerle somut başvuruda 6458 sayılı Kanun sonrası dönem bakımından da Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

(2) İdari Gözetim Altında Tutulma Nedeninin Başvuruculara Usulüne Uygun Olarak Bildirilmeyerek Anayasa'nın 19. maddesinin Dördüncü Fıkrasının İhlal Edildiği İddiası

152. Başvurucular, ilk gözetim altına alındıklarında tutma nedenleri ve idari gözetim kararına itiraz haklarının bildirilmediğini, bu nedenle Anayasa'nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

153. Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

“Yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebepleri ve haklarındaki iddialar herhalde yazılı ve bununhemen mümkün olmaması halinde sözlü olarak derhal, toplu suçlarda en geç hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.”

154. Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasında, yakalanan veya tutuklanan kişilere, yakalama veya tutuklama sebeplerinin ve haklarındaki iddiaların her hâlde yazılı ve bunun hemen mümkün olmaması hâlinde sözlü olarak “derhâl” bildirileceği kurala bağlanmıştır.

155. Kişinin yakalanmasına ve tutuklanmasına esas hukuki ve maddi gerekçelerin teknik olmayan, basit ve kolaylıkla anlaşılır bir dilde açıklanması; hürriyeti kısıtlanan kişinin, uygun gördüğü takdirde Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca kısa sürede durumu hakkında karar verilmesine ve bu kısıtlamanın hukuka aykırılığı hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurabilmesine imkân sağlayacaktır. Bu yönüyle Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasındaki bilgilendirilme hakkı, bu madde kapsamında sağlanan diğer güvencelerin bir nevi taşıyıcısı mahiyetindedir. İletilen bilginin içerik bakımından yeterli olup olmadığının ve bilgilendirmenin derhâl yapılıp yapılmadığının her somut olayın özel koşullarına göre değerlendirilmesi gerekir (K.A., § 138).

156. Dosya kapsamında görüşleri sorulan Adalet ve İçişleri Bakanlıkları tarafından, başvurucu K.S.nin tutma nedenleri veya hakkındaki iddialarla ilgili olarak bilgilendirildiğine dair herhangi bir bilgi veya belge sunulmamıştır.

157. Öte yandan Emniyet Genel Müdürlüğünün 21/3/2016 tarihli yazısı ekinde sunulan bilgilere göre başvurucu I.S. için 3/3/2014 ve başvurucu R.S. için 20/2/2014 tarihlerinde düzenlenen formlarda "isnat edilen suç" sütununda "giriş yasağı ihlal" veya "yurda giriş yasağı" ibareleri yer almakta ise de başvurucuların idari gözetim altına alındıkları gün veya bir gün sonra düzenlenen ve münhasıran başvurucuların ülkelerinin yetkili temsilciliğine bilgi verilmesini isteme hakkı konusunda bilgilendirilmesi ve bu hakkını kullanıp kullanmayacağının tespiti amacıyla düzenlendiği açık olan bu belgelerdeki bilgilerin Anayasa'nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasına uygun olarak adları geçen başvurucuların tutma nedenleri ve haklarındaki iddialar konusunda yapılmış bir bildirim olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Kaldı ki idarenin anılan yazısı ekleri arasında tutma nedenleri ve hakkında iddialara ilişkin herhangi bir bildirimin daha sonra detaylı bir şekilde ve başvurucuların anlayabileceği bir dilde yazılı olarak yapıldığına dair herhangi bir bilgi veya belgeye de rastlanmamıştır.

158. Bu çerçevede bireysel başvuru dosyası kapsamındaki bilgi ve belgelerden başvuruculara, tutma sebepleri ve haklarındaki iddialar konusunda Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasına uygun bir bildirim yapıldığı sonucuna ulaşılamamıştır.

159. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 19. maddesinin dördüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

(3) İdari Gözetim Altında Tutulma İşlemine Karşı Başvurulabilecek Etkili Bir Yol Bulunmaması Nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin Sekizinci Fıkrasının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

160. Başvurucular idari gözetim altına alındıktan sonra uluslararası koruma talebinde bulunmaları nedeniyle 6458 sayılı Kanun'un 68. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarına göre başvuru tarihinden itibaren bir ay içinde salıverilmeleri gerekmesine rağmen salıverilmediklerini, aynı maddenin (3) numaralı fıkrasına göre idari gözetimin gerekliliğinin bireysel olarak değerlendirilmesi ve aynı Kanun'un 71. maddesinde belirtilen alternatif tedbirlerin yeterli olmayacağı kanaatine varılması hâlinde idari gözetim kararı verilebileceğini, ayrıca başvurucu K.S.nin Yalova ve Adana Sulh Ceza Mahkemelerine yaptığı başvurular sonucunda, kanuna açıkça aykırı durumlar gözetilmeksizin, etkili ve makul sürede bir yargısal denetim yapılmaksızın "yetkisizlik kararları" verildiğini, itiraz üzerine Adana Sulh Ceza Mahkemesinin yetkisizlik kararının 31/7/2014 tarihinde kaldırıldığını ve serbest bırakılmasına karar verildiğini, buna rağmen adı geçen başvurucunun 23/8/2014 tarihinde serbest bırakıldığını, bu nedenlerle Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

161. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası şöyledir:

“Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.”

162. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası, her ne sebeple olursa olsun hürriyeti kısıtlanan kişiye, tutuklanmasının veya idari gözetim altına alınmasının hukukiliği hakkında süratle karar verebilecek ve tutuklanması veya tutulması hukuki değilse salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye başvurma hakkı tanımaktadır. Anılan Anayasa hükmü esas olarak tutukluluğun veya idari gözetim altına almanın hukukiliğine ilişkin itiraz başvurusu üzerine bir mahkeme nezdinde tahliye taleplerinin veya idari gözetim tedbirlerinin uygulanmasının devamına ilişkin kararların incelenmesi açısından bir güvence oluşturmaktadır (F.A. ve M.A., § 156).

163. Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası, idari gözetim kararıyla özgürlüğünden yoksun bırakılan kişiye, özgürlüğünden yoksun bırakılmasının yasaya uygunluğunun özünü oluşturan usule ve esasa ilişkin koşullar ile ilgili olarak yetkili bir yargı merciine başvurma hakkı tanımaktadır. Hürriyeti kısıtlanan kişinin şikâyetleri ile ilgili olarak yetkili yargı merciince yapılacak değerlendirmenin, adli nitelik taşıması ve özgürlükten mahrum bırakılan kişilerin itirazları bakımından uygun olan teminatları sağlaması gerekmektedir (Firas Aslan ve Hebat Aslan, B. No: 2012/1158, 21/11/2013, § 64).

164. Söz konusu yargısal denetim, yeri geldiğinde başvuruda bulunan kişinin serbest bırakılmasını temin edebilmelidir. Bu şekilde öngörülen hukuk yolunun, sadece teoride değil uygulamada da yeterince sonuç alınabilir bir yol olması gerekir. Aksi hâlde söz konusu hükmün amaçları açısından gerekli olan erişilebilirlik ve etkili olma özelliğinden söz edilemez (K.A., § 152; Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye, B. No: 30471/08, 22/9/2009, § 139).

(a) 6458 Sayılı Kanun Öncesi Durum

165. 6458 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce idari gözetim altında tutulmalarının Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasına uygunluğunun incelendiği bölümde ayrıntılı bir şekilde ortaya konulduğu üzere başvurucuların anılan Kanun'un yürürlüğe girdiği 11/4/2014 tarihinden önce tutuldukları dönem itibarıyla yürürlükte olan mevzuattaki boşluk, tutulan kişinin kısa sürede karar verilmesini ve tutmanın kanuna aykırılığının tespiti hâlinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurulmasını da kapsamaktadır. Bir başka ifadeyle başvurucuların 6458 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce tutuldukları dönem itibarıyla yürürlükte olan mevzuatta Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasındaki güvenceyi sağlayan bir başvuru yolu öngörülmemiştir (F.A. ve M.A., § 159).

166. Nitekim AİHM de Türk hukuk sisteminin başvurucu ile benzer şekilde tutulan kişilere, tutulmalarının kanuna uygunluğu konusunda bir yargı merciine başvurma hakkı tanıyan bir yol sunmadığı sonucuna ulaşmıştır (Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye, § 142).

167. Açıklanan nedenlerle somut başvuruda 6458 sayılı Kanun öncesi dönem bakımından Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

(b) 6458 Sayılı Kanun Sonrası Durum

168. Başvurucu hakkında uygulanan idari gözetim altında tutma işleminin Anayasa'nın 19. maddesinin ikinci fıkrasına uygunluğunun incelendiği bölümde 6458 sayılı Kanun, açık bir şekilde sınır dışı işlemlerinin yürütülmesi kapsamında riayet edilecek ve ortaya çıkabilecek keyfîliklere engel olabilecek nitelikte bir usulü öngörmüş olmakla birlikte bu başvuru yolunun uygulamada, sınır dışı etme sürecinde uygulanan idari gözetim işleminin "gerekli özen" içinde yürütülmesi açısından bir güvence oluşturacak şekilde işlemediği ve somut olaydaki başvuru yollarının, başvurucuların salıverilmesi sonucunu doğurabilecek gelişmelere ilişkin iddialarını etkili bir şekilde inceleme kapasitesine sahip olmadığı sonucuna ulaşılmıştır (Benzer tespitler için bkz. K.A., § 153).

169. Öte yandan yukarıda başvurucunun, özgürlüğünden yoksun bırakılmasının gerekçeleri hakkında usulüne uygun şekilde bilgilendirilmediğine de karar verilmiştir (bkz. §§ 152-159). Başlı başına bu olgu da başvurucuların Anayasa'nın 19. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca tutulma işlemine itiraz etme hakkından yoksun kalmasına yol açacak niteliktedir (K.A., § 154). Başvurucular bu nedenle zamanında durumları hakkında karar verilmesini ve haklarındaki kısıtlamanın hukuka aykırı olduğunun anlaşılması hâlinde hemen serbest bırakılmayı isteme imkânından da mahrum kalmışlardır.

170. Ayrıca Sulh Ceza Hâkimliğince başvurucu K.S.nin serbest bırakılmasına dair kararın ilgili idari birimlere iletilmesine rağmen adı geçen başvurucu ancak 23/8/2014 tarihinde serbest bırakılmış, bir başka ifadeyle anılan Hâkimliğin kararı yaklaşık 23 gün boyunca uygulanmamıştır.

171. Görüldüğü üzere 6458 sayılı Kanun'da öngörülen ve başvurucuların hukuki durumlarında ortaya çıkan değişikliklere göre yeniden bir değerlendirme yapılarak salıverilmelerine karar verebilmesi beklenen başvuru yollarının somut olayda etkili bir şekilde işlemediği açıktır.

172. Açıklanan nedenlerle somut başvuruda 6458 sayılı Kanun sonrası dönem bakımından da Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

(4) Haksız Tutulmadan Dolayı Tazminat Davası Açma İmkânı Bulunmamasının Anayasa'nın 19. Maddesinin Dokuzuncu Fıkrasını İhlal Ettiğine İlişkin İddia

173. Başvurucular, tutma sürecindeki hukuka aykırılıklar nedeniyle oluşan zararların tazmini için etkili bir mekanizma bulunmadığını bu nedenlerle Anayasa'nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

174. Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrası şöyledir:

“Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zararlar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.”

175. Görüldüğü üzere Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasında, her iki maddenin önceki fıkralarına aykırı olarak tutulan kişilerin uğradıkları zararların devletçe tazmin edileceği hükme bağlanmıştır.

176. Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince, aynı maddenin iki ila sekizinci fıkralarından herhangi birinin ihlali hâlinde tazminat talep etme imkânı sağlayan bir mekanizma oluşturulması zorunludur. Dolayısıyla, Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasından önce gelen fıkralarından bir veya daha fazlasının ihlal edildiği sonucuna ulaşılan durumlarda, iç hukukta herhangi bir tazmin mekanizması bulunmaması, Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının da ihlali sonucunu doğuracaktır.

177. Somut başvuruda Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci, dördüncü ve sekizinci fıkralarının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Buna karşılık başvurucunun bireysel başvuruda bulunduğu tarih itibarıyla Türk hukuk sisteminde, Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasındaki “usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması” işlemleri nedeniyle oluşan zararların tazminine yönelik özel bir mekanizma öngörülmemiştir (F.A. ve M.A., § 169).

178. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 19. maddesinin dokuzuncu fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

d. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

179. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

180. Maruz kaldıkları hak ihlalleri nedeniyle maddi tazminat olarak başvurucu I.S. 6.325,20 TL, K.S. 6.217,20 TL, R.S. ise 6.753,60 TL ödenmesini talep etmiştir. Ayrıca tüm başvurucular uğradıkları manevi zararlara karşılık ayrı ayrı 50.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır.

181. Başvurucular I.S., K.S. ve R.S. idari gözetim altında tutulmaları işleminin yürütülmesi ve idari gözetim altında tutulma koşulları sonucu Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının, Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası ile bağlantılı olarak 40. maddesinin ve Anayasa'nın 19. maddesinin ikinci, dördüncü, sekizinci ve dokuzuncu fıkralarının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

182. Başvurunun özel koşulları dikkate alınarak yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvuruculara ayrı ayrı net 10.000 TL manevi tazminat ödenmesi gerekir.

183. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucular tutuldukları dönemlere ilişkin emsal asgari ücret hesap cetvelleri sunmuşlardır. Başvurucuların sunduğu bu belgeler kendi somut zararlarının ispatı bakımından yeterli görülmemiştir. Başvurucular, tespit edilen ihlaller nedeniyle maddi zarara uğradıklarını ortaya koyan başka herhangi bir belge de sunmamışlardır. Bu nedenle başvurucuların maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

184. Dosyadaki belgelerden tespit edilen, 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

185. Başvuru hakkının kötüye kullanılması nedeniyle başvurusu reddedilen başvurucu Z.A. komisyon aşamasında adli yardım talebinin kabul edilmesinden dolayı ödenmeyen 206,10 TL başvuru harcının tahsiline karar verilmiştir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucuların kimliklerinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Başvurucu Z. A. yönünden;

1. Başvurunun başvuru hakkının kötüye kullanılması nedeniyle REDDİNE,

2. 6216 sayılı Kanun'un 51. maddesi gereğince 500 TL disiplin para cezasının başvurucudan TAHSİLİNE,

3. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince komisyon aşamasında adli yardım talebinin kabul edilmesi nedeniyle ödenmeyen 206,10 TL başvuru harcının başvurucudan TAHSİLİNE,

C. Başvurucular I. S., K. S. ve R. S. yönünden;

1. Başvurucular I. S., K. S. ve R. S.'un Anayasa’nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak 40. maddesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Başvurucu K. S.'un tutulduğu Yalova Emniyet Müdürlüğü Nezarethanesikoşullarının Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasını ihlal ettiğine ilişkin iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Başvurucular I.S. ve R. S.'un tutuldukları Kumkapı Geri Gönderme Merkezi ile Adana Kabul ve Barınma Merkezinin, başvurucu K. S.'un tutulduğu Adana Kabul ve Barınma Merkezinin koşullarının Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasını ihlal ettiğine ilişkin iddiaların KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

4. Anayasa’nın 19. maddesinin beşinci fıkrasının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

5. Anayasa’nın 19. maddesi kapsamındaki diğer ihlal iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

D. Başvurucular I. S., K. S. ve R. S. yönünden;

1. Anayasa’nın 17. maddesi ile bağlantılı olarak Anayasa’nın 40. maddesinin İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının İHLAL EDİLDİĞİNE,

3. Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci, dördüncü, sekizinci ve dokuzuncu fıkralarının İHLAL EDİLDİĞİNE,

E. Başvurucular I. S., K. S. ve R. S.'a ayrı ayrı net 10.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

F. 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucular I. S., K. S. ve R. S.'a MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın birer örneğinin Adalet ve İçişleri Bakanlıklarına GÖNDERİLMESİNE 22/9/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

TEMUR ESKİBAĞ VE MEHMET RIZA ESKİBAĞ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/5098)

Karar Tarihi: 20/12/2017

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Burhan ÜSTÜN
Üyeler	:	Hicabi DURSUN
		Kadir ÖZKAYA
		Rıdvan GÜLEÇ
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör	:	Murat İlter DEVECİ
Başvurucular	:	1. Temur ESKİBAĞ
		2. Mehmet Rıza ESKİBAĞ
Vekili	:	Av. Fahriye Belgün BABA

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ameliyatın teşhisten beş ay sonra yapılması sebebiyle yaşam hakkının; ölümcül hastalığa rağmen infazın ertelenmemesi, infazın ertelenmesi için yapılan başvurunun ölümden önce sonuçlandırılmaması ve etkili bir ceza soruşturması yürütülmemesi nedenleriyle kötü muamele yasağının; infazın ertelenmesinde hükümlüler arasında ayrım yapılarak bazı hükümlülerin taleplerinin daha çabuk sonuçlandırılması nedeniyle kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak eşitlik ilkesinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/4/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen belgeler ile Bakanlığın görüş yazısının ekindeki belgelere göre olaylar özetle şöyledir:

9. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak suçundan mahkûm olduğu müebbet hapis cezasını Bolu F Tipi Yüksek Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda infaz etmekte olan başvurucuların kardeşi İ.E., tedavi amacı ile 17/1/2012 tarihinde misafir hükümlü olarak Sincan 2 No.lu F Tipi Yüksek Güvenlikli Ceza İnfaz Kurumuna (İnfaz Kurumu) kabul edilmiş ve karın ağrısı şikâyetiyle 17/1/2012 ile 13/2/2012 tarihleri arasında Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinde (Hastane) yatarak tedavi görmüştür. Hastanede birtakım tetkikler yapılmış ve biyopsi sonucu ile birlikte üç hafta sonra muayene edilmek üzere İ.E. taburcu edilmiştir.

10. İ.E. 20/2/2012 ve 14/3/2012 tarihlerinde İnfaz Kurumu revirinde, 6/3/2012 ve 12/3/2012 tarihlerinde ise Hastanenin Gastroentroloji Polikliniğinde muayene edilmiştir.

11. İ.E., ateş ve karın ağrısı şikâyeti nedeniyle 20/3/2012 ile 13/4/2012 tarihleri arasında Hastanede yatarak tedavi görmüştür. Hastane tarafından düzenlenen epikriz raporunda, akut kolanjit (bir çeşit safra yolları hastalığı) tanısıyla İ.E.ye birtakım tıbbi uygulamalar yapıldığı belirtilmiştir.

12. İ.E. 25/4/2012 tarihinde İnfaz Kurumu revirinde, 18/5/2012 tarihinde ise Hastanenin Gastroentroloji Polikliniğinde muayene edilmiştir.

13. İ.E. 24/5/2012 tarihinde tekrar Hastaneye kaldırılmış, 11/6/2012 tarihinde ameliyat edilmiş, 26/6/2012 tarihinde ise taburcu edilmiştir. Hastane tarafından düzenlenen 17/6/2012 tarihli sağlık kurulu raporunda İ.E.nin hastalığı, opere edilmiş pankreas kanseri olarak belirtilmiştir.

14. İ.E. 11/6/2012 tarihinde ameliyat olduğunu, kemoterapi almaya başladığını ve öylesi bir kanser için İnfaz Kurumunun koşullarının çok ağır olduğunu belirterek tedavi görmek amacıyla Anayasa'da cumhurbaşkanına tanınan özel af yetkisinden yararlanmak için 19/7/2012 tarihinde Cumhurbaşkanlığına dilekçe yazmıştır.

15. Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 17/10/2012 tarihli sevk emri ile hastalık nedeniyle İ.E. İnfaz Kurumuna nakledilmiştir.

16. Ameliyat sonrasında kemoterapi için Hastanenin Onkoloji Servisine birçok kez giden İ.E. 28/11/2012 ile 10/1/2013 tarihleri arasında Hastanede yatarak tedavi görmüştür. Bu süre içinde kendisinin haftalık kan takipleri yapılmış ve -kabul etmemesi nedeniyle 28/12/2012 ve 8/1/2013 tarihleri hariç- İ.E.ye kemoterapi uygulanmıştır.

17. İ.E. hastalığının teşhis ve tedavi sürecinden, tedavinin zorluğundan ve kanserin tekrar metastaz (sıçrama) riskinden bahsederek 2/1/2013 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından infazın ertelenmesini talep etmiştir.

18. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 9/1/2013 tarihinde Kuruma müzekkere yazarak İ.E.nin tam teşekküllü bir hastaneye sevk edilmesini ve Ceza İnfaz Kurumunda cezanın infazının hükümlü yönünden hayati tehlike arz edip etmediği, hayati tehlike mevcut ise infazın ne kadar süreyle ertelenmesi gerektiği, hastalığın Anayasa'nın 104. maddesinde yazılı sürekli hastalık, sakatlık ve kocama hâli niteliğinde olup olmadığı hususlarında rapor aldırılmasını istemiştir.

19. Hastane tarafından düzenlenen 11/1/2013 tarihli sağlık kurulu raporunda "Opere pankreas ca lı hasta,hâlen radyoterapi alıyor. 11/6/2012 tarihinde cerrahi sınırları tümör negatif olarak şekilde opere edilmiş. Kemoterapi almış. Radyoterapi alıyor (Hâlen nüks hastalık mevcut değil). Hastanın tedavisi tamamlandıktan sonra ceza infaz kurumu koşullarında cezası infaz edilebilir, cezasının tehiri mevcut hâli ile gerekmez, ceza infaz kurumunda infazı hâlinde hayati tehlikesi artmaz, sürekli hastalık, sakatlık, kocama hâli arz etmemektedir.” ifadelerine yer verilmiştir.

20. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 16/1/2013 tarihinde (bkz. § 18) belirtilen hususlarda Adli Tıp Kurumundan (ATK) rapor talep etmiştir.

21. İ.E., ATK 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunca (Kurul)23/1/2013 tarihinde muayene edilmiştir.

22. Hastane tarafından düzenlenen 22/2/2013 tarihli toraks (göğüs) ve tüm abdomen (karın) BT (bilgisayarlı tomografi) raporunda; sol akciğerdeki çekintilerden, karaciğerin boyutundaki artış ile karaciğerde mevcut lezyonlardan ve metastaz şüphesinden söz edilmiştir.

23. Kurul 25/2/2013 tarihli yazıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından İ.E.nin hastalığının evrelendirilmesine ilişkin rapor aldırılmasını, tanıya ilişkin patolojik rapor ile İ.E.nin son durumunu gösterir tıbbi evrakların ve yeni çekilecek tüm vücut filmlerinin temin edilerek gönderilmesini talep etmiştir.

24. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, Kurulca istenen belgelerin temin edilmesi için 13/3/2013 tarihinde İnfaz Kurumuna müzekkere yazmıştır.

25. 2013 yılı Ocak ayından sonra dört kez Hastanenin Onkokoji Servisine ve pek çok kez de İnfaz Kurumu revirine giden İ.E., 27/3/2013 ile 12/4/2013 tarihleri arasında Hastanede yatarak tedavi görmüştür. Epikriz raporunda İ.E.nin sırt ağrısı, bel ağrısı, karın ağrısı ve kilo kaybı nedeniyle şikâyetçi olduğu belirtilmiş; hastalığın seyriyle ilgili bilgilere yer verilmiş ve hastalığın progresyon (ilerleme) gösterdiğine dair bulguların varlığından söz edilmiştir.

26. Kurulca istenen rapor ve tetkik sonuçları Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına 2/4/2013 tarihinde, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca da 5/4/2013 tarihinde Kurula gönderilmiştir.

27. İ.E. 13/4/2013 ile 16/4/2013 tarihleri arasında Hastanede yatarak tedavi görmüştür. Epikriz raporunda, karın ağrısı şikâyeti olan İ.E.nin metastikpankreas tanısı ile izlendiği, mevcut hâliyle acil cerrahi girişim düşünülmediği ifade edilmiştir.

28. İ.E. 16/4/2013 ile 26/4/2013 tarihleri arasında Dr. Nafiz Körez Sincan Devlet Hastanesinde (Sincan F Tipi Ceza İnfaz Kurumu Devlet Hastanesi) yatarak tedavi görmüştür. İ.E.ye ilişkin epikriz raporunda şu hususlar kayıt altına alınmıştır:

"Palyatif (belirti azaltıcı) tedavi için yatırıldığı, Dr. M. Y. A. tarafından yapılan muayenede;hastanın 1.5 yıl önce pankreas karsinomu nedeniyleWhiple ameliyatı geçirmiş olduğu, peşisıra hastaya 6 kür kemoterpi (en son Ocak2013) ve radyoterapi verilmiş en son ocak 2013) Hastanın bu işlemlerden sonra sarılığı artınca yapılan tetkiklerinde nüx kitle izlenilmiş, hastaya önce extrernal safra drenajı yapılmış,yaklaşık 4 gün önce de bu dreni çekilerek safra yoluna stent takılmış, hastanın iştahsızlık, halsizlik karında şişlik ve bir şey yiyememe şikayetleri çok belirgin olunca iç hastalıkları adına yatışı verildiği,

Hastadan batın USG ve tahlilleri istendiği, iv sıvı desteği ve lavman verildiği, HGb:10.3,HTC:36.8, WBC:1”6*10, sed:23,CRP:9.7,GGT:272, ALT:67, ASDT:110, BUN:19, direkt Bil:2.46,ind Bil:2.1,

Dahiliye Uzmanı Dr. .M. Y. A. tarafından yapılan takibinde;

17/4/2013: Genel durumu orta, şuur açık. batında grade1-2 asitiolduğu,lavmanlarla dışkılaması olduğu, sağ taraftaki yarasına pansuman yapıldığı, yapılan batın USG'de stent koledokta izlenirken, batında yaygın asite rastlanıldığı, oral alımı çok iyi değil, mamaları da aldıktan bir dönem sonra çıkartıyor olduğu,tedavisine devam edildiği,

18/4/2013:Genel durumu orta, şuuru açık, iştahsızlığı devam ediyor, bu yüzden hastaya parenteral solüsyonlar orderedildiği, karnındakı distansiyon iyice belirginleştiği için parasentez planlandığı,

19/4/2013:Genel durumu iyi-orta, şuuru açık, dün yapılan parasentezle 1,5 lt mayi alınmış olduğu, bugün tekrar parasentez planlandığı, IV clinomelden sonra hasta knedini daha iyi hisettiğini ifade ettiği,

22/4/2013:Genel durumu iyi-orta şuuru açık, azalmakla beraber kusmalarınındevam ettiği, bacaklarında +3 gode bırakan ödem ve scrotal ödemi olduğu, bu yüzden hastaya diüretik infüzyonu planlanıldığı,

24/4/2013:Genel durumu orta, şuuru açık, bacaklardaki ve scrotumdaki ödemi azalmış, hastanım oral alımında çok fazla değişim yok; alamıyor, sağ PTK çekilen yerde safralı geleni halen devam ediyor tesbit edildiği,

25/4/2013 :Genel durumu orta, şuuru açık,hastanın oral alımı iyice azalmış, içtiği suları bile çıkarır hale gelmiş, FM'de dil kuru batında grade-3 asiti var; bu yüzden hastaya parasentez planlanıldığı, sağ PTK çekilen yerde safralı geleni azalmamakla beraber devam ediyor.

26/4/2013: Genel durumu orta, şuuru açık olduğu, dün yapılanparasentezde3 lt hemorajik vasıfta asiti geldiği,oral alımı hiç yok, sağa PTK çekilen yerde safralı geleni halen varve yaklaşık 10 gündür azalma yok, hastanın koledoğa takılan stentinte obstruksiyon? şüphesi olduğu için, oral alımı hiç olmadığı için ve genel durumunda da zaman zaman letarji hali olduğu için,Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi onkoloji polikliniğine kontrol olması ve yatarak tetkik ve tedavisi önerisi ile taburcu edildi...”

29. İ.E.nin 18/4/2013 tarihli infazın ertelenmesi talebi Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle reddedilmiş ve bu husus 26/4/2013 tarihli yazı ile İ.E.ye bildirilmiştir.

30. İ.E. 26/4/2013 ile 29/4/2013 tarihleri arasında Hastanede yatarak tedavi görmüştür.

31. 2/5/2013 tarihinde Sincan F Tipi Ceza İnfaz Kurumu Devlet Hastanesine yatan İ.E. aynı gün saat 13.30'da Hastaneye sevk edilmiştir.

32. 26/4/2013 tarihli infazın ertelenmesi talebi üzerine Hastaneye sevk edilen İ.E. hakkında düzenlenen 3/5/2013 tarihli sağlık kurulu raporunda; İ.E.nin metastatik ve progresif (ilerleyici) hastalığının olduğu, infazın ertelenmesinin gerektiği, cezanın infazında hayati tehlikenin bulunduğu ve cezanın altı ay süre ile tehirinin uygun olduğu belirtilmiştir. Raporda ayrıca hastalığın sürekli olduğundan söz edilmiştir.

33. İ.E.nin Hastanede yattığının bildirilmesi nedeniyle Kurul 3/5/2013 tarihli yazıyla sontıbbi raporlar, tahlil sonuçları, filmler ve diğer tıbbi belgeler ile birlikte İ.E.nin tekrar muayeneye gönderilmesini istemiştir.

34. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 3/5/2013 tarihinde Kuruma müzekkere yazarak 3/5/2013 tarihli sağlık kurulu raporu ve ilgili evrakların ATK'ya gönderilmesi için gerekli işlemlerin yapılmasını istemiştir.

35. 3/5/2013 tarihinde Hastaneye yatan İ.E.ye ilişkin epikriz raporunda; metastatikpankreas kanserinedeniyle kemoterapi düşünülmediği, destek tedavisinin devamı ve şiddetli ağrısı için ağrı ünitesi konsültasyonu önerildiği ve kendisinde çoklu organ yetmezliği geliştiği belirtilmiştir.

36. Hastanenin Yoğun Bakım Ünitesinde tedavisine devam edilen İ.E. 7/5/2013 tarihinde vefat etmiştir.

37. Kurulun 29/5/2013 tarihli raporunda; uygulanan kemoradyoterapi ve kemoterapi sonrası tespit edilen metastazının bildirilmesi nedeniyle 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 16. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle infaza ara verilmesinin uygun olduğu, Anayasa'nın 104. maddesinde belirtilen sürekli hastalık, sakatlık ve kocama hâlinin bulunduğunun değerlendirildiği, hastalığın sürekli nitelikte olduğu bildirilmiştir.

38. Başvurucular; infazın durdurulması başvurusunun makul sürede sonuçlandırılmadığını, dosya üzerinden karar verilmesi mümkün olmasına rağmen Kurulun talebi üzerine İ.E.nin Ankara'dan İstanbul'da bulunan Kurula araçla götürüldüğünü, bu yolculuğun işkence niteliğinde olduğunu ve İ.E.nin durumunun bu nedenle ağırlaştığını, İ.E.nin tam teşekküllü bir hastane yerine Sincan F Tipi Ceza İnfaz Kurumu Devlet Hastanesinde tedavi edilmeye çalışıldığını, İ.E.nin ancak son günlerinde tam teşekküllü bir hastanede tedavi gördüğünü ve sorumluların tespit edilerek cezalandırılmaları gerektiğini belirterek 10/10/2013 tarihinde ATK görevlileri ile İnfaz Kurumu görevlileri hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunmuşlardır. Başvurucular; delil olarak İ.E.nin infaz dosyası ile sağlık dosyasına ve sağlık dosyasındaki yazışma, tıbbi teşhis ve tedaviye ilişkin belgelere dayanmışlardır.

39. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, ATK görevlilerine atfedilen eylemin Bakırköy'de gerçekleştiği gerekçesiyle ATK görevlileri ile ilgili soruşturmayı ayırmış ve soruşturmaya yalnızca İnfaz Kurumu görevlileri yönünden devam etmiştir.

40. Suç duyurusuna konu hususlarda İnfaz Kurumundan bilgi ve belge alan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı; talepler ve tedavi ile ilgili olarak süresinde mevzuata uygun şekilde gerekli tüm işlemlerin yapıldığı, bu nedenle şüphelilerin görevlerini ihmal etmedikleri ve kötüye kullanmadıkları gerekçeleriyle İnfaz Kurumu görevlileri hakkında 23/10/2013 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir.

41. Başvurucular tarafından neden belirtilmeden yapılan itiraz 23/1/2014 tarihinde Sincan 3. Ağır Ceza Mahkemesince reddedilmiştir.

42. Ankara Batı (Sincan) Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen bir başka soruşturma kapsamında ATK 1. Adli Tıp İhtisas Kurulundan alınan 21/8/2013 tarihli raporda; İ.E.nin ölümünün metastatik pankreas kanseri ve gelişen komplikasyonlardan ileri geldiği, İ.E.yi Sincan F Tipi Ceza İnfaz Kurumu Devlet Hastanesine yatırmayıp Hastaneye sevk eden doktorların kusurlarının bulunmadığı belirtilmiştir.

43. Sincan 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen karar başvurucular tarafından 11/3/2014 tarihinde öğrenilmiş olup 10/4/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

44. 5275 sayılı Kanun’un “Hapis cezalarının infazında gözetilecek ilkeler” kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili hükümleri şöyledir:

“(1) Hapis cezalarının infaz rejimi, aşağıda gösterilen temel ilkelere dayalı olarak düzenlenir:

...

b) Ceza infaz kurumlarında hükümlülerin düzenli bir yaşam sürdürmeleri sağlanır. Hürriyeti bağlayıcı cezanın zorunlu kıldığı hürriyetten yoksunluk, insan onuruna saygının korunmasını sağlayan maddî ve manevî koşullar altında çektirilir. Hükümlülerin, Anayasada yer alan diğer hakları, infazın temel amaçları saklı kalmak üzere, bu Kanunda öngörülen kurallar uyarınca kısıtlanabilir.

c) Cezanın infazında hükümlünün iyileştirilmesi hususunda mümkün olan araç ve olanaklar kullanılır. Hükümlünün kanun, tüzük ve yönetmeliklerle tanınmış haklarının dokunulmazlığını sağlamak üzere cezanın infazında ve iyileştirme çabalarında kanunîlik ve hukuka uygunluk ilkeleri esas alınır.

…

f) Ceza infaz kurumlarında hükümlülerin yaşam hakları ile beden ve ruh bütünlüklerini korumak üzere her türlü koruyucu tedbirin alınması zorunludur.

…”

45. 5275 sayılı Kanun’un “Hapis cezasının infazının hastalık nedeni ile ertelenmesi” kenar başlıklı 16. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“...

(2) [Akıl hastalığı dışındaki] Diğer hastalıklarda cezanın infazına, resmî sağlık kuruluşlarının mahkûmlara ayrılan bölümlerinde devam olunur. Ancak bu durumda bile hapis cezasının infazı, mahkûmun hayatı için kesin bir tehlike teşkil ediyorsa mahkûmun cezasının infazı iyileşinceye kadar geri bırakılır.

(3) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen geri bırakma kararı, Adlî Tıp Kurumunca düzenlenen ya da Adalet Bakanlığınca belirlenen tam teşekküllü hastanelerin sağlık kurullarınca düzenlenip Adlî Tıp Kurumunca onaylanan rapor üzerine, infazın yapıldığı yer Cumhuriyet Başsavcılığınca verilir. Geri bırakma kararı, mahkûmun tâbi olacağı yükümlülükler belirtilmek suretiyle kendisine ve yasal temsilcisine tebliğ edilir. Mahkûmun geri bırakma süresi içinde bulunacağı yer, kendisi veya yasal temsilcisi tarafından ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilir. Mahkûmun sağlık durumu, geri bırakma kararını veren Cumhuriyet Başsavcılığınca veya onun istemi üzerine, bulunduğu veya tedavisinin yapıldığı yer Cumhuriyet Başsavcılığınca, sağlık raporunda belirtilen sürelere,birsürebulunmadığıtakdirdebirer yıllık dönemleregöre bu fıkrada yazılı usule uygunolarakincelettirilir.İncelemesonuçlarınagöregeribırakma kararını veren Cumhuriyet Başsavcılığınca, geribırakmanın devam edip etmeyeceğine karar verilir. Geri bırakma kararını veren Cumhuriyet Başsavcılığının istemi üzerine,mahkûmun izlenmesine yönelik tedbirler, bildirimin yapıldığı yerde bulunan kolluk makam ve memurlarınca yerine getirilir.Bu fıkrada yazılı yükümlülüklere aykırı hareket edilmesi hâlinde geri bırakma kararı, kararı veren Cumhuriyet Başsavcılığınca kaldırılır. Bu karara karşı infaz hâkimliğine başvurulabilir.

...

(6)(Ek: 24/1/2013-6411/3 md.) Maruz kaldığı ağır bir hastalık veya engellilik nedeniyle ceza infaz kurumu koşullarında hayatını yalnız idame ettiremeyen ve toplum güvenliği bakımındanağır ve somuttehlike oluşturmayacağı değerlendirilen mahkûmun cezasının infazı üçüncü fıkrada belirlenen usule göre iyileşinceye kadar geri bırakılabilir.”

46. 5275 sayılı Kanun’un “Hükümlünün muayene ve tedavi istekleri” kenar başlıklı 71. maddesi şöyledir:

“(1) Hükümlü, beden ve ruh sağlığının korunması, hastalıklarının tanısı için muayene ve tedavi olanaklarından, tıbbî araçlardan yararlanma hakkına sahiptir. Bunun için hükümlü öncelikle kurum revirinde, mümkün olmaması hâlinde Devlet veya üniversite hastanelerinin mahkûm koğuşlarında tedavi ettirilir.”

47. 5275 sayılı Kanun’un “Hükümlünün muayene ve tedavisi” kenar başlıklı 78. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Kurumunsağlıkkoşullarının düzenlenmesi,hükümlünün acilveya olağan muayene ve tedavisi kurumun hekimi tarafından yapılır. Genel veya hastalık nedeniyle yapılan tüm muayene ve tedavi sonuçları, sağlık izleme kartına işlenir ve dosyasında saklanır.”

48. 5275 sayılı Kanun'un "Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama" kenar başlıklı 98. maddesi şöyledir:

"(1) Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir.

(2) 16 ncı madde gereğince cezasının ertelenmesi isteminin reddi hâlinde de aynı hüküm uygulanır.

(3) Yukarıdaki fıkralar uyarınca yapılan başvurular cezanın infazını ertelemez. Ancak, mahkeme olayın özelliğine göre infazın ertelenmesine veya durdurulmasına karar verebilir. "

49. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” kenar başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.”

B. Uluslararası Hukuk

50. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:

"Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur..."

51. Sözleşme'nin "İşkence yasağı" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz."

52. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre bir kötü muamelenin Sözleşme'nin 3. maddesinin uygulama alanına girebilmesi için değerlendirilmesi kendiliğinden göreceli olan ve davanın tamamıyla ilgili unsurların -özellikle uygulanan muamelenin süresinin- fiziki ve ruhsal etkisinin ve bazen de mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi unsurların etkilediği minimum ağırlık düzeyine ulaşması gerekir (Başka birçok karar arasından bkz. Naoumenko/Ukrayna, B. No: 42023/98, 10/2/2004, § 108; Arutyunyan/Rusya, B. No: 48977/09, 10/1/2012, § 68).

53. Özellikle özgürlüğünden yoksun kişiler söz konusu olduğunda 3. madde, ilgili devletlere bu kişilerin insan onuru ile bağdaşır koşullarda tutulmalarını sağlama ve infaz ile ilgili uygulamaların bu kişileri ceza infaz kurumunda kalma dolayısıyla zorunlu olarak ortaya çıkan sıkıntı ve üzüntü seviyesinden daha fazla bir ıstıraba maruz bırakmama pozitif yükümlülüğünü yüklemektedir. Bu sebeple maddi de olsa, manevi de olsa doğal olarak ortaya çıkan bir hastalığa bağlı acı tek başına -eğer yetkililerin sorumlu tutulabilecekleri tutulma şartları ile daha da katlanıyorsa veya katlanma riski varsa- 3. maddenin uygulama alanına girebilir. Bir mahkûmun sağlığı ve rahatlığı -hapsedilmenin pratik gerekleri de dikkate alınarak ve özellikle gerekli tedavilerin uygulanması yoluyla- uygun tedbirler alınarak sağlanmalıdır. Nitekim hasta bir kişinin uygun olmayan fiziki ve tıbbi koşullarda tutulması kural olarak 3. maddeye aykırı bir muamele olarak kabul edilebilir (Gülay Çetin/Türkiye,B. No: 44084/10, 5/3/2013, § 101).

54. AİHM, tedavisi imkânsız bir hastalığa yakalanmış olsa da Sözleşme'nin sağlık nedenleriyle bir tutukluyu serbest bırakma “genel yükümlülüğü”nü üye devletlere yüklemediği kanaatini taşımakla birlikte çok istisnai ve önemli koşullarda, iyi bir ceza adaletinin gerçekleştirilmesi adına insani nitelikli birtakım tedbirlerin alınmasının gerekli olduğu durumların ortaya çıkmasının imkân dâhilinde olduğunu kabul etmektedir (Gülay Çetin, § 102).

55. Öte yandan AİHM Gülay Çetin/Türkiye kararında, hastaneye nakiller sırasında dayatılan güvenlik tedbirleri ve gecikmelerin tek başına “kötü muamele” oluşturacak nitelikte olmadığını yani başvurucunun sağlık durumu sebebiyle içinde bulunduğu sıkıntıyı daha da artıracak nitelikte bir aşağılanma duygusuna yol açmadığını değerlendirmiştir.

56. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin “tartışılabilir” ve “makul şüphe uyandıran” kötü muamele iddialarının etkin biçimde soruşturma yükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir (Labita/İtalya, § 131). AİHM’in içtihadında tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın bağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını ve yetkili makamların titizlikle ve çabuklukla çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov/Azerbaycan, B. No: 34445/04, 11/1/2007,§ 73; Çelik ve İmret/Türkiye, B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).

57. AİHM, insan hakları ihlalleri ile ilgili iddialarda soruşturma yükümlülüğünün mutlaka iddiayı kabul etme anlamına gelmediğini ancak iddiaların ciddiye alınması ve adil bir sonucu garanti eden bir usulle soruşturulması gerektiğini birçok kararında dile getirmiştir (Saçılık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 43044/05, 45001/05, 5/7/2011, §§ 90, 91).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

58. Mahkemenin 20/12/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Yaşam Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

59. Başvurucular; İ.E.nin 17/1/2012 tarihinde tedavi için Hastaneye yatırılmasına rağmen teşhisten beş ay sonra 11/6/2012 tarihinde ameliyat edildiğini, teşhis ile ameliyat arasındaki gecikme nedeniyle İ.E.nin yaşamının kısaldığını belirterek yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

60. Bakanlık; başvurunun yaşam hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, İ.E.nin ölümünde kasıt bulunmadığı hususunda tereddüt olmadığını, başvurucuların ilgili personelin veya idarenin sorumluluğunu saptayabilecek ve gerektiği tazminat ödenmesini sağlayabilecek olan hukuk mahkemelerinde tazminat davası veya idari yargıda tam yargı açma imkânlarını kullandıklarına dair bilginin başvuru dilekçesinde bulunmadığını, bu nedenle öncelikli olarak kabul edilebilirlik incelemesi yapmak gerektiğini ileri sürmüştür. Bakanlık ayrıca karar verilirken konuya ilişkin AİHM ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarının dikkate alınması gerektiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

61.Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

62. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenlerin bireysel başvuru hakkına sahip oldukları kurala bağlanmıştır. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişiler açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle ölen kişilerin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (Sadık Koçak ve diğerleri, B. No: 2013/841, 23/1/2014, § 65). Başvuru konusu olayda İ.E. başvurucuların kardeşidir. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

63. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbiriyle sıkı bağlantıları olan devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme,bunun yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51).

64. Söz konusu pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim Anayasa'nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin "herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak (...) amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini" düzenleyeceği, bu görevini kamu kesimlerinde ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır (Berat Ağardan, B. No: 2014/11076, 27/10/2016,§ 22).

65. Devlet, sağlık hizmetlerini -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamlarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

66. Devletin yaşam hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüklerin bir de usule ilişkin yönü bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54). Bu usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün yaşam hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Buna göre yaşam hakkının ihlaline kasten sebebiyet verilmemiş ise "etkili bir yargısal sistem kurma" yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Bu ilke, tıbbi ihmal sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olayları için de geçerlidir. Bu durumlarda mağdurlara hukuki, idari hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59; Nail Artuç, § 37).

67. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki yaşam hakkının ihlaline kasten sebebiyet verildiği durumlarda Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında devletin sahip olduğu “etkili bir yargısal sistem kurma” yönündeki pozitif yükümlülük sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte soruşturmaların yürütülmesini mecburi kıldığından bu tür durumlarda mağdurlara sadece tazminat ödenmesi yaşam hakkı kapsamındaki ihlali gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak bakımından yeterli değildir. Ancak yaşam hakkının ihlaline kasten sebebiyet verilmediği durumlarda, özellikle tıbbi ihmal nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasının bulunduğu hâllerde mağdurlara yalnızca hukuk mahkemelerine ya da hukuk mahkemeleri ile birlikte ceza mahkemelerine başvurma imkânının sağlanmasıyla etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülük yerine getirilmiş sayılabilir (Zeki Kartal, B. No: 2013/2803, 21/1/2016, § 78).

68. Somut olayda ameliyatın teşhisten ancak beş ay sonra yapılması, bu gecikme sebebiyle ömürde meydana gelen kısalma nedenleriyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddia edilmiş ancak bu gecikmeden Kurum yetkilerinin mi yoksa Hastane görevlilerinin mi sorumlu olduğu belirtilmemiştir. Bununla birlikte Kurum yetkilerinin ameliyatı geciktirdiğine dair herhangi bir delil ortaya koyulmadığı gibi bu yönde herhangi bir emarenin varlığı dahi Anayasa Mahkemesince tespit edilememiştir. Kaldı ki İ.E., birçok kez Hastanede yatarak tedavi görmüştür (bkz. §§ 9-31). Bu sebeple başvurucuların iddialarının Hastane görevlilerine yönelik olduğu sonucuna varılmıştır.

69. Ulaşılan sonuca göre kullanılabilecek birden fazla hukuki yol bulunmaktadır. Bu kapsamda başvurucular, yaşanan olay hakkında bir ceza soruşturması başlatılmasını ve kusurlu olan personel hakkında kamu davası açılmasını yetkili Cumhuriyet başsavcılığından talep edebilir. İkinci bir yol olarak başvurucular, yaşanan olayda hizmet kusuru bulunduğu gerekçesiyle ilgili kamu idaresi aleyhine idari yargıda tam yargı davası açabilir.

70. Başvurucular, infazın durdurulması talebinin makul sürede sonuçlandırılmadığı gerekçesiyle suç duyurusunda bulunarak ceza soruşturması açılması talebinde bulunmuşlarsa da Hastanenin veya ilgili görevlilerin sorumluluklarına ilişkin herhangi bir hukuki yola başvurmamışlardır. Bu durumda üzerinde durulması gereken husus -somut olayın koşulları çerçevesinde- yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu "etkili bir yargısal sistem kurma" yönündeki pozitif yükümlülüğün anılan hukuki çarelerden herhangi biri ile yerine getirilip getirilmediğidir (Kenan Sayın, B. No: 2013/5376, 14/10/2015, § 48; Berat Ağardan, § 27).

71. Bireysel başvuru formu ve eklerinde sunulan bilgi ve belgeler ışığında mevcut başvurunun koşulları incelendiğinde olayın kasti bir tutumdan kaynaklandığını gösteren herhangi bir bulgu olmadığı ve olayın meydana geldiği koşulların bu bağlamda herhangi bir şüphe uyandırmadığı anlaşılmaktadır. Başvurucular da kardeşlerine zarar vermek kastıyla hareket edildiği yönünde bir iddia ileri sürmemişlerdir.

72. Dolayısıyla Anayasa'nın 17. maddesi bağlamında devletin sahip olduğu "etkili bir yargısal sistem kurma" yönündeki pozitif yükümlülük, somut olayda mağdura idari yargı mercileri önünde açabileceği bir tam yargı davası yolunun sağlanması ile yerine getirilmiş sayılabilir.

73. Başvurucular, Türk hukuk sistemindeki mevcut hukuki yollardan olan ve hem ilgili personelin veya idarenin mesuliyetini saptayabilecek hem de gerektiği takdirde meydana geldiği ileri sürülen zararın ödenmesini sağlayabilecek olan idari yargıda tam yargı davası açma imkânını kullanmamışlardır.

74. Anayasa Mahkemesinin benzer başvurulara ilişkin verdiği kararlarında sıklıkla belirttiği üzere ilgili mevzuat ile Danıştayın konu hakkındaki içtihatları dikkate alındığında ceza kanunları uyarınca suç oluşturmayan eylem ve ihmallere karşı da kurumlar aleyhine idari yargı önünde açılacak davalar ile uğranılan zararların tazmininin mümkün olduğu görülmektedir (Kenan Sayın, § 50; Coşkun Gömüç ve Taşkın Gömüç, B. No: 2013/9597, 21/4/2016, § 64). Bu nedenle başvuru konusu olay açısından ihlale neden olduğu ileri sürülen eylem için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olduğundan söz edilemeyecektir.

75. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağına İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

76. Başvurucular;

i. Pankreas kanseri gibi ağır bir hastalık nedeniyle ilk olarak 19/7/2012 tarihindetalep edilmesine rağmen İ.E.nin vefat tarihine kadar infazın durdurulmadığını,

ii. Kurum görevlileri ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının mevcut yetkilerini kullanmadığını,

iii. Yazışmaların sonucunun takip edilmediğini,

iv. Dayanılmaz ağrılarına rağmen İ.E.nin Kurula ve Hastaneye ring araçları ile getirilip götürüldüğünü,

v. 18/4/2013 tarihli infazın durdurulmasına ilişkin talebin haksız olarak reddedildiğini ve bu karardan yirmi gün sonra İ.E.nin vefat ettiğini,

vi. İnfazın durdurulmasına ilişkin işlemlerde ihmalkârlık gösteren kişilerin cezalandırılmaları amacıyla yapılan suç duyurusu nedeniyle yürütülen soruşturmanın eksiklikler içerdiğini ileri sürmüşlerdir.

77. Bakanlık, başvurunun bir bütün hâlinde yaşam hakkı kapsamında incelenmesi gerektiğini ileri sürmüştür (bkz. § 63).

2. Değerlendirme

78. Anayasa Mahkemesi; ölüm olayının veyayaşam hakkına yönelik ciddi bir riskin tespit edilmediği durumlarda ceza infaz kurumlarının fiziki ve tıbbi imkânlarının sağlık durumuna uygun olmaması nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleri istikrarlı bir şekilde Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilen hiç kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veya muameleye tabi tutulamayacağına dair yasak bağlamında incelemektedir (Mete Dursun, B. No: 2012/1195, 18/11/2015; Serdar Öztürk, B. No: 2013/7532; 4/2/2016; Sabri Kaya, B. No: 2014/8482, 29/6/2016; Ergin Aktaş, B. No: 2014/14810, 21/9/2016; Hayati Kaytan, B. No: 2014/19527, 16/11/2016).

79. Bu nedenle yaşam hakkı yönünden ayrıca incelemeyi gerektiren özel bir sorun ihtiva etmeyen ve zaten "insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele yasağı" ile bağlantılı kurularak ileri sürülen iddialar söz konusu yasak kapsamında incelenmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

80. Anayasa Mahkemesi Murat Karabulut (B. No: 2013/2754, 18/2/2016) kararında, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itirazın reddi üzerine yapılan "ceza infaz kurumunda hastalığa bağlı olarak gerçekleşen ölüm nedeniyle işkence ve eziyet yasağının ihlal edildiği" iddialarına ilişkin başvuruyu incelemiş ve hukuk mahkemelerinde tazminat davası veya idari yargıda tam yargı açma imkânlarına başvurulmamasını bir eksiklik olarak görmemiştir. Söz konusu tespitten ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmadığından ve başka bir kabul edilemezlik nedeni de görülmediğinden açıkça dayanaktan yoksun olmayan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. İşkence ve Kötü Muamele Yasağının Maddi Boyutu Yönünden

(1) Genel İlkeler

81.Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye "işkence" ve "eziyet" yapılamayacağı, kimsenin "insan haysiyetiyle bağdaşmayan" ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır.

82.Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 81).

83. Anayasa ve Sözleşme'de kötü muamele, kişi üzerindeki etkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadeler arasında bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bir muamelenin "işkence" olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğini belirleyebilmek için anılan fıkrada geçen "eziyet" ve "insan haysiyetiyle bağdaşmayan" muamele kavramları ile işkence arasındaki ayrıma bakmak gerekmektedir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 84).

84. Mağdurları küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekilde kendilerinde korku, küçültülme, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veya mağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeye sürükleyen aşağılayıcı nitelikteki daha hafif muamelelerin "insan haysiyetiyle bağdaşmayan" muamele veya ceza olarak tanımlanması mümkündür (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 22). Burada "eziyet"ten farklı olarak kişi üzerinde uygulanan muamele, fiziksel ya da ruhsal acıdan öte küçük düşürücü veya alçaltıcı bir etki oluşturmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 89).

85. Bir muamelenin bu kavramlardan hangisini oluşturduğunu belirleyebilmek için her somut olayın kendi özel koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Muamelenin kamuya açık olarak yapılması onun aşağılayıcı ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan nitelikte olup olmamasında rol oynasa da bazı durumlarda kişinin kendi gözünde küçük düşmesi de bu seviyedeki bir kötü muamele için yeterli olabilmektedir. Ayrıca muamelenin küçük düşürme ya da alçaltma kastı ile yapılıp yapılmadığı dikkate alınsa da böyle bir amacın belirlenememesi, kötü muamele ihlali olmadığı anlamına gelmeyecektir. Tutulma koşulları, tutulanlara yapılan uygulamalar, ayrımcı davranışlar, devlet görevlileri tarafından sarf edilen hakaretamiz ifadeler, kişiye normal olmayan bazı şeyleri yedirme içirme gibi aşağılayıcı muameleler "insan haysiyetiyle bağdaşmayan" muamele olarak ortaya çıkabilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 90).

86. Hükümlü veya tutuklular, Anayasa’nın 19. maddesi kapsamında hukuka uygun olarak kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkından mahrum bırakılabilirlerken (İbrahim Uysal, B. No: 2014/1711, 23/7/2014, §§ 29-33) genel olarak Anayasa ve Sözleşme’nin ortak alanı kapsamında kalan diğer temel hak ve hürriyetlere sahiptirler. Bununla birlikte ceza infaz kurumunda tutulmanın kaçınılmaz sonucu olarak suçun önlenmesi ve disiplinin sağlanması gibi ceza infaz kurumunun güvenliğinin sağlanmasına yönelik kabul edilebilir makul gerekliliklerin olması durumunda hükümlü ve tutukluların sahip oldukları haklar sınırlanabilir (Turan Günana, B. No: 2013/3550, 19/11/2014, § 35).

87. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “Kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.” şeklindeki kural, hükümlü ve tutuklulara yönelik uygulamalar için de geçerlidir. Bu husus, 5275 sayılı Kanun'un "İnfazda temel ilke" kenar başlıklı 2. maddesinin (2) numaralı fıkrasında "Ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazında zalimane, insanlık dışı, aşağılayıcı ve onur kırıcı davranışlarda bulunulamaz." ve yine 5275 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde "Hürriyeti bağlayıcı cezanın zorunlu kıldığı hürriyetten yoksunluk, insan onuruna saygının korunmasını sağlayan maddî ve manevî koşullar altında çektirilir." şeklindeki düzenleme ile açıkça ifade edilmiştir. Dolayısıyla verilen bir mahkûmiyet kararının veya tutuklama kararının infazında mahkûmlar için sağlanacak şartlar insan onuruna saygıyı koruyacak nitelikte olmalıdır (Turan Günana, § 36).

88. Ceza infaz kurumunda tutulan kişilerin maruz kaldığı maddi koşulların Sözleşme'nin 3. ve Anayasa'nın 17. maddeleri kapsamına girebilmesi için asgari bir eşiğe ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşiğin değerlendirilmesi ise koşullarla ilgili tüm verilerin, özellikle de muamelenin süresine, fiziksel ya da ruhsal etkilerine, bazen de mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumuna bağlı olarak yapılmalıdır (K.A. [GK], B. No: 2014/13044, 11/11/2015, § 93; Rıda Boudraa, B. No: 2013/9673, 21/1/2015, § 60).

89. Bir muamelenin “insanlık dışı” olarak nitelendirilebilmesi için bunun tasarlanarak uygulanmış olmasının yanında bedensel yaralanma ya da fiziksel veya ruhsal acıya sebebiyet vermesi, diğer taraftan bir muamelenin “aşağılayıcı” olarak nitelendirilebilmesi için mağdurlarını rencide edecek ve küçültecek ölçüde onlara korku, endişe, aşağılanma gibi duyguları hissettirmesi gerekir (K.A., § 94; Rıda Boudraa, § 61).

90. Anayasa’nın 17. maddesi ceza infaz kurumunda tutulan bir hükümlü veya tutuklunun içinde bulunduğu şartların insan onuruna yakışır bir şekilde olmasını da koruma altına almaktadır. İnfazın yöntemi ve infaz sürecindeki davranışların mahkûmları özgürlükten mahrum kalmanın doğal sonucu olan kaçınılmaz elem seviyesinden daha fazla sıkıntılı veya eziyetli bir duruma sokmaması gerekir. Ceza infaz kurumunda tutulmanın pratik gerekleri çerçevesinde mahkûmların sağlık ve esenlikleri gibi hususların yeterli bir şekilde güvence altına alınması ve gerekli tıbbi yardımın sağlanması da insan onuruna yakışır koşulların sağlanması için gereklidir (Turan Günana, § 39). Bu çerçevede hasta bir kişinin uygun olmayan fiziki ve tıbbi koşullarda tutulması da Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı bir muamele olarak kabul edilebilir (Murat Karabulut, § 65).

(2) Genel İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

91. Anayasa Mahkemesinin elinde İ.E.nin Kurula ve Hastaneye ne tür bir araçlasevk edildiğine, bu tür bir araçla sevkin İ.E.nin içinde bulunduğu sıkıntıyı daha da artırdığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belge mevcut değildir. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi, başvurucular tarafından ileri sürülen sevke ilişkin iddia hakkında değerlendirme yapmayacaktır.

92. Başvurucular 18/4/2013 tarihli infazın durdurulmasına ilişkin talebin haksız olarak reddedildiğini ileri sürmüş ise de 2/1/2013 tarihli infazın durdurulması talebiyle ilgili prosedür, infazın ertelenmesinin reddedildiği tarihte henüz tamamlanmamıştır. İnfazın ertelenmesi talebiyle ilgili devam eden bir işlem zaten bulunduğundan 18/4/2013 tarihli infazın durdurulması talebi üzerine yeni bir prosedürün başlatılması gerekip gerekmediği meselesi üzerinde durulmayacaktır.

93. Başvurucuların işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğine yönelik Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına yaptıkları suç duyurusunda Cumhurbaşkanlığına yapılan özel af başvurusundan söz edilmediği görülmüştür (bkz. § 38). Yani başvurucuların özel af talepleriyle ilgili prosedüre yönelik bir şikâyetleri yoktur. Bu nedenle inceleme yapılırken İ.E.nin özel affa yönelik talebi ve bu taleple ilgili yapılan işlemler de dikkate alınmayacaktır.

94. Somut olayda İ.E.; Kuruma tedavi amacıyla 17/1/2012 tarihinde misafir hükümlü olarak kabul edilmiş, 24/5/2012 tarihine kadar bir kısmı yatarak olmak üzere pek çok kez Kurum revirinde ve Hastanede tedavi görmüş, 11/6/2012 tarihinde pankreas kanseri nedeniyle ameliyat olmuştur. Bu tarihten sonra da kemoterapi almaya başlamıştır. İ.E.nin ölüm sebebinin metastatik pankreas kanseri ve gelişen komplikasyonlar olduğu (bkz. § 42)dikkate alındığında ameliyattan sonra da İ.E.nin hastalığının ciddi boyutta olduğu ve bu durumundaha da kötüye gittiği açıktır. Dolayısıyla başvuruda çözülmesi gereken mesele, İ.E.nin sağlık durumunun -vefatına kadar- İnfaz Kurumunda kalmasına ne kadar uygun olduğudur.

95. Bu konuda yapılacak incelemede ilk olarak İ.E.nin İnfaz Kurumundatutulma koşulları, ikinci olarak kendisine uygulanan tedavinin yeterliliği, üçüncü ve son olarak İ.E.nin sağlık durumuna rağmen İnfaz Kurumunda tutulmasının uygun olup olmadığı şeklinde üç unsur dikkate alınacaktır (Murat Karabulut, § 68).

96. Başvurucular, İnfaz Kurumunun olağan koşulları dışında somut bir olumsuzluktan bahsetmemiş; İnfaz Kurumu reviri ve Hastanede İ.E.ye tedavi sağlanması ve uygulanan tedavi yöntemlerinin yetersizliğiyle ilgili bu bölümde incelenebilecek nitelikte herhangi bir eksiklikten de söz etmemişlerdir. İ.E.nin İnfaz Kurumundan bu konularda herhangi bir talepte bulunduğuna dair bilgi veya belge de bulunmamaktadır. Dolayısıyla konunun ilk iki yönünün Anayasa Mahkemesince incelenmesine gerek görülmemiştir.

97. Ameliyat sonrasında düzenlenen 17/6/2012 tarihli sağlık kurulu raporundaameliyatla ilgili herhangi bir olumsuzluktan söz edilmemiş olmakla birlikte İ.E., 28/11/2012 ile 10/1/2013 tarihleri arasında Hastanede yatarak tedavi görmüştür (bkz. § 16).

98. Hastane tarafından düzenlenen 11/1/2013 tarihli sağlık kurulu raporunda hastalığın nüks etmediği, radyoterapinin devam ettiği ve mevcut durumda infazın ertelenmesinin gerekmediği belirtilmiştir (bkz. § 19). Ancak 22/2/2013 tarihli toraks ve tüm abdomen BT raporunda; sol akciğerdeki çekintilerden, karaciğerin boyutundaki artış ile karaciğerde mevcut lezyonlardan ve metastaz şüphesinden söz edilmiştir (bkz. § 22). 27/3/2013 ile 12/4/2013 tarihleri arasında Hastanede yapılan tedaviye ilişkin epikriz raporunda ise hastalığın progresyon gösterdiği yönünde bulguların mevcut olduğu belirtilmiştir (bkz. § 25).

99. İ.E. 2013 yılı başından vefat ettiği 7/5/2013 tarihine kadarki sürenin yalnızca kırk altı günlük kısmını sağlık kurumlarında geçirmiştir. Geriye kalan sürede İ.E. İnfaz Kurumunda kalmıştır.

100. Somut olay açısından incelenmesi gereken temel husus, İ.E.ninömrünün son döneminde sağlık durumunda meydana gelen kötüleşmelere rağmen İnfaz Kurumunda tutulmaya devam edilmesinin uygun olup olmadığı, bir diğer ifadeyle İnfaz Kurumundan çıkarılmaması nedeniyle bu durumun kendisi açısından özgürlükten mahrum kalmanın doğal sonucu olan elem seviyesinden daha fazla sıkıntı veya eziyet doğurup doğurmadığı olacaktır.

101. Bu konuda mevcut düzenlemelere bakıldığında 5275 sayılı Kanun'un 16. maddesinin 2. fıkrasında, bir hükümlünün cezasının infazının sağlık nedenleriyle ertelenebileceği öngörülmektedir.

102. Bu düzenlemenin teorik olarak özellikle çok ağır bir hastalığa yakalanan veya diğer başka bir nedenle ceza infaz kurumu koşullarında kalması uygun olmaktan çıkanhükümlü kişilerin maddi ve manevi bütünlüklerini korumaya imkân sağlayacak nitelikte olduğunda bir şüphe bulunmamaktadır. Bu nedenle üzerinde durulması gereken husus, ceza infaz kurumlarında hükümlü ve tutuklu olarak tutulan kişilerin sağlık durumunun ne ölçüde anılan yasal imkânlardan yararlanmayı sağlayacak nitelikte olduğu ve bu kişilerin sağlık durumu karşısında yürütülen işlemlerin yerinde olup olmadığıdır(Murat Karabulut, § 76).

103. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesinin başvuru konusu olay açısından değerlendireceği husus, yetkililer tarafından infazın ertelenmesi konusunda verilecek karara esas olmak üzere ilgili kişinin sağlık durumunun, yasal ve ikincil düzenlemelerle yetkilendirilmiş sağlık kuruluşlarınca resmî olarak tespit edilmesi için gerekli işlemlerin makul hız ve özende yapılıp yapılmadığıdır. Bu durumda belirlenen usulün sağlıklı bir şekilde işletilmesinin karar alma sürecinde yer alan ceza infaz kurumu idaresi, tam teşekküllü devlet hastanesi ve ATK'nın yürüteceği işlemlere bağlı olduğu söylenebilecektir (Murat Karabulut, § 77).

104. İnfazın ertelenmesine yönelik 2/1/2013 tarihli talepten sonra sonra Cumhuriyet savcısı çok kısa bir süre içinde gerekli işlemleri başlatmış, infazın ertelenmesinin gerekip gerekmediği ve gerekmekte ise ne kadar süreyle ertelenmesi gerektiği hususlarında Hastaneden rapor aldırmıştır. 16/1/2013 tarihinde ise aynı hususlarda Kuruldan rapor istemiştir (bkz. §§ 18, 20).

105. İ.E.yi 23/1/2013 tarihinde muayene eden Kurul; ancak 25/2/2013 tarihinde hastalığın evrelendirilmesine dair rapor aldırılmasını, tanıya ilişkin rapor ile İ.E.nin son durumunu gösterir tıbbi evraklar ve filmlerinin gönderilmesini istemiştir (bkz. § 23). Söz konusu istem yazısının hangi tarihte Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştığı tespit edilemese de istenen bilgi ve belgelerin 5/4/2013 tarihinde Kurula gönderildiği anlaşılmaktadır (bkz. § 26).Gönderilen bilgi ve belgelere rağmen Kurul 3/5/2013 tarihinde son tıbbi belgeler, tahlil sonuçları ve filmler ile birlikte İ.E.nin yeniden muayeneye gönderilmesini istemiştir (bkz. § 33).

106. Hastalığın geldiği aşama nedeniyle tekrar muayeneye gönderilememesine rağmen Kurul, İ.E.nin vefatından yirmi iki gün sonra 29/5/2013 tarihinde, infazın ertelenmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir (bkz. § 37).

107. İ.E.yi 23/1/2013 tarihinde muayene eden Kurul, en geç muayene tarihinde rapor talebiyle ilgili eksik evraklar bulunduğunu tespit edebilecek durumdadır. Buna rağmen eksik tıbbi belgeler, muayene tarihinden ancak otuz üç gün sonra talep edilebilmiştir. Tıbbi belgeler gönderilmiş fakat3/5/2013 tarihinde yeniden tıbbi evraklar istenmiş ve daha önce yapılan muayeneye rağmen İ.E.nin yeniden muayeneye gönderilmesi talep edilmiştir. Daha sonra ise muayene yapılmadan infazın ertelenmesi talebiyle ilgili görüş bildirilmiştir. İnfazın ertelenmesi talebiyle vefat tarihi arasında yaklaşık dört ay vardır. Sonuç olarak ATK'daki bürokratik işlemlerin doğru ve zamanında yürütülememesi nedeniyle İ.E. açısından çok kritik olan infazın ertelenmesine ilişkin karar vefat tarihinden önce verilememiştir.

108. İ.E.nin pankreas kanseri nedeniyle ameliyat olduğu, ameliyat sonrasında kemoterapi aldığı, 22/2/2013 tarihli toraks ve tüm abdomen BT raporunda metastaz şüphesinden söz edildiği ve 27/3/2013 ile 12/4/2013 tarihleri arasında Hastanede yapılan tedaviye ilişkin epikriz raporunda hastalığın progresyon gösterdiğinin belirtildiği dikkate alındığında bu sürecin hızlı bir şekilde yürütülmesi gerektiği açıktır.

109. İ.E. ölümcül bir hastalığa yakalanmış, hastalığının son döneminde yediklerini ve içtiklerini dahi çıkarır hâle gelmiş hatta bir süre sonra yemek yiyemez duruma düşmüştür(bkz. § 28). Sağlık durumu vefatından önceceza infaz kurumu koşullarına uygun olmayan hâle gelen İ.E., ATK'dan talep edilen raporun makul sürede hazırlanamaması nedeniyle infazın ertelenmesi talebiyle ilgili karar verilemeden vefat etmiştir. Dolayısıyla İ.E.nin kanser hastalığının ve özgürlükten yoksun kalmanın kaçınılmaz ve doğal sonucu olan sıkıntıdan daha fazla bir sıkıntıya, buna bağlı olarak da insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir muameleye maruz kaldığının kabul edilmesi gerekmektedir.

110. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

ii. İşkence ve Kötü Muamele Yasağının Usule İlişkin Boyutu Yönünden

(1) Genel İlkeler

111. İşkence ve kötü muameleye ilişkin ceza soruşturmasının etkili olması için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek kötü muamele iddiasını aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri gerekir. Yetkililer şikâyet yapılır yapılmaz harekete geçmeli, bir şikâyet olmasa bile işkence veya kötü muamele olduğunu gösteren yeterli belirtiler olduğunda soruşturma açmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, §§ 114, 116).

112. Buna göre bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu olanaklı olmazsa bu madde, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, § 25).

113. Ceza soruşturmasının etkinliğini sağlayacak hususlardan biri, fiilen hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturma sürecinin kamu denetimine açık olmasıdır. Ayrıca her olayda mağdurun meşru menfaatlerini korumak için gerekli olduğu ölçüde sürece katılması sağlanmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 115).

114. Kamu görevlileri tarafından yapıldığı iddia edilen kötü muameleler hakkında yürütülen soruşturmaların etkili olması için soruşturmadan sorumlu olan, inceleme ve tetkikleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden bağımsız olması gerekir. Soruşturma makamlarının sadece hiyerarşik ve kurumsal bağımsızlığı yeterli olmayıp aynı zamanda soruşturmanın da fiilen bağımsız olarak yürütülmesi gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 117).

115. Kötü muameleye ilişkin bir soruşturmanın olabildiğince süratle ve özenle yürütülmesi gerekir. Bazı durumlarda soruşturmanın ilerlemesine engel olan güçlükler bulunabilir. Ancak böyle bir durumda dahi yetkililerin süratle hareket etmeleri olayın aydınlatılabilmesi, hukukun üstünlüğüne olan inancın korunması ve hukuka aykırı eylemlere müsamaha gösterildiği veya kayıtsız kalındığı görünümü verilmemesi açısından büyük öneme sahiptir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 119).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

116. Başvuruda, infazın ertelenmesi talebiyle ilgili ATK sürecinin makul sürede sonuçlanmadığı gerekçesiyle işkence ve kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edildiğine karar verilmiştir. Başvurucular ise İnfaz Kurumu görevlileri hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itirazın reddine ilişkin Sincan Ağır Ceza Mahkemesi kararından sonra bireysel başvuruda bulunmuşlardır. Bu nedenle işkence ve kötü muamele yasağının usule ilişkin boyutu, yalnızca İnfaz Kurumu görevlileri hakkında yürütülen soruşturma yönünden incelenmiştir.

117. Soruşturmada; yukarıda genel ilkeler bölümünde ifade edilen başvurucuların meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmalarının sağlanması, soruşturma makamlarının bağımsızlığı, soruşturmanın makul bir sürat ve özenle yürütülmesi gerekliliği konularında başvurucular tarafından herhangi bir iddia ileri sürülmediği gibi bu konularda bir eksikliğin de bulunmadığı görülmektedir.

118. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, başvurucuların suç duyurusunda dile getirdiği hususlarda İnfaz Kurumundan bilgi ve belge almış; talepler ve tedavi ile ilgili olarak süresinde mevzuata uygun şekilde gerekli tüm işlemlerin yapıldığı, bu nedenle şüphelilerin görevlerini ihmal etmedikleri ve kötüye kullanmadıkları sonucuna varmıştır.

119. Anayasa Mahkemesinin doğrudan ilgili soruşturma ve yargılama makamlarının yerine geçecek şekilde delillerin değerlendirmesini kendisinin yapması veya yürütülmesi gerekli olan soruşturma işlemlerini belirlemesi söz konusu olamaz. Başka bir ifadeyle Anayasa Mahkemesinin görevi, bu makamların maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir (Hıdır Öztürk ve Dilif Öztürk, B. No: 2013/7832, 21/4/2014, § 58). Bu konuda asıl sorumlu ve yetkili olanlar ilk elden olayları inceleyen yetkili adli ve idari mercilerdir. Bunun aksine bir durum, ancak olaya ilişkin kesin ikna edici nitelikte bulguların varlığı hâlinde söz konusu olabilir (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 58).

120. Bununla birlikte soruşturma makamlarınca olayın sebebinin objektif analizinin yapılması ve soruşturma sonucunda alınan kararın elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması da gerekmektedir (Cemil Danışman, § 99).

121. Başvuru bu bağlamda değerlendirildiğinde soruşturmada başvurucuların iddiasının aksine olayın sebebinin objektif bir değerlendirmesinin yapılmadığını ve elde edilen delillerin kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olarak sonuca ulaşılmadığını söyleyebilmeyi mümkün kılan bir durum söz konusu olmadığı gibi aksi yönde bir sonuca varmayı mümkün kılan kesin ikna edici nitelikte bir bulgu da elde edilememiştir.

122. Açıklanan nedenlerle kötü muamele yasağının usul boyutunun ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

C. İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağıyla Bağlantılı Olarak Etkili Başvuru Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

123. Başvurucular hastalık nedeniyle infazın durdurulmasına ilişkin hükümlerin ve kurumların yetersiz olduğunu, söz konusu hükümlerin bürokratik işlemleri asgariye indirecek şekilde yeniden düzenlenmesi gerektiğini, bu nedenlerle etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

124. Bakanlık, bu iddiaya ilişkin ayrı bir cevap vermemiştir.

2. Değerlendirme

125. Söz konusu şikâyet, insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edildiği iddiası kapsamında değerlendirilmiştir (bkz. §§ 100, 101). İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edildiğine karar verildiğinden iddianın ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.

D. İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağıyla Bağlantılı Olarak Eşitlik İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

126. Başvurucular infazın durdurulmasına yönelik işlemlerin adli hükümlüler için kısa sürdüğünü, siyasi hükümlüler için daha uzun sürdüğünü, bu nedenle eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvuruculara göre İ.E., siyasi hükümlüdür.

127. Bakanlık, bu iddiaya ilişkin ayrı bir cevap vermemiştir.

2. Değerlendirme

128. 6216 sayılı Kanun’un 47. maddesinin (3),48. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları uyarınca bireysel başvuruda, kamu gücünün neden olduğu iddia edilen ihlale dair olayların tarih sırasına göre özeti yapılmalı; bireysel başvuru kapsamındaki hakların ne şekilde ihlal edildiği, buna ilişkin gerekçeler ve deliller açıklanmalıdır (Veli Özdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20).

129. Somut olayda başvurucular, ihlal iddiasına ilişkin delillerini sunma ve temel hak ve özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin açıklamalarda bulunma yönündeki yükümlülüklerini yerine getirmemişlerdir. Dolayısıyla başvurucular tarafından ileri sürülen iddiaların temellendirilemediği sonucuna ulaşılmıştır.

130. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

E. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

131. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

132. Başvurucular 140.000 TL manevi tazminat ile vekâlet ücreti ve yargılama masrafı olarak 12.000 TL maddi tazminat talebinde bulunmuşlardır.

133. Başvuruda insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

134. Başvurucuların yalnızca ihlal tespitiyle telafi edilemeyecek ölçüdeki manevi zararları karşılığında -somut olayın özellikleri dikkate alınarak- başvuruculara müştereken net 18.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

135. Dosyadaki belgelerden vekâlet ücreti dışındaki tek yargılama giderininbaşvuru harcı olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin müştereken başvuruculara ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi ve usule ilişkin boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

3. İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağıyla bağlantılı olarak eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. 1. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının usule ilişkin boyutunun İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Başvuruculara müştereken net 18.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin müştereken BAŞVURUCULARA ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Sincan 2 No.lu F Tipi Yüksek Güvenlikli Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğüne ve Adli Tıp Kurumu Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 20/12/2107 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

YUSUF AHMED ABDELAZIM ELSAYAD BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2016/5604)

Karar Tarihi: 24/5/2018

R.G. Tarih ve Sayı: 3/7/2018-30467

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
Raportör	:	M. Serhat MAHMUTOĞLU
Başvurucu	:	Yusuf Ahmed Abdelazım ELSAYAD
Vekili	:	Av. Uğur YILDIRIM

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yaşamına ya da maddi ve manevi bütünlüğüne yönelik risk bulunan ülkeye sınır dışı edilme kararı verilmesi nedeniyle kötü muamele yasağının; bu karara karşı yetkili makama başvurma imkânının kısıtlanması nedeniyle etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 23/3/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvurucu, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün (İçtüzük) 73. maddesi uyarınca sınır dışı işleminin yürütmesinin tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

4. Komisyonca tedbir talebinin Bölüm tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasınakarar verilmiştir.

5. Bölüm tarafından 23/3/2016 tarihinde İçtüzük'ün 73. maddesi uyarınca sınır dışı işleminin durdurulmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve ilgili kurumlardan temin edilen bilgilere göre olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu, 1983 doğumlu olup Mısır Arap Cumhuriyeti vatandaşıdır.

10. Başvurucu 26/8/2015 tarihinde yasal yollardan Türkiye'ye (İstanbul) giriş yapmıştır.

11. Başvurucu -beyanına göre- kimliğini belirtmediği Mısır uyruklu bir arkadaşını ziyaret etmek üzere Adana'ya gitmiştir.

12. Aynı gün Adana Emniyet Müdürlüğü 155 Polis İmdat Hattı'na on on beş kişilik yabancı uyruklu bir grubun yasa dışı yollardan Suriye'ye geçirileceği yönünde bir ihbar yapılmıştır.

13. Emniyet Müdürlüğü yetkilileri tarafından ihbarda belirtilen adreslerde Fransa, İtalya, Almanya, Endonezya, Suudi Arabistan, Tunus, Mısır uyruklu toplam on bir kişi yakalanmış ve olay hakkında Adana Cumhuriyet Başsavcılığına (Cumhuriyet Başsavcılığı) telefonla bilgi verilmiştir.

14. Cumhuriyet Başsavcılığı, adli soruşturmayı gerektirecek delil bulunmadığına ve şahısların idari yönden gerekli işlemler yapılmak üzere Adana Valiliği İl Göç İdaresi Müdürlüğüne (Adana Göç İdaresi) teslim edilmelerine karar vermiştir.

15. Adana Göç İdaresi tarafından 7/9/2015 tarihinde başvurucunun terör veya çıkar amaçlı suç örgütü yöneticisi, üyesi ya da destekleyicisi olduğu ve kamu düzeni, güvenliği veya sağlığı bakımından tehlike oluşturduğu gerekçeleriyleidari gözetim altına alınmasına ve sınır dışı edilmesine karar verilmiştir.

16. Söz konusu sınır dışı etme kararı (Türkçe metin) tercüman eşliğinde 8/9/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Tebliğ edilen metinde a) Sınır dışı etme kararının gerekçesine ilişkin kanun maddeleri (ilgili maddeler işaretli), b) Karara karşı idari yargı yoluna başvuru imkânı ve süresi, c) Hukuki yardım imkânı, d) İdari gözetim ve süresi, e) İdari gözetim kararına karşı itiraz yolu, f) Avukat yardımından yararlanma, g) Geri Gönderme Merkezi (GGM) kurallarına ilişkin hususlarda bilgilerin yer aldığı anlaşılmaktadır.

17. Başvurucu, tutulduğu Adana GGM'den 26/11/2015 tarihinde sınır dışı edilmek amacıyla İstanbul'a sevk edilmiş; İstanbul Atatürk Havalimanı'na götürüldüğünde ülkesine dönmesi hâlinde kötü muameleye maruz kalabileceğini ve uluslararası koruma talep ettiğini belirtmiştir. Başvurucunun avukatları da durumdan haberdar olarak benzer yönde sözlü taleplerde bulunduklarını ifade etmişlerdir.

18. Başvurucu ve resmî makamlar tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan belgeler arasında başvurucunun uluslararası koruma talebine ve olay günü yaşananlara ilişkin herhangi bir belge bulunmamaktadır.

19. Başvurucu, sınır dışı işleminin gerçekleşmemesi üzerine aynı gün İstanbul'dan Adana GGM'ye gönderilmiştir.

20. Adana Barosuna kayıtlı Avukat B.E. 27/11/2015 tarihinde Adana GGM'ye yazılı olarak müracaat etmiş ve başvurucuyla görüşme talebinde bulunmuştur. Avukat B.E.ye başvurucuyla aynı gün görüşmesinin mümkün olmadığı ve daha sonra yazılı olarak cevap verileceği bildirilmiştir.

21. Adana GGM tarafından Avukat B.E.ye 9/12/2015 tarihinde verilen yazılı cevapta, başvurucunun 27/11/2015 ile 9/12/2015 tarihleri arasında Adana GGM'de tutulduğu ancak 9/12/2015 tarihinde başka bir geri gönderme merkezine sevk edildiği bildirilmiştir.

22. Başvurucunun Aşkale (Erzurum) GGM'ye sevk edildiğini öğrenen İstanbul Barosuna kayıtlı avukatlar İ.E. ve Ö.Y. 17/12/2015 tarihinde Erzurum'a giderek başvurucu ile görüşme talebinde bulunmuştur. Avukatlar -beyanlarına göre- uzun süre boş ve soğuk bir odada bekletildikten sonra başvurucuyla görüştürülmeyecekleri kendilerine sözlü olarak bildirilmiştir.

23. Bunun üzerine avukatlar, Aşkale Cumhuriyet Başsavcılığına başvurarak Aşkale GGM müdürü hakkında görevini kötüye kullandığı iddiasıyla suç duyurusunda bulunmuşlardır. Avukatlar şikâyet dilekçesinde, sınır dışı etme kararına karşı on beş günlük sürede dava açılmasının engellenmesi amacıyla başvurucuyla görüşmelerine izin verilmediğini ileri sürmüşlerdir. Anılan soruşturmanın akıbeti hakkında bilgi bulunmamaktadır.

24. Başvurucu, aynı ay içinde üçüncü kez yer değiştirmiş ve bu kez Edirne GGM'ye sevk edilmiştir. İstanbul Barosuna kayıtlı Avukat O.D. 5/1/2016 tarihinde Edirne GGM'ye giderek başvurucuyla bir görüşme gerçekleştirmiştir.

25. Avukat O.D. sınır dışı işleminin iptaline ilişkin dava açabilmek amacıyla yazılı olarak başvurucunun dosyasını inceleme talebinde bulunmuş ancak kendisine dosyayı daha sonra inceleyebileceği bilgisi sözlü olarak verilmiştir.

26. Avukat O.D. aynı gün vekâletname düzenlenebilmesi için Edirne 3. Noterliğine başvuruda bulunmuş, noterlik yeminli kâtibi ve bir tercüman Edirne GGM'ye intikal etmiştir. Noterlik tarafından başvurucunun kimliğine ya da pasaportuna ihtiyaç duyulmuş ancak Edirne GGM yetkilileri başvurucunun kimliği ve pasaportunun bulunmadığını belirtmişlerdir. Sonuç olarak başvurucu tarafından avukat O.D.ye vekâletname verilememiştir.

27. Bunun üzerine Avukat O.D. ve başvurucu tarafından el yazısıyla İngilizce olarak 5/1/2016 tarihinde bir tutanak düzenlenmiştir. Tutanakta, Edirne GGM yetkilileri tarafından izin verilmemesi nedeniyle başvurucunun dosyasının avukat tarafından incelenemediği belirtilmiştir. Tutanakta ayrıca vekâletname düzenlenemediği için avukatlar O.D. ve İ.E.nin başvurucu tarafından vekil olarak yetkilendirildiği ifade edilmiştir.

28. Bu gelişmeler üzerine İstanbul Barosuna kayıtlı avukatlar U.Y., İ.E. ve O.D. tarafından Adana 1. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) 7/9/2015 tarihli sınır dışı etme kararının iptali istemiyle dava açılmış ve dava dilekçesinde yukarıda açıklanan nedenlerle vekâletname sunulamadığı belirtilmiştir.

29. Dava dilekçesinde, bilgisayar mühendisi ve aydın bir politikacı olan başvurucunun 2013 yılında Mısır'da gerçekleşen askerî darbe sonrasında idam cezasıyla cezalandırılmasına karar verilen Mısır Arap Cumhuriyeti'nin 5. Cumhurbaşkanı Muhammed Mursi taraftarı Özgürlük ve Kalkınma Partisine 2011-2013 yılları arasında üye olması nedeniyle ülkesinde yaşamı ve özgürlüğünün tehlike altında olduğu iddia edilmiştir.

30. Dava dilekçesinde ayrıca başvurucunun eşinin darbe sırasında hayatını kaybettiği, eşinin darbe karşıtlığıyla bilinen ve ünlü muhalif bir gazeteci olan babasının (M.F.) evinde yapılan aramada el konulan başvurucuya ait taşınabilir bilgisayarın içeriğinde darbe karşıtı yazışmalar bulunduğu ve bu nedenle ülkesinde arananlar listesinde olduğu dile getirilmiştir.

31. Dava dilekçesinde bunlara ilave olarak başvurucuya sınır dışı kararının gerekçesi ve itiraz usulleri hakkında bilgilendirmede bulunulmadığı, kanun maddelerinden ibaret matbu bir form imzalatıldığı, sınır dışı etme kararına ne şekilde itiraz edileceğinin açıklanmadığı, başvurucunun avukatla görüşmesine izin verilmediği, telefon etmesinin ve yakınlarına haber vermesinin engellendiği ileri sürülmüştür.

32. İdare Mahkemesi tarafından 20/1/2016 tarihinde (vekâletnamesiz dava açılması nedeniyle) davaya muvafakat edip etmediği başvurucuya sorulmuştur.

33. Başvurucu, Edirne GGM aracılığıyla İdare Mahkemesine sunduğu cevapta davaya muvafakat ettiğini bildirmiştir.

34. İdare Mahkemesinin 19/2/2016 tarihli ve E.2016/40, K.2016/144 sayılı kararıyla sınır dışı etme kararının başvurucuya tebliğ edildiği tarihten itibaren on beş gün içinde açılmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

" ... davacı hakkında 6458 sayılı Kanun'un 54/1-b, 54/1-d hükümlerine göre 07.09.2015 tarih ve 28528747-020-E.16676 sayılı sınır dışı etme kararı alındığı, bu kararın 08.09.2015 tarihinde tercüman huzurunda davacıya tebliğ edildiği ve tebligat belgesinin davacı tarafından imza edildiği, tebligat belgesinde sınır dışı etme kararına karşı davacının başvuracağı makam ve başvuru süresi hakkında gerekli bilgilendirmenin yapıldığı, bakılan davanın ise 14.01.2016 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının sınır dışı edilmesine ilişkin 07.09.2015 tarih ve 28528747-020-E.16676 sayılı işlemin davacıya 08.09.2015 tarihinde tebliğ edildiği, diğer yandan yapılan tebligatın usulüne uygun olduğu da göz önünde bulundurulduğunda; sınır dışı edilmesine ilişkin işleme karşı davacının işlemin tebliğ tarihi olan 08.09.2015 tarihinden itibaren on beş günlük dava açma süresi içerisinde dava açması gerekirken, bu süre geçirildikten çok sonra, 14.01.2016 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunmaktadır."

35. Bu karar, başvurucuya 2/3/2016 tarihinde tebliğ edilmiş olup 23/3/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

36. Göç İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 5/4/2016 tarihinde başvurucunun idari gözetim altına alınmasına ve sınır dışı edilmesine ilişkin kararlar ile bunların tebliğine dair belgelerin örnekleri gönderilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal ve Uluslararası Hukuk

37. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında ulusal ve uluslararası mevzuata ayrıntılı olarak yer verilmiştir. Somut olayda ilgili kararlarda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendirme yapılmıştır (A.A. ve A.A. [GK], B. No: 2015/3941, 1/3/2017, §§ 54-72).

B. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Uygulaması

38. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) sınır dışı kararının uygulanması hâlinde yaşam hakkı ile kötü muamele yasağının ihlal edileceğine ilişkin şikâyetler ve bu bağlamda etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiaları ile ilgili ilkesel yaklaşımı özetle şöyledir (Referans alınan AİHM kararları için bkz. Soering/Birleşik Krallık, B. No: 14038/88, 7/7/1989; Saadi/İtalya [BD], B. No: 37201/06, 28/2/2008; M.S.S./Belçika ve Yunanistan [BD], B. No: 30696/09, 21/1/2011; J.K. ve diğerleri/İsveç [BD], B. No: 59166/12, 23/8/2016; Ghorbanov ve diğerleri/Türkiye, B. No: 28127/09, 3/12/2013; Mamatkulov ve Aksarov/Türkiye [BD], B. No: 46827/99, 4/2/2005; Babajanov/Türkiye, B. No: 49867/08, 10/5/2016; Rotaru/Romanya [BD], B. No: 28341/95, 4/5/2000; Silver ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75, 7136/75, 25/3/1983; Aksoy/Türkiye, B. No: 21987/93, 18/12/1996):

AİHM, geri gönderilen ülkede işkence ve kötü muamele riskinin varlığını haklı gösteren önemli gerekçelerin bulunması hâlinde bu iddiaların kapsamlı ve titiz (etkili) bir şekilde incelenmesi gerektiğine dikkat çekmektedir.

AİHM, söz konusu incelemenin etkililiğinden bahsedebilmek için sınır dışı kararı uygulanmadan önce ilgili kişiye bağımsız bir mercie başvuruda bulunma imkânı sunulması ve inceleme sonuçlanıncaya kadar sınır dışı kararının uygulamasının kendiliğinden (otomatik olarak) durdurulmasının önemine vurgu yapmaktadır.

Öte yandan AİHM, Sözleşme'nin 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklerin ulusal düzeyde korunması için etkili bir başvuru yolunun var olması gerektiğini belirtmektedir.

AİHM'e göre Sözleşme'nin 13. maddesi yetkili ulusal makamlar tarafından Sözleşme kapsamına giren bir şikâyetin esasının incelenmesine izin veren ve uygun bir telafi yöntemi sunan bir iç hukuk yolunun sağlanmasını gerekli kılmaktadır. Ayrıca bu hukuk yolunun teoride olduğu kadar pratikte de etkili bir yol olması gerekmektedir.

AİHM, başvurucunun Sözleşme'nin ihlal edilmesi sonucu mağdur olduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiada bulunması gerektiğine vurgu yapmakta ve devletin Sözleşme'nin 13. maddesi kapsamındaki yükümlülüğünün ihlal edildiği ileri sürülen hakkın içeriğine göre değişiklik gösterebileceğini belirtmektedir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

39. Mahkemenin 24/5/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi

40. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Kötü Muamele Yasağı ve Etkili Başvuru Hakkı Yönünden

1. Başvurucunun İddiaları

41. Başvurucu; ülkesinde 2013 yılında askerî darbe yapıldığını, siyasi geçmişi ve eşinin babasının darbe karşıtı muhalif bir gazeteci olmasından ötürü yeni yönetimin kendisini arananlar listesine aldığını, ülkesine geri gönderilmesi hâlinde yaşamının ve özgürlüğünün tehlikeye düşeceğini belirtmiştir.

42. Başvurucu ayrıca sınır dışı kararının alındığı tarihten itibaren idari gözetim altında tutulduğunu, kendisine üzerinde kanun maddelerinin yazılı olduğu matbu tebligat formunun imzalatıldığını, sınır dışı etme kararına nasıl itiraz edeceğinin açıklanmadığını, yasal yollara başvurabilmek için avukatıyla görüşmesine ve yakınlarıyla iletişim kurmasına izin verilmediğini belirterek Anayasa'nın 17., 19. ve 36. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş; adli yardım, sınır dışı işleminin durdurulması, maddi ve manevi tazminat taleplerinde bulunmuştur.

2. Değerlendirme

43. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.”

44. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

“Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

45. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" kenar başlıklı 40. maddesi şöyledir:

"Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.

Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır."

46. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun sınır dışı edilmesi hâlinde yaşamının ya da özgürlüğünün tehlikeye düşeceğine ilişkin iddiaları Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası, sınır dışı etme kararının usulüne uygun tebliğ edilmemesi ve avukatla görüştürülmemesi nedenleriyle anılan karara karşı yasal yollara başvurmakta geciktirildiğine dair diğer şikâyetler Anayasa'nın 17. maddesiyle bağlantılı olarak 40. maddesi kapsamında görülmüştür. Somut olayda öncelikli olarak etkili başvuru hakkı bakımından bir inceleme yapılacaktır. Kötü muamele yasağı bakımından ayrıca bir inceleme yapılıp yapılmayacağına etkili başvuru hakkı bakımından yapılan incelemenin sonucuna göre karar verilecektir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

47. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Başvurucunun bireysel başvuru konusu şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında bu makamlara sunması, bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir(İsmail Buğra İşlek, B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17).

48. İdare Mahkemesinin kararından da anlaşılacağı üzere sınır dışı etme kararının alındığı tarihten itibaren on beş günlük süre içinde iptal davası açılmadığı görülmektedir. Bireysel başvuruya konu şikâyetlerin mevzuatta öngörülen süre içinde yetkili yargısal makamlara iletilmediği açıktır. Buna karşılık başvurucu, söz konusu gecikmenin kendi kusurundan değil kamu makamlarının tutumundan kaynaklandığını ileri sürmektedir.

49. Anayasa'nın 40. maddesinde, anayasal hakları ihlal edilen herkesin yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkı (etkili başvuru hakkı) güvence altına alınmıştır.Ayrıca kötü muamele yasağının güvence altına alındığı Anayasa'nın 17. maddesinde, hakkında sınır dışı kararı verilen bir yabancıya bu karara karşı etkili bir şekilde "karşı çıkma imkânı" sağlanmaktadır (A.A. ve A.A. [GK], B. No: 2015/3941, 1/3/2017,§ 60).

50. Başvuru konusu olayda, Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan bir hakkı ihlal edilen yabancının yetkili makamlara başvuruda bulunmasının Anayasa'nın 40. maddesine aykırı olarak kamu makamları tarafından zorlaştırıldığı ve geciktirildiği iddia edilmektedir. Başvurucunun iddialarının -bu süreçte devletin himayesi altında oluşu da dikkate alınarak- Anayasa'nın 17. ve 40. maddelerinde yer alan ilkeler ışığında esas yönünden yapılacak incelemede değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle açıkça dayanaktan yoksun olmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

51. Anayasa'da yabancıların ülkeye girişleri, ülkede ikamet edişleri ve ülkeden çıkarılmalarına ilişkin konularda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Uluslararası hukukta da kabul edildiği üzere bu husus, devletin egemenlik yetkisi kapsamında kalmaktadır. Dolayısıyla devletin yabancıları ülkeye kabul etmekte veya ülkeden sınır dışı etmekte takdir yetkisinin bulunduğu kuşkusuzdur. Ancak anılan işlemlerin -Anayasa'da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere müdahale oluşturması hâlinde- bireysel başvuruya konu edilebilmesi mümkündür (A.A. ve A.A., § 54).

52. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yaşama hakkının yanında kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı da güvence altına alınmıştır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise kimseye "işkence ve eziyet" yapılamayacağı, kimsenin "insan haysiyetiyle bağdaşmayan" cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı ilkesine yer verilmiştir. Maddenin sistematiğinden de anlaşılacağı üzere birinci fıkrada genel olarak güvence altına alınan bireyin maddi ve manevi varlığı, üçüncü fıkrada kötü muamelelere karşı özel olarak korunmuştur (A.A. ve A.A., § 55).

53. Ancak bu yasakla korunan hakların gerçek anlamda güvence altına alındığından bahsedilebilmesi için devletin kötü muamelede bulunmaması yeterli değildir. Devletin aynı zamanda bireyleri, kendi görevlilerinin ve üçüncü kişilerin kötü muamele oluşturabilecek eylemlerine karşı da koruması gerekir (A.A. ve A.A., § 57).

54. Nitekim Anayasa'nın 5. maddesinde "insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak" devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Anayasa'nın 17. ve 5. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde devletin bireyi kötü muamele yasağına karşı koruma (pozitif) yükümlülüğünün de bulunduğu anlaşılmaktadır(A.A. ve A.A., § 58).

55. Anayasa'nın 5., 16. ve 17. maddeleri uluslararası hukuk ve özellikle de Türkiye'nin taraf olduğu Cenevre Sözleşmesi'nin ilgili hükümleri ile birlikte yorumlandığında devletin egemenlik yetkisi alanında olup gönderildikleri ülkede kötü muameleye maruz kalabilecek yabancıların da maddi ve manevi varlıklarına yönelik risklere karşı korunmalarının devletin pozitif yükümlülükleri arasında yer aldığının kabulü gerekir(A.A. ve A.A., § 59).

56. Anılan pozitif yükümlülük kapsamında, sınır dışı edilecek kişiye ülkesinde karşılaşabileceği risklere karşı gerçek anlamda bir koruma sağlanabilmesi için sınır dışı kararına karşı etkili bir "karşı çıkma imkânı" tanınması gerekir. Aksi hâlde sınır dışı edildiğinde kötü muameleye maruz kalma riski altında olduğunu iddia eden ve bu iddiasını delillendirme konusunda devlete göre daha kısıtlı imkânlara sahip olan yabancıya gerçek anlamda bir koruma sağlanabildiğinden bahsetmek mümkün olmayacaktır(A.A. ve A.A., § 60).

57. Dolayısıyla kötü muameleye karşı koruma pozitif yükümlülüğünün -anılan yasağın koruduğu hakların doğası gereği- hakkında sınır dışı kararı verilen bir yabancıya "iddialarını araştırtma" ve bu kararı "adil bir şekilde inceletme" imkânı sağlayan usul güvencelerini de içerdiği kuşkusuzdur (A.A. ve A.A., § 61).

58. Bu çerçevede sınır dışı etme işlemi sonucunda yabancının gönderileceği ülkede kötü muamele yasağının ihlal edileceğinin iddia edilmesi hâlinde idari ve yargısal makamlar tarafından söz konusu ülkede gerçek bir ihlal riskinin bulunup bulunmadığı ayrıntılı şekilde araştırılmalıdır. Anılan usul güvencelerinin bir gereği olarak idari makamlar tarafından alınan sınır dışı kararlarının bağımsız bir yargı organı tarafından denetlenmesi, bu denetim süresince sınır dışı kararlarının icra edilmemesi ve yargılama sürecine tarafların etkili katılımının sağlanması gerekir(A.A. ve A.A., § 62).

59. Öte yandan Anayasa’nın 40. maddesinde Anayasa'da güvence altına alınmış hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkesin yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkı (etkili başvuru hakkı) güvence altına alınmaktadır.

60. Buna göre etkili başvuru hakkı;anayasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren herkese hakkın niteliğine uygun olarak iddialarını inceletebileceği makul, erişilebilir, ihlalin gerçekleşmesini veya sürmesini engellemeye ya da sonuçlarını ortadan kaldırmaya (yeterli giderim sağlamaya) elverişli idari ve yargısal yollara başvuruda bulunabilme imkânı sağlanması olarak tanımlanabilir.

61. Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların ileri sürülebileceği bir başvuru yolunun mevzuatta öngörülmesi yeterli değildir. Söz konusu başvuru yolunun aynı zamanda uygulamada da etkili olması (başarı şansı sunması) gerekir. Bununla birlikte bir başvuru yolunun gerek hukuken gerekse uygulamada genel anlamda etkili olması, somut olay bakımından etkili başvuru hakkına ilişkin bir müdahale bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine engel değildir.

62. Yukarıda yer verilen ilkelerde görüldüğü üzere sınır dışı edilmesine karar verilen yabancıya, kötü muamele yasağına karşı koruma yükümlülüğü uyarınca bu karara etkili bir "karşı çıkma imkânı" tanınması gerekmektedir. Anılan yasağın doğası gereği içerdiği kabul edilen usul güvencelerinin ilk bakışta etkili başvuru hakkı kapsamındaki güvencelerle benzer nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.

63. Etkili başvuru hakkı, kötü muamele yasağının esasının korunmasına yönelik güvencelerden farklı olarak maddi hakka ilişkin ihlal iddialarının yetkili makamlara ulaştırılmasına imkân sağlayan güvenceler içermektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre kötü muamele yasağı kapsamında inceleme yapılabilmesi için sıkı ispat kriterleriyle donatılmış, savunulabilir nitelikte bir iddianın varlığı aranırken (A.A. ve A.A., §§ 63, 71-74) anılan yasakla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğinin makul şekilde açıklanması inceleme için yeterli görülebilir. Dolayısıyla etkili başvuru hakkının ihlali kötü muamele yasağının da mutlak şekilde ihlal edilmesine bağlı değildir.

64. Kötü muamele yasağı kapsamında gerçekleşen ihlaller bakımından tazminat yolu kural olarak yalnız başına ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeterli değildir. Özellikle de geri gönderilecek ülkede yaşam hakkı ya da kötü muamele yasağının ihlal edilme riskinin bulunduğu durumlarda tazminat yolunun yalnız başına ihlali tespit etmeye ve ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmaya elverişli olmadığı açıktır. Buna karşılık idari gözetim merkezinin fiziki koşullarının ulusal ve uluslararası standartları karşılamadığı gerekçesiyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiaları bakımından tazminat yolu bazı durumlarda ihlali gidermek için yeterli olabilmektedir (B.T. [GK], 2014/15769, 30/11/2017). Bu nedenle etkili başvuru hakkına ilişkin değerlendirmenin, bağlantılı olduğu hakkın niteliğine ve şikâyetin kapsamına uygun olarak her olayda ayrıca yapılması gerekir.

65. Geri gönderilecekleri ülkede kötü muameleye maruz kalacaklarını ileri süren yabancıların -özellikle de idari gözetim altında tutulanların ya da bir başka ifadeyle devletin gözetimi altında bulunanların- farklı dildeki açıklamaları/tebligatı anlama, ülkenin yasal mevzuatı hakkında bilgi sahibi olma ve resmî makamlara başvuruda bulunma konusunda oldukça dezavantajlı bir pozisyonda bulundukları tartışmasızdır.

66. Dolayısıyla başvurucuların kötü muamele iddialarını resmî makamlar önünde usulüne uygun şekilde ileri sürebilmelerinde destek sağlayacak kişilere (avukat, doktor, aile fertleri vb.) veya materyallere (kalem, kâğıt, mevzuat, sözlük, internet vb.) erişimlerinin tamamen engellenmesi etkili başvuru hakkının ihlaline neden olabilir. Bu engelleme ilgili mevzuatın yetersizliğinden kaynaklanabileceği gibi somut olay kapsamında yetkili makamların keyfî tutumlarına bağlı olarak da gerçekleşebilir.

67. Anayasa Mahkemesi, etkili başvuru hakkının ihlaline karar verdiği durumlarda ikincillik ilkesi gereği ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasını ilgili idari veya yargısal makamdan isteyebilir. Bununla birlikte somut olayın özel koşulları altında gerekli görülmesi hâlinde etkili başvuru hakkıyla bağlantılı olan hakka ilişkin de bir inceleme yapılabilir.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

68. Başvuru konusu olayda, 7/9/2015 tarihinde başvurucunun idari gözetim altına alınmasına ve sınır dışı edilmesine karar verilmiştir (bkz. § 15).

69. Başvurucu, Adana GGM'ye sevk edilmiş ve anılan sınır dışı etme kararı 8/9/2015 tarihinde tercüman eşliğinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Türkçe olarak yapılan tebligat mazbatası içeriğinde sınır dışı etme kararına karşı on beş gün içinde idare mahkemesinde dava açabileceği bilgisinin yer aldığı anlaşılmaktadır(bkz. § 16).

70. Başvurucu, ülkesine geri gönderilmesi hâlinde kötü muameleye maruz kalabileceği iddiasını ve bunun somut gerekçelerini içeren dilekçesini vekili aracılığıyla 20/1/2016 tarihinde İdare Mahkemesine sunmuştur. Ancak bu iddia, sınır dışı etme kararının tebliğ edildiği tarihten itibaren on beş gün içinde dava açılmadığı gerekçesiyle incelenmemiştir (bkz. §§28-34).

71. Başvurucu, sınır dışı etme kararına karşı tebliğden itibaren on beş günlük süre içinde dava açmadığını kabul etmekte ancak bu gecikmenin kendi kusurundan kaynaklanmadığını ileri sürmektedir. Başvurucu iddialarını iki önemli gerekçeye dayandırmaktadır.

72. Başvurucunun birinci gerekçesi, idari gözetim altında tutulmasına ve fiilen mahkemeye başvurma imkânı olmamasına rağmen dava açma hakkını ne şekilde kullanacağının kendisine açıklanmadığına ve anılan tebligatın sadece 4/4/2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu'nun ilgili maddelerini içerdiğine ilişkindir.

73. Başvurucunun ikinci gerekçesi ise hakkında sınır dışı etme kararının alındığı 7/9/2015 tarihinden 5/1/2016 tarihine kadar hukuki yardım almak üzere avukatıyla ve yakınlarıyla görüşmesinin engellenmesidir. Başvurucu bu sürede ayrıca, avukatına vekâletname çıkarmasına ve avukatının dava açmak üzere sınır dışı dosyasını incelemesine de izin verilmediğini belirtmektedir.

74. Öte yandan somut olayda başvurucunun temel şikâyeti sınır dışı edilmesi hâlinde kötü muamele yasağının ihlal edileceğine ilişkindir. Anayasa Mahkemesinin bu konudaki yerleşik içtihadı, devletin kötü muameleye karşı koruma yükümlülüğünün ortaya çıkabilmesi için başvurucu tarafından savunulabilir (araştırılabilir/tartışılabilir/araştırmaya değer/makul şüphe uyandıran) bir iddia ortaya konulması gerektiği yönündedir (A.A. ve A.A., § 63).

75. Başvurucunun 2013 yılında ülkesinde gerçekleşen askerî darbe sırasında eşinin hayatını kaybettiğine, eşinin darbe karşıtı muhalif bir gazeteci olan babasının evinde yapılan aramada taşınabilir bilgisayarına el konulup içeriğinde darbe karşıtı yazışmaların tespit edildiğine, darbe karşıtı bir siyasi partiye üye olduğuna, isminin arananlar listesinde yer aldığına ve ülkesine geri gönderilmesi hâlinde yaşamının tehlikeye düşebileceğine ilişkin iddialarının savunulabilir nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.

76. Bu durumda kötü muamele yasağının esası hakkında bir değerlendirme yapılmadan önce anılan yasağın ihlal edildiğine dair savunulabilir nitelikteki iddialarınyetkili makamlar önünde dile getirme imkânının engellendiğine (etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine) ilişkin şikâyetlerin incelenmesi gerekir.

77. Başvuru konusu olayda, 6458 sayılı Kanun uyarınca sınır dışı etme kararlarına karşı on beş gün içinde idare mahkemelerinde iptal davası açılmasını öngören başvuru yolunun genel anlamda etkili olmadığına dair bir şikâyet söz konusu değildir. Bu nedenle başvuru yolunun hukuki ya da uygulamada etkili olup olmadığı konusunda bir değerlendirme yapılmamıştır. Somut olay bakımından etkili başvuru hakkının kullanılmasına bir müdahalede bulunup bulunmadığıyla sınırlı bir inceleme yapılmıştır.

78. Başvurucunun sınır dışı etme kararının kendisine tebliğ edildiği 8/9/2015 tarihinden Avukat O.D. ile görüştüğü 5/1/2016 tarihine kadar bu kararının iptali için herhangi bir girişimde bulunup bulunmadığı dosya kapsamındaki bilgilerden anlaşılamamaktadır. Bu doğrultuda başvurucunun bireysel olarak sınır dışı etme kararına itiraz edebilmek için Adana, Erzurum ve Edirne GGM yetkilileriyle herhangi bir görüşme gerçekleştirip gerçekleştirmediği de bilinmemektedir.

79. Dolayısıyla başvurucunun avukatıyla görüştüğü tarihe kadar geçen süre içinde İdare Mahkemesine başvuruda bulunmamasının kendi özensizliğinden mi yoksa iddia edildiği şekilde kamu makamlarının engellemesinden mi kaynaklandığının tam olarak anlaşılabilmesi mümkün değildir.

80. Ancak sınır dışı etme kararının tebliğinden dava açılmasına kadar geçen süreç başvurucunun ve kamu makamlarının tutumu hakkında bazı ipuçları vermekte ve bu konuda bir değerlendirme yapılabilmesine imkân sağlamaktadır.

81. Başvurucu 7/9/2015 tarihinde Adana'da idari gözetim altına alınmış, ilk olarak 26/11/2015 tarihinde sınır dışı edilmek üzere İstanbul Atatürk Havalimanı'na gönderilmiş; sonrasındaki iki aylık sürede ise sırasıyla Adana, Erzurum ve Edirne GGM'lerine sevk edilmiştir. Başvurucunun kısa süre içinde coğrafi olarak birbirine oldukça uzak konumda olan merkezler arasında yer değişikliğine tabi tutulduğu görülmektedir.

82. Bunun yanında başvurucunun hangi merkeze sevk edildiğine dair bilginin de -yazılı olarak talep edilmesine rağmen- avukatıyla paylaşılmadığı anlaşılmaktadır. Dahası bu süreçte avukatın başvurucuyla görüşme taleplerinin sürüncemede bırakıldığına ilişkin olarak temelsiz olmayan iddialar söz konusudur.

83. Bunlara ek olarak başvurucunun avukatına vekâlet vermesine ve sınır dışı dosyasının avukat tarafından incelenmesine izin verilmediği de ileri sürülmektedir. Avukatlar İ.E. ve Ö.Y. tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan şikâyetin içeriği ile başvurucunun Avukat O.D. ile birlikte düzenlediği tutanak ve bu tutanağa dayanılarak İdare Mahkemesinde vekâletnamesiz açılan dava, anılan iddiaları doğrular niteliktedir.

84. Başvurucunun iddiaları bunları destekleyen olgularla birlikte değerlendirildiğinde sınır dışı etme kararının tebliğ edildiği tarihten itibaren on beş günlük süre içinde İdare Mahkemesinde dava açılamamasının kamu makamlarının engelleyici tutumundan kaynaklandığına ilişkin iddianın temelsiz olduğu söylenemez.

85. Öte yandan başvurucunun ve başvurucu vekilinin görüşme ve sınır dışı dosyasını inceleme girişimleri, başvurucunun Atatürk Havalimanı'nda ülkesine dönmeyi kabul etmemesi, vekâletname çıkarmak için noterin Edirne GGM'ye davet edilmesi, Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan suç duyurusunda süre sorununa ilişkin endişelerin dile getirilmesi ve nihayet 5/1/2016 tarihinde avukatla ilk görüşmenin ardından vekâletname düzenlenememesine rağmen 20/1/2016 tarihinde (on beş gün içinde) dava açılması birlikte değerlendirildiğinde başvurucunun yasal süresinde dava açma konusunda özensiz davrandığını -mevcut bilgilere göre- söyleyebilmek mümkün değildir.

86. Başvurucunun söz konusu iddialarını sadece Anayasa Mahkemesi önünde değil aynı zamanda İdare Mahkemesinde görülen davada da dile getirdiği görülmektedir (bkz. § 31). Buna karşılık İdare Mahkemesi tarafından on beş günlük dava açma süresine ilişkin şeklî bir inceleme yapıldığı, başvurucunun diğer iddialarının dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır (bkz. § 34). Kaldı ki İdare Mahkemesinde görülen davada başvurucunun iddialarına ilişkin Adana Göç İdaresi tarafından da herhangi bir açıklama getirilmemiştir.

87. Sonuç olarak Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasının kamu makamlarının engelleyici tutumu nedeniyle mevzuatta öngörülen süre içinde dava konusu edilemediğine ilişkin şikâyetlerin İdare Mahkemesi tarafından araştırılmadığı ve kararda da bu hususun değerlendirilmediği görülmektedir.

88. Devletin himayesi altında bulunması nedeniyle ihlal iddialarını kanıtlamak konusunda devlete göre dezavantajlı pozisyonda olan başvurucunun maddi olgulara dayalı iddialarının İdare Mahkemesi tarafından dikkate alınmaması karşısında somut olay bakımından kötü muamele yasağının ihlaline ilişkin şikâyetlerle ilgili olarak etkili bir başvuru imkânı sağlandığını söyleyebilmek mümkün değildir.

89. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesiyle bağlantılı olarak 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

90. Etkili başvuru hakkının ihlaline karar verilmesiyle birlikte sınır dışı etme kararının uygulanması hâlinde kötü muamele yasağının ihlal edileceğine ilişkin iddiaların İdare Mahkemesi tarafından araştırılabilmesi imkânı ortaya çıkmıştır. Bu nedenle ikincillik ilkesi gereği kötü muamele yasağı bakımından bu aşamada ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

91. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

92. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesine göre esas inceleme sonunda ihlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için tazminata ve/veya yeniden yargılamaya ya da somut olayın özelliğine göre yapılması gerekenlere hükmedilebilir.

93. Somut olayda Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

94. İhlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için geri gönderilecek ülkede gerçek bir kötü muamele riskinin bulunup bulunmadığının araştırılması ve değerlendirilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğu anlaşıldığından kararın bir örneğinin mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

95. Diğer taraftan 6458 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, 29/10/2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 676 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılan değişiklik sonrasında yabancının, sınır dışı etme kararına karşı dava açma süresi içinde veya yargılama sonuçlanıncaya kadar sınır dışı edilemeyeceği hükmüne bazı istisnalar getirilmiştir.

96. Yeni durumda i) Terör veya çıkar amaçlı suç örgütlerinin yöneticisi, üyesi veya destekleyicisi olanlar, ii) Kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar, iii) Uluslararası kurum ve kuruluşlar tarafından tanımlanan terör örgütleriyle ilişkili olduğu değerlendirilenler bakımından sınır dışı edilmelerine karar verildiğinde dava açma süresi içinde veya yargılama sonuçlanıncaya kadar sınır dışı edilemeyeceklerine dair hüküm uygulanmayacaktır.

97. Somut olayda başvurucunun kamu güvenliği açısından tehdit oluşturduğu gerekçesiyle sınır dışı edilmesine karar verilmiştir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin ihlal kararının ardından idare mahkemesinde yapılacak yeniden yargılama sırasında sınır dışı edilmesinin önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır (Y.T. [TK], B. No: 2016/22418, 1/11/2016). Başvurucunun geri gönderileceği ülkede gerçek bir kötü muamele riski altında olduğuna ilişkin iddialarının değerlendirileceği süreçte sınır dışı edilmesi hâlinde maddi veya manevi bütünlüğü bakımından ciddi bir tehlike ortaya çıkabilecektir (Azizjon Hikmatov, B. No: 2015/18552, 10/5/2017, § 82).

98. Bu durumda yeniden yargılama kararı verilmesinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılabilmesi için yeterli olmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca başvurucunun yeniden yargılama sonuçlanıncaya kadar sınır dışı edilmemesine de karar verilmesi gerekir(Azizjon Hikmatov, § 83).

99. Başvurucu, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

100. Yeniden yargılama sonucunda ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılma olanağı bulunması nedeniyle ihlalin tespiti yeterli görüldüğünden manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

101. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

102. Başvurucuya 1.980 TL vekâlet ücretinin ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. Anayasa’nın kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin etkili başvuru hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Adana 1. İdare Mahkemesine (E.2016/40, K.2016/144) GÖNDERİLMESİNE,

E. Yeniden yargılama sonuçlanıncaya kadar başvurucunun SINIR DIŞI EDİLMEMESİNE,

F. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

G. 1.980 TL vekâlet ücretinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

H. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

İ. Kararın bir örneğinin İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne GÖNDERİLMESİNE,

J. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 24/5/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

A.A.K. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/17761)

Karar Tarihi: 8/5/2019

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Burhan ÜSTÜN
		Hicabi DURSUN
		Kadir ÖZKAYA
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör	:	M. Serhat MAHMUTOĞLU
Başvurucu	:	A.A.K.
Vekili	:	Av. Salih EFE

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, öldürülme ya da kötü muameleye maruz kalma riski bulunan ülkeye sınır dışı etme kararı alınması nedeniyle kötü muamele yasağının; koşulları oluşmadığı hâlde idari gözetim altında tutulma nedeniyle de kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/11/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvurucu, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün (İçtüzük) 73. maddesi uyarınca sınır dışı işleminin yürütmesinin tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

4. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca tedbir talebinin Bölüm tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden İçtüzük'ün 73. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm tarafından İçtüzük'ün 73. maddesi uyarınca sınır dışı işleminin tedbiren durdurulmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve ilgili kurumlardan temin edilen bilgilere göre olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu 1985 doğumlu olup İran İslam Cumhuriyeti vatandaşıdır.

10. Başvurucu, 13/10/2013 tarihinde eşi S.R. ile birlikte din değiştirdiği için ülkesinde baskı gördüğü ve cezalandırılma tehlikesi altında olduğu gerekçesiyle kaçarak Türkiye’ye gelmiştir.

11. Başvurucu, Türkiye'ye gelişinin hemen akabinde Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliğine (BMMYK) başvuruda bulunarak din değiştirdiği için ülkesinde yaşamının tehlikede olduğunu belirtmiş ve uluslararası koruma talebinde bulunmuştur. Başvuru belgelerinin ekinde başvurucunun Hristiyanlık dinine mensup olduğunu belirten, farklı kiliselerden alınmış referans mektupları sunulmuştur.

12. BMMYK, başvurucuyu ikamet ili olarak belirlediği Bilecik'e yönlendirmiş; başvurucudan uluslararası koruma başvurusu sonuçlanana kadar bu ilde ikamet etmesini ve bu şehirde yaşadığının kontrol edilebilmesi için her hafta kolluk birimine müracaat ederek imza atmasını istemiştir.

13. Başvurucu, Bilecik'te üç ay süreyle yaşadıktan sonra temel ihtiyaçlarını karşılayamadığı gerekçesiyle herhangi bir bildirimde bulunmaksızın Sakarya'ya taşınmış ancak her hafta imza atmak üzere Bilecik'e gidip gelmiştir.

14. Başvurucunun eşi S.R. Sakarya'daki bir kuaförde çalışmaya başlamış; işyerinde dinlerle ilgili yaptığı konuşmalar nedeniyle bir müşterinin şikâyeti üzerine Sakarya İl Emniyet Müdürlüğü tarafından 3/5/2015 tarihinde ,Hristiyanlık propagandası yaptığı sırada hakaret suçunu işlediği gerekçesiyle hakkında adli soruşturma başlatılmıştır.

15. Bu çerçevede Sakarya Valiliği İl Göç Müdürlüğü tarafından başvurucunun ikamet ilini izinsiz terk ettiği gerekçesiyle sınır dışı edilmesine karar verilmiş; başvurucu ve eşi 11/5/2015 tarihinde sınır dışı edilmek üzere Sabiha Gökçen Havalimanı'na götürülmüştür. Burada BMMYK yetkililerinin olaya müdahil olması ve başvurucunun eşinin havalimanında baygınlık geçirmesi üzerine sınır dışı işlemi gerçekleştirilememiştir.

16. Bunun üzerine Ankara Valiliği Göç İdaresi Müdürlüğü tarafından kamu düzeni ve kamu güvenliği bakımından tehdit oluşturduğu gerekçesiyle 22/5/2015 tarihinde Ankara'ya sevk edilen başvurucu hakkında yeni bir sınır dışı etme ve idari gözetim altına alma kararı daha alınmıştır. Bu sırada başvurucu ve eşi hakkında hakaret suçundan cezalandırılmaları istemiyle Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kamu davası açılmıştır.

17. Öte yandan BMMYK'nın 12/5/2015 tarihli kararı ile başvurucunun uluslararası koruma ve güvenli üçüncü ülkeye yerleştirilme talebi kabul edilmiştir. Başvurucunun ve eşinin güvenli üçüncü ülkeye yerleştirilmesine ilişkin süreç devam etmektedir.

18. Başvurucu 22/5/2015 tarihli sınır dışı etme kararına karşı Ankara 1. İdare Mahkemesinde 3/6/2015 tarihinde (süresi içinde) Avukat Salih Efe aracılığıyla adli yardım talepli iptal davası açmıştır.

19. Ankara 1. İdare Mahkemesi 10/6/2015 tarihli ara kararında davacıdan adli yardım konusunda menşe ülkesi ile Türkiye arasında karşılıklılık ilkesinin olup olmadığını ve maddi durumunun dava açmaya elverişli olup olmadığını belgelendirmesini, davacı vekilinden de başvurucuyu temsil etmeye yetkili olduğunu gösteren vekâletname veya baro görevlendirme yazısını barodan temin ederek dosyaya ibraz etmesinin istenmesine (beş gün içinde) karar vermiştir.

20. Ara kararının tebliğinin ardından başvurucu vekili tarafından ara kararının gereğinin yerine getirilmesi amacıyla 9/7/2015 tarihinde Ankara Barosuna talep dilekçesi yazılmış; Ankara Barosundan beş günlük süre içinde avukat görevlendirme hususunda belge temin edilemeyeceğinin anlaşılması üzerine bu kez 14/7/2015 tarihinde başvurucunun kendi adına (avukatsız) 22/5/2015 tarihli sınır dışı etme kararının iptali için Ankara 1. İdare Mahkemesinde (E.2015/1996, K.2015/1614) ikinci kez dava açılmıştır.

21. Başvurucu tarafından vekili aracılığıyla yasal süresi içinde açılan birinci davanın dilekçesi, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 27/7/2015 tarihli E.2015/487 sayılı kararıyla bir üst paragrafta belirtilen eksikliklerin giderilmemesi ve dilekçenin usulüne uygun olarak düzenlenmemesi nedenleriyle usulden reddedilmiştir.

22. Başvurucu tarafından bizzat 14/7/2015 tarihinde açılan dava ise (Ankara 1. İdare Mahkemesi, E.2015/1996, K.2015/1614) sınır dışı etme kararının alındığı tarihten itibaren on beş günlük dava açma süresinde açılmadığı gerekçesiyle 17/9/2015 tarihinde süre aşımından reddedilmiştir.

23. Sonuç olarak başvurucu tarafından 22/5/2015 tarihli sınır dışı etme kararının iptali amacıyla açılan her iki dava da Ankara 1. İdare Mahkemesi tarafından usulden reddedilmiştir.

24. Bu karar başvurucuya 6/11/2015 tarihinde tebliğ edilmiş olup başvurucu 18/11/2015 tarihinde süresi içinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

25. İlgili hukuk için bkz. Yusuf Ahmed Abdelazim Elsayad, (B. No: 2016/5604, 24/5/2018, §§ 37, 38); A.A. ve A.A. ([GK], (B. No: 2015/3941, 1/3/2017, §§ 28-38); T.T. (B. No: 2013/8810, 18/2/2016, §§ 22-25); B.T. ([GK], B. No: 2014/15769, 30/11/2017, §§ 19-38) kararları.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

26. Mahkemenin 8/5/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi

27. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Kötü Muamele Yasağı ve Etkili Başvuru Hakkı Yönünden

1. Başvurucunun İddiaları

28. Başvurucu; İran İslam Cumhuriyeti vatandaşı olduğunu, Türkiye'ye gelmek zorunda kalmadan yaklaşık altı ay önce Hristiyanlık dinine geçtiğini, bunun üzerine ülkesinde eşinin bir süre tutuklu kaldığını ifade etmiştir.

29. Başvurucu; din değişikliğinde bulunanların veya devletin din ve mezhep anlayışını eleştirenlerin ülkesinde kırbaç, hapis ve idam gibi çok ağır cezalarla cezalandırıldığını belirtmektedir.

30. Başvurucu; gerek Türkiye ulusal basınında yer alan bazı haberlere gerekse uluslararası insan hakları örgütlerinin raporlarına atıf yaparak din değişikliğinde bulunanların genellikle idam cezasıyla yargılandığını hatta bir kısmının idam edildiğini ileri sürmüştür.

31. Başvurucu; avukatı aracılığıyla açtığı davada adli yardım talebinin kabul edilmediğini ve barodan kendisine avukat görevlendirilmediğini, bunun üzerine kendi adına dava açtığını fakat bunun da reddedildiğini, bu süreçte kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını iddia etmiştir.

32. Ayrıca başvurucu; BMMYK tarafından da üçüncü bir güvenli ülkeye yerleştirilme talebinin kabul edildiğini, sınır dışı edilemeyecek kişilerden olmasına rağmen bu süreçte haksız şekilde idari gözetim altında tutulduğunu belirtmiştir.

33. Başvurucu, ülkesine geri gönderilmesi hâlinde maddi ve manevi bütünlüğünün tehlikeye düşeceğini ileri sürmüş; sınır dışı işleminin tedbiren durdurulması, maddi ve manevi tazminat, kamuya açık belgelerde kimliğinin gizli tutulması ile adli yardım taleplerinde bulunmuştur.

2. Değerlendirme

34. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.”

35. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

36. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" kenar başlıklı 40. maddesi şöyledir:

"Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.

Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır."

37. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun sınır dışı edilmesi hâlinde yaşamının ya da özgürlüğünün tehlikeye düşeceğine ilişkin iddiaları Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası, sınır dışı etme kararının iptali için açılan davaların esas incelemesi yapılmaksızın usulden reddedildiğine ilişkin şikâyetleri ise Anayasa'nın 17. maddesiyle bağlantılı olarak 40. maddesi kapsamında görülmüştür. Somut olayda öncelikli olarak etkili başvuru hakkı bakımından bir inceleme yapılacaktır. Kötü muamele yasağı bakımından ayrıca bir inceleme yapılıp yapılmayacağına etkili başvuru hakkı bakımından yapılan incelemenin sonucuna göre karar verilecektir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

38. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

39. Genel ilkeler için bkz. A.A. ve A.A.,§§ 54-72; Yusuf Ahmed Abdelazim Elsayad, §§ 51-67.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

40. Başvuru özetle ülkesine geri gönderilmesi hâlinde din değiştirdiği gerekçesiyle kötü muameleye maruz kalınacağına ilişkin iddiaların idari ve yargısal makamlar tarafından dikkate alınmadığına ilişkindir. Söz konusu iddiaların ayrıntılı şekilde dile getirildiği, tedbir talebi aşamasında savunulabilir nitelikte olduğu görülmektedir.

41. Somut olayda başvurucu, Ankara 1. İdare Mahkemesinde sınır dışı etme kararının iptali amacıyla aynı konuda birbirini takip eden iki ayrı dava açmıştır.

42. Ankara 1. İdare Mahkemesi, başvurucunun vekili aracılığıyla açtığı birinci davada vekâletname sunulması ya da Ankara Barosundan avukat görevlendirme yazısının temin edilmesi için beş günlük süre vermiştir. Başvurucu beş günlük süre dolmadan bu kez kendi adına (avukatsız olarak) aynı davayı yeniden ikame etmiştir.

43. Başvurucunun açtığı ve bireysel başvuruya konu ettiği ikinci dava ise sınır dışı etme kararının tebliğinden itibaren on beş günlük dava açma süresi geçtiğinden bahisle İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.

44. Sonuç olarak başvurucunun açtığı davaların her ikisi de esasa girilmeden reddedilmiş, başvurucunun ülkesine geri gönderilmesi hâlinde kötü muameleye maruz kalacağına dair iddiaları ilk derece mahkemesi önünde tartışılmamıştır.

45. Başvurucunun kendisi tarafından tamamlanması mümkün olmayan bir eksikliği gidermek ve hak kaybına uğramamak adına beş günlük süre içinde söz konusu eksikliği bertaraf etmek amacıyla yeniden dava açması ve bu karara karşı da süresi içinde bireysel başvuruda bulunmuş olması karşısında kötü muamele iddialarını inceletebilmek için kendisinden beklenen gayreti ve özeni gösterdiği sonucuna varılmıştır.

46. Buna karşılık İdare Mahkemesinin kötü muamele iddialarının yargı makamları önüne süresinde getirilip getirilmediğini aynı konuyla ilgili açılmış ve önünde derdest birinci dava ile birlikte değerlendirmediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ilk derece mahkemesi tarafından usul kurallarının katı yorumlanması nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının ihlal edilebileceğine ilişkin savunulabilir iddiaların hiçbir şekilde değerlendirilme yoluna gidilmemesinin somut olay bakımından bu hakla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkını kısıtladığı sonucuna ulaşılmıştır.

47. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesiyle bağlantılı olarak 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

48. Etkili başvuru hakkının ihlaline karar verilmesiyle birlikte sınır dışı etme kararının uygulanması hâlinde kötü muamele yasağının ihlal edileceğine ilişkin iddiaların İdare Mahkemesi tarafından araştırılabilmesi imkânı ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, ikincillik ilkesi gereği kötü muamele yasağı bakımından bu aşamada ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek olmadığına karar verilmesi gerekir.

C. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

49. Başvurucu, sınır dışı etme kararıyla birlikte idari gözetim altına alındığını ve hukuka aykırı olarak özgürlüğünün kısıtlandığını ileri sürmektedir.

50. Anayasa Mahkemesi, B.T. başvurusunda idari gözetim altında tutulma yerlerinin yönetim, denetim ve işletilmesinin İçişleri Bakanlığı tarafından yürütülen bir kamu hizmeti olduğunu, 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesine göre idari işlem ve eylemlerden dolayı kişisel hakkı doğrudan etkilenenlerin idari yargıda tam yargı davası açılabileceğini, teorik düzeyde mevcudiyeti tespit edilen bu yolun -sırf bilgi eksikliği nedeniyle- fiiliyatta hiç işletilmemesinin etkisiz olduğu biçiminde yorumlanamayacağını belirtmiş ve yabancının salıverilmesi hâlinde etkili hukuk mekanizmasının tam yargı davası olduğunu ifade etmiştir (B.T., §§ 45-58).

51. Anayasa Mahkemesi aynı başvuruda, idari gözetimi sona erdirilen başvurucunun hukuka aykırı olarak idari bir kararla özgürlüğünden yoksun bırakılması nedeniyle uğradığını öne sürdüğü maddi ve manevi zararlarının karşılanması bakımından başarı şansı sunma, yeterli giderim sağlama kapasitesini haiz ve ulaşılabilir olduğu görülen tam yargı davası yolu tüketilmeden yapılan başvuruların incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmadığı sonucuna varmıştır (B.T., § 73; A.A., B. No: 2014/18827, 20/12/2017, § 37).

52. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

53. Bununla birlikte bu aşamada oluşan durum nedeniyle mevcut başvuru yönünden işbu kararın ardından açılması muhtemel idari davanın süresine ilişkin olarak bir hususun açıklığa kavuşturulması zorunluluğu hasıl olmuştur.

54. Öncelikle vurgulanmalıdır ki idari yargı yerlerinde açılacak davaların süresine ilişkin koşulları incelemek ve idari davaların süresinde açılıp açılmadığını değerlendirmek ilgili mahkemelerin takdirindedir. Öte yandan inceleme konusu başvuruda olduğu gibi B.T. kararındaki içtihat değişikliğinin Resmî Gazete'de yayımlandığı 16/2/2018 tarihinden önce tam yargı davası yolu tüketilmeden, doğrudan Anayasa Mahkemesine yapılan müracaatların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmasını müteakiben açılacak davalarda dava açma süresinin derece mahkemelerince bu kişilerin mahkemeye erişim haklarının ihlaline neden olmayacak biçimde değerlendirilmesi gerektiğine de işaret edilmelidir (B.T., § 59).

D. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

55. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

56. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 57-60) kararında, Anayasa Mahkemesince bir temel hakkın ihlal edildiği sonucuna varıldığında ihlalin ve sonuçlarının nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkelere yer verilmiştir.

57. Başvurucu; ihlalin tespiti, yeniden yargılama ile maddi ve manevi tazminat taleplerinde bulunmuştur.

58. Somut olayda Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiği, ihlalin ilk derece mahkemesi kararından kaynaklandığı sonucuna varılmıştır.

59. İhlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için davanın esası hakkında bir değerlendirme yapılarak geri gönderilecek ülkede gerçek bir kötü muamele riskinin bulunup bulunmadığının araştırılması ve değerlendirilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğu anlaşıldığından kararın bir örneğinin mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

60. Bununla birlikte 6458 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasında 29/10/2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 3/10/2016 tarihli ve 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile yapılan değişiklik (1/2/2018 tarihli ve 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 31. maddesi uyarınca aynen kabul edilmiştir.) sonrasında yabancının sınır dışı etme kararına karşı dava açma süresi içinde veya yargılama sonuçlanıncaya kadar sınır dışı edilemeyeceği hükmüne bazı istisnalar getirilmiştir.

61. Yeni durumda terör veya çıkar amaçlı suç örgütlerinin yöneticisi, üyesi veya destekleyicisi olanlar, kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar, uluslararası kurum ve kuruluşlar tarafından tanımlanan terör örgütleriyle ilişkili olduğu değerlendirilenler bakımından sınır dışı edilmelerine karar verildiğinde dava açma süresi içinde veya yargılama sonuçlanıncaya kadar sınır dışı edilemeyeceklerine dair hüküm uygulanmayacaktır.

62. Somut olayda, idare mahkemelerinde yapılacak yeniden yargılamalar sırasında başvurucunun sınır dışı edilmesinin önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır (Y.T. [TK], B. No: 2016/22418, 1/11/2016). Başvurucunun geri gönderileceği ülkede gerçek bir kötü muamele riski altında olup olmadığının araştırılacağı sürede sınır dışı edilmesi hâlinde maddi veya manevi bütünlüğü bakımından ciddi bir tehlike ortaya çıkabilecektir.

63. Bu durumda yeniden yargılama kararı verilmesinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılabilmesi için yeterli olmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca başvurucunun yargılama sonuçlanıncaya kadar sınır dışı edilmemesine de yeniden karar verilmesi gerekir.

64. Yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 10.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

65. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

66. 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

C. 1. Kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

D. Anayasa’nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

E. Kararın bir örneğinin etkili başvuru hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 1. İdare Mahkemesine (E.2015/1996, K.2015/1614) GÖNDERİLMESİNE,

F. Yeniden yargılama sonuçlanıncaya kadar başvurucunun SINIR DIŞI EDİLMEMESİNE,

G. Başvurucuya net 10.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, maddi tazminat talebinin REDDİNE,

H. 2.475 TL vekâlet ücretinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

I. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

J. Kararın bir örneğinin İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne GÖNDERİLMESİNE,

K. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 8/5/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

PİLOT KARAR

Y.T. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2016/22418)

Karar Tarihi: 30/5/2019

R.G. Tarih ve Sayı: 9/7/2019 - 30826

GENEL KURUL

PİLOT KARAR

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan	:	Zühtü ARSLAN
Başkanvekili	:	Engin YILDIRIM
Başkanvekili	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Recep KÖMÜRCÜ
		Burhan ÜSTÜN
		Hicabi DURSUN
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Kadir ÖZKAYA
		Rıdvan GÜLEÇ
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
Raportör	:	M. Serhat MAHMUTOĞLU
Başvurucu	:	Y.T.
Vekili	:	Av. Enes KAFADAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kötü muameleye maruz kalma riski bulunan ülkeye sınır dışı edilme kararına karşı başvurulabilecek etkili bir yargı yolu bulunmaması nedeniyle etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 31/10/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvurucu, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün (İçtüzük) 73. maddesi uyarınca sınır dışı işleminin yürütmesinin tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

4. Komisyonca tedbir talebinin Bölüm tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden İçtüzük'ün 73. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm tarafından İçtüzük'ün 73. maddesi uyarınca 31/10/2016 tarihinde sınır dışı işleminin tedbiren durdurulmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

8. Bölüm tarafından 12/6/2018 tarihinde İçtüzük'ün 75. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca pilot karar usulünün resen başlatılmasına dair ara kararı verilmiştir. Bu ara kararı Bakanlığa ve İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir. İlgili idareler bu konuda görüş bildirmemiştir.

9. İkinci Bölüm tarafından 17/4/2019 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

10. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve ilgili kurumlardan temin edilen bilgilere göre olaylar özetle şöyledir:

11. Başvurucu, 1972 doğumlu olup Rusya Federasyonu Kabardey-Balkar Özerk Cumhuriyeti vatandaşıdır.

12. Başvurucu, belirlenemeyen bir tarihte yasal yollardan Türkiye’ye giriş yaptıktan sonra Türk vatandaşı A.T. ile evlenmiştir. 2009 yılından itibaren Yalova’da ikamet eden başvurucunun bu evlilikten 2007, 2009, 2013 ve 2015 doğumlu dört çocuğu bulunmaktadır.

13. Kolluk görevlileri tarafından yapılan rutin araç kontrolünde başvurucu hakkında G-87 tahdit kodu (yurda giriş yasağı) olduğu anlaşılmış, Yalova Valiliği İl Göç İdaresi Müdürlüğünün 30/9/2016 tarihli kararıyla başvurucunun sınır dışı edilmesine ve idari gözetim altına alınmasına karar verilmiştir.

14. 4/4/2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasının beşinci cümlesinin kararın alındığı tarihte yürürlükte bulunan hâlinde dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması durumunda yargılama sonuçlanıncaya kadar sınır dışı kararının infaz edilmemesi öngörülmüştür. Bu hükme uygun olarak başvurucu hakkındaki sınır dışı kararının infaz edilmediği görülmektedir.

15. Bu arada 29/10/2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 3/10/2016 tarihli ve 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (676 sayılı KHK) ile yapılan değişiklik (1/2/2018 tarihli ve 7070 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 31. maddesi uyarınca aynen kabul edilmiştir) ile 6458 sayılı Kanun’un 53. ve 54. maddeleri değiştirilerek ek hükümler ihdas edilmiştir. Buna göre anılan Kanun’un 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b), (d) ve (k) bentlerinde sınır dışı edilmelerine karar verilen kişiler için dava açma süresi boyunca ve dava açıldığı takdirde de yargılama süresince -değişiklikten önceki durumdan farklı olarak- sınır dışı etme işleminin durmayacağı düzenlenmiştir.

16. Yukarıda belirtilen değişiklik çerçevesinde anılan Kanun'un 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi uyarınca başvurucunun “kamu düzeni veya kamu güvenliği ya da kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar” kapsamında olduğu gerekçesiyle sınır dışı edilmesine karar verilmiştir.

17. Başvurucu, söz konusu işlemin iptali için 31/10/2016 tarihinde Bursa İdare Mahkemesi (Mahkeme) nezdinde yürütmenin durdurulması talebinde de bulunarak iptal davası açmıştır. Başvurucunun yürütmeyi durdurma talebi kabul edilmemiş ve aşağıda yer verilen iddialar değerlendirme konusu yapılmaksızın 21/12/2016 tarihinde davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

18. Başvurucu dava dilekçesinde; Türk uyruklu olduğunu, ırkı ve dinine bağlılığı nedeniyle fiziksel ve psikolojik baskıya maruz kaldığını, bir sivil toplum kuruluşundaki gönüllü faaliyetleri nedeniyle Rusya Federasyonu istihbarat görevlileri tarafından takibe alındığını, yakalandıktan sonra işkence gördüğünü, bu nedenle ülkesini terk ederek Türkiye’ye geldiğini belirtmiştir.

19. Başvurucu ayrıca Kafkasya bölgesinde muhalif ve işgale direnen kesimin baskı altında olduğunu, Kabardey-Balkar bölgesinde de Rusya Federasyonu tarafından sistematik asimilasyon politikaları yürütüldüğünü, direnen halka işkence ve kötü muamele yapıldığını, sınır dışı edilirse muhalif olduğu için işkence göreceğini, hatta işgale karşı direniş gösterenlerin geride kalan ailelerine yardım ettikleri gerekçesiyle infaz edilebileceğini iddia etmiş; Rusya Federasyonu’nda yaşanan insan hakları ihlalleriyle ilgili olarak İnsan Hakları İzleme Örgütünün Kafkasya raporu ile Uluslararası Af Örgütünün raporuna ilişkin haber metinlerini Mahkemeye ibraz etmiştir.

20. Mahkeme 21/12/2016 tarihinde ilk incelemeyle birlikte süre aşımı nedeniyle davanın reddine karar vermiş, kararda yukarıda yer verilen kötü muamele iddiaları (bkz. §§ 18, 19) ile başvurucu vekilinin sınır dışı etme kararını öğrendiği tarihe ve süresinde dava açıldığına ilişkin beyanına dair değerlendirme yapılmamıştır.

21. Başvurucu; hakkındaki sınır dışı etme kararının her an icra edilebilir olduğunu, idari yargıda yürütmenin durdurulmasına dair kararın birkaç haftada verilebildiğini, dolayısıyla pratikte idare mahkemesinin etkili bir başvuru yolu olmaktan çıktığını belirterek İdare Mahkemesinde dava açtığı gün (31/10/2016) tedbir talebiyle birlikte bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. 676 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'den Önceki Mevzuat

22. 6458 sayılı Kanun’un "Kapsam" kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

" (1) Bu Kanun, yabancılarla ilgili iş ve işlemleri; sınırlarda, sınır kapılarında ya da Türkiye içinde yabancıların münferit koruma talepleri üzerine sağlanacak uluslararası korumayı, ayrılmaya zorlandıkları ülkeye geri dönemeyen ve kitlesel olarak Türkiye’ye gelen yabancılara acil olarak sağlanacak geçici korumayı, Göç İdaresi Genel Müdürlüğünün kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklarını kapsar.

(2) Bu Kanunun uygulanmasında, Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası anlaşmalar ile özel kanunlardaki hükümler saklıdır."

23. 6458 sayılı Kanun’un "Geri gönderme yasağı" kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

"Bu Kanun kapsamındaki hiç kimse, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulacağı veya ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağı bir yere gönderilemez."

24. 6458 sayılı Kanun’un “Sınır dışı etme kararı” kenar başlıklı 53. maddesi şöyledir:

“(1) Sınır dışı etme kararı, Genel Müdürlüğün talimatı üzerine veya resen valiliklerce alınır.

(2) Karar, gerekçeleriyle birlikte hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancıya veya yasal temsilcisine ya da avukatına tebliğ edilir. Hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancı, bir avukat tarafından temsil edilmiyorsa kendisi veya yasal temsilcisi, kararın sonucu, itiraz usulleri ve süreleri hakkında bilgilendirilir.

(3) Yabancı veya yasal temsilcisi ya da avukatı, sınır dışı etme kararına karşı, kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde idare mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvuran kişi, sınır dışı etme kararını veren makama da başvurusunu bildirir. Mahkemeye yapılan başvurular on beş gün içinde sonuçlandırılır. Mahkemenin bu konuda vermiş olduğu karar kesindir. Yabancının rızası saklı kalmak kaydıyla, dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışı edilmez.”

25. 6458 sayılı Kanun’un "Sınır dışı etme kararı alınacaklar" kenar başlıklı 54. maddesi şöyledir:

"(1) Aşağıda sayılan yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınır:

a) 5237 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi kapsamında sınır dışı edilmesi gerektiği değerlendirilenler

b) Terör örgütü yöneticisi, üyesi, destekleyicisi veya çıkar amaçlı suç örgütü yöneticisi, üyesi veya destekleyicisi olanlar

c) Türkiye’ye giriş, vize ve ikamet izinleri için yapılan işlemlerde gerçek dışı bilgi ve sahte belge kullananlar

ç) Türkiye’de bulunduğu süre zarfında geçimini meşru olmayan yollardan sağlayanlar

d) Kamu düzeni veya kamu güvenliği ya da kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar

e) Vize veya vize muafiyeti süresini on günden fazla aşanlar veya vizesi iptal edilenler

f) İkamet izinleri iptal edilenler

g) İkamet izni bulunup da süresinin sona ermesinden itibaren kabul edilebilir gerekçesi olmadan ikamet izni süresini

on günden fazla ihlal edenler

ğ) Çalışma izni olmadan çalıştığı tespit edilenler

h) Türkiye’ye yasal giriş veya Türkiye’den yasal çıkış hükümlerini ihlal edenler

ı) Hakkında Türkiye’ye giriş yasağı bulunmasına rağmen Türkiye’ye geldiği tespit edilenler

i) Uluslararası koruma başvurusu reddedilen, uluslararası korumadan hariçte tutulan, başvurusu kabul edilemez

olarak değerlendirilen, başvurusunu geri çeken, başvurusu geri çekilmiş sayılan, uluslararası koruma statüleri sona eren veya iptal edilenlerden haklarında verilen son karardan sonra bu Kanunun diğer hükümlerine göre Türkiye’de kalma hakkı

bulunmayanlar

j) İkamet izni uzatma başvuruları reddedilenlerden, on gün içinde Türkiye’den çıkış yapmayanlar

(2) Başvuru sahibi veya uluslararası koruma statüsü sahibi kişiler hakkında, sadece ülke güvenliği için tehlike oluşturduklarına dair ciddi emareler bulunduğunda veya kamu düzeni açısından tehlike oluşturan bir suçtan kesin hüküm giymeleri durumunda sınır dışı etme kararı alınabilir."

26. 6458 sayılı Kanun'un "Sınır dışı etme kararı alınmayacaklar" kenar başlıklı 55. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(1) 54 üncü madde kapsamında olsalar dahi, aşağıdaki yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınmaz:

a) Sınır dışı edileceği ülkede ölüm cezasına, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacağı konusunda ciddi emare bulunanlar,

..."

27. 22/10/2014 tarihli ve 29153 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Geçici Koruma Yönetmeliği'nin 6. maddesi şöyledir:

(2) Genel Müdürlük, ilgili mevzuata göre ülkemizden gönderilmesi gerektiği halde, birinci fıkra kapsamında ülkemizden gönderilemeyecekler hakkında idari tedbirler alabilir."

2. 676 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'den Sonraki Mevzuat

28. 6458 sayılı Kanun’un 7070 sayılı Kanun'un 31. maddesiyle değişik “Sınır dışı etme kararı” kenar başlıklı 53. maddesi şöyledir:

“(1) Sınır dışı etme kararı, Genel Müdürlüğün talimatı üzerine veya resen valiliklerce alınır.

(3) Yabancı veya yasal temsilcisi ya da avukatı, sınır dışı etme kararına karşı, kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde idare mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvuran kişi, sınır dışı etme kararını veren makama da başvurusunu bildirir. Mahkemeye yapılan başvurular on beş gün içinde sonuçlandırılır. Mahkemenin bu konuda vermiş olduğu karar kesindir. Yabancının rızası saklı kalmak kaydıyla, dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde ‘54 üncü maddenin birinci fıkrasının (b), (d) ve (k) bentleri ile ikinci fıkrası kapsamındakiler hariç’ yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışı edilmez.”

29. 6458 sayılı Kanun’un 676 sayılı KHK’nın 36. maddesiyle değişik “Sınır dışı etme kararı alınacaklar” kenar başlıklı 54. maddesi şöyledir:

“(1) Aşağıda sayılan yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınır:

a) 5237 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi kapsamında sınır dışı edilmesi gerektiği değerlendirilenler,

b) Terör örgütü yöneticisi, üyesi, destekleyicisi veya çıkar amaçlı suç örgütü yöneticisi, üyesi veya destekleyicisi olanlar

c) Türkiye’ye giriş, vize ve ikamet izinleri için yapılan işlemlerde gerçek dışı bilgi ve sahte belge kullananlar

ç) Türkiye’de bulunduğu süre zarfında geçimini meşru olmayan yollardan sağlayanlar

d) Kamu düzeni veya kamu güvenliği ya da kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar

e) Vize veya vize muafiyeti süresini on günden fazla aşanlar veya vizesi iptal edilenler

f) İkamet izinleri iptal edilenler

g) İkamet izni bulunup da süresinin sona ermesinden itibaren kabul edilebilir gerekçesi olmadan ikamet izni süresini on günden fazla ihlal edenler

ğ) Çalışma izni olmadan çalıştığı tespit edilenler

h) Türkiye’ye yasal giriş veya Türkiye’den yasal çıkış hükümlerini ihlal edenler

ı) Hakkında Türkiye’ye giriş yasağı bulunmasına rağmen Türkiye’ye geldiği tespit edilenler

i) Uluslararası koruma başvurusu reddedilen, uluslararası korumadan hariçte tutulan, başvurusu kabul edilemez olarak değerlendirilen, başvurusunu geri çeken, başvurusu geri çekilmiş sayılan, uluslararası koruma statüleri sona eren veya iptal edilenlerden haklarında verilen son karardan sonra bu Kanunun diğer hükümlerine göre Türkiye’de kalma hakkı bulunmayanlar

j) İkamet izni uzatma başvuruları reddedilenlerden, on gün içinde Türkiye’den çıkış yapmayanlar

k) Uluslararası kurum ve kuruluşlar tarafından tanımlanan terör örgütleriyle ilişkili olduğu değerlendirilenler

(2) Bu maddenin birinci fıkrasının (b), (d) ve (k) bentleri kapsamında oldukları değerlendirilen uluslararası koruma başvuru sahibi veya uluslararası koruma statüsü sahibi kişiler hakkında uluslararası koruma işlemlerinin her aşamasında sınır dışı etme kararı alınabilir. ”

3. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü

30. İçtüzük'ün "Pilot karar usulü" kenar başlıklı 75. maddesi şöyledir:

"(1) Bölümler, bir başvurunun yapısal bir sorundan kaynaklandığını ve bu sorunun başka başvurulara da yol açtığını tespit etmeleri ya da bu durumun yeni başvurulara yol açacağını öngörmeleri hâlinde, pilot karar usulünü uygulayabilirler. Bu usulde, konuya ilişkin Bölüm tarafından pilot bir karar verilir. Benzer nitelikteki başvurular idari mercilerce bu ilkeler çerçevesinde çözümlenir; çözümlenmediği takdirde Mahkeme tarafından topluca görülerek karara bağlanır.

(2) Bölüm, pilot karar usulünü resen, Adalet Bakanlığının ya da başvurucunun istemi üzerine başlatabilir.

(3) Pilot karar uygulaması için seçilen başvuru, gündemin öncelikli işleri arasında sayılır.

(4) Bölüm pilot kararında, tespit ettiği yapısal sorunu ve bunun çözümü için alınması gereken tedbirleri belirtir.

(5) Bölüm pilot kararla birlikte, bu karara konu yapısal soruna ilişkin benzer başvuruların incelenmesini erteleyebilir. İlgililer erteleme kararı hakkında bilgilendirilirler. Bölüm, gerekli gördüğü takdirde ertelediği başvuruları gündeme alarak karara bağlayabilir."

B. Uluslararası Hukuk

1. Uluslararası Mevzuat

31. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesi şöyledir:

"1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez.

2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması;

b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir kişinin kaçmasını önleme;

c) Bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması"

32. Sözleşme'nin "İşkence yasağı" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz."

33. Sözleşme’nin "Etkili başvuru hakkı" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

“Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, söz konusu ihlal resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir.”

34. Mültecilerin hukuki durumuna dair 28/7/1951 tarihli Sözleşme'nin (Cenevre Sözleşmesi) 33. maddesi şöyledir (29/8/1961 tarihli ve 359 sayılı Kanun'la onaylanması uygun bulunmuş; 5/9/1961 tarihli ve 10898 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir):

“1. Hiçbir Taraf Devlet, bir mülteciyi, ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatı ya da özgürlüğü tehdit altında olacak ülkelerin sınırlarına, her ne şekilde olursa olsun geri göndermeyecek veya iade ("refouler") etmeyecektir.

2. Bununla beraber, bulunduğu ülkenin güvenliği için tehlikeli sayılması yolunda ciddi sebepler bulunan veya özellikle ciddi bir adi suçtan dolayı kesinleşmiş bir hükümle mahkum olduğu için söz konusu ülkenin halkı açısından bir tehlike oluşturmaya devam eden bir mülteci, işbu hükümden yararlanmayı talep edemez.”

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Uygulaması

35. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) sınır dışı kararının uygulanması hâlinde yaşam hakkı ile kötü muamele yasağının ihlal edileceğine ilişkin şikâyetler ve bu bağlamda etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiaları ile ilgili ilkesel yaklaşımı özetle şöyledir (referans alınan AİHM kararları için bkz. Soering/Birleşik Krallık, B. No: 14038/88, 7/7/1989; Saadi/İtalya [BD], B. No: 37201/06, 28/2/2008; M.S.S./Belçika ve Yunanistan [BD], B. No: 30696/09, 21/1/2011; J.K. ve diğerleri/İsveç [BD], B. No: 59166/12, 23/8/2016; Ghorbanov ve diğerleri/Türkiye, B. No: 28127/09, 3/12/2013; Mamatkulov ve Aksarov/Türkiye [BD], B. No: 46827/99, 4/2/2005; Babajanov/Türkiye, B. No: 49867/08, 10/5/2016; Rotaru/Romanya [BD], B. No: 28341/95, 4/5/2000; Silver ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75, 7136/75, 25/3/1983; Aksoy/Türkiye, B. No: 21987/93, 18/12/1996):

"AİHM, geri gönderilen ülkede işkence ve kötü muamele riskinin varlığını haklı gösteren önemli gerekçelerin bulunması hâlinde bu iddiaların kapsamlı ve titiz (etkili) bir şekilde incelenmesi gerektiğine dikkat çekmektedir.

Öte yandan AİHM, Sözleşme'nin 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklerin ulusal düzeyde korunması için etkili bir başvuru yolunun var olması gerektiğini belirtmektedir.

AİHM'e göre Sözleşme'nin 13. maddesi yetkili ulusal makamlar tarafından Sözleşme kapsamına giren bir şikâyetin esasının incelenmesine izin veren ve uygun bir telafi yöntemi sunan bir iç hukuk yolunun sağlanmasını gerekli kılmaktadır. Ayrıca bu hukuk yolunun teoride olduğu kadar pratikte de etkili bir yol olması gerekmektedir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

36. Mahkemenin 30/5/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi

37. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Kötü Muamele Yasağıyla Bağlantılı Etkili Başvuru Hakkı Yönünden

1. Başvurucunun İddiaları

38. Başvurucu; Rusya Federasyonu vatandaşı olduğunu, dinî inancı ve siyasi görüşü nedeniyle ülkesinden kaçmak zorunda kaldığını, yasal yollarla Türkiye'ye giriş yaptığını ve Türk vatandaşı ile evlendiğini, ülkesine geri gönderilmesi hâlinde maddi ve manevi bütünlüğünün tehlikeye düşeceğini belirterek idare mahkemelerinde açılan davaların sınır dışı işlemini kendiliğinden durdurma yetkisinin bulunmaması nedeniyle pratikte etkili bir yol olmaktan çıktığını, bu konuda bireysel başvuru dışında etkili yargı yolu bulunmadığını ifade etmiştir.

39. Başvurucu; sınır dışı işleminin tedbiren durdurulması, maddi ve manevi tazminat, kamuya açık belgelerde kimliğinin gizli tutulması ile adli yardım taleplerinde bulunmuştur.

2. Değerlendirme

40. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

“Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.”

41. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

42. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" kenar başlıklı 40. maddesi şöyledir:

"Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.

Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır."

43. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun sınır dışı edilmesi hâlinde yaşamının ya da özgürlüğünün tehlikeye düşeceğine ilişkin iddiaları, Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası; sınır dışı etme kararının iptali için açılan davanın etkili bir çözüm imkânı sunmadığına ilişkin şikâyetleri ise Anayasa'nın 17. maddesiyle bağlantılı olarak 40. maddesi kapsamında değerlendirilmiştir. Başvurunun pilot dava olarak seçilmesi nedeniyle etkili başvuru hakkı bakımından yapılacak incelemenin sonucuna göre bu aşamada kötü muamele yasağı bakımından ayrıca bir inceleme yapılmayacaktır.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

44. Başvurucu, kötü muameleye maruz kalma riski bulunan ülkeye sınır dışı edilme kararına karşı başvurulabilecek etkili bir yargısal yol bulunmaması nedeniyle etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmekte ve ihlal iddialarını mevzuat değişikliğine dayandırmaktadır. Söz konusu iddiaların başvurunun doğrudan esasını ilgilendirdiği anlaşıldığından, kabul edilebilirlik değerlendirmesinin işin esasıyla birlikte yapılmasına karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

45. Anayasa Mahkemesi, Yusuf Ahmed Abdelazim Elsayad, (B. No: 2016/5604, 24/5/2018) ve A.A. ve A.A. ([GK], B. No: 2015/3941, 1/3/2017) kararlarında kötü muameleye maruz kalma riski bulunan ülkeye sınır dışı edilme kararı alınmasına ve bununla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkına ilişkin olarak temel ilkelerini ortaya koymuştur. Anılan kararların ilgili kısımları şöyledir:

"Anayasa'da yabancıların ülkeye girişleri, ülkede ikamet edişleri ve ülkeden çıkarılmalarına ilişkin konularda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Uluslararası hukukta da kabul edildiği üzere bu husus, devletin egemenlik yetkisi kapsamında kalmaktadır. Dolayısıyla devletin yabancıları ülkeye kabul etmekte veya ülkeden sınır dışı etmekte takdir yetkisinin bulunduğu kuşkusuzdur. Ancak anılan işlemlerin -Anayasa'da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere müdahale oluşturması hâlinde- bireysel başvuruya konu edilebilmesi mümkündür (A.A. ve A.A., § 54).

Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yaşama hakkının yanında kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı da güvence altına alınmıştır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise kimseye "işkence ve eziyet" yapılamayacağı, kimsenin "insan haysiyetiyle bağdaşmayan" cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı ilkesine yer verilmiştir. Maddenin sistematiğinden de anlaşılacağı üzere birinci fıkrada genel olarak güvence altına alınan bireyin maddi ve manevi varlığı, üçüncü fıkrada kötü muamelelere karşı özel olarak korunmuştur (A.A. ve A.A., § 55).

Ancak bu yasakla korunan hakların gerçek anlamda güvence altına alındığından bahsedilebilmesi için devletin kötü muamelede bulunmaması yeterli değildir. Devletin aynı zamanda bireyleri, kendi görevlilerinin ve üçüncü kişilerin kötü muamele oluşturabilecek eylemlerine karşı da koruması gerekir (A.A. ve A.A., § 57).

Nitekim Anayasa'nın 5. maddesinde "insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak" devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Anayasa'nın 17. ve 5. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde devletin bireyi kötü muamele yasağına karşı koruma (pozitif) yükümlülüğünün de bulunduğu anlaşılmaktadır(A.A. ve A.A., § 58).

Anayasa'nın 5., 16. ve 17. maddeleri uluslararası hukuk ve özellikle de Türkiye'nin taraf olduğu Cenevre Sözleşmesi'nin ilgili hükümleri ile birlikte yorumlandığında devletin egemenlik yetkisi alanında olup gönderildikleri ülkede kötü muameleye maruz kalabilecek yabancıların da maddi ve manevi varlıklarına yönelik risklere karşı korunmalarının devletin pozitif yükümlülükleri arasında yer aldığının kabulü gerekir(A.A. ve A.A., § 59).

Anılan pozitif yükümlülük kapsamında, sınır dışı edilecek kişiye ülkesinde karşılaşabileceği risklere karşı gerçek anlamda bir koruma sağlanabilmesi için sınır dışı kararına karşı etkili bir "karşı çıkma imkânı" tanınması gerekir. Aksi hâlde sınır dışı edildiğinde kötü muameleye maruz kalma riski altında olduğunu iddia eden ve bu iddiasını delillendirme konusunda devlete göre daha kısıtlı imkânlara sahip olan yabancıya gerçek anlamda bir koruma sağlanabildiğinden bahsetmek mümkün olmayacaktır(A.A. ve A.A., § 60).

Dolayısıyla kötü muameleye karşı koruma pozitif yükümlülüğünün -anılan yasağın koruduğu hakların doğası gereği- hakkında sınır dışı kararı verilen bir yabancıya "iddialarını araştırtma" ve bu kararı "adil bir şekilde inceletme" imkânı sağlayan usul güvencelerini de içerdiği kuşkusuzdur (A.A. ve A.A., § 61).

Bu çerçevede sınır dışı etme işlemi sonucunda yabancının gönderileceği ülkede kötü muamele yasağının ihlal edileceğinin iddia edilmesi hâlinde idari ve yargısal makamlar tarafından söz konusu ülkede gerçek bir ihlal riskinin bulunup bulunmadığı ayrıntılı şekilde araştırılmalıdır. Anılan usul güvencelerinin bir gereği olarak idari makamlar tarafından alınan sınır dışı kararlarının bağımsız bir yargı organı tarafından denetlenmesi, bu denetim süresince sınır dışı kararlarının icra edilmemesi ve yargılama sürecine tarafların etkili katılımının sağlanması gerekir(A.A. ve A.A., § 62).

Öte yandan Anayasa’nın 40. maddesinde Anayasa'da güvence altına alınmış hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkesin yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkı (etkili başvuru hakkı) güvence altına alınmaktadır (Yusuf Ahmed Abdelazim Elsayad, § 59).

Buna göre etkili başvuru hakkı; anayasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren herkese hakkın niteliğine uygun olarak iddialarını inceletebileceği makul, erişilebilir, ihlalin gerçekleşmesini veya sürmesini engellemeye ya da sonuçlarını ortadan kaldırmaya (yeterli giderim sağlamaya) elverişli idari ve yargısal yollara başvuruda bulunabilme imkânı sağlanması olarak tanımlanabilir (Yusuf Ahmed Abdelazim Elsayad, § 60).

Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların ileri sürülebileceği bir başvuru yolunun mevzuatta öngörülmesi yeterli değildir. Söz konusu başvuru yolunun aynı zamanda uygulamada da etkili olması (başarı şansı sunması) gerekir. Bununla birlikte bir başvuru yolunun gerek hukuken gerekse uygulamada genel anlamda etkili olması, somut olay bakımından etkili başvuru hakkına ilişkin bir müdahale bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine engel değildir (Yusuf Ahmed Abdelazim Elsayad, § 61).

Yukarıda yer verilen ilkelerde görüldüğü üzere sınır dışı edilmesine karar verilen yabancıya, kötü muamele yasağına karşı koruma yükümlülüğü uyarınca bu karara etkili bir "karşı çıkma imkânı" tanınması gerekmektedir. Anılan yasağın doğası gereği içerdiği kabul edilen usul güvencelerinin ilk bakışta etkili başvuru hakkı kapsamındaki güvencelerle benzer nitelikte olduğu anlaşılmaktadır (Yusuf Ahmed Abdelazim Elsayad, § 62).

Etkili başvuru hakkı, kötü muamele yasağının esasının korunmasına yönelik güvencelerden farklı olarak maddi hakka ilişkin ihlal iddialarının yetkili makamlara ulaştırılmasına imkân sağlayan güvenceler içermektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre kötü muamele yasağı kapsamında inceleme yapılabilmesi için sıkı ispat kriterleriyle donatılmış, savunulabilir nitelikte bir iddianın varlığı aranırken (A.A. ve A.A., §§ 63, 71-74) anılan yasakla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğinin makul şekilde açıklanması inceleme için yeterli görülebilir. Dolayısıyla etkili başvuru hakkının ihlali kötü muamele yasağının da mutlak şekilde ihlal edilmesine bağlı değildir (Yusuf Ahmed Abdelazim Elsayad, § 63)."

46. Yukarıda yer verilen ilkelerden de anlaşılacağı üzere hakkında sınır dışı etme kararı alınan kişiye ülkesinde karşılaşabileceği risklere yönelik olarak gerçek anlamda bir koruma sağlanabilmesi için bu karara karşı etkili bir karşı çıkma imkânı tanınması gerekir. Bu imkân ise ancak etkili bir başvuru yolu tanınması ile sağlanabilir.

47. Etkili başvuru hakkı; anayasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren herkese, hakkın niteliğine uygun olarak iddialarını inceletebileceği makul, erişilebilir, ihlalin gerçekleşmesini veya sürmesini engellemeye ya da sonuçlarını ortadan kaldırmaya (yeterli giderim sağlama) elverişli idari ve yargısal yollara başvuruda bulunabilme imkânı sağlanması olarak tanımlanabilir.

48. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu A.A. ve A.A. başvurusunda, sınır dışı etme işlemlerinde yaşam hakkının ihlal edileceği ya da kötü muameleye maruz kalacağını ileri süren kişilerle ilgili aşağıda belirtilen usul güvencelerinin sağlanması gerektiğini belirtmiştir (aynı kararda bkz. § 62):

i. Sınır dışı etme kararlarının bağımsız bir yargı organı tarafından denetlenmesi

ii. Bu denetim süresince sınır dışı etme kararlarının icra edilmemesi

iii. Yargılama sürecine tarafların etkili katılımının sağlanması

49. Hukuk düzeninde öngörülen bir yargı yolundan etkili bir şekilde yararlanma imkânı, yaşam hakkının ihlal edileceğini ya da kötü muameleye maruz kalacağını ileri süren herkese ayrım yapılmaksızın sağlanmalıdır. Bu yolun mevzuatta yer alması yalnız başına yeterli olmayıp aynı zamanda pratikte de başarı şansı sunması gerekir. Dahası bu yola başvuran herkese, başvuru hakkını kullanabileceği makul bir süre ve sonrasında da başvurusu sonuçlanıncaya kadar ülke dışına çıkarılmasını engelleyecek (idari mercilerin veya yargısal makamların takdirinde olmayan) yasal bir güvence sunulmalıdır. Bir başka ifadeyle yaşam hakkı ve kötü muamele iddiası söz konusu olduğunda ilgili mevzuatın bu iddialara ilişkin dava açma süresi içinde ve dava açıldıktan sonra yargılama sonuçlanana kadar otomatik olarak sınır dışı işlemini engellemesi gerekir.

50. İdari ve yargısal makamların mevzuat gereği yürütmesi kendiliğinden durmayan sınır dışı işlemlerini iptal edebilme kapasitesine sahip olmaları, etkili bir yargısal koruma sağlama konusunda yalnız başına yeterli bir güvence sağlamayacaktır.

51. Yargı makamlarının yürütmeyi durdurma yetki ve kapasitesine sahip olmaları ya da ivedi karar alabilme mekanizmalarının bulunması da etkili başvuru hakkı kapsamındaki güvencelerin temini bakımından yeterli değildir. Zira dava açma süresi içinde -henüz mahkemeye ulaşmadan önce- bu kişilerin ülkede kalabilmelerini ve davalarını takip edebilmelerini güvence altına alacak bir sistemin yasal altyapısı kurulmadan etkili bir koruma sağlayabilmesi mümkün görünmemektedir.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

52. Başvuru özetle, ülkesine geri gönderilmesi hâlinde siyasi görüşü ve dinî inançları nedeniyle kötü muameleye maruz kalma riski altında olduğunu belirten başvurucunun pratikte bu iddialarını dile getirebileceği etkili bir başvuru yolu bulunmadığına, bir başka deyişle mevcut yargısal sistemin etkili olmadığına ilişkindir.

53. 6458 sayılı Kanun 11/4/2013 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanmıştır. Kanun'un 53. maddesi, yayınlanmasından bir yıl sonra yürürlüğe girmiştir. Anılan 53. maddenin (3) numaralı fıkrasının ilk hâlinde yer alan "...dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışı edilmez" hükmünün, sınır dışı etme gerekçesine bakılmaksızın tüm yabancılara yönelik olarak uygulanması öngörülmüştür.

54. 6458 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasındaki kendiliğinden durdurma hükmü 676 sayılı KHK ile değişiklik yapılana kadar iki yıldan fazla yürürlükte kalmıştır. Nitekim bu süreçte Anayasa Mahkemesi de birçok tedbir talebini yargı yolları tüketilmediği ve bu süreçte de sınır dışı işleminin gerçekleşme ihtimali bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiştir ( G.B. [TK], B. No: 2015/508, 16/1/2015).

55. Yukarıda zikredilen değişiklikle birlikte yabancıların sınır dışı etme kararına karşı dava açma süresi içinde veya yargılama sonuçlanıncaya kadar sınır dışı edilemeyeceği hükmüne bazı istisnalar getirilmiştir.

56. Yeni durumda terör veya çıkar amaçlı suç örgütlerinin yöneticisi, üyesi veya destekleyicisi olanların, kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanların ve uluslararası kurum ve kuruluşlar tarafından tanımlanan terör örgütleriyle ilişkili olduğu değerlendirilenlerin sınır dışı edilmelerine karar verildiğinde dava açma süresi içinde veya yargılama sonuçlanıncaya kadar sınır dışı edilemeyeceklerine dair hüküm artık uygulanmamaktadır.

57. Sonuç olarak ülkesinde yaşam hakkının ihlal edileceğini ya da kötü muameleye maruz kalacağını ileri süren yabancılardan bazılarının artık dava açsalar bile davalarını sonuna kadar takip edebilme olanakları kalmamış veya en iyi ihtimalle bu husus, idarenin ve yargı mercilerinin takdirine bırakılmıştır.

58. Somut olayda başvurucunun kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı bakımından tehdit oluşturan kişilerden olduğu belirtilerek hakkında sınır dışı etme kararı alınmıştır. Başvurucu, ülkesinde kötü muameleye maruz kalacağına dair savunulabilir nitelikte olduğu değerlendirilen iddialarını idari yargı makamları önünde dile getirmiş ve aynı anda bireysel başvuruda da bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun iddialarının ciddi olduğunu değerlendirerek tedbir talebinin kabulüyle sınır dışı işleminin durdurulmasına karar vermiştir. Buna karşılık İdare Mahkemesi başvurucunun iddialarının esasına ilişkin bir değerlendirme yapmaksızın ve avukatın sınır dışı etme kararının tebliğ edildiğini beyan ettiği tarihi gözetmeksizin şeklî bir inceleme sonunda davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar vermiştir. Dolayısıyla başvurucunun davanın esasına ilişkin iddialarının idare mahkemesi nezdinde tartışılmadığı anlaşılmaktadır.

59. Somut olayda başvurucu; idare mahkemesinde görülecek davanın sonucunu bekleme imkânının bulunmadığını, davanın her aşamasında sınır dışı edilme olasılığının söz konusu olduğunu dile getirmiştir. Başvurucunun idare mahkemesinde görülen davanın pratikte başarı şansı sunmadığı için etkili bir başvuru yolu olmaktan çıktığı yönündeki iddiaları temelsiz değildir. Başvurucunun idare mahkemesinde görülen davasını sınır dışı edilme riski bulunmaksızın takip edebilme olanağı bulunmamaktadır. Bu durum yukarıda "Genel İlkeler" kısmında belirtilen güvencelerin idare mahkemesinde görülen davada karşılanma olanağının bulunmadığını açıkça ortaya koymaktadır (bkz. §§ 45-47).

60. Bununla birlikte somut davada ortaya çıkan durum, idare mahkemesinin uygulamasından veya mevzuatı yanlış yorumlamasından değil 6458 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yapılan değişiklikten kaynaklanmaktadır. Bu değişikliğin Anayasa'nın 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında güvence altına alınan yaşam hakkı ve kötü muamele yasağı, bu haklarla bağlantılı olarak 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkı ile Anayasa Mahkemesinin bu konudaki yerleşik içtihatlarıyla uyumlu olmadığı anlaşılmaktadır.

61. Dolayısıyla başvurucunun idare mahkemesine açtığı davanın sonucunu beklerken sınır dışı edilme riskini ortadan kaldıran, yasal bir güvenceye sahip olmaması nedeniyle etkili başvuru hakkının ihlal edildiği, ihlalin ise mevzuatta yapılan değişiklik sonrası oluşan yeni durumdan kaynaklandığı sonucuna varılmıştır.

62. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesiyle bağlantılı olarak 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

c. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

i. Genel İlkeler

63. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) fıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

64. 6216 sayılı Kanun’un 49. maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre esas inceleme kapsamında, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve varsa ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı belirlenmektedir. Aynı Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile İçtüzük'ün 79. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ise ihlal kararı verilmesi hâlinde gerekli görüldüğü takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Buna göre ihlal sonucuna varıldığında ilgili temel hak ve hürriyetin ihlal edildiğine karar verilmesinin yanında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi, diğer bir ifadeyle ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilmesi gerekir (Mehmet Doğan [GK], B. No:2014/8875, 7/6/2018, § 54).

65. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hak ve hürriyetin ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle devam eden ihlalin durdurulması, ihlale konu kararın veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, § 55).

66. Bununla birlikte 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilirken idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez. Anayasa Mahkemesi ihlalin ve sonuçlarının nasıl giderileceğine hükmederken idarenin, yargısal makamların veya yasama organının yerine geçerek işlem tesis edemez. Anayasa Mahkemesi, ihlalin ve sonuçlarının nasıl giderileceğine hükmederek gerekli işlemlerin tesis edilmesi için kararı ilgili mercilere gönderir (Şahin Alpay (2) [GK], B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 57).

67. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilmeden önce ihlalin kaynağının belirlenmesi gerekir. Buna göre ihlal; idari eylem ve işlemlerden, yargısal işlemlerden veya yasama işlemlerinden kaynaklanabilir. İhlalin kaynağının belirlenmesi uygun giderim yolunun belirlenebilmesi bakımından önem taşımaktadır (Mehmet Doğan, § 57).

68. İhlal, idari makamların veya derece mahkemelerinin Anayasa'ya uygun yorum yapmalarına imkân vermeyecek açıklıktaki bir kanun hükmünü uygulamaları nedeniyle ortaya çıkmışsa ihlal kanunun uygulanmasından değil doğrudan kanundan kaynaklanmaktadır. Bu durumda söz konusu ihlalin bütün sonuçlarıyla giderilebildiğinden söz edilebilmesi ancak ihlale yol açan kanun hükmünün ortadan kaldırılması veya ilgili hükmün yeni ihlallere yol açılmayacak bir şekilde değiştirilmesi ile mümkün olur. Bunun yanında bazı hâllerde sadece ilgili kanun hükmünün kaldırılması ihlalin tüm sonuçlarının ortadan kaldırılması bakımından yeterli olmayabilir. Bu durumda ise bireysel başvuru kapsamında mağdurların ihlalden kaynaklanan maddi ve manevi zararlarını telafi edici birtakım tedbirlerin alınması da gerekebilir.

69. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasını temin eden yollardan biri de İçtüzük'ün 75. maddesinde öngörülen pilot karar usulünün işletilmesidir. İhlalin yapısal bir sorundan kaynaklandığının tespiti ile bu sorunun başka başvurulara, bir diğer ifadeyle yeni ihlallere sebebiyet verdiğinin anlaşılması veya bu durumun yeni başvurulara sebebiyet verebileceğinin öngörülmesi hâlinde sadece somut olay bakımından alınan bir ihlal kararı temel hak ve özgürlüklere yönelik gerçek bir koruma sağlamaktan uzak kalacaktır.

70. Böyle bir durumda Anayasa Mahkemesi, resen veya Bakanlığın ya da başvurucunun istemi üzerine pilot karar usulünü başlatabilecektir. Pilot karar usulünün başlatılması hâlinde yapısal sorunun tespiti ve bunun çözüm önerilerinin ortaya konulması gerekir.

71. Pilot karar usulünün benimsenmesindeki en önemli amaç, benzer başvuruların tamamının ihlalle sonuçlanması yerine idari mercilerce çözüme kavuşturulması ile bu suretle ihlalin kaynağının ortadan kaldırılarak yapısal sorunun düzeltilmesinin sağlanmasıdır.

72. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi, pilot kararında belirttiği yapısal sorunun ortadan kaldırılması ve benzer başvuruların çözüme kavuşturulması için belirli bir süre öngörüp bu süre zarfında diğer başvuruların incelenmesini erteleyebilir. Ancak bu durumda ilgililerin erteleme kararı hakkında bilgilendirilmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi tarafından öngörülen süre içinde yapısal sorunun ve bu kapsamda kalan başvuruların ilgili mercilerce çözülmemesi hâlinde benzer nitelikteki başvuruların artık topluca karara bağlanması mümkün olacaktır.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

73. Başvuru, 6458 sayılı Kanun'un 53. maddesinde yapılan değişiklikten sonra Anayasa Mahkemesine yapılan ilk başvuru özelliğini taşımaktadır. Bu başvuruyu takiben aynı mahiyette 8/4/2019 tarihi itibarıyla 1.545 başvuru daha yapılmış olup her geçen gün yeni başvurular yapılmaya devam etmektedir. Yukarıda gerekçeleri belirtildiği üzere bu başvuruların mevzuat değişikliğine bağlı yapısal bir sorundan kaynaklandığı tartışmasızdır. Nitekim bu gerekçeyle 12/6/2018 tarihinde İçtüzük'ün 75. maddesi uyarınca pilot karar usulünün başlatılmasına karar verilmiş ve somut dosya bu konuda yapılan ilk başvuru olması nedeniyle pilot dava olarak belirlenmiştir (bkz. § 8).

74. Somut olayda, Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı ve kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. İhlalin ise 6458 sayılı Kanun'un 53. maddesinde yapılan ve 29/10/2016 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikten kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Başka bir ifadeyle söz konusu düzenleme idari mercilere, hakkında sınır dışı etme kararı alınan kişiyi mahkemeye başvurmasına olanak tanımadan ülke dışına çıkarma imkânı tanımaktadır. Bu düzenleme, anılan Kanun’un 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b), (d) ve (k) bentlerine istinaden sınır dışı edilmelerine karar verilen kişilerin tamamı bakımından uygulanmaktadır. Buna göre ihlalin bir yasama işlemi olan kanun hükmünden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

75. İlgili kanun hükmü yürürlükte olduğuna göre idare mahkemeleri tarafından yeniden yargılama yapılması yoluyla ihlalin giderimi mümkün olmayacaktır. Dahası Anayasa Mahkemesi tarafından mevcut başvuru ve diğer derdest başvurular bakımından ihlal kararı verilerek sınır dışı etme kararları ortadan kaldırılsa bile bu durum benzer başvuruların yapılmasını önlemeyeceği gibi benzer durumda olan kişilerin Anayasa'ya aykırı olarak sınır dışı edilmesini de engellemeyecektir. Dolayısıyla ihlalin ve sonuçlarının giderilebilmesi, benzer nitelikteki diğer başvuruların idari mercilerce bu yolla çözülmesi ve benzeri yeni ihlallerin önüne geçilebilmesi için ihlale yol açan kanun hükmünün gözden geçirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

76. Yasama organı tarafından 6458 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasının değişiklikten önceki hâle getirilmesi ya da hakkında sınır dışı etme kararı alınan kişilerin bu karara karşı dava açma süresi içinde ve dava açılması hâlinde yargılama boyunca kendiliğinden ülkede kalmalarını sağlayacak başka bir düzenleme yapılması bu konudaki yapısal sorunu ortadan kaldıracak ve benzer nitelikte yeni başvurular yapılmasını engelleyecektir. Bu nedenle kararın bir örneğinin yasama organına bildirilmesi gerekir.

M. Emin KUZ bu görüşe ek gerekçe ile katılmıştır.

77. Bununla birlikte yasama organı tarafından yapılacak düzenleme yeni başvuruları engelleyecek olsa da Anayasa Mahkemesi önünde bekleyen ve sayısı giderek artan şimdilik 1.545 başvurunun çözümü için yeterli olmayacaktır. Bu konuda mevcut başvurulara çözüm sağlayan geçici bir hüküm getirilmesi veya idare tarafından daha önce alınan sınır dışı etme kararlarının kaldırılması/geri alınması/yeniden değerlendirilmesi ya da başkaca bir çözüm bulunması gerekmektedir. Bu nedenle kararın bir örneğinin ve mevcut başvurular listesinin bilgi ve takdiri için Adalet Bakanlığı ile İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne gönderilmesi gerekir.

78. Bu çerçevede 29/10/2016 tarihinden 8/4/2019 tarihine kadar yapılmış 1.545 başvuru ile bu tarihten sonra gelmeye devam edecek aynı mahiyetteki yeni başvuruların İçtüzük'ün 75. maddesinin (5) numaralı fıkrası uyarınca bir yıl süreyle incelemesinin ertelenmesine ve ilgililerin bu hususta bilgilendirilmesine karar verilmesi gerekir.

79. Başvuruların incelenmesinin ertelenmesi Anayasa Mahkemesinin 6216 sayılı Kanun'un 49. ve İçtüzük'ün 73. maddesi uyarınca temel hakların ve özgürlüklerin korunması için alınması gerekli tedbirleri alma ve bu kapsamdaki başvuruları kabul etme konusundaki yetki ve yükümlülüklerini ise ortadan kaldırmamaktadır.

80. Son olarak kararın bir örneğinin yasama organına gönderilmesi somut başvuru bağlamında başvurucunun ihlalden kaynaklanan mağduriyetini bütünüyle gidermemektedir. Buna göre ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması ve başvurucunun ülkesinde kötü muameleye maruz kalabileceği yönündeki iddialarının araştırılıp değerlendirilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılması için dosyanın Bursa 1. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

81. Somut olayda, idare mahkemelerinde yapılacak yeniden yargılamalar sırasında başvurucuların sınır dışı edilmelerinin önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır (Y.T. [TK], B. No: 2016/22418, 1/11/2016). Başvurucunun geri gönderileceği ülkede gerçek bir kötü muamele riski altında olup olmadığının araştırılacağı süreçte sınır dışı edilmesi hâlinde maddi veya manevi bütünlüğü bakımından ciddi bir tehlike ortaya çıkabilecektir.

82. Bu durumda yeniden yargılama kararı verilmesinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeterli olmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca başvurucunun yeniden yapılacak yargılamanın sonuçlanıncaya kadar sınır dışı edilmemesine de karar verilmesi gerekir.

83. Yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 10.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

84. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

85. 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

C. Kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

D. Anayasa’nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

E. İhlalin yapısal sorundan kaynaklandığı anlaşıldığından PİLOT KARAR USULÜNÜN UYGULANMASINA,

F. Yapısal sorunun çözümü için 6458 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasında değişiklik yapılması hususundaki keyfîyetin yasama organına BİLDİRİLMESİNE,

G. Aynı konuda 29/10/2016 tarihinden sonra yapılan ve karardan sonra yapılacak başvuruların incelenmesinin kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihten itibaren 1 YIL SÜREYLE ERTELENMESİNE,

H. Anayasa Mahkemesi internet sitesi üzerinden başvuru numaraları ilan edilmek suretiyle başvuruları pilot karar kapsamına alınan ilgililerin BİLGİLENDİRİLMESİNE,

İ. İncelemesi ertelenen başvuruların listesinin idari mercilerce konuya ilişkin çözüm bulunması amacıyla Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdürlüğü ve İnsan Hakları Daire Başkanlığı ile İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne GÖNDERİLMESİNE,

J. Kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Bursa 1. İdare Mahkemesine (E.2016/1456, K.2016/1568) GÖNDERİLMESİNE,

K. Yeniden yargılama sonuçlanıncaya kadar başvurucunun SINIR DIŞI EDİLMEMESİNE,

L. 10.000 TL manevi tazminatın başvurucuya ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

M. 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

N. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA

O. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 30/5/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

EK GEREKÇE

Kötü muameleye maruz kalma riski bulunan ülkeye sınır dışı edilme kararına karşı başvurulabilecek etkili bir yargı yolu bulunmaması sebebiyle etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin başvuruda etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine, ihlalin yapısal sorundan kaynaklandığı anlaşıldığından pilot karar usulünün uygulanmasına ve yapısal sorunun çözümü için 6458 sayılı Kanunun 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasında değişiklik yapılması amacıyla keyfiyetin yasama organına bildirilmesine karar verilmiştir.

Oybirliğiyle alınan karara katılmakla birlikte aşağıdaki hususların da ek olarak belirtilmesi gerektiğini düşünüyorum.

Kararda da açıklandığı üzere 6458 sayılı Kanunun 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, sınır dışı edilmesine karar verilen yabancının veya kanunî temsilcisi ya da avukatının sınırdışı etme kararına karşı onbeş gün içinde idare mahkemesine başvurabileceği; onbeş günlük bu süre içinde ve yargı yoluna başvurulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancının -kendi rızası saklı kalmak kaydıyla- sınır dışı edilmeyeceği hükme bağlanmakta iken anılan fıkraya 676 sayılı KHK ile eklenen ibareyle “terör örgütü yöneticisi, üyesi, destekleyicisi veya çıkar amaçlı suç örgütü yöneticisi, üyesi veya destekleyicisi olanlar”, “kamu düzeni veya kamu güvenliği ya da kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar” ve “uluslararası kurum ve kuruluşlar tarafından tanımlanan terör örgütleriyle ilişkili olduğu değerlendirilenler” hakkında alınan sınır dışı etme kararının -onbeş günlük dava açma süresi ve dava açmışlarsa yargılamanın sonuçlanması beklenmeden- derhal uygulanması mümkün hâle getirilmiş bulunmaktadır.

Böylece, 676 sayılı KHK ile eklenen ve 7070 sayılı Kanunla kabul edilerek yasalaşan ibarede belirtilen kişilerden, ülkesinde yaşam hakkının ihlal edileceğini veya kötü muameleye maruz kalacağını ileri sürenler açısından -Mahkememizce bir tedbir kararı verilmediği takdirde- dava açma süresi içinde ve dava açmışlarsa yargılama sonuçlanıncaya kadar sınır dışı edilmeme imkânının kaldırıldığı görülmektedir.

Mahkememizce de kabul edildiği üzere, “terör eylemlerinin toplumları tehdit eden en önemli tehlikelerden biri olduğunda kuşku bulunmamakta” ve “modern demokrasilerde devletlerin kendi sorumluluk alanındaki bireyleri terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı korumak şeklinde pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır” (Metin Birdal [GK], B. No: 2014/15440, 22/5/2019, §§ 64,65). Bu itibarla, terör örgütüne üyeliğin suç olarak düzenlenmesi, gelişmiş demokrasilerin birçoğunda olduğu gibi ülkemizde de terörle etkili mücadele politikalarının bir parçası hâline gelmiştir (Metin Birdal, § 64). Terör örgütü veya çıkar amaçlı suç örgütü yöneticisi, üyesi, destekleyicisi olanlar veya terör örgütleriyle ilişkili olduğu değerlendirilenler açısından yapılan diğer düzenlemeler de bu kapsamdadır.

Genel gerekçesinden, bu politikaların gereği olarak ve terör örgütlerinden kaynaklanan tehditlere karşı temel hak ve hürriyetleri ve kamu düzenini korumak amacıyla yapıldığı anlaşılan söz konusu düzenleme, 6458 sayılı Kanunun 54. maddesinde haklarında sınır dışı etme kararı alınacağı belirtilen yabancılar arasında farklılık öngörerek bunlardan bir bölümünün sınır dışı edilmesini hızlandırmaktadır. Sözü edilen ihtiyacın yeni bir düzenlemeyi gerektirdiği anlaşılabilir olmakla beraber, yapılan değişiklik 53. maddenin (3) numaralı fıkrasında belirtilen imkânın bu kişiler açısından tamamen ortadan kaldırılmasına ve anılan kapsamda bulundukları iddia edilen kişilerin açtıkları davanın sonunda lehlerine bir karar verilse bile bu kararın anlamsız kalmasına yol açacak nitelikte görünmektedir.

Başka bir anlatımla, 6458 sayılı Kanunun 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b), (d) ve (k) bentlerinde sayılan yabancılar hakkında diğerlerinden farklı bir düzenleme yapılmasının meşru amacı bulunmakla birlikte ihlalin kaynaklandığı bu kanun değişikliğinin söz konusu kişilerin etkili başvuru hakkını ortadan kaldırdığı anlaşılmaktadır.

6458 sayılı Kanunun 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasında dava açma ve davayı sonuçlandırma sürelerinin onbeşer gün olarak belirlendiği ve idare mahkemelerinin bu konuda verdiği kararların kesin olduğunun belirtildiği de dikkate alındığında, sözü edilen kişiler açısından da dava açma süresi ve idare mahkemesine başvurulması hâlinde başvurucuların iddialarının değerlendirilmesine imkân verecek bir süre için sınır dışı kararının uygulanmamasını öngörecek bir düzenleme anılan kişilerin etkili başvuru hakkının ölçüsüz bir şekilde ortadan kaldırılmasını engelleyecektir.

Bu sebeplerle, söz konusu yapısal sorunun çözümü için 6458 sayılı Kanunun 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasında değişiklik yapılması hususunda yasama organına yapılan çağrının, 676 sayılı KHK ile yapılan değişiklik öncesinde yürürlükte olan düzenlemeye dönülmesi, yani anılan fıkranın “değişiklikten önceki hâle getirilmesi ya da hakkında sınır dışı etme kararı alınan kişilerin bu karara karşı dava açma süresi içinde ve dava açılması hâlinde yargılama boyunca kendiliğinden ülkede kalmalarını sağlayacak başka bir düzenleme yapılması” (§ 76) tamamen yasama organının takdir yetkisi içinde bulunmakla beraber, mutlak olarak böyle bir düzenleme yapılması yönünde çağrı şeklinde anlaşılmaması gerektiğinin ve yapılacak düzenlemeyle anılan kişiler bakımından farklı bir düzenleme getirilirken sözü edilenlerin etkili başvuru hakkının korunmasını sağlayacak başka hükümler de getirilebileceğinin açıklığa kavuşturulmasında yarar bulunmaktadır.

Üye

M. Emin KUZ

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

N.K. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/21761)

Karar Tarihi: 22/7/2020

R.G. Tarih ve Sayı: 6/10/2020-31266

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Hicabi DURSUN
		Muammer TOPAL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör	:	Hüseyin KAYA
Başvurucu	:	N.K.
Vekili	:	Av. Onur BULUT

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, hukuka aykırılığı kesin yargı kararıyla tespit edilen sınır dışı etme işlemine bağlı olarak idari gözetim altında tutulma dolayısıyla hükmedilen tazminatın yetersiz görülmesi nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, uygun olmayan koşullarda tutulma sebebiyle tazminata hükmedilmemesi nedeniyle kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 24/4/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 31/7/1988 doğumlu olup Özbekistan vatandaşıdır.

9. Başvurucu hakkında fuhuş yaptığı gerekçesiyle 4/4/2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu'nun 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) ve (d) bentleri uyarınca Balıkesir Valiliği tarafından 17/2/2015 tarihinde sınır dışı etme ve idari gözetim kararları alınmıştır. Anılan sınır dışı kararına karşı başvurucu, Balıkesir 1. İdare Mahkemesi (Mahkeme) nezdinde yürütmeyi durdurma talepli iptal davası açmıştır. Mahkeme tarafından 2/4/2015 tarihinde yürütmenin durdurulmasına, 11/9/2015 tarihinde ise sınır dışı etme işleminin iptaline karar verilmiştir. Ayrıca başvurucunun talebi üzerine İzmir 1. Sulh Ceza Hâkimliğince (Hâkimlik) 15/4/2015 tarihinde söz konusu idari gözetim sonlandırılmış ve 16/4/2015 tarihinde başvurucu serbest bırakılmıştır.

10. Başvurucu; haksız yere toplamda altmış iki gün idari gözetim altında kaldığını, bu süre zarfında elinden özel eşyalarının alındığını, hijyen koşullarının kötü olduğunu, temiz çarşaf dahi verilmediğini, adının fuhuş eylemiyle anılması nedeniyle üzüntü duyduğunu belirterek Mahkeme nezdinde 70.000 TL tazminat talepli tam yargı davası açmıştır. Mahkeme tarafından esastan incelenen davada, sınır dışı etme işleminde her ne kadar -delil yetersizliği nedenine dayanan- hukuka aykırılık tespiti bulunsa da bunun tazminat gerektiren ağırlıkta olmadığı vurgulanarak 27/10/2016 tarihinde ret kararı verilmiştir. Kararda başvurucunun yakalandığı evde Gürcistan uyruklu iki kadının daha olduğu ve ifadelerinde para karşılığı cinsel ilişkiye girme eylemini reddetmelerine karşın evde bulunan iki erkek şahsın aksini belirttiği, ayrıca Ev Arama Tutanağı'nda yatak odalarında peçete, ıslak mendil ve kullanılmış prezervatif ambalajlarının bulunduğu hususlarına vurgu yapılmıştır.

11. Başvurucu bu kararı istinaf yoluna başvurmuş, dava dilekçesinde ileri sürdüğü şikâyetleri istinaf dilekçesinde de tekrar etmiştir. İzmir Bölge İdare Mahkemesi 6. İdare Dava Dairesi (Daire) yaptığı yargılama sonucunda 2/3/2017 tarihinde verdiği kararla başvurucunun tazminat talebini kısmen kabul ederek yasal faiziyle birlikte 5.000 TL tazminata hükmetmiştir. Kararda, başvurucu hakkında tesis edilen sınır dışı etme kararının kesin yargı kararıyla ortadan kaldırıldığına vurgu yapılıp haksız tutmadan kaynaklanan manevi zarara dikkat çekilirken başvurucunun tutulma koşullarının kötü muamele oluşturduğu iddiasına dair herhangi bir incelemeye yer verilmediği görülmüştür. Gerekçenin ilgili kısmı şöyledir:

"...ülkemize yasal yollarla geçici olarak kalmak üzere giriş yapmış olan davacının yargı kararı ile gerçek ve geçerli olmadığı kesin olarak karara bağlanmış fuhuş yoluyla meşru olmayan yollarla geçimini sağlıyor olması nedeniyle sınırdışı edilmesine karar verilmesi, hukuka aykırılığı kesin hükümle belirlenmiş olan bu işlemin yerine getirilmesi için aynı nedenle 14.02.2015 - 16.04.2015 döneminde geri gönderme merkezlerinde idari gözetim altında tutularak özgürlüğünden yoksun bırakılması, ileri sürülen nedenin onur kırıcı bir neden olması, özgürlüğünden yoksun bırakıldığı süre, bu sürede yargısal başvuru yollarının kullanılmasına ilişkin yargısal sürecin işleyişi, davacının bir anne olarak çocuğu ve ülkesindeki aile çevresindeki sosyal ve ruhsal sıkıntıları ile manevi tazminatın yukarıda anılan niteliği ve ölçütlerigözönünde bulundurulduğunda; davacının yaşadığı üzüntü, korku, mahçubiyet nedeniyle gördüğü manevi zararın; 5.000,00 TL ile tazmini, tazminat isteminin fazlaya ilişkin kısmının reddi gerektiğinden..."

12. Bu karar başvurucuya 24/3/2017 tarihinde tebliğ edilmiş, başvurucu 24/4/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

13. 6458 sayılı Kanun'un başvuru konusu işlemlerin yapıldığı tarihteki hâliyle yürürlükte olan 3., 52., 53., 57., 58. ve 59. maddelerinin ilgili kısımları ile6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin ilgili kısımları için bkz. B.T. [GK], B. No: 2014/15769, 30/11/2017, §§ 19-20.

14. 6458 sayılı Kanun'un 54. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Aşağıda sayılan yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınır:

…

ç) Türkiye’de bulunduğu süre zarfında geçimini meşru olmayan yollardan sağlayanlar

d) Kamu düzeni veya kamu güvenliği ya da kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar

…"

B. Uluslararası Hukuk

1. Mevzuat

15. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "İşkence yasağı" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz."

16. Sözleşme'nin "Özgürlük ve güvenlik hakkı" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

...

f) Kişinin, usulüne aykırı surette ülke topraklarına girmekten alıkonması veya hakkında derdest bir sınır dışı ya da iade işleminin olması nedeniyle yasaya uygun olarak yakalanması veya tutulması;

...

5. Bu madde hükümlerine aykırı bir yakalama veya tutma işleminin mağduru olan herkes tazminat hakkına sahiptir."

17. 18/6/2003 tarihli ve 25142 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 16/12/1966 tarihli Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 7. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye ya da zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü muamele ya da cezalandırmaya maruz bırakılamaz. Özellikle, hiç kimse kendi özgür rızası olmadan tıbbi ya da bilimsel deneylere tabi tutulamaz."

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

18. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) yabancıların tutulma koşullarını Sözleşme’nin 3. maddesinde yer alan aşağılayıcı muamele yasağı kapsamında incelemiştir (benzer yöndeki kararlar için bkz. Ananyev ve diğerleri/Rusya, B. No:42525/07 ve 60800/08, 10/4/2012, § 120; Yarashonen/Türkiye, B. No: 72710/11, 24/9/2014, § 51; Hagyo/Macaristan, B. No: 52624/10, 23/4/2013; Abdolkhani ve Karimnia/Türkiye (2), B. No:30471/08, 1/3/2010, § 61; Dougoz/Yunanistan, B. No: 40907/98, 6/3/2001; Charahili/Türkiye, B. No: 46605/07, 13/4/2010; Moghaddas/Türkiye, B. No: 46134/08, 15/2/2011).

19. Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (f) bendi uyarınca tutulma tedbirine başvurulabilmesi bireyin suç işlemesinin veya kaçmasının engellenmesindeki gibi tutulmanın zorunluluk hâline gelmiş olması gerekmez. Anılan fıkra gereğince sınır dışı veya iade sürecinin işlediği dönemle sınırlı olmak kaydıyla herhangi bir nedenle kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması mümkündür. Bu sürecin özenli bir şekilde yürütülmemesi durumunda tutulma, anılan fıkraya uygun olmaktan çıkar. Bunun yanında özgürlükten yoksun bırakma hukuki olmalıdır. Ancak ulusal hukuka uygunluk tek başına yeterli değildir. Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrası, özgürlükten yoksun bırakmada ayrıca bireylerin keyfîliğe karşı korunması amacının da gözönünde bulundurulmasını gerektirir. Herhangi bir keyfî tutulmanın Sözleşme’yle uyumlu olduğundan söz edilemez ve Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrası bağlamında keyfîlik kavramı iç hukuka aykırılıktan öte anlamlar içerir (A. ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No: 3455/05, 19/2/2009, § 164).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

20. Mahkemenin 22/7/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

21. Başvurucu; idare tarafından hakkında hukuka aykırı şekilde sınır dışı etme ve buna bağlı olarak da idari gözetim kararları verildiğini, anılan işlemlerin hukuka aykırılıklarının yargı kararlarıyla da kesin şekilde tespit edildiğini ancak belirtilen nedenlerle kendisine verilen tazminat miktarının yetersiz olduğunu iddia ederek Anayasa'nın 19. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca Mahkeme ve Hâkimliğin kanunda öngörülen -sırasıyla on beş ve beş günlük- süreleri aşarak -7 ay ve 8 günde- karar verdiğini, bu nedenle de Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir.

2. Değerlendirme

22. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının Anayasa'nın 19. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

23. Anayasa'nın 19. maddesinin birinci fıkrasıyla ikinci fıkrasının ilgili kısmı ve dokuzuncu fıkrası şöyledir:

"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

...hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

...

Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir."

24. Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak konulduktan sonra ikinci ve üçüncü fıkralarında, şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması ancak Anayasa'nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı hâlinde söz konusu olabilir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 43).

25. İdari gözetim altına alma yetkisi Anayasa’nın 19. maddesi ve Sözleşme’nin 5. maddesi ile kabul edilmiş istisnai bir yetkidir. Buna göre bir yabancının sınır dışı edilmesi veya geri verilmesi kararının yürütülmesi sürecinde şekil ve şartları kanunla gösterilen usule uygun olarak yakalanması veya tutulu durumda bulundurulması mümkündür (Rıda Boudraa, B. No: 2013/9673, 21/1/2015, § 73). Bu gibi durumlarda bir kişinin suç işlemesinin veya kaçmasının önlenmesi gibi gerekçelere ihtiyaç bulunmaksızın sadece bu işlemlerin yürütülmesi sürecine dayanılarak idari gözetim tedbiri uygulanmasına karar verilebilir. Ancak Anayasa’nın 19. maddesi uyarınca sınır dışı etme veya iade işlemleri gerekli özen içinde yürütülmezse artık kişi özgürlüğünden ve mahrumiyetin meşruiyetinden söz edilemez (K.A. [GK], B. No: 2014/13044, 11/11/2015, § 123).

26. İdari gözetim, istisnai bir yol olduğu ve kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma sonucunu doğurduğu için bunun hukuka uygun olması ve keyfî muamele teşkil etmemesi gerekmektedir (K.A., § 124).

27. Somut olayda başvurucu, bireysel başvuruda bulunmadan önce -Anayasa Mahkemesinin de B.T. (aynı kararda bkz. §§ 70, 71, 73) kararında işaret ettiği şekilde- idari yargıda tazminat davası açmış ve her ne kadar derece mahkemesince davası esastan reddedilse de istinaf yargılamasında talebi kısmen kabul edilerek 5.000 TL tazminat almıştır. Ancak başvurucuya göre verilen tazminat Anayasa Mahkemesinin benzer yöndeki başvurularda (A.S., B. No: 2014/2841, 9/6/2016) takdir ettiği tazminat miktarından azdır.

28. Başvurucunun hukuka aykırı tutulduğu kesin yargı kararıyla tespit edilmiş ve buna bağlı olarak da belli bir miktar tazminata hükmedilmiştir. Tazminat miktarı yargı makamlarınca her olayın kendine has koşulları içinde ve belli bir dengelemeyle takdir edilmektedir. Takdir edilen bu tutar maruz kalınan hak ihlali ile açık bir orantısızlık oluşturmadığı sürece Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru incelemesinde -başvurucunun da talep ettiği şekilde- kanun yolu incelemesindekine benzer mahiyette bir tazminat miktarı hesaplamasına gitmemektedir. Buna göre başvurucunun haksız tutulması nedeniyle maruz kaldığı manevi zarar ile Daire tarafından takdir edilen tazminat miktarı arasında açık bir orantısızlık olduğundan bahsedilemez.

29. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Kötü Muamele Yasağıyla Bağlantılı Olarak Etkili Başvuru Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

30. Başvurucu; altmış iki gün boyunca tutulduğu nezarethane ve geri gönderme merkezinde (GGM) hijyenik olmayan nemli bir ortamda kaldığını, elinden özel eşyalarının alındığını, temiz çarşaf dahi verilmediğini iddia etmiştir. Bu nedenle başvurucuya göre Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağı ve bu yasakla bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkı ihlal edilmiştir.

2. Değerlendirme

31. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz."

32. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" kenar başlıklı 40. maddesi şöyledir:

"Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.

33. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Başvurucunun GGM'deki tutulma koşulları nedeniyle kötü muamele yasağının ve buna dair etkili bir yargı yolu bulunmadığı için etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaları, Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesi kapsamında değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

34. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

35. İşkence ve kötü muamele yasağına ilişkin şikâyetlerin devletin negatif ve pozitif yükümlülükleri dikkate alınarak maddi boyutlar ve usul boyutları bakımından ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir. Devletin negatif yükümlülüğü bireyleri işkence, insanlık dışı, aşağılayıcı muameleye ya da cezaya tabi tutmama sorumluluğunu içerirken devletin pozitif yükümlülüğü hem bireyleri bu tür muamelelerden korumayı (önleyici yükümlülük) hem de etkili bir soruşturma yoluyla sorumluların tespiti ve cezalandırılması sorumluluğunu (soruşturma yükümlülüğü) içermektedir. İşkence ve kötü muamele yasağının maddi boyutu, negatif yükümlülük ile önleyici yükümlülüğü kapsamakta; pozitif yükümlülüğün alanında kalan soruşturma yükümlülüğü ise usul boyutunu oluşturmaktadır (benzer yöndeki inceleme usulünü içeren kararlar için bkz. Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 75; Mehmet Şah Araş ve diğerleri, B. No: 2014/798, 28/9/2016, § 64; Mustafa Rollas, B. No: 2014/7703, 2/2/2017, § 49).

36. Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında idari gözetim altında tutulan yabancıların tutulma koşullarını devletin pozitif yükümlülüğü ile bağlantılı olarak kötü muamele yasağı kapsamında incelemiştir (Rıda Boudraa; K.A.; F.A. ve M.A., B. No: 2013/655, 20/1/2016; A.V. ve diğerleri, B. No: 2013/1649, 20/1/2016; F.K. ve diğerleri, B. No: 2013/8735, 17/2/2016; T.T., B. No: 2013/8810, 18/2/2016; A.S., B. No: 2014/2841, 9/6/2016; I.S. ve diğerleri, B. No: 2014/15824, 22/9/2016).

37. Kişinin ihlal iddialarına konu yerden ayrılmış olması durumunda tutma hâli de sona ereceğinden tutmadan kaynaklanan ihlalin devam ettiğinden söz edilemez. Ayrıca gözetim merkezinden ayrılarak hürriyetine kavuşan kişinin tutma koşullarının geleceğe yönelik olarak düzeltilmesini istemesinde hukuki yararı kalmayacaktır. Bu itibarla gözetim merkezinden salıverilen yabancılar yönünden artık mevcut ihlali önleyici ya da tutma koşullarının geleceğe yönelik olarak düzeltilmesini temin edici hukuk yollarına başvurulması anlamını yitirmekte, bu durumda uğranılan zararları tazmin edici mekanizmaların varlığı yeterli hâle gelmektedir. Dolayısıyla gözetim merkezlerinden salıverilenlerin ayrıldıkları tarihe kadar maruz kaldıkları tutma koşullarına ilişkin şikâyetleri bakımından etkili hukuk mekanizmasının tazminat yolu olduğu söylenebilir (B.T., § 49).

38. İdari gözetim altında tutma, idari nitelik taşıyan bir karara dayanmaktadır. Öte yandan yabancıların idari gözetim altında tutulduğu nezarethane ve GGM'lerin yönetim, denetim ve işletilmesi İçişleri Bakanlığı tarafından yürütülen bir kamu hizmetidir. Yabancıların tutuldukları nezarethane ve GGM'lerin koşullarının ilgili ulusal ve uluslararası hukukta belirtilen standartlara uygun hâlde bulundurulması İçişleri Bakanlığının sorumluluğundadır (B.T., § 53).

39. 2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde, idari işlem ve eylemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından idari yargıda tam yargı davası açılabileceği belirtilmiştir. Buna göre idarenin işlem ve eylemlerinden kaynaklanan her türlü zararın idari yargıda açılacak bir tam yargı davasına konu edilmesi mümkündür. Anılan kuralda idari işlem veya eylem türleri yönünden herhangi bir ayrım yapılmadığından idari fonksiyona giren her türlü işlem veya eylem sebebiyle oluşan zararın tazmininin bu kurala dayanılarak idari yargıda açılacak bir tam yargı davasıyla istenebilmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla herhangi bir idari eyleme ilişkin zararın idari yargıda dava konusu edilebilmesi için 2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yeterli bir yasal zemin oluşturduğu görülmektedir. Bu durumda nezarethane ve GGM'lerdeki tutulma koşullarının hukuka uygun olmaması nedeniyle doğan zararların 2577 sayılı Kanun'un 2. maddesi uyarınca idari yargıda tam yargı davasına konu edilmesinin olanaklı olduğu sonucuna varılmaktadır (B.T., § 54).

40. Bu bağlamda idari yargıda açılacak tam yargı davasında idare mahkemesinin tutulma koşullarının ilgili ulusal ve uluslararası hukuka uygun olup olmadığını denetleme ve bu çerçevede tutulma koşullarının hukuka aykırı olduğunu tespit etmesi hâlinde -zararın ve bu zararla tutulma koşulları arasında illiyet bağının da bulunması kaydıyla- tazminata hükmetme yetkisini haiz olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır (B.T., § 55).

41. Somut olayda başvurucunun dava dilekçesinde ve istinaf dilekçesinde tutulma koşullarından açıkça şikâyet ettiği görülmektedir. Buna karşın hem derece mahkemesi kararında hem de kanun yolu incelemesinde başvurucunun anılan iddiaları değerlendirilmediği gibi neden değerlendirilmediğine ilişkin bir açıklama da yapılmamıştır (bkz. §§ 10, 11). Mahkeme ve Daire tarafından yapılan incelemede davanın sadece haksız tutma iddiasına hasredilerek tutulma koşulları bakımından kötü muamele yasağının ihlal edildiği yönündeki iddia hususunda bir araştırma faaliyetine girişilmemesi ve buna göre varılacak yargısal kanaatin verilen karara yansıtılmaması tutma koşullarının insani standartlara uygun olup olmadığı yolunda bir denetim yapılmadığını göstermektedir.

42. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

43. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesini ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

44. Başvurucu ihlalin tespit edilmesini istemiş ve 100.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

45. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir(Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

46. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

47. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir. (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

48. İncelenen başvuruda Mahkemenin başvurucunun tazminat isteminin esasını incelememesi sebebiyle kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

49. Bu durumda kötü muamele yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş; yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Balıkesir 1. İdare Mahkemesine (E.2015/2047, K.2016/1466) gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

50. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için iddia edilen hukuka aykırılığın tespiti durumunda başvurucunun tazminat talebini de esastan değerlendirecek bir yeniden yargılama yapılacağından başvurucunun tazminat talebinin bu aşamada reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

51. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun kamuya açık belgelerde kimliğinin RESEN GİZLİ TUTULMASINA,

B. 1. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin kötü muamele yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Balıkesir 1. İdare Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

F. 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin bilgi için İzmir Bölge İdare Mahkemesi 6. İdare Dava Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

İ. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 22/7/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

S.B. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/19758)

Karar Tarihi: 2/12/2020

R.G. Tarih ve Sayı: 19/2/2021-31400

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		Celal Mümtaz AKINCI
		Rıdvan GÜLEÇ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
Raportör	:	Hasan SARAÇ
Başvurucu	:	S.B.
Vekili	:	Av. Abdulhalim YILMAZ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yaşamına ya da maddi ve manevi bütünlüğüne yönelik risk bulunan ülkeye sınır dışı edilme işlemine karşı açılan davada adli yardım talebinin reddedilerek davanın incelenmemesi nedeniyle kötü muamele yasağıyla bağlantılı olan etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/4/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmiştir.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Çeçen uyruklu ve Rusya Federasyonu (Dağıstan Cumhuriyeti) vatandaşı olan başvurucu, kendisine ve ailesine yönelik baskılar nedeniyle 2013 yılında Türkiye'ye yasal yollardan giriş yapmıştır.

10. Yasal ikamet izni almak için müracaat ettiği İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünde başvurucu gözaltına alınmış ve 14/1/2015 tarihinde hakkında sınır dışı etme kararı verilmiştir.

11. Başvurucu anılan kararın iptali için 13/2/2015 tarihinde İstanbul 1. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır. Başvurucu dilekçesinde; dinî inaçları ve siyasi düşünceleri nedeniyle ülkesini terk etmek zorunda kaldığını, Türkiye'de çalışma izni olmadığını, bir işi veya geliri bulunmadığını beyan etmiştir.

12. Mahkeme 19/2/2015 tarihinde Türkiye ile Rusya arasında ikili yardım anlaşması olmadığı gerekçesiyle adli yardım talebinin reddine karar vermiştir. Başvurucunun yaptığı itiraz da adli yardım talebinin kabul edilmesi için gerekli şartların gerçekleşmediği gerekçesiyle İstanbul 2. İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.

13. Mahkeme, söz konusu kararlara istinaden harç ve yargılama giderlerinin otuz gün içinde ödenmesine ilişkin yazıyı başvurucuya göndermişse de başvurucu söz konusu ödemeyi yaptığına dair makbuzu Mahkemeye teslim etmemiştir.

14. Mahkeme, verilen süre içinde harç ve posta giderlerinin yatırılmaması nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına 2/6/2015 tarihinde karar vermiştir.

15. Söz konusu karar, adli yardım talepli olarak başvurucu tarafından temyiz edilmiştir. Danıştay Onuncu Dairesi (Daire) adli yardım koşullarının gerçekleşmediği gerekçesiyle talebi reddetmiş, temyiz incelemesi için harç ve giderlerin on beş gün içinde yatırılması gerektiğini başvurucuya bildirmiştir.

16. Başvurucunun ödeme yapmaması üzerine Daire, dosya hakkında kararın temyiz edilmemiş sayılmasına 25/1/2016 tarihinde karar vermiştir.

17. Başvurucu anılan karara karşı adli yardım talepli olarak karar düzeltme başvurusu yapmıştır. Başvurucu, Dairenin yakın zamanda verdiği çok sayıda kararda -Rusya vatandaşı ve yoksul olması nedeniyle- adli yardım taleplerinin kabul edilmesi gerektiğinden bahisle adli yardım talebi reddedilen kişiler hakkında verilen yerel mahkeme kararlarını bozduğunu belirtmiş ve ilgili ilamları ibraz etmiştir.

18. Daire 21/9/2016 tarihli kararı ile adli yardım talebini reddederek harçların tamamlanmasına karar vermiştir.

19. Başvurucu, maddi durumunun söz konusu ödemeleri yapmaya imkân vermediğini belirterek giderlerin adli yardım ödeneğinden karşılanmasını talep etmiştir.

20. Daire, karar düzeltme masraflarının yatırılmamış olması nedeniyle karar düzeltme talebinde bulunulmamış sayılmasına 8/12/2016 tarihinde karar vermiştir.

21. Anılan kararın başvurucuya 8/3/2017 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine başvurucu 7/4/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal ve Uluslararası Hukuk

22. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında ulusal ve uluslararası mevzuata ayrıntılı olarak yer verilmiştir. Somut olayda ilgili kararlarda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendirme yapılmıştır (A.A. ve A.A. [GK], B. No: 2015/3941, 1/3/2017, §§ 28-38).

B. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Uygulaması

23. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin sınır dışı kararının uygulanması hâlinde yaşam hakkı ile kötü muamele yasağının ihlal edileceğine ilişkin şikâyetler ve bu bağlamda etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddialarıyla ilgili içtihatları için bkz. Yusuf Ahmed Abdelazım Elsayad, B. No: 2016/5604, 24/5/2018, § 38.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 2/12/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

25. Başvurucu; Rusya'ya sınır dışı edildiği takdirde mensup olduğu etnik köken nedeniyle yaşam hakkının tehlikeye gireceğini veya işkence ve kötü muameleye maruz kalacağını, sınır dışı işleminin iptali için açmış olduğu davada adli yardım taleplerinin baştan beri reddedilmesi nedeniyle davanın esasına ilişkin bir değerlendirme yapılamadığını, 13/2/2015 tarihinde vermiş olduğu dilekçe ile başlayan dava sürecinin 7/3/2017 tarihinde sonuçlandığını, aynı hususta yapılan çok sayıdaki temyiz başvurusunda Dairenin yerel mahkeme kararlarını bozduğunu, bu nedenle etkili bir yargısal yoldan yararlanamadığını beyan ederek Anayasa'nın 17. ve 36. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı, işkence ve eziyet yasağı, adil yargılanma ve bu haklarla bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

26. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.”

27. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

28. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" kenar başlıklı 40. maddesi şöyledir:

"Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.

29. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun sınır dışı edilmesi hâlinde yaşamının ya da özgürlüğünün tehlikeye düşeceğine ilişkin iddiaları Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası, sınır dışı etme kararının iptali için açılan dava ile bu davanın yargısal incelemelerinin yapıldığı diğer yargısal süreçlerin tamamında harç ve posta giderlerini ödeyememesi ve adli yardım talebinin reddedilmesi nedeniyle ileri sürdüğü şikâyetler Anayasa'nın 17. maddesiyle bağlantılı olarak 40. maddesi kapsamında görülmüştür. Somut olayda öncelikli olarak etkili başvuru hakkı bakımından bir inceleme yapılacaktır.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

30. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği, Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulabilmesi için olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Başvurucunun bireysel başvuru konusu şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında bu makamlara sunması, bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (İsmail Buğra İşlek, B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17).

31. Anayasa'nın 40. maddesinde, anayasal hakları ihlal edilen herkesin yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkı (etkili başvuru hakkı) güvence altına alınmıştır. Ayrıca kötü muamele yasağının güvence altına alındığı Anayasa'nın 17. maddesinde, hakkında sınır dışı kararı verilen bir yabancıya bu karara karşı etkili bir şekilde karşı çıkma imkânı sağlanmaktadır (A.A. ve A.A., § 60).

32. Başvuru konusu olayda, Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan bir hakkı ihlal edilen yabancının adli yardım talebinin kabul edilmemesine bağlı olarak davanın esasının incelenememesin Anayasa'nın 40. maddesine aykırı olduğu iddia edilmektedir. Başvurucunun iddialarının bir bütün olarak değerlendirilmesi neticesinde Anayasa'nın 17. ve 40. maddelerinde yer alan ilkeler ışığında esas yönünden yapılacak incelemede değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle açıkça dayanaktan yoksun olmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

33. Yabancıların ülkeye girişleri, ülkede ikamet edişleri ve ülkeden çıkarılmalarına ilişkin konuları devletlerin egemenlik yetkisi kapsamında kalmakta olup bu hususta devletin yabancıları ülkeye kabul etmekte veya ülkeden sınır dışı etmekte takdir yetkisinin bulunduğu kuşkusuzdur (A.A. ve A.A., § 54).

34. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı ilkesi ve yasağıyla korunan hakların gerçek anlamda güvence altına alındığından bahsedilebilmesi için devletin kötü muamelede bulunmaması yeterli olmayıp aynı zamanda bireyleri, kendi görevlilerinin ve üçüncü kişilerin kötü muamele oluşturabilecek eylemlerine karşı koruması da gerekmektedir (A.A. ve A.A., § 57).

35. Anayasa'nın 5., 16. ve 17. maddeleri uluslararası hukuk ve özellikle de Türkiye'nin taraf olduğu Cenevre Sözleşmesi'nin ilgili hükümleri ile birlikte yorumlandığında devletin egemenlik yetkisi alanında olup gönderildikleri ülkede kötü muameleye maruz kalabilecek yabancıların da maddi ve manevi varlıklarına yönelik risklere karşı korunmalarının devletin pozitif yükümlülükleri arasında yer aldığının kabulü gerekir. Anılan pozitif yükümlülük kapsamında, sınır dışı edilecek kişiye ülkesinde karşılaşabileceği risklere karşı gerçek anlamda bir koruma sağlanabilmesi için sınır dışı kararına karşı etkili bir karşı çıkma imkânı tanınması gerekir. Aksi hâlde sınır dışı edildiğinde kötü muameleye maruz kalma riski altında olduğunu iddia eden ve bu iddiasını delillendirme konusunda devlete göre daha kısıtlı imkânlara sahip olan yabancıya gerçek anlamda bir koruma sağlanabildiğinden bahsetmek mümkün olmayacaktır (A.A. ve A.A., §§ 59, 60).

36. Dolayısıyla kötü muameleye karşı koruma pozitif yükümlülüğünün -anılan yasağın koruduğu hakların doğası gereği- hakkında sınır dışı kararı verilen bir yabancıya iddialarını araştırtma ve bu kararı adil bir şekilde inceletme imkânı sağlayan usul güvencelerini de içerdiği kuşkusuzdur. Bu çerçevede sınır dışı etme işlemi sonucunda yabancının gönderileceği ülkede kötü muamele yasağının ihlal edileceğinin iddia edilmesi hâlinde idari ve yargısal makamlar tarafından söz konusu ülkede gerçek bir ihlal riskinin bulunup bulunmadığı ayrıntılı şekilde araştırılmalıdır. Anılan usul güvencelerinin bir gereği olarak idari makamlar tarafından alınan sınır dışı kararlarının bağımsız bir yargı organı tarafından denetlenmesi, bu denetim süresince sınır dışı kararlarının icra edilmemesi ve yargılama sürecine tarafların etkili katılımının sağlanması gerekir (A.A. ve A.A., §§ 61, 62).

37. Öte yandan Anayasa’nın 40. maddesinde Anayasa'da güvence altına alınmış etkili başvuru hakkı anayasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren herkese hakkın niteliğine uygun olarak iddialarını inceletebileceği makul, erişilebilir, ihlalin gerçekleşmesini veya sürmesini engellemeye ya da sonuçlarını ortadan kaldırmaya (yeterli giderim sağlamaya) elverişli idari ve yargısal yollara başvuruda bulunabilme imkânı sağlanması olarak tanımlanabilir (Yusuf Ahmed Abdelazım Elsayad, § 59). Bu başvuru yolunun mevzuatta tanımlanması tek başına yeterli olmayı aynı zamanda uygulamada da etkili olması gerekmektedir.

38. Yukarıda yer verilen ilkelerde görüldüğü üzere sınır dışı edilmesine karar verilen yabancıya, kötü muamele yasağına karşı koruma yükümlülüğü uyarınca bu karara etkili bir karşı çıkma imkânı tanınması gerekmektedir. Bu değerlendirme ise anılan yasağın doğası gereği içerdiği kabul edilen usul güvencelerinin ilk bakışta bağlantılı olduğu hakkın niteliğine ve şikâyetin kapsamına uygun olarak her olayda ayrı yapılması gerekir (Yusuf Ahmed Abdelazım Elsayad,§ 64)

39. Öte yandan derece mahkemeleri başvurucuların adli yardım taleplerini değerlendirme noktasında Anayasa Mahkemesine göre daha iyi bir konumdadır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin başvurucuların derece mahkemesindeki yargılama sırasında adli yardımı hak edip etmediklerini belirleme gibi bir görevi de bulunmamaktadır. Bununla birlikte söz konusu taleplerin reddedilmesinin kişilerin Anayasa ile güvence altına alınan hakları üzerindeki etkilerini incelemek Anayasa Mahkemesinin görevidir. Bu bağlamda derece mahkemelerinin adli yardım taleplerini reddederken gösterdikleri gerekçe önemlidir.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

40. Bu ilkeler çerçevesinde Mahkemenin ve kanun yolu aşamasında ise Danıştay ilgili dairesinin ileri sürülen iddialar karşısında göstermiş olduğu yargısal tutumun incelenmesi gerekmektedir. "Olay ve Olgular" bölümünde (bkz. §§ 8-21) açıklandığı üzere Çeçen etnik unsuruna mensup başvurucu, vatandaşı olduğu Rusya Federasyonu'nun siyasi ve dinî sebeplerle yapmış olduğu baskılar sonucunda ailesiyle birlikte 2013 yılında Türkiye'ye yasal yollardan girdiğini, herhangi bir işte çalışmadığını, gelirinin veya mal varlığının bulunmadığını beyan ederek sınır dışı etme işleminin iptali için adli yardım talepli olarak dava açmıştır.

41. Başvurucu; Ankara, Çanakkale, Bursa'da bulunan muhtelif idare mahkemeleri tarafından verilen ve kendisi ile aynı etnik kökene mensup yabancı kişilerle ilgili olarak açılan ve aynı talepleri içeren dilekçeler sonrasında bu yer mahkemelerinin vermiş olduğu adli yardım taleplerinin kabul edildiğine ilişkin ara kararlarını sunmuştur. Ayrıca başvurucu tarafından aynı Daireye ait bazı kararlar ibraz edilmiştir. Söz konusu kararlarda; adli yardım hususunda Rusya Federasyonu ile Türkiye Cumhuriyeti arasında imzalanmış çok taraflı sözleşmenin var olduğu, bu nedenle aynı durumda olan yabancılar hakkında adli yardımdan yararlanma koşulu olarak aranan karşılıklılık şartının gerçekleştiğinin belirtildiği ve mahkemeler tarafından diğer koşulların -ödeme gücünden yoksunluk ve taleplerin açıkça dayanaktan yoksun olmaması- sağlanıp sağlanmadığının araştırılmaması nedeniyle yerel mahkeme hükümlerinin Daire tarafından bozulduğu anlaşılmaktadır.

42. Somut başvuruda, adli yardım talebi içeren iptal davası ile başlayan yargısal süreçte sonuç olarak Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasının başvurucunun beyan ve iddia ettiği en başta adli yardım koşullarının var olup olmadığı hususunda herhangi bir araştırma ve değerlendirme yapılmaksızın sadece harç ve giderlerin süresinde yatırılmaması nedeniyle Mahkeme tarafından incelenmediği anlaşılmıştır.

43. Bu doğrultuda kanun yolu inceleme aşamasında da Danıştayın Mahkemenin kabulü ile aynı yaklaşımı göstererek temyiz başvurusunda bulunulmamış sayılmasına karar vermesiyle başvurucunun ekonomik durumunun söz konusu ödemeyi gerçekleştirmeye elverişli olmadığını başından beri ifade etmesine rağmen adli yardım hususunda herhangi bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmıştır. Özellikle başvurucunun Daireye sunduğu ve kendisi gibi Rusya vatandaşı olup aynı koşullara sahip Çeçen uyrukluların adli yardımdan yararlandırıldığı hâlde kendisinin yararlandırılmaması ile ilgili herhangi bir değerlendirme yapılmadığı görülmüştür.

44. Beyan ettiği şartlar çerçevesinde ihlal iddialarını kanıtlamak konusunda devlete göre dezavantajlı pozisyonda olan yabancı uyruklu başvurucunun maddi olgulara dayalı iddialarının İdare Mahkemesi tarafından herhangi bir araştırma yapılmaksızın davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi ve böylece iddiaların esası hakkında bir inceleme yapılmaması nedeniyle somut olayda başvurucuya, kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetler yönünden etkili başvuru imkânının sağlandığının söylenebilmesi mümkün değildir.

45. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesiyle bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

46. Etkili başvuru hakkının ihlaline karar verilmesiyle birlikte sınır dışı etme kararının uygulanması hâlinde kötü muamele yasağının ihlal edileceğine ilişkin iddiaların İdare Mahkemesi tarafından araştırılabilmesi imkânı ortaya çıkmıştır. Bu nedenle ikincillik ilkesi gereği, kötü muamele yasağı ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddialar bakımından bu aşamada ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

47. 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

48. Başvurucu ihlalin tespit edilmesini istemiş ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

49. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

50. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

51. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

52. Somut olayda Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

53. Bu durumda etkili başvuru hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 1. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

54. İhlal tespitinin yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından ayrıca tazminata hükmedilmesine gerek görülmemiştir.

55. 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun kamuya açık belgelerde kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. Anayasa’nın kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesiyle bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin etkili başvuru hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 1. İdare Mahkemesine (E.2015/330, K.2015/1212) GÖNDERİLMESİNE,

E. Yeniden yapılacak yargılama sonuçlanıncaya kadar başvurucunun SINIR DIŞI EDİLMEMESİNE,

F. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

G. 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

H. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

İ. Kararın bir örneğinin İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne GÖNDERİLMESİNE,

J. Kararın bir örneğinin bilgi için Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 2/12/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

A.A.K. ve DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2016/43088)

Karar Tarihi: 3/12/2020

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Burhan ÜSTÜN
		Hicabi DURSUN
		Muammer TOPAL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör	:	Sinan ARMAĞAN
Başvurucu	:	A.A.K. ve diğerleri (bkz. ekli liste)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; öldürülme veya kötü muameleye maruz kalma riski bulunan ülkeye sınır dışı etme kararı verilmesi ve geri gönderme merkezindeki tutma koşulları nedenleriyle kötü muamele yasağının, sınır dışı etme kararına karşı başvurulabilecek etkili bir yargı yolu bulunmaması nedeniyle etkili başvuru hakkının, idari gözetim altında tutmanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, idari gözetim kararına itiraz kabul edildiği hâlde lehe vekâlet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle de adil yargılanma ve mülkiyet haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Ekli tabloda yer verilen başvurulara ait başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra başvurular Komisyonlara sunulmuştur.

3. Başvurucular, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün (İçtüzük) 73. maddesi uyarınca sınır dışı işleminin yürütmesinin tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

4. Komisyonlarca tedbir talebinin Bölüm tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden İçtüzük'ün 73. maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm tarafından İçtüzük'ün 73. maddesi uyarınca ekli tabloda belirtilen başvuruların tamamında sınır dışı işleminin tedbiren durdurulmasına karar verilmiştir.

6. Başvurucuların bir kısmı, bireysel başvuru harç ve masraflarını karşılama imkânlarının bulunmadığını belirterek adli yardım talebinde bulunmuştur.

7. Konularının aynı olması nedeniyle ekli listede numaraları belirtilen başvuruların 2016/43088 numaralı bireysel başvuru ile birleştirilmesine ve incelemenin bu dosya üzerinden yapılmasına karar verilmiştir.

8. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

10. Muhtelif ülkelerin vatandaşı olan başvurucular hakkında farklı tarihlerde 4/4/2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b), (d) ve (k) bentleri kapsamında ilgili valilikler tarafından sınır dışı etme kararı tesis edilmiş, ayrıca başvurucuların bir kısmı idari gözetim altına alınarak geri gönderme merkezlerine konulmuştur.

11. Başvurucular 3/10/2016 tarihli ve 676 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (676 sayılı KHK) ile 6458 sayılı Kanun'da yapılan değişiklik sonrasında sınır dışı etme işlemi yönünden etkili bir iç hukuk yolu bulunmadığını belirterek değişik tarihlerde doğrudan bireysel başvuruda bulunmuştur.

12. Başvurucuların bir kısmı bireysel başvuru yaptıktan sonra sınır dışı işleminin iptali amacıyla ilgili idare mahkemelerinde dava açmıştır. Mahkemeler, başvurucular hakkında alınan sınır dışı etme kararının mevzuata uygun olduğunu belirterek davaların reddine karar vermiştir. Bununla birlikte başvurucuların bireysel başvurularına konu ettiği husus idare mahkemelerindeki yargılama süreci değil sınır dışı etme işlemlerinin kendisidir.

13. Karar tarihi itibarıyla tüm başvurucuların tutuldukları geri gönderme merkezinden salıverildikleri anlaşılmıştır.

14. Tüm başvurular otuz günlük yasal başvuru süresi içinde yapılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

15. İlgili hukuk için bkz. A.A. ve A.A. [GK], B. No: 2015/3941, 1/3/2017, §§ 28-38; T.T., B. No: 2013/8810, 18/2/2016, §§ 22-25; B.T. [GK], B. No: 2014/15769, 30/11/2017, §§ 19-38; Bılal Abdulsattar El Ravıye ve diğerleri, B. No: 2018/27603, 15/5/2020, §§ 12-14.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

16. Mahkemenin 3/12/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talepleri Yönünden

17. Adli yardım talebinde bulunan başvurucuların başvuru giderlerini karşılayabilecek ölçüde mal varlıklarının bulunmadığı ve taleplerinin dayanaktan yoksun olmadığı anlaşılmış olup 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 334. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca adli yardım taleplerinin kabulü ile yargılama giderlerini ödemekten geçici olarak muaf tutulmalarına karar verilmesi gerekir.

B. İdari Gözetim Kararına İlişkin İddialar

18. Bir kısım başvurucu, idari gözetim altında tutulmaları nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, insan haysiyetiyle bağdaşmayan koşullarda geri gönderme merkezinde tutulmaları nedeniyle de kötü muamele yasağının ihlal edildiğini iddia etmiş; bu konularda şikâyetini ileri sürebileceği etkili bir başvuru mekanizması bulunmadığını ifade etmiştir.

19. Anayasa Mahkemesi B.T. başvurusunda idari gözetim altında tutulma yerlerinin yönetim, denetim ve işletilmesinin İçişleri Bakanlığı tarafından yürütülen bir kamu hizmeti olduğunu, 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesine göre idari işlem ve eylemlerden dolayı kişisel hakkı doğrudan etkilenenlerin idari yargıda tam yargı davası açabileceğini, teorik düzeyde mevcudiyeti tespit edilen bu yolun -sırf bilgi eksikliği nedeniyle- fiiliyatta hiç işletilmemesinin etkisiz olduğu biçiminde yorumlanamayacağını belirtmiş ve yabancının salıverilmesi hâlinde etkili hukuk mekanizmasının tam yargı davası olduğunu ifade etmiştir (B.T., §§ 45-58).

20. Anayasa Mahkemesi aynı başvuruda, idari gözetimi sona erdirilen başvurucuların hukuka aykırı olarak idari bir kararla özgürlüklerinden yoksun bırakılmaları nedeniyle uğradıklarını öne sürdükleri maddi ve manevi zararlarının karşılanması bakımından başarı şansı sunma, yeterli giderim sağlama kapasitesini haiz ve ulaşılabilir olduğu görülen tam yargı davası yolu tüketilmeden yapılan başvuruların incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmadığı sonucuna varmıştır (B.T., § 73; A.A., B. No: 2014/18827, 20/12/2017, § 37).

21. Anayasa Mahkemesi R.M. ve diğerleri (B. No: 2015/19133, 17/4/2019, § 31) başvurusunda bir kez daha yukarıda yer verilen ilkelere bağlı kaldığını vurgulamıştır. Başvurucuların geri gönderme merkezinde tutulmaları nedeniyle kötü muamele yasağı ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiaları bakımından açıklanan ilkelerden ayrılmayı gerektiren bir husus bulunmamaktadır.

22. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

23. Bununla birlikte bu aşamada oluşan durum nedeniyle mevcut başvurular yönünden işbu kararın ardından açılması muhtemel idari davaların süresine ilişkin olarak bir hususun açıklığa kavuşturulması zorunluluğu hasıl olmuştur.

24. Öncelikle vurgulanmalıdır ki idari yargı yerlerinde açılacak davaların süresine ilişkin koşulları incelemek ve idari davaların süresinde açılıp açılmadığını değerlendirmek ilgili mahkemelerin takdirindedir. Öte yandan inceleme konusu başvuruda olduğu gibi B.T. kararındaki içtihat değişikliğinin Resmî Gazete'de yayımlandığı 16/2/2018 tarihinden önce tam yargı davası yolu tüketilmeden, doğrudan Anayasa Mahkemesine yapılan müracaatların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmasını müteakip açılacak davalarda dava açma süresinin derece mahkemelerince bu kişilerin mahkemeye erişim haklarının ihlaline neden olmayacak biçimde değerlendirilmesi gerektiğine de işaret edilmelidir (B.T., § 59).

25. Kötü muamele yasağı ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden başvuru yollarının tüketilmemesine istinaden kabul edilemezlik kararı verildiğinden anılan yasak ve hakla bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiasının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

C. Lehe Vekâlet Ücreti Hükmedilmediğine İlişkin İddia

26. Bir kısım başvurucu, idari gözetim kararına itirazlarının sulh ceza hâkimliklerince kabul edilmesine rağmen lehlerine vekâlet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

27. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, anayasal açıdan önem taşımayan ve başvurucunun önemli bir zarara uğramadığı başvuruların esastan incelenmeksizin reddedilebileceği hüküm altına alınmıştır.

28. Anılan hükümle anayasal ve kişisel önemden yoksun başvuruların esastan incelenmemesine imkân tanıyan ek bir kabul edilebilirlik kriteri getirilmiştir. Dolayısıyla diğer tüm kabul edilebilirlik kriterlerini taşısa hatta esas hakkında incelemeye geçildiğinde ihlal kararı verilebilecek nitelikte olsa bile kanunda belirtilen nitelikteki bir başvuru kabul edilemez bulunabilecektir (K.V. [GK], B. No: 2014/2293, 1/12/2016, § 55).

29. Somut olayda başvurucular, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre lehlerine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucuların iddialarının özü mahkemeye erişim ve mülkiyet haklarının ihlal edildiğine yönelik olup başvurucuların dile getirdiği şikâyetlere benzer şikâyetlerin Anayasa Mahkemesince daha önce incelendiği ve ilgili Anayasa kurallarının yorumlandığı anlaşılmaktadır.

30. Başvurucular açısından önem taşıyan husus, kesin nitelikteki kararla yararlarına bir miktar vekâlet ücreti takdir edilmemesidir. Takdir edilmeyen vekâlet ücreti nedeniyle başvurucuların içinde bulunduğu kişisel koşullara göre kendilerine ciddi anlamda zarar verdiği ve kendileri için ne denli önemli olduğu hususunda herhangi bir açıklamalarının olmadığı da gözetildiğinde önemli bir zarar olduğu kanaatine ulaşılamamıştır (benzer yöndeki bir değerlendirme için bkz. Daygınat Magomedzhamılova ve diğerleri, B. No: 2015/516, 20/3/2019, §§ 33-42).

31. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın yorumlanması ve uygulanması açısından önem taşımadığı gibi başvurucuların da önemli bir zarara uğramadığı sonucuna varıldığından anayasal ve kişisel önemden yoksun olduğu anlaşılan başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

D. Sınır Dışı Etme İşlemine İlişkin İddialar

1. Kötü Muamele Yasağıyla Bağlantılı Olarak Etkili Başvuru Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucuların İddiaları

32. Bazı başvurucular 676 sayılı KHK ile yapılan değişiklik sonrasında idare mahkemelerinde açtıkları iptal davasının sınır dışı işleminin kendiliğinden durdurmaması nedeniyle pratikte etkili bir yol olmaktan çıktığını, bu konuda bireysel başvuru dışında etkili bir yargı yolu bulunmadığını ileri sürmüşlerdir.

b. Değerlendirme

i. Kabul Edilebilirlik Yönünden

33. Başvurucular, kötü muameleye maruz kalma riski bulunan ülkeye sınır dışı edilme kararına karşı başvurabilecekleri etkili bir yargısal yol bulunmaması nedeniyle etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmekte ve ihlal iddialarını mevzuat değişikliğine dayandırmaktadır.

34. Sınır dışı etme işlemlerine karşı etkili bir başvuru mekanizması bulunmadığı ve bu durumun mevzuattan kaynaklandığı sonucuna ulaştığı Y.T. ([GK], B. No: 2016/22418, 30/5/2019) kararı sonrasında 6/12/2019 tarihli ve 7196 sayılı Kanun'un 75. maddesiyle 6458 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasında bazı değişiklikler yapılmıştır.

35. Pilot karar usulüyle ele alınan Y.T. kararında bir yıllık süre içinde Anayasa Mahkemesinin önündeki mevcut başvurulara çözüm sağlayan geçici bir hüküm getirilmesi veya idare tarafından daha önce alınan sınır dışı etme kararlarının kaldırılması/geri alınması/yeniden değerlendirilmesi ya da başkaca bir çözüm bulunması gerektiği de belirtilmiştir (Y.T. § 77).

36. Y.T. kararı ve 7196 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonrasında ortaya çıkan yeni hukuki durumda başvurucuların etkili başvuru hakkına ilişkin iddiaları yönünden mağdur statüsünün devam edip etmediği hususunun işin esasıyla birlikte incelenmesi uygun bulunmuştur.

ii. Esas Yönünden

(1) Genel İlkeler

37. Genel ilkeler için bkz. Y.T. aynı kararda bkz. §§ 45-51.

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

38. Başvurucular geri gönderilmeleri hâlinde ülkelerinde kötü muameleye maruz kalma riski altında olmalarına rağmen pratikte iddialarını dile getirebilecekleri etkili bir başvuru yolu bulunmadığını belirtmektedir.

39. 676 sayılı KHK ile yapılan değişiklikle birlikte 6458 sayılı Kanun'un 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b), (d) ve (k) bentleri uyarınca sınır dışı etme kararı alındığında bu işleme karşı iptal davası açmış olmak kendiliğinden işlemin yürürlüğünü durdurucu bir etki doğurmamaktadır.

40. Anayasa Mahkemesi A.A. ve A.A. başvurusunda sınır dışı etme işlemlerinde yaşam hakkının ihlal edileceği ya da kötü muameleye maruz kalacağını ileri süren yabancılara birtakım usul güvencelerinin sağlanması gerektiğini belirtmiştir. Söz konusu güvenceler; sınır dışı etme kararlarının bağımsız bir yargı organı tarafından denetlenmesi, denetim süresince kararın icra edilmemesi ve yargılama sürecine tarafların etkili katılımının sağlanması olarak açıklanabilir. Denetim süresi boyunca işlemin icra edilmemesine ilişkin güvencenin 676 sayılı KHK ile yapılan değişiklikle kaldırılmış olması gözönünde bulundurularak sınır dışı işlemine ilişkin doğrudan Anayasa Mahkemesine yapılan başvurular -başvuru yollarının tüketilmesi aranmaksızın- kabul edilmeye başlanmıştır.

41. Nitekim pilot karar usulüyle ele alınan Y.T. başvurusunda ülkesinde kötü muameleye maruz kalacağına dair savunulabilir nitelikte iddialar ortaya konulsa dahi sınır dışı işleminin kendiliğinden yürütmesinin durmaması nedeniyle davanın her aşamasında geri gönderilme olasılığının devam ettiği bu nedenle idare mahkemesinde açılan iptal davasının pratikte başarı şansı sunmadığı için etkili bir başvuru yolu olmaktan çıktığı kabul edilmiştir. Kararda bu durumun mahkemelerin uygulamalarından değil mevzuattan kaynaklandığı belirtilmiştir (Y.T., §§ 59-61).

42. Y.T. kararı sonrasında 7196 sayılı Kanun'un 75. maddesiyle 6458 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasında bazı değişikler yapılmıştır. Buna göre sınır dışı etme kararına karşı iptal davası açıldığında işlemin yürütmesi kendiliğinden durmakta ise de Anayasa Mahkemesinin önündeki mevcut başvurulara pilot kararda belirtilen şekilde çözüm üreten hukuki düzenleme bir yıllık süre içinde yapılmamıştır. Dolayısıyla eldeki başvurular özelinde Y.T. kararında ortaya konan ilke ve değerlendirmelerden ayrılmayı gerektiren yeni bir durumun bulunmadığı görülmektedir. Başvurucuların ülkelerine geri gönderilmeleri hâlinde kötü muameleye maruz kalacaklarına ilişkin iddialarını inceletebilecekleri etkili bir başvuru yolu olmadığının kabul edilmesi gerekir.

43. Açıklanan gerekçelerle kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

2. Sınır Dışı Etme Kararı Nedeniyle Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucuların İddiaları

44. Başvurucular; geri gönderilmeleri hâlinde siyasi görüşleri, dinî inançları, etnik kökenleri yahut ülkelerindeki iç karışıklıklar nedeniyle kötü muameleye maruz kalacaklarını ileri sürmüşlerdir. Bunun dışında bazı başvurucular sınır dışı edildikleri takdirde aile bütünlüklerinin bozulacağını da iddia etmiştir.

b. Değerlendirme

i. Kabul Edilebilirlik Yönünden

45. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Esas Yönünden

(1) Genel İlkeler

46. Genel ilkeler için bkz. A.A. ve A.A. (aynı kararda bkz. §§ 54-72).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

47. Başvuru konusu dosyalarda başvurucuların tümü dinî inançları, siyasi görüşleri, etnik kökenleri yahut ülkelerindeki iç karışıklıklar gibi nedenlerle sınır dışı edilmeleri hâlinde ülkelerinde kötü muameleye maruz kalacaklarını ileri sürmüşlerdir.

48. 676 sayılı KHK ile yapılan değişiklik sonrasında 6458 sayılı Kanun'un 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b), (d) ve (k) bentleri uyarınca sınır dışı etme kararı alındığında yaşam hakkı veya kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddialarını değerlendirme konusunda etkili bir yol bulunmadığına karar veren Anayasa Mahkemesi doğrudan kendisine yapılan başvuruları kabul etmeye başlamış ve lüzumu hâlinde bu işlemler hakkında tedbir kararı vermiştir (Haitham Salah Abdelkhalek Mahmoud ve diğerleri, B. No: 2017/29511, 9/9/2020, § 33).

49. Somut başvurularda Anayasa Mahkemesi, başvurucuların sınır dışı etme işleminin durdurulmasına yönelik başvurularını tedbir talepleri yönünden değerlendirmiş ve ilk aşamada ülkelerine geri gönderilmeleri hâlinde maddi ve manevi bütünlüklerine yönelik ciddi bir tehlikeyle karşılaşabilecekleri ihtimali olduğunu kabul ederek sınır dışı işlemlerini durdurmuştur.

50. Başvuru konusu sınır dışı etme kararlarına ilişkin etkili bir yol bulunmaması sebebiyle (bkz. §§ 42, 43) söz konusu işlemlerin kötü muamele yasağı kapsamında ihlale neden olup olmayacağı doğrudan Anayasa Mahkemesince değerlendirilecektir.

51. Başvurucular tarafından ileri sürülen ve birtakım bilgi ve belgeye de yer verdikleri iddialarının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ile insan hakları alanında araştırma yapan sivil toplum örgütlerinin raporları tarafından desteklendiği görülmektedir. Dolayısıyla -tedbir talepleri karara bağlanırken yapılan değerlendirmeler doğrultusunda- sınır dışı edildiklerinde kötü muameleye maruz kalacaklarını iddia eden başvurucuların gerçek bir riskle karşı karşıya kalacakları anlaşılmaktadır.

52. A.A. ve A.A. başvurusunda belirtildiği gibi hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancıların kötü muameleye maruz kalacaklarına ilişkin savunabilir nitelikteki iddiaları konusunda idari makamların bir değerlendirme yapması gerekirken bu hususun gözardı edildiği veya gerektiği gibi yapılmadığı anlaşılmaktadır (yapılması gereken incelemenin niteliğine ilişkin benzer bir karar için bkz. Azizjon Hikmatov, B. No: 2015/18582, 31/3/2017). Dolayısıyla kamu makamlarının Anayasa'nın 17. ve 5. maddeleri kapsamında üzerine düşen bireyleri kötü muamele yasağına karşı koruma -somut başvurular özelinde başvurucuları ülkelerine göndererek kötü muameleye maruz bırakmama- yükümlülüğüne aykırı davrandığı kanaatine varılmıştır.

53. Dolayısıyla kamu makamlarının başvurucular tarafından menşe ülkelerinde var olduğunu iddia ettikleri risklere ilişkin araştırma ve değerlendirme yapmadan verdikleri sınır dışı etme işlemleri sebebiyle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

54. Sınır dışı etme işlemi nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği sonucuna varılması nedeniyle aile hayatına saygı hakkı yönünden ayrıca bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.

E. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

55. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

56. Başvurucular, ihlalin tespiti ve tazminat talebinde bulunmuştur.

57. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

58. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

59. Başvuruda, sınır dışı etme kararı sebebiyle kötü muamele yasağı ile bu yasakla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. İhlalin idari makamların işlemleri ile mevzuattan kaynaklandığı anlaşılmıştır. 7196 sayılı Kanun'un 75. maddesiyle 6458 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasında yapılan değişikliklerle birlikte dava açma süresince veya dava açıldığında karar verilinceye kadar sınır dışı işleminin kendiliğinden duracağı hüküm altına alınmıştır. İhlal kararından sonra başvurucular için yeni bir hukuki süreç başlayacağı dikkate alındığında getirilen bu güvence ile birlikte mevzuat konusundaki sorunun giderildiği değerlendirilmiştir (Abdul Mateen Abdulghaffar ve diğerleri, B. No: 2016/24615, 9/6/2020, § 26). Öte yandan idari makamlar tarafından alınan sınır dışı etme kararlarının hâlen mevcut olduğu görülmektedir. Dolayısıyla kamu makamlarının ihlal sonucuna uygun olarak başvurucular hakkındaki sınır dışı etme kararlarını geri alıp yeniden bir işlem tesis edinceye kadar söz konusu kararların icra edilmemesi gerekmektedir.

60. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucuların uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için kötü muamele yasağının ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında talep eden başvuruculara ayrı ayrı net 1.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

61. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucuların uğradıklarını iddia ettikleri maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucuların bu konuda herhangi bir belge sunmamış olmaları nedeniyle maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

62. 3.600 TL vekâlet ücretinin ekli listede belirtildiği üzere başvuruculara ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım taleplerinin KABULÜNE,

B. Başvurucuların kamuya açık belgelerde kimliklerinin gizli tutulması taleplerinin KABULÜNE,

C. 1. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

3. İdari gözetim kararına ilişkin iddiaların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

4. Lehe vekâlet ücretine hükmedilmediğine ilişkin iddianın anayasal ve kişisel önemden yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

D. 1. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak Anayasa’nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

E. Kamu makamları tarafından başvurucular hakkında yeniden bir değerlendirme yapılıncaya kadar başvurucuların SINIR DIŞI EDİLMEMESİNE,

F. Ekli listede belirtildiği şekilde 1.000 TL manevi tazminatın başvuruculara ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

G. 1. Ekli listede ayrıntısı belirtilen başvuru harçlarının başvuruculara ÖDENMESİNE,

2. 3.600 TL vekâlet ücretinin ekli listede belirtilen şekilde başvuruculara ÖDENMESİNE,

H. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

İ. Kararın bir örneğinin İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne GÖNDERİLMESİNE,

J. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 3/12/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

K.S. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/29420)

Karar Tarihi: 3/12/2020

R.G. Tarih ve Sayı: 6/1/2021-31356

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Burhan ÜSTÜN
		Hicabi DURSUN
		Muammer TOPAL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör	:	Elif ÇELİKDEMİR ANKITCI
Başvurucu	:	K.S.
Vekili	:	Av. Abdulhalim YILMAZ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; öldürülme ya da kötü muameleye maruz kalma ihtimali olan ülkeye sınır dışı edilme ve sınır dışı etme kararına karşı açılan davanın süreci durdurmaması nedeniyle kötü muamele yasağıyla bağlantılı etkili başvuru hakkının, idari gözetim altında tutma koşulları nedenleriyle kötü muamele yasağının, haksız şekilde idari gözetim altına alınma nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, aile bireylerinin farklı idari gözetim merkezlerinde tutulması nedeniyle de özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 28/6/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmiştir.

5. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu 1986 doğumlu olup Tacikistan vatandaşıdır.

10. Özbek asıllı olduğunu dile getiren başvurucu, eşi ve çocuklarıyla birlikte 11/3/2015 tarihinde Türkiye'ye yasal yollardan giriş yapmıştır. Türkiye'de ailesiyle birlikte yaşamaya başlayan başvurucunun ikamet izni talebi 18/1/2017 tarihinde kabul edilerek başvurucuya 28/10/2016 ile 10/10/2017 tarihleri -yargı makamı kararına yansıyan tarih- arasında geçerli olmak üzere insani ikamet izni verilmiştir.

11. İkamet izni devam ederken başvurucunun DAEŞ terör örgütüyle bağlantısı olduğundan şüphelenilmiş, bu itibarla evinde 4/2/2017 tarihinde arama yapılmış, arama sonrası 4/4/2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu'nun 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) ve (k) bentleri uyarınca hakkında idari işlem yapılması amacıyla başvurucu ve ailesi aynı günün gecesi idari gözetim altına -başvurucu gözaltına alındığını iddia etmektedir- alınmıştır.

12. Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde görevli kolluk memurlarınca olayla ilgili olarak 5/2/2017 tarihli tutanak düzenlenmiştir. Tutanakta, yolda karşılaşılan başvurucunun DAEŞ terör örgütü ile bağlantılı olduğunun değerlendirildiği ve bu nedenle muhafaza altına alındığı belirtilmiştir.

13. Başvurucu; kolluk görevlileri tarafından 5/2/2017 tarihinde alınan ifadesinde Tacikistan'dan ailesiyle birlikte Türkiye'ye çalışmak için geldiğini, herhangi bir olaya karışmadığını ve geçerli pasaportunun bulunduğunu beyan etmiştir. Başvurucunun ifadesi avukat ve tercüman bulunmaksızın alınmıştır.

14. İstanbul Valiliğinin (İdare) 8/2/2017 tarihli kararıyla başvurucunun 6458 sayılı Kanun'un 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi gereği sınır dışı edilmesine, 9/2/2017 tarihli kararıyla da bir ay süre idari gözetim altına alınmasına karar verilmiştir.

15. Başvurucu tarafından vekili vasıtasıyla sınır dışı edilme kararının iptali amacıyla İdare aleyhine İstanbul 1. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) 23/2/2017 tarihinde dava açılmış, aynı zamanda yürütmenin durdurulması talep edilmiştir. Sınır dışı kararının hukuka aykırı olmasının yanı sıra başvurucunun ülkesine iadesi hâlinde kötü muameleye maruz kalma tehlikesinin bulunduğu iddia edilmiş, ülkesindeki zulüm nedeniyle geçici ikamet izni alarak Türkiye'de yaşamaya başladığı açıklanmıştır.

16. Dava devam ederken başvurucu 1/3/2017 tarihinde İzmir Geri Gönderme Merkezine nakledilmiştir. İzmir Valiliğinin 1/3/2017 tarihli kararıyla daha önce başvurucu hakkında verilen idari gözetim kararı altı ay uzatılmıştır.

17. İdare Mahkemesince 2/3/2017 tarihinde, başvurucunun sınır dışı işleminin yürütmesinin durdurulması isteminin İdarenin savunması sunulduktan ve başvurucuyla ilgili olarak İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü ile İl Emniyet Müdürlüğünden talep edilen bilgiler geldikten sonra değerlendirileceğine karar verilmiştir.

18. Başvurucunun avukatı yürütmenin durdurulması istemli sınır dışı etme işleminin iptali amacıyla dava açıldığını 27/2/2017 tarihinde İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğüne, 4/3/2017 tarihinde ise İzmir İl Göç İdaresi Müdürlüğüne bildirdiğini ifade etmiş; bildirim evraklarını başvuru dosyasına sunmuştur.

19. Başvurucu 10/3/2017 tarihinde ülkesi Tacikistan'a (Duşanbe) sınır dışı edilmiştir. Başvurucunun sınır dışı edildiği bilgisi, İdare Mahkemesinde devam eden iptal davasına yansımamıştır.

20. İdare Mahkemesi tarafından 7/4/2017 tarihinde sınır dışı etme işleminin yürütmesi durdurulmuştur. Başvurucu avukatı tarafından bu kez yürütmenin durdurulmasına ilişkin karar hakkında İzmir İl Göç İdaresi Müdürlüğüne 13/4/2017 ve 25/4/2017 tarihlerinde olmak üzere iki kez bilgi verildiği başvuruya eklenen dilekçelerden anlaşılmıştır.

21. Başvurucunun eşi ve çocukları hakkında İstanbul 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 25/4/2017 tarihli kararıyla idari gözetimin kaldırılmasına karar verildiğinden başvurucunun ailesi bu tarihte serbest bırakılmıştır.

22. Başvurucunun ailesinin serbest bırakılmasının ardından bir gün sonra -26/4/2017 tarihinde- başvurucu hakkındaki idari gözetim kararının kaldırılması amacıyla İzmir 2. Sulh Ceza Hâkimliğinde (Sulh Ceza Hâkimliği) dava açılmıştır.

23. Sulh Ceza Hâkimliğince 8/5/2017 tarihinde başvurucunun fiilen sınır dışı edildiği gerekçesiyle idari gözetimin kaldırılmasına ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiştir. Anılan karar başvurucu vekiline 25/5/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir.

24. Başvurucu, vekili aracılığıyla 28/6/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

25. Bireysel başvurudan sonra İdare Mahkemesi tarafından 7/7/2017 tarihinde başvurucu hakkında verilen sınır dışı etme işleminin kesin olarak iptaline karar verilmiştir. Kararın gerekçesi şöyledir:

"Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacının DAEŞ terör örgütüyle, çatışma bölgeleriyle veya diğer terör örgütleriyle bağlantılı veya iltisaklı olabileceği değerlendirmesini haklı kılacak somut bir tespit veya delil bulunmadığı, davacının 28.10.2016 başlangıç 10.10.2017 bitiş tarihli işlem tarihinde geçerli kısa dönem ikamet izninin bulunduğu, yapılan üst aramasında bir suç unsuruna rastlanmadığı, Türkiye'de daha önce herhangi bir suça karıştığına dair bilgi olmadığı ve sabıkasız olduğu, 'Apfis' ve 'Gbt' kaydının bulunmadığı, kamu güvenliği açısından tehdit oluşturduğu değerlendirilen yabancılara konulan 'G-87' Genel Güvenlik tahdit kodunun da bulunmadığı, dolayısıyla davacının kamu düzeni ve güvenliği açısından tehdit oluşturduğuna dair somut tespit ve delillerin mevcut olmadığı anlaşıldığından, 6458 Sayılı Yasanın 54/1-(d) bendine göre sınırdışı edilmesine dair dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır."

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

26. Sınır dışı etme işlemiyle ilgili ulusal hukuk için bkz. A.A. ve A.A. [GK], B. No: 2015/3941, 1/3/2017, §§ 28-32.

27. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 16. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"1. Dava dilekçelerinin ve eklerinin birer örneği davalıya ... tebliğ olunur.

...

3. Taraflar, yapılacak tebliğlere karşı, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap verebilirler. ...

..."

28. 2577 sayılı Kanun'un 27. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

2. Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. Uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerin yürütülmesi, savunma alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın da durdurulabilir...

...

5. Yürütmenin durdurulması istemli davalarda 16 ncı maddede yazılı süreler kısaltılabileceği gibi, tebliğin memur eliyle yapılmasına da karar verilebilir.

..."

B. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

29. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) sınır dışı kararının uygulanması hâlinde yaşam hakkı ile kötü muamele yasağının ihlal edileceğine ilişkin şikâyetler ve bu bağlamda etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiaları ile ilgili ilkesel yaklaşımı özetle şöyledir (referans alınan AİHM kararları için bkz. Soering/Birleşik Krallık, B. No: 14038/88, 7/7/1989; Saadi/İtalya [BD], B. No: 37201/06, 28/2/2008; M.S.S./Belçika ve Yunanistan [BD], B. No: 30696/09, 21/1/2011; J.K. ve diğerleri/İsveç [BD], B. No: 59166/12, 23/8/2016; Ghorbanov ve diğerleri/Türkiye, B. No: 28127/09, 3/12/2013; Mamatkulov ve Aksarov/Türkiye [BD], B. No: 46827/99, 4/2/2005; Babajanov/Türkiye, B. No: 49867/08, 10/5/2016; Rotaru/Romanya [BD], B. No: 28341/95, 4/5/2000; Silver ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75, 7136/75, 25/3/1983; Aksoy/Türkiye, B. No: 21987/93, 18/12/1996):

Öte yandan AİHM, Sözleşme'nin 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklerin ulusal düzeyde korunması için etkili bir başvuru yolunun var olması gerektiğini belirtmektedir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

30. Mahkemenin 3/12/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

31. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimlerini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. İdari Gözetim Altına Tutulma Nedeniyle Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkı, Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı ile Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar

1. Başvurucunun İddiaları

32. Başvurucu 4/2/2017 ile 10/3/2017 tarihleri arasında idari gözetimde tutulmak suretiyle hürriyetinin kısıtlandığını belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, İzmir Geri Gönderme Merkezine nakledilmesinden dolayı İstanbul Geri Gönderme Merkezinde bulunan ailesiyle görüşememesi ve aile bütünlüğünün bozulması nedeniyle de özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

33. Ayrıca başvurucu; idari gözetim altına alınarak bir ay boyunca İstanbul'da kolluk merkezinde nezarethane koşullarında tutulduğunu, tutulma şartlarının idari gözetim için uygun olmadığını, açık havaya çıkarılmadığını, ailesi ve avukatıyla görüşmesine izin verilmediğini belirterek kötü muamele yasağının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

34. Anayasa Mahkemesi B.T. başvurusunda idari gözetim altında tutulma yerlerinin yönetim, denetim ve işletilmesinin İçişleri Bakanlığı tarafından yürütülen bir kamu hizmeti olduğunu, 2577 sayılı Kanun'un 2. maddesine göre idari işlem ve eylemlerden dolayı kişisel hakkı doğrudan etkilenenlerin idari yargıda tam yargı davası açabileceğini, teorik düzeyde mevcudiyeti tespit edilen bu yolun -sırf bilgi eksikliği nedeniyle- fiiliyatta hiç işletilmemesinin etkisiz olduğu biçiminde yorumlanamayacağını belirtmiş ve yabancının salıverilmesi hâlinde etkili hukuk mekanizmasının tam yargı davası olduğunu ifade etmiştir (B.T., §§ 45-58).

35. Anayasa Mahkemesi aynı başvuruda; idari gözetimi sona erdirilen başvurucuların hukuka aykırı olarak idari bir kararla özgürlüklerinden yoksun bırakılmaları nedeniyle uğradıklarını öne sürdükleri maddi ve manevi zararlarının karşılanması bakımından başarı şansı sunma, yeterli giderim sağlama kapasitesini haiz ve ulaşılabilir olduğu görülen tam yargı davası yolu tüketilmeden yapılan başvuruların incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmadığı sonucuna varmıştır (B.T., § 73; A.A., B. No: 2014/18827, 20/12/2017, § 37).

36. Anayasa Mahkemesi R.M. ve diğerleri (B. No: 2015/19133, 17/4/2019) başvurusunda bir kez daha yukarıda yer verilen ilkelere bağlı kaldığını vurgulamıştır (aynı kararda bkz. § 31). İdari gözetimleri son bulan başvurucuların geri gönderme merkezinde tutulmaları nedeniyle kötü muamele yasağı, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiaları bakımından açıklanan ilkelerden ayrılmayı gerektiren bir husus bulunmamaktadır.

37. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

38. Bununla birlikte bu aşamada oluşan durum nedeniyle mevcut başvuru yönünden işbu kararın ardından açılması muhtemel idari davaların süresine ilişkin olarak bir hususun açıklığa kavuşturulması zorunluluğu hasıl olmuştur.

39. Öncelikle vurgulanmalıdır ki idari yargı yerlerinde açılacak davaların süresine ilişkin koşulları incelemek ve idari davaların süresinde açılıp açılmadığını değerlendirmek ilgili mahkemelerin takdirindedir. Öte yandan inceleme konusu başvuruda olduğu gibi B.T. kararındaki içtihat değişikliğinin Resmî Gazete'de yayımlandığı 16/2/2018 tarihinden önce tam yargı davası yolu tüketilmeden, doğrudan Anayasa Mahkemesine yapılan müracaatların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmasını müteakip açılacak davalarda dava açma süresinin derece mahkemelerince bu kişilerin mahkemeye erişim haklarının ihlaline neden olmayacak biçimde değerlendirilmesi gerektiğine de işaret edilmelidir (B.T., § 59).

C. Sınır Dışı Edilme Nedeniyle Kötü Muamele Yasağıyla Bağlantılı Etkili Başvuru Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

40. Başvurucu; hukuka aykırı olarak alınan sınır dışı etme işlemiyle ilgili açılan iptal davasında İdare Mahkemesi tarafından yürütmenin durdurulması kararı verildiği hâlde sınır dışı edildiğini, ülkesine sınır dışı edildiği takdirde kötü muameleye maruz kalma iddiası bulunmasına rağmen bu hususun Göç İdaresi Müdürlüklerince değerlendirilmediğini ifade ederek kötü muamele yasağının ve yaşam hakkı ile etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

41. Başvurucu vekili 26/6/2020 tarihli ek beyan dilekçesinde, başvurucunun sınır dışı edildikten sonra kötü muameleye maruz kalma tehlikesi geçirdiğini, önce Tacikistan ardından Özbekistan'da ceza infaz kurumda tutulurken başvurucunun işkenceye maruz kaldığını, bu nedenle komaya girdiğini, hayati tehlike geçirerek hastanede uzun süre tedavi gördüğünü açıklamış; hâlen Tacikistan yaşayan başvurucunun seyahat kısıtlaması bulunduğunu ifade etmiştir.

2. Değerlendirme

42. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.”

43. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

44. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" kenar başlıklı 40. maddesi şöyledir:

"Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.

45. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun sınır dışı edilme işlemi nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiası kötü muamele yasağı kapsamında değerlendirildiğinden ayrıca yaşam hakkından inceleme yapılmamıştır. Bunun yanı sıra başvurucunun Anayasa'nın 40. maddesi kapsamında etkili başvuru hakkına ilişkin şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesiyle bağlantılı olarak ele alınması gerektiği tespit edilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

46. Başvurucu, hakkında sınır dışı işlemi tesis edildikten sonra İdare Mahkemesinde iptal davası açarak işlemin yürütmesinin durdurulmasını talep etmiş ise de başvurucunun yürütmenin durdurulması talebi İdare Mahkemesinde değerlendirilmeden önce başvurucu sınır dışı edilmiştir. Daha sonra işlemin yürütmesinin durdurulması kararı verilmesi nedeniyle başvurucu hakkında verilen idari gözetim kararının kaldırılması amacıyla Sulh Ceza Hâkimliğine başvuran başvurucu vekili, başvurucunun sınır dışı edildiğini Hâkimliğin karar gerekçesiyle öğrendiğini ileri sürerek bireysel başvuruda bulunmuştur. Bu hâlde öncelikle incelenmesi gereken husus, başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığıdır.

47. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 64. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvurunun başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu öngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir.

48. 6458 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilk hâlinde yer alan "...Dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışı edilmez." hükmü (kendiliğinden durdurma hükmü)29/10/2016 tarihli ve 29872 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile değişiklik yapılana kadar sınır dışı etme gerekçesine bakılmaksızın tüm yabancılara yönelik olarak iki yıldan fazla süre uygulanmıştır. Nitekim bu süreçte Anayasa Mahkemesi de birçok tedbir talebini yargı yolları tüketilmediği ve bu süreçte de sınır dışı işleminin gerçekleşme ihtimali bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiştir (G.B. [TK], B. No: 2015/508, 16/1/2015).

49. 676 sayılı KHK ile yapılan değişiklik sonrasında 6458 sayılı Kanun'un 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b), (d) ve (k) bentleri uyarınca sınır dışı etme kararı alındığı hâllerde yaşam hakkı veya kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddialarını değerlendirme konusunda etkili bir yol bulunmadığına karar veren Anayasa Mahkemesi, doğrudan kendisine yapılan başvuruları kabul etmeye başlamış ve lüzumu hâlinde bu işlemler hakkında tedbir kararı vermiştir (Y.T. [GK], B. No: 2016/22418, 30/5/2016, § 59).

50. Sınır dışı etme işlemlerine karşı etkili bir başvuru mekanizması bulunmadığı ve bu durumun mevzuattan kaynaklandığı sonucuna ulaşılan Y.T. kararı sonrasında 6/12/2019 tarihli ve 7196 sayılı Kanun'un 75. maddesiyle 6458 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasında bazı değişiklikler yapılmıştır. Söz konusu kanun değişikliğiyle 6458 sayılı Kanun'un 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b), (d) ve (k) bentleri uyarınca tesis edilen sınır dışı etme işlemleri hakkında idare mahkemesinde iptal davası açılmış olmasının işlemi otomatik olarak durduracağı yönündeki istisna kaldırılmıştır.

51. Neticede Anayasa Mahkemesi tarafından 30/5/2016 (Y.T. kararı tarihi) ile 6/12/2019 (7196 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik tarihi) tarihi arasında idari yargı yolu tüketilmeksizin doğrudan yapılan bireysel başvurularda idari yargı yolunun etkili olmaması nedeniyle başvuru yollarının tüketilmesi koşulu aranmamıştır. Bununla birlikte etkili görmeleri nedeniyle İdare Mahkemesi sürecini başlatan başvurucuların bu yolu tükettikten sonra yaptıkları başvurular da -nihai kararın öğrenilmesinden itibaren yasal süresi içinde yapılması koşuluyla- süre sorunuyla karşılaşılmaksızın Anayasa Mahkemesince esas yönden incelenmiştir.

52. Somut başvuruda başvurucu hakkında 8/2/2017 tarihinde sınır dışı etme işlemi tesis edilmiş, başvurucu 10/3/2017 tarihinde sınır dışı edilmiştir. Dolayısıyla başvurucu bu süreçte doğrudan Anayasa Mahkemesine başvurabileceği gibi etkili görmesi nedeniyle idari yargı yoluna başvurması hâlinde yargılama devam ederken veya bu yolun tüketilmesi sonrası da Anayasa Mahkemesine başvurma imkânına sahiptir. Başvurucu, idari yargı yoluna başvurarak işlemin durdurulmasını talep etmiş; yargılama bitmeden sınır dışı edilmesi nedeniyle bireysel başvuruda bulunmuştur.

53. Elbette başvurucunun fiilen sınır dışı edilmesiyle başvuru konusu kötü muameleye maruz kalma tehlikesi bakımından devletin koruma yükümlülüğü sona ermiştir. Dolayısıyla bu durumda idari yargı yoluyla durdurulmayan sınır dışı işleminden kaynaklanan tüm ihlal iddialarını başvurucunun sınır dışı edildiği en geç 10/3/2017 tarihinden itibaren yasal süresi içinde bireysel başvuru konusu yapması kendisinden beklenmektedir.

54. Ancak somut olaydaki gibi ülke dışında bulunan başvurucunun sınır dışı edildikten sonra avukatıyla görüşme imkânının olmaması durumunda başvuru süresinin avukatına ulaşabildiği veya avukatının fiilen sınır dışı edilme eylemini öğrendiği tarihten itibaren başlayacağı kabul edilebilir. Şüphesiz söz konusu değerlendirme ancak başvurucu veya vekilinin bu yönde makul delil sunması ya da en azından iddiasının bulunması hâlinde mümkündür.

55. Somut olayda avukatı, başvurucunun sınır dışı edildiğini öğrendiği tarihten itibaren otuz günlük yasal süresi içinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurucunun idari gözetim altına alındığı tarihten beri başvurucudan haber alamadığını ifade eden vekili, başvurucunun sınır dışı edildiğini öğrendikten sonra dahi ne zaman sınır dışı edildiği hakkında bilgi alamadığını beyan ederek Göç İdaresi Müdürlüklerine yazdığı dilekçeleri delil olarak başvuru dosyasına sunmuştur. Başvurucu vekili 26/6/2020 tarihli ek beyan dilekçesinde ayrıca başvurucunun sınır dışı edildiği ülkede tutuklu olarak tutulduğunu, gördüğü işkenceler nedeniyle komaya girdiğini ve hâlen kendisiyle iletişim kuramadığını iddia etmiştir. Bu durumda başvuru süresinin başvurucu vekilinin sınır dışı edilmeyi öğrendiği tarihten itibaren başlaması gerektiği değerlendirilerek başvurunun süresinde olduğu kabul edilmiştir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

56. Anayasa'da yabancıların ülkeye girişleri, ülkede ikamet edişleri ve ülkeden çıkarılmalarına ilişkin konularda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Uluslararası hukukta da kabul edildiği üzere bu husus, devletin egemenlik yetkisi kapsamında kalmaktadır. Dolayısıyla devletin yabancıları ülkeye kabul etmekte veya ülkeden sınır dışı etmekte takdir yetkisinin bulunduğu kuşkusuzdur. Ancak anılan işlemlerin -Anayasa'da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere müdahale oluşturması hâlinde- bireysel başvuruya konu edilebilmesi mümkündür (A.A. ve A.A., § 54).

57. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmış; üçüncü fıkrasında da kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 80).

58. Ancak bu yasakla korunan hakların gerçek anlamda güvence altına alındığından bahsedilebilmesi için devletin kötü muamelede bulunmaması yeterli değildir. Devletin aynı zamanda bireyleri, kendi görevlilerinin ve üçüncü kişilerin kötü muamele oluşturabilecek eylemlerine karşı da koruması gerekir. Anayasa'nın 5., 16. ve 17. maddeleri uluslararası hukuk ve özellikle de Türkiye'nin taraf olduğu Cenevre Sözleşmesi'nin ilgili hükümleri ile birlikte yorumlandığında devletin egemenlik yetkisi alanında olup gönderildikleri ülkede kötü muameleye maruz kalabilecek yabancıların da maddi ve manevi varlıklarına yönelik risklere karşı korunmalarının devletin pozitif yükümlülükleri arasında yer aldığının kabulü gerekir (A.A. ve A.A., §§ 57-59).

59. Anılan pozitif yükümlülük kapsamında sınır dışı edilecek kişiye, ülkesinde karşılaşabileceği risklere karşı gerçek anlamda bir koruma sağlanabilmesi için sınır dışı kararına karşı etkili bir karşı çıkma imkânının tanınması gerekir. Aksi hâlde sınır dışı edildiğinde kötü muameleye maruz kalma riski altında olduğunu iddia eden ve bu iddiasını delillendirme konusunda devlete göre daha kısıtlı imkânlara sahip olan yabancıya gerçek anlamda bir koruma sağlanabildiğinden bahsetmek mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla kötü muameleye karşı koruma pozitif yükümlülüğünün -anılan yasağın koruduğu hakların doğası gereği- hakkında sınır dışı kararı verilen bir yabancıya iddialarını araştırtma ve bu kararı adil bir şekilde inceletme imkânı sağlayan usul güvencelerini de içerdiği kuşkusuzdur (A.A. ve A.A., §§ 60, 61).

60. Bu çerçevede sınır dışı etme işlemi sonucunda yabancının gönderileceği ülkede kötü muamele yasağının ihlal edileceğinin iddia edilmesi hâlinde idari ve yargısal makamlar tarafından söz konusu ülkede gerçek bir ihlal riskinin bulunup bulunmadığı ayrıntılı şekilde araştırılmalıdır. Anılan usul güvencelerinin bir gereği olarak idari makamlarca alınan sınır dışı kararlarının bağımsız bir yargı organı tarafından denetlenmesi, bu denetim süresince sınır dışı kararlarının icra edilmemesi ve yargılama sürecine tarafların etkili katılımının sağlanması gerekir (A.A. ve A.A., § 62).

61. Öte yandan Anayasa’nın 40. maddesinde Anayasa'da güvence altına alınmış hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkesin yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkı (etkili başvuru hakkı) güvence altına alınmaktadır. Buna göre etkili başvuru hakkı; anayasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren herkese hakkın niteliğine uygun olarak iddialarını inceletebileceği makul, erişilebilir, ihlalin gerçekleşmesini veya sürmesini engellemeye ya da sonuçlarını ortadan kaldırmaya (yeterli giderim sağlamaya) elverişli idari ve yargısal yollara başvuruda bulunabilme imkânı sağlanması olarak tanımlanabilir. Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların ileri sürülebileceği bir başvuru yolunun mevzuatta öngörülmesi yeterli değildir. Söz konusu başvuru yolunun aynı zamanda uygulamada da etkili olması (başarı şansı sunması) gerekir. Bununla birlikte bir başvuru yolunun gerek hukuken gerekse uygulamada genel anlamda etkili olması, somut olay bakımından etkili başvuru hakkına ilişkin bir müdahale bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine engel değildir (Yusuf Ahmed Abdelazım Elsayad, B. No: 2016/5604, 24/5/2018 §§ 59-61).

62. Etkili başvuru hakkı, kötü muamele yasağının esasının korunmasına yönelik güvencelerden farklı olarak maddi hakka ilişkin ihlal iddialarının yetkili makamlara ulaştırılmasına imkân sağlayan güvenceler içermektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre kötü muamele yasağı kapsamında inceleme yapılabilmesi için sıkı ispat kriterleriyle donatılmış, savunulabilir nitelikte bir iddianın varlığı aranırken (A.A. ve A.A., §§ 63, 71-74) anılan yasakla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğinin makul şekilde açıklanması inceleme için yeterli görülebilir (Yusuf Ahmed Abdelazım Elsayad, § 63).

63. İdari ve yargısal makamların mevzuat gereği yürütmesi kendiliğinden durmayan sınır dışı işlemlerini iptal edebilme kapasitesine sahip olmaları, etkili bir yargısal koruma sağlama konusunda yalnız başına yeterli bir güvence sağlamayacaktır. Yargı makamlarının yürütmeyi durdurma yetki ve kapasitesine sahip olmaları ya da ivedi karar alabilme mekanizmalarının bulunması da etkili başvuru hakkı kapsamındaki güvencelerin temini bakımından yeterli değildir. Zira dava açma süresi içinde -henüz mahkemeye ulaşmadan önce- bu kişilerin ülkede kalabilmelerini ve davalarını takip edebilmelerini güvence altına alacak bir sistemin yasal altyapısı kurulmadan etkili bir koruma sağlayabilmesi mümkün görünmemektedir (Y.T., §§ 50, 51).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

64. Başvurucu hakkında 8/2/2017 tarihinde sınır dışı etme kararı verilmiş, aynı zamanda başvurucu idari gözetim altına alınmıştır. Başvurucu, geçici ikamet izni bulunduğunu ve sınır dışı edilmesini gerektirecek bir eyleminin olmadığı belirterek sınır dışı edilme kararının hukuka aykırı olduğunu, ayrıca ülkesine geri gönderilmesi hâlinde kötü muameleye maruz kalabileceğini ileri sürerek vekili aracılığıyla 23/2/2017 tarihinde İdare Mahkemesine iptal davası açmış ve öncelikle işlemin yürütmesinin durdurulmasını talep etmiştir.

65. İdare Mahkemesi 7/4/2017 tarihinde başvurucu hakkındaki işlemin durdurulmasına, 7/7/2017 tarihinde ise iptaline karar vermiştir. İdare Mahkemesince işlemin durdurulmasına ve iptaline karar verilirken geçerli ikamet izninin bulunduğu dönemde terör örgütü bağlantısından şüphelenilerek hakkında sınır dışı etme kararı alınan başvurucunun herhangi bir suça karışmadığı, hakkında herhangi bir tahdit kodunun bulunmadığı, dolayısıyla kamu düzeni ve güvenliği açısından tehdit oluşturmadığı değerlendirilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun sınır dışı edilmeyecek kişilerden olduğu yargı kararıyla netleşmiştir.

66. Anayasa Mahkemesince Y.T. kararıyla başvurucunun da sınır dışı edildiği dönemde yürürlükte bulunan 6458 sayılı Kanun kapsamında kamu düzeni veya güvenliği açısından tehdit oluşturduğu değerlendirilen yabancıların sınır dışı işlemlerinin iptali amacıyla açılan davaların söz konusu işlemleri otomatik/kendiliğinden olarak durdurmaması nedeniyle kötü muamele yasağıyla bağlantılı etkili başvuru hakkının kanundan kaynaklı olarak ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Somut olay bağlamında Y.T. kararındaki içtihattan ayrılmayı gerektiren bir olgu bulunmamaktadır. Bununla birlikte etkili olduğu değerlendirilerek başvurucu tarafından idari yargı sürecinin başlatılması nedeniyle bu yönde ayrıca bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur.

67. Sınır dışı etme kararlarına karşı etkili bir başvuru mekanizması oluşturulmadığı takdirde sınır dışı edildiğinde kötü muameleye maruz kalma riski altında olduğunu iddia eden ve bu iddiasını delillendirme konusunda devlete göre daha kısıtlı imkânlara sahip olan yabancının gerçek anlamda kötü muameleye karşı korunduğu, bu kapsamında devletin pozitif yükümlülüklerini yerine getirdiği sonucuna ulaşmak mümkün değildir. Başvuru mekanizmasının etkili olabilmesi için hukuki olarak düzenlenmesinin yanı sıra uygulamada da işlevsel olması gerekmektedir. Bu itibarla başvurucunun sınır dışı edilme kararına karşı açılan davada işlemin yürütmesinin durdurulmasına ve sonrasında iptaline karar verilmiş ise de bu kararların uygulanma imkânı kalmadığından pratik anlamda da bir sonuç doğurmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla hukuki anlamda mevcut olan idari yargı mekanizmasının aynı zamanda başvurucu açısından işlevsel olduğunu tespit etmek zor görünmektedir.

68. Ayrıca somut olayda sınır dışı işleminin kendiliğinden durdurulmaması nedeniyle kanundan kaynaklı bir kısım sorunlar bulunmasının yanı sıra işletilen idari yargı süreci irdelendiğinde başkaca aksaklıkların da meydana geldiği gözlemlenmiştir. Şöyle ki 2577 sayılı Kanun'un 27. maddesinde idari işlemlere karşı açılan davalarda davacıya işlemin yürütmesinin durdurulmasını talep etme hakkı tanınmış, idari mahkemenin davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği belirtilmiştir. Anılan Kanun'un 16. maddesine göre idarenin savunma süresinin otuz gün olduğu nazara alındığında idarenin savunma yapmasının veya savunma için idareye tanınan sürenin geçmesinin beklenmesinin elbette işlemin durdurulma sürecini uzatabileceği öngörülmüştür.

69. Diğer taraftan 2577 sayılı Kanun'un 27. maddesi gözetildiğinde idari mahkemenin savunma süresinin kısaltılması, memur eliyle tebligat ve idarenin savunması gelinceye veya idareye tanınan süre doluncaya kadar olmak üzere idari işlemin yürütmesini geçici olarak durdurma yetkileri olduğu görülmektedir (Senih Özay, B. No: 2020/13969, 9/6/2020, § 80). Buna karşın yargı makamlarının sınır dışı işlemlerinin yürütmesini durdurması yönünde hızlı karar alabilme yetkilerinin bulunması tek başına etkili başvuru hakkı kapsamındaki güvencelerin temini bakımından yeterli değildir. Telafisi mümkün olmayan sınır dışı işlemlerinde, gönderilmeleri hâlinde kötü muameleye maruz kalacakları hususunda savunulabilir iddiası bulunan kişiler hakkında geçici durdurma müessesinin işletilmemesi veya işlemlerin yürütmesinin makul olmayan bir süre sonrasında verilmesi kötü muamele yasağıyla bağlantılı etkili başvuru hakkının ihlal edilmesi sonucunu doğurabilir.

70. Nitekim somut olayda başvurucu hakkında tesis edilen işlem yargı makamları tarafından durdurulmuş ise de söz konusu kararın davalı savunması alındıktan yaklaşık bir buçuk ay sonra verilmesi ve bu bağlamda bir geçici tedbir olarak yürütmenin durdurulması müessesesinin işletilmemiş olması nedeniyle başvurucunun fiilen sınır dışı edilmesi önlenememiştir.

71. Öte yandan sınır dışı edilmeleri gereken yabancıların sınır dışı edilmeleri hâlinde kötü muameleye maruz kalacağı yönünde savunulabilir iddiaları bulunduğu takdirde idari ve yargısal makamlar tarafından söz konusu ülkede gerçek bir ihlal riskinin bulunup bulunmadığı ayrıntılı şekilde araştırılmalıdır. Kaldı ki somut olaydaki gibi sınır dışı edilmemesi gerektiği anlaşılan kişilerin ileri sürdükleri kötü muamele şikâyetlerinde kamu makamlarının bu şikâyetleri özenli biçimde öncelikle incelemesi beklenir.

72. Buna karşın başvuru konusu olayda ülkesine gönderildiği takdirde siyasi ve dinî sebeplerle kötü muameleye maruz kalacağını ileri süren ve geçici oturma iznine sahip olan başvurucunun iddiasıyla ilgili olarak idari veya yargı makamlarca araştırma yapıldığına ilişkin veri bulunmamaktadır. Başvurucu hakkında tesis edilen sınır dışı işleminin hukuka aykırılığının yargı makamlarınca tespit edilmesinden bağımsız olarak başvurucunun sınır dışı edilmesi hâlinde maruz kalacağı kötü muamele iddialarının idari ve yargı makamlarınca titizlikle hiçbir aşamada araştırılmadığı gözlemlenmiştir.

73. Dahası başvurucunun hangi geri gönderme merkezine yerleştirildiğine ve sonrasında sınır dışı edilip edilmediğine veya hangi tarihte nereye sınır dışı edildiğine ilişkin yazılı talebe rağmen avukatının bilgilendirilmediği, bu süreçte başvurucu avukatının başvurucuyla görüşme taleplerinin sürüncemede bırakıldığına ilişkin temelsiz olmayan iddialar söz konusudur. Neticede başvurucunun idari gözetim altına alındıktan sonra fiilen sınır dışı edilene kadar avukat yardımından etkili biçimde yararlandığına yönelik bir olgu başvuru dosyasına yansımamıştır.

74. Bu durumda yukarıda izah edilen süreçler dikkate alındığında başvurucunun sınır dışı edilme işlemine karşı çıkma hakkını uygulamada etkili kullanamadığı, dolayısıyla bu sürece etkin katılımının sağlanmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

75. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesiyle bağlantılı olarak 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

D. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

76. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

77. Başvurucu ihlalin tespit edilmesini istemiş ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

78. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

79. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

80. İncelenen başvuruda kötü muamele yasağıyla bağlantılı etkili başvuru hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin İdarenin işlem ve eyleminden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

81. Öte yandan somut olayda başvurucunun sınır dışı edildiği dikkate alınarak ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için etkili başvuru hakkının ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 26.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

82. 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

C. 1. İdari gözetim altına alınma dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı ile kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Sınır dışı edilme nedeniyle kötü muamele yasağıyla bağlantılı etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

D. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

E. Başvurucuya net 26.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

F. 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin bilgi için İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne GÖNDERİLMESİNE,

İ. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 3/12/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

ABDULLAH YAŞA BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/12486)

Karar Tarihi: 5/11/2020

R.G. Tarih ve Sayı: 24/12/2020-31344

GENEL KURUL

KARAR

Başkan	:	Zühtü ARSLAN
Başkanvekili	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Burhan ÜSTÜN
		Engin YILDIRIM
		Hicabi DURSUN
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Rıdvan GÜLEÇ
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
		Selahaddin MENTEŞ
Raportör	:	Mahmut ATEŞ
Başvurucu	:	Abdullah YAŞA
Vekili	:	Av. Rehşan BATARAY SAMAN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, güvenlik güçlerince orantısız güç kullanımı sonucu gerçekleşen yaralanma olayı sebebiyle oluşan manevi zararın idarece karşılanmaması nedeniyle kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 21/7/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

8. İkinci Bölüm tarafından 11/3/2020 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve ayrıca Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden elde edilen belgelere ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye (B. No: 44827/08, 16/7/2013, §§ 5-22) kararındaki tespitlere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

10. 24/3/2006 tarihinde güvenlik güçleriyle çıkan çatışmada PKK terör örgütü mensubu on dört kişi öldürülmüştür. Cenazelerin defni sonrasında 28/3/2006-1/4/2006 tarihleri arasında Diyarbakır'da yaşanan toplumsal olaylarda kamu kurum ve kuruluşlarına, işyerlerine, resmî ve sivil araçlara zarar verilmiş; 200'den fazla güvenlik görevlisi ve dört sağlık çalışanı yaralanmış, 11 kişi hayatını kaybetmiştir.

11. Başvurucu, bu süreçte 29/3/2006 tarihinde Diyarbakır'da düzenlenen kanuna aykırı gösteri yürüyüşüne müdahale eden güvenlik güçlerinin attığı göz yaşartıcı gaz fişeğinin yüzüne isabet etmesi sonucu yaralanmıştır. Aynı gün Diyarbakır Devlet Hastanesinde tedavi altına alınan başvurucu 5/4/2016 tarihinde hastaneden taburcu edilmiştir. Hastane çıkış raporuna göre başvurucu, tedavi sürecinde maxillofasiyal yaralanma nedeniyle bir ameliyat geçirmiştir.

A. Kolluk Görevlileri Hakkındaki Ceza Soruşturması Süreci

12. Başvurucu 14/4/2006 tarihinde Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına (Cumhuriyet Başsavcılığı) görevlerini kötüye kullanarak yaralanmasına neden olan kamu görevlilerinin tespiti ve cezalandırılması talebiyle şikâyette bulunmuştur.

13. Bu şikâyet üzerine 2006/9106 Soruşturma sayılı dosya üzerinden başlatılan soruşturma kapsamında, olay tarihinde 13 yaşında olan başvurucu ile anne ve babasının ifadelerine başvurulmuştur. Başvurucunun anne ve babası olaylar sırasında evde olduklarından olayın nasıl gerçekleştiğini bilmediklerini ancak yaralanmaya neden olan polis memurlarından şikâyetçi olduklarını beyan etmiştir. Başvurucu ise 2/8/2006 tarihinde avukatının da hazır bulunmasıyla Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan beyanında özetle teyzesine gitmek üzere caddede olduğu sırada burnuna isabet eden bir cisimle yaralandığını, bu sırada kask takan polis memurlarının omuza asılan bir cihaz marifetiyle bulunduğu yöne doğru bir kapsül fırlatmış olduklarını ifade etmiştir. Başvurucu ayrıca polis memurlarının kendisini fark etmeden atış yaptıklarını düşünmediğini çünkü caddede olduğunu gördüklerini beyan ederek kendisine ateş eden polis memurunun ortaya çıkarılmasını ve cezalandırılmasını talep etmiştir.

14. Soruşturma kapsamında 13/11/2006 tarihinde Diyarbakır Adli Tıp Kurumu Grup Başkanlığınca, başvurucuda meydana gelen yaralanmanın derece ve mahiyetini gösteren adli tıp raporu düzenlenmiştir. Bu rapora göre burun kırığı, yüzde ödem ve kanama nedeniyle ameliyat geçiren başvurucudaki yaralanmalar basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek düzeydedir. Hayati tehlikeye neden olmayan bu yaralanma nedeniyle oluşan kemik kırığının hayat fonksiyonlarına etkisi orta derecededir.

15. Cumhuriyet Başsavcılığı 6/11/2007 tarihinde soruşturma ile ilgili olarak kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Bu kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Müştekilerin şikayeti üzerine yapılan araştırmalarda mağdurun şikayet dilekçe ve beyanlarındaki gibi teyzesinin evine giderken yaralanmadığı, 29.03.2007 günü Diyarbakır Emniyet Müdürlüğünce çekimi yapılan video görüntülerinde PKK/Kongra -gel terör örgütü ve ele başısı Abdullah Öcalan lehine sloganlar atarak güvenlik güçlerine karşı yanında bulunanlarla birlikte taşlı, sopalı ve molotoflu saldırı sırasında yaralandığı tesbit edilmiş, bu konudaki görüntü kaydı CD ortamına aktarılmış vebilirkişi aracılığı ile fotoğrafları baskı yapılarak soruşturma evrakına eklenmiştir.

Yasa dışı gösteri yapan ve görevli polis memurlarına taşlı sopalı ve molotoflu saldırı düzenleyen gurup içinde polis memurlarına saldıran mağdura görevli polis memurlarının yasa dışı gösteri yapan gurubu dağıtmak , görevli polis memurlarına yapılan saldırıyı engellemek amacıyla gaz bombası atması TCK.24 maddesi gereğince kanunun hükmünü yerine getirmek ve aynı zamanda TCK.25/1 maddesi gereğince meşru savunma olup görevli polis memurlarına bu nedenlerle ceza verilemeyeceği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle mağdurun görevli polis memurları tarafından yaralanması TCK.24-25 maddeleri kapsamında olduğundan şüpheli polis memurları hakkında atılı suçtan

KAMU ADINA KOVUŞTURMA YAPILMASINA YER OLMADIĞINA..."

16. Siverek Ağır Ceza Mahkemesi 31/12/2007 tarihli kararıyla başvurucunun kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yaptığı itirazı reddetmiştir. Ret kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...

İncelenen hazırlık evrakı kapsamından, içerisinde mağdurun da bulunduğu bir grubun olay günü terör örgütü lehine sloganlar attıkları, şüpheli polis memurlarının da C.Savcılığınca verilen takipsizlik kararındaki gerekçede belirtildiği üzere kanunun hükmünü yerine getirmek kapsamında guruba müdahalede bulunduğu, bunun sonucunda mağdurun yaralandığı ancak polis memurlarının görevi gereği müdahale ettikleri ve bu kapsamında kasıtlı bir eylemlerinin bulunmadığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen itirazın reddine karar vermek gerekmiştir..."

B. Başvurucu Aleyhindeki Ceza Soruşturması ve Kovuşturması Süreci

17. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvurucu hakkında 25/2/2008 tarihinde düzenlenen iddianame ile 29/3/2006 tarihindeki yasa dışı gösteriye katılarak yüzü maskeli şahısların yer aldığı grupla birlikte PKK terör örgütü ve örgütün kurucusu Abdullah Öcalan lehine slogan atma ve güvenlik güçlerine karşı taş, sopa ve molotof atarak saldırıda bulunma, 15/2/2007 tarihinde Abdullah Öcalan'ın yakalanmasını protesto etmek amacıyla Bağlar DTP İlçe merkez binasından Koşuyolu Parkı'na kadar yapılan yürüyüşe ve basın açıklamasına katılma eylemleri nedeniyle terör örgütü üyeliği, terör örgütünün propagandasını yapma ve görevliye direnme suçlarından kamu davası açılmıştır.

18. Diyarbakır Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi 10/7/2008 tarihinde başvurucunun beraatine karar vermiştir. Yargılama sırasında olay yeri görüntü kayıtları üzerinde Ankara Kriminal Polis Laboratuar Müdürlüğünce inceleme yapıldığı ve kamera görüntüleri ile başvurucuya ait fotoğraflar arasında yapılan karşılaştırmada görüntülerdeki kişinin başvurucu olup olmadığı konusunda müspet veya menfi herhangi bir netice beyanında bulunulamadığı belirtilmiştir. Temyiz edilmeksizin kesinleşen bu kararın gerekçesinde başvurucunun olay yerinde yakalanmadığı, başvurucuya benzeyen yüzü maskeli bir şahsa ait görüntüler tespit edilmesine rağmen başvurucunun savunmasının aksini kanıtlar nitelikte kesin delil elde edilemediği belirtilmiştir.

C. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Önündeki Süreç

19. Başvurucu yaralanması ile ilgili olarak 10/9/2008 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 3. maddesi ile güvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağı ile 13. madde ile korunan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürerek AİHM'e başvuruda bulunmuştur (Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye). Başvurucu, AİHM başvurusunda özellikle polis memurlarının haksız güç kullanarak yaralanmasına neden olduklarını ve polislerin bu eylemleri nedeniyle etkili bir soruşturma yapılmadığını iddia etmiştir.

20. AİHM, başvuru dosyasındaki video kayıtları ve diğer tüm delilleri değerlendirerek başvurucunun yaralanmasının barışçıl olmayan bir gösteriye müdahale eden polis memurlarının attığı göz yaşartıcı gaz fişeğinden kaynaklandığını belirtmiştir. Göz yaşartıcı gaz fişeğinin açılı bir şekilde değil doğrusal bir yörünge izleyecek şekilde atıldığını kabul eden AİHM'e göre bir fırlatıcı vasıtasıyla doğrusal yörünge izleyecek şekilde gaz fişeği atılması ciddi hatta ölümcül yaralanmalara neden olabileceğinden uygun bir kolluk müdahalesi sayılamaz (Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye, §§ 37, 41, 48).

21. Başvuruda Sözleşme'nin 3. maddesinin usul boyutu bakımından ayrı bir inceleme yapılması gerekmediğini değerlendiren AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin maddi boyutu bakımından yaptığı değerlendirmede ise başvurucu üzerinde kullanılan gücün olayın koşullarına uygun olmadığı gibi ulaşılmak istenen amaçla orantılı da olmadığını belirterek bu maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir (Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye, §§ 50, 51, 54).

22. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varırken özellikle iki duruma dikkat çekmiştir: Bunlardan ilki olayın gerçekleştiği tarihte Türk hukukunda, gösterilere müdahale edilirken göz yaşartıcı gaz fişeğinin nasıl kullanılacağını düzenleyen somut normların bulunmamasıdır. AİHM, böyle bir mevzuat bulunması ve polis memurlarının gerekli talimat ve eğitimi almış olmaları hâlinde olaydaki gibi büyük bir serbestiyle hareket edip kötü düşünülmüş inisiyatifler almayacaklarını değerlendirmiştir. (Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye, § 49).

23. AİHM ikinci olarak Cumhuriyet savcısının -soruşturma konusu göz yaşartıcı gaz fişeğinin nasıl atıldığı konusunda kaygı duymaksızın- polis memurlarının göstericileri dağıtmak için gaz fişeği attığını, başvurucunun aktif olarak katıldığı bir gösteride yaralandığını kabul ettiğini belirtmiştir. AİHM; olayın yayaların bulunduğu bir caddede gerçekleştiğini, yayaların böyle bir atışın potansiyel hedefi olma riski bulunduğunu ve başvurucunun atılan bir gaz fişeği ile doğrudan burnundan vurulduğunu belirterek bunlar karşısında Cumhuriyet savcısının yaklaşımının yetersiz olduğunu, başvurucunun iddialarını ele almakta açık bir özensizlik gösterdiğini ifade etmiştir. AİHM sonuç olarak Sözleşme'nin 3. maddesi ile korunan haklarının ihlal edilmesi nedeniyle maruz kaldığı zararlardan dolayı başvurucuya 15.000 Avro tazminat ödenmesine karar vermiştir (Abdullah Yaşa ve diğerleri/Türkiye, §§ 47, 52, ayrıca aynı kararın hüküm bölümü bkz. § 4).

D. Tam Yargı Davası Süreci

24. Başvurucu yaralanması nedeniyle uğradığı zararların tazmini için İçişleri Bakanlığına da başvuruda bulunmuştur. İçişleri Bakanlığının bu talebi reddetmesinin ardından idare mahkemesinde dava açan başvurucu, ret kararının iptalini ve 10.000 TL manevi tazminat ödenmesini talep etmiştir. Başvurucu dava dilekçesinde özetle teyzesinin evine gitmekte olduğu sırada polis memurlarının omuzlarına asılı bir araç marifetiyle attıkları biber gazı kurşununun burnuna isabet etmesi sonucu yaralandığını ve yaralanmasının kamu görevlilerinin eylemlerinden kaynaklandığını iddia etmiştir.

25. Diyarbakır 2. İdare Mahkemesince (İdare Mahkemesi) E.2008/1155 sayılı dosyada görülen dava sonucunda idarenin tazmin sorumluluğunu gerektiren bir durum saptanamadığından davanın reddine karar verilmiştir. 24/7/2009 tarihli bu kararda; başvurucunun yasa dışı olaylara kendi kusuru ile katılarak yaralandığı, böylece zarar ile idarenin eylemi arasındaki illiyet bağının kesildiği, idarenin tazmin veya kusursuz sorumluluğundan bahsedilemeyeceği, ayrıca olayın terör örgütünce gerçekleştirilen bir eylemden kaynaklandığı ortaya konulamadığından sosyal risk ilkesinin de uygulanamayacağı belirtilmiştir.

26. Başvurucu, davanın reddi kararına karşı temyiz başvurusunda bulunmuştur. Temyiz dilekçesinde İdare Mahkemesinin, yasa dışı olaylara katıldığı yönündeki belirlemesinin yerinde olmadığını zira olaylara katıldığı gerekçesiyle yargılandığı ceza davasında beraat kararı verildiğini belirtmiştir. Başvurucuya göre idarenin kusurlu eylemiyle yaralanması arasında illiyet bağı bulunmakta ve zararının tazmini gerekmektedir. Temyiz talebini inceleyen Danıştay Onuncu Dairesi 14/5/2013 tarihli kararıyla yerel mahkeme kararının usul ve hukuka uygun olduğu gerekçesiyle onanmasına karar vermiştir.

27. Başvurucu son olarak Danıştayın belirtilen onama kararına karşı temyiz başvurusundaki gerekçelerini tekrar ederek 21/8/2013 tarihinde karar düzeltme talebinde bulunmuştur. Danıştay Onuncu Dairesi 26/3/2015 tarihinde bu talebin reddine karar vermiştir.

28. Karar düzeltme isteminin reddi kararı başvurucuya 22/6/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 21/7/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

29. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" kenar başlıklı 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

" 1. İdari dava türleri şunlardır:

a) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları,

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,

..."

30. 2577 sayılı Kanun'un "Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması" kenar başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"1. İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir."

31. 11/1/2011 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar" kenar başlıklı 172. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

"Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkin soruşturma yapılmadan verildiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi veya bu karar aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru hakkında dostane çözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı verilmesi üzerine, kararın kesinleşmesinden itibaren üç ay içinde talep edilmesi hâlinde yeniden soruşturma açılır."

32. İlgili hukuk için ayrıca bkz. Sinan Işık, B. No: 2013/2482, 13/4/2016, §§ 26-30.

B. Uluslararası Hukuk

33. Sözleşme'nin 3. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz."

34. Sözleşme'nin 13. maddesi şöyledir:

"Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, söz konusu ihlal resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir."

35. Sözleşme'nin 46. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Yüksek Sözleşmeci Taraflar, taraf oldukları davalarda Mahkemenin verdiği kesinleşmiş kararlara uymayı taahhüt ederler."

36. AİHM'in Sözleşme'nin 13. maddesi ile korunan etkili başvuru hakkı ile ilgili benimsediği ilkeler, somut başvuru ile ilgili görüldüğü ölçüde şu şekilde özetlenebilir:

- 13. maddede yer alan düzenlemenin amacı, Sözleşme'de korunan hakları ihlal edilen kişilerin AİHM önünde başvuruda bulunmadan önce ulusal düzeyde bir çözüme ulaşmalarını sağlamaktır (Kudla/Polonya [BD], B. No: 30210/96, 26/11/2000, § 152). Etkili başvuru hakkı, Sözleşme kapsamındaki haklarının ihlal edildiğine dair savunulabilir bir iddiası bulunan kişilerin bu iddialarını, esasını inceleme ve uygun bir giderim sağlama kapasitesine sahip ulusal bir otorite önünde öne sürme imkânına sahip olmalarını gerektirir (M.S.S./Belçika ve Yunanistan [BD], B. No: 30696/09, 21/1/2011, § 288).

- 13. maddede düzenlenen etkili başvuru hakkının bağımsız bir varlığı yoktur ve bu hak yalnızca Sözleşme ve ek protokollerde düzenlenen esasa dair hakların tamamlayıcısı durumundadır. Bir başvurucunun 13. maddeyi ileri sürebilmesi için diğer Sözleşme hükümleriyle korunan haklarının ihlal edildiğine dair savunulabilir bir iddiasının olması zorunludur (Zavoloka/Litvanya, B. No: 58447/00, 7/7/2009, § 35). AİHM, 13. maddenin bağlantılı olarak veya birlikte ileri sürüldüğü hak bakımından bir ihlal bulduğunda etkili başvuru hakkına dair iddianın da savunulabilir olduğu sonucuna varmaktadır (Batı ve diğerleri/Türkiye, B. No: 33097/96, 57834/00, 3/6/2004, § 138). Buna karşılık 13. maddenin uygulanması için mutlaka başka bir Sözleşme hükmünün ihlal edildiğine karar verilmiş olması gerekmez (Nuri Kurt/Türkiye, B. No: 37038/97, 29/11/2005, § 117).

- İhlalin giderilmesi için kabul edilecek başvuru yolunun ne tür bir çözüm sağlaması gerektiği konusunda ihlal edilen hakkın doğası belirli bir etkiye sahiptir (Budayeva ve diğerleri/Rusya, B. No: 15339/02, 2166/02, 20058/02, 11673/02, 15343/02, 20/3/2008, § 191). Devletler, hakları ihlal edilen kişilere hangi başvuru yolunu sağlayarak 13. madde ile düzenlenen yükümlülüklerini yerine getireceklerine dair belirli bir takdir hakkına sahiptir ancak iç hukukta kabul edilecek başvuru yolu yalnızca hukuki zeminde değil pratikte de etkili olmalıdır. İhlal edildiği ileri sürülen hak yaşam hakkı ya da işkence ve kötü muamele yasağı gibi temel bir hak olduğunda Sözleşme'nin 13. maddesi, hakları ihlal edilen kişilere tazminat ödenmesine ek olarak sorumluların tespiti ve cezalandırılmasına imkân tanıyacak şekilde kapsamlı ve etkili bir ceza soruşturması yapılmasını gerektirir (Kaya/Türkiye, B. No: 22729/93, 19/2/1998, §§ 106, 107).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

37. Mahkemenin 5/11/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

38. Başvurucu 29/3/2006 tarihinde Diyarbakır'da caddede yürümekte olduğu esnada kolluk görevlilerinin olay yerindeki kalabalığa doğru hedef gözeterek kullandıkları gaz fişeklerinden birinin yüzüne isabet etmesi nedeniyle ağır yaralandığını, olayla ilgili olarak Cumhuriyet Başsavcılığına yaptığı şikâyet sonucunda ilgili kolluk görevlileri hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiğini ve zararlarının tazmini için açtığı tam yargı davasının reddedildiğini belirterek Sözleşme'nin 3. ve Anayasa'nın 17. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu; kötü muamele yasağı ile bağlantılı olarak Sözleşme'nin 13. maddesiyle korunan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini iddia etmiş ve bu kapsamda, yaralanmasına neden olan olayda sorumluluğu bulunan kolluk görevlileri hakkında dava açılmayarak eylemlerinin cezasız bırakıldığını, zararlarının tazmini için başlattığı yargısal sürecin yaklaşık dokuz yıl sürdüğünü ve bu sürede verilen yargı kararlarının gerekçesiz olduğunu ifade etmiştir. Başvurucu ayrıca Türkiye'nin Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgelerinde Kürtlere yönelik olarak -başta yaşam hakkı olmak üzere- hak ihlallerinin devam ettiğini, Kürt olması nedeniyle ayrımcılığa maruz kaldığını, bu nedenle Sözleşme'nin 14. maddesinin ihlal edildiğini belirtmiştir.

39. Bakanlık görüşünde, Anayasa Mahkemesinin Onur Doğanay (B. No: 2013/1977, 9/1/2014, § 45) kararına atıfta bulunularak bir tedbir ya da kararın alınması suretiyle ihlalin uygun ve yeterli biçimde giderilmesi hâlinde ilgili tarafın mağdur statüsünün ortadan kalkacağı ve bireysel başvuru mekanizmasının ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesinin inceleme yapmasına gerek olmayacağı bildirilmiştir. AİHM İkinci Dairesinin Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edildiğine dair 16/7/2013 tarihinde açıkladığı kararda başvurucuya maddi ve manevi zararlarına karşılık 15.000 Avro ve ayrıca yargılama giderleri için de 5.000 Avro ödenmesine hükmedildiğine dikkat çeken Bakanlık bu tazminatın -Türk lirası karşılığı olarak- 25/12/2013 tarihinde başvurucuya ödendiğini bildirmiştir. Bakanlık, emniyet güçlerinin müdahalesi sonucu yaralanması nedeniyle uğradığı manevi zararlara karşılık açtığı tam yargı davasının reddedilmesi nedeniyle mağdur olduğunu ileri süren başvurucuya AİHM kararıyla hükmedilen tazminatın ödendiği dikkate alındığında aynı eylemlerden kaynaklanan zararlardan dolayı başvurucunun hâlen mağdur sıfatına sahip olmadığı görüşündedir.

40. Bakanlık ayrıca başvurucu hakkında Diyarbakır Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının terör örgütüne üye olma, terör örgütü propagandası yapma ve polise mukavemet gösterme suçlamalarıyla ilgili olduğunu fakat 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na muhalefet etme suçuyla ilgili verilen bir beraat kararı bulunmadığını bildirmiştir. AİHM tarafından verilen ihlal kararında da başvurucunun olaylar sırasında göstericiler arasında bulunduğu kabul edilmiştir (Abdullah Yaşa ve diğerleri, § 45). Bakanlık bu nedenle beraat kararının on vatandaşın hayatını kaybettiği, çok sayıda sivil vatandaşın yanı sıra 226 güvenlik görevlisi ve dört sağlık personelinin de yaralandığı bir gösteri alanında bulunan başvurucunun yaralanmasında idari hizmet kusuru bulunduğu şeklinde yorumlanamayacağı görüşündedir.

41. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, AİHM tarafından verilen ihlal kararının yaşadığı işkence ve kötü muamele olayına ilişkin suç duyurusu sonrasındaki süreç ile ilgili olduğunu, Anayasa Mahkemesi önündeki başvurunun ise idarenin hizmet kusuru nedeniyle uğradığı manevi zararların giderilmesi için başlattığı idari yargı sürecine ilişkin olduğunu bildirmiştir.

B. Değerlendirme

42. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz."

43. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" kenar başlıklı 40. maddesi şöyledir:

"Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.

1. İncelemenin Kapsamı Yönünden

44. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).Başvurucunun kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiası AİHM'e yaptığı bireysel başvuru kapsamında değerlendirilmiş ve AİHM'in 16/7/2013 tarihinde verdiği kötü muamele yasağının esas bakımından ihlal edildiğine dair kararla neticelenmiştir(bkz. §§ 19-23). Somut başvuru ise ulusal hukukta devam eden tam yargı davasına ilişkin sürecin AİHM'in ihlal kararının ardından 16/3/2015 tarihinde kesinleşmesi sonucu yapılmıştır. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında somut başvurunun idari yargı sürecine ilişkin olduğunu açıkça belirtmiştir. Başvurucu esas olarak kolluk görevlilerinin kötü muamelesine maruz kalmasından dolayı uğradığı zararın karşılanması istemiyle açtığı tazminat davasının İdare Mahkemesince reddedilmesi nedeniyle kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğinden yakınmaktadır. Bu sebeple etkili soruşturma yükümlülüğü yönünden ayrıca bir inceleme yapılmamıştır.

45. Anayasa Mahkemesi birçok kararında kolluk görevlilerinin eylemlerinden kaynaklanan kötü muamele iddialarında etkili başvuru yolunun ceza soruşturması olduğunu belirtmiş ve maruz kalınan kötü muamele nedeniyle yalnızca tazminat talep etme yolunun tercih edildiği başvuruları kabul edilemez bulmuştur. Bu sonuca ulaşılırken özellikle tam yargı davasının tazminat ödenmesi imkânı sağlamakla birlikte kötü muamele iddialarına ilişkin maddi olayın ortaya çıkarılması, sorumluların tespiti ve cezalandırılmasına yönelik bir sonuç elde etme şansı sunmaması nedeniyle etkili bir başvuru yolu olmadığı tespitine yer verilmiştir (Zeki Güngör, B. No: 2013/8491, 31/3/2016, §§ 39-45).

46. Bununla birlikte kamu görevlilerinin kasti fiilleriyle gerçekleştirdikleri kötü muamele iddiaları yönünden asıl yolun ceza soruşturması olması tamamlayıcı bir giderim yolu olarak tazminat davasının da öngörülmesine engel değildir. Anayasa'nın 40. maddesi kötü muamele yasağı ihlalleri sebebiyle oluşan maddi ve manevi zararların tazmin edilmesini sağlayacak yargısal mekanizmalar ihdas edilmesini zorunlu kılmaktadır. Nitekim Türk hukukunda 2577 sayılı Kanun'un 2. ve 13. maddeleri uyarınca açılacak tam yargı davası bu tür durumlarda tazminata hükmetme imkânı sağlamaktadır. Bu itibarla kamu görevlilerinin kötü muamelesi sebebiyle uğranılan zararın tazmini için açılan tam yargı davası sürecine ilişkin şikâyetlerin Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvenceye bağlanan kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde teminat altına alınan etkili başvuru hakkı kapsamında bireysel başvuruya konu edilmesi mümkündür.

47. Ancak kamu görevlilerinin kasti fiilleriyle gerçekleştirdikleri kötü muamele iddiaları yönünden esas etkili yol ceza soruşturması olduğundan etkili başvuru hakkıyla ilgili şikâyetin incelenebilmesi için öncelikle ceza soruşturması yolunun tüketilmiş olması zorunludur. Kötü muamele yasağının bu özelliği gereği, negatif yükümlülüklerde ceza soruşturması tüketilmeden öne sürülen etkili başvuru hakkı ihlali iddialarının incelenmesi mümkün değildir.

48. Nitekim Anayasa Mahkemesi Sinan Işık başvurusunda, başvurucunun zorunlu askerlik hizmeti sırasında kötü muameleye maruz kaldığına yönelik iddialarıyla ilgili etkili bir ceza soruşturması yürütülmediği sonucuna vararak ihlal kararı vermiştir. Aynı başvurucunun kötü muameleye maruz kaldığını iddia ederek açtığı tam yargı davasının reddinin ardından yeni bir bireysel başvuruda bulunması üzerine yeniden inceleme yapılarak bir kez daha kötü muamele yasağının usul boyutu bakımından ihlal edildiği sonucuna varılmıştır (Sinan Işık (2), B. No: 2015/12734, 25/9/2019). Benzer şekilde kamu görevlilerinin kötü muamele eylemleri nedeniyle yürütülen bir ceza yargılamasında eylemin failleri hakkında verilen mahkûmiyet kararının ardından açılan tazminat davasının mahkûmiyet kararı ile çelişen veya tam olarak giderim sağlamayan bir kararla sonuçlanması durumunda yapılan bireysel başvurular da esas bakımından incelenebilir. Katıldığı toplumsal gösteride kolluk görevlisinin eylemi sonucu yaralanan bir başvurucunun kendisini yaralayan görevli hakkında mahkûmiyet kararı verilmesinin ardından açtığı tam yargı davasında hükmedilen tazminatın yetersiz olduğu iddiası Anayasa Mahkemesince kötü muamele yasağı kapsamında incelenerek ihlal kararı verilmiştir (Kemalettin Rıdvan Yalın, B. No: 2014/6220, 18/7/2019).

49. Somut olayda kötü muamele yasağının esas bakımından ihlal edildiği AİHM kararıyla önceden tespit edilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun aynı olay nedeniyle açtığı tazminat davasına ilişkin şikâyetlerinin kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Kadir ÖZKAYA, Burhan ÜSTÜN, Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ incelemenin adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkı yönünden yapılması gerektiği gerekçesiyle bu görüşe katılmamışlardır.

50. Öte yandan Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve Sözleşme'nin 14. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine yönelik iddiaların soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 33). Başvurucunun eşitlik ilkesinin Anayasa ve Sözleşme kapsamındaki hangi hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ihlal edildiğini ortaya koymaması nedeniyle soyut olarak dile getirilen bu iddianın incelenmesi olanağı bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

51. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 46. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir."

52. 6216 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca ancak güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilir. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurularda kişi yönünden yetkisini belirleyen bu kural uyarınca başvuruda bulunacak kişinin öncelikle iddia edilen hak ihlalinin mağduru olması gerekir. Mağdur sıfatı bulunan kişiler lehine yetkili organlar tarafından verilen bir kararla hak ihlalinin tespit edilmesi ve tespit edilen ihlalin uygun ve yeterli şekilde giderildiğinin belirlenmesi hâlinde mağdur sıfatının ortadan kalktığı kabul edilmektedir. Bu iki koşul yerine getirildiği takdirde bireysel başvuru mekanizmasının ikincil niteliğinden dolayı Anayasa Mahkemesinin inceleme yapmasına gerek kalmamaktadır (ilgili olduğu ölçüde bkz. Mehmet Tursun ve diğerleri, B. No: 2016/2889, 4/7/2019, § 54).

53. Kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkı yönünden mağdur statüsünün ortadan kalktığının söylenebilmesi için kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edildiğinin tespit edilmesi ve mağdurun maddi ve manevi zararlarının karşılanarak uygun bir giderimin sağlanmış olması gerekir.

54. Somut olayda kötü muamele yasağı şikâyeti yönünden esas yol olan ceza davası sürecinin tüketilmesinden sonra AİHM'e yapılan bireysel başvuru sonucunda AİHM, kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edildiği tespitinde bulunmuştur. AİHM başvurucu üzerinde kullanılan gücün olayın koşullarına uygun bir eylem olmadığı gibi ulaşılmak istenen amaçla orantılı da bulunmadığını belirtmiştir. AİHM ayrıca başvurucu lehine 15.000 Avro tazminata hükmetmiştir. İdare Mahkemesi ise açılan tazminat davasını reddetmiştir. İdare Mahkemesi başvurucunun yasa dışı olaylara kendi kusuru ile katılarak yaralandığı, böylece zarar ile idarenin eylemi arasındaki illiyet bağının kesildiği gerekçesine yer vermiştir.

55. Başvurucunun yaralanması olayıyla ilgili olarak kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin tespitin ulusal makamlarca değil AİHM tarafından yapıldığına dikkat çekilmelidir. Kuşkusuz AİHM'in ihlal kararı vermesi ve tazminata hükmetmesi Türk makamlarını bağlamaktadır. Türk makamları bu kararın gereğini yerine getirmekle yükümlüdür. Nitekim ihlal kararında hükmedilen tazminat tutarı başvurucuya ödenmiştir. Ancak Sözleşme'nin 46. maddesi uyarınca bağlayıcı olan ve uyulmakla yükümlü olunan ihlal kararının gereği yerine getirilerek hükmedilen tazminatın başvurucuya ödenmesi ihlal tespiti ile eşdeğer görülemez.

56. Şüphesiz bazı durumlarda AİHM'in ihlal tespit etmesi ve hükmedilen tazminatın ödenmesinin -hakkın niteliğine de bağlı olarak- mağduriyetin giderilmesi bakımından yeterli görülmesi mümkündür. Ancak kötü muamele yasağı gibi devletin esas giderimle birlikte tamamlayıcı bazı giderim mekanizmaları da ihdas etme yükümlülüğü altında bulunduğu hâllerde esas yükümlülükle ilgili olarak ihlal tespiti yapılmış ve tazminata hükmedilmiş olması tamamlayıcı giderim mekanizmasıyla ilgili olarak mağdur statüsünü kendiliğinden sona erdirmemektedir. Tamamlayıcı giderim mekanizmasına ilişkin yargısal sürecin anayasal ilkelere uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin de ayrıca incelenmesi gerekir.

57. Bu itibarla kötü muamele yasağı yönünden esas giderim yolu olan ceza soruşturması sonucunda ihlal tespiti yapılmış ve mağdura bir şekilde tazminat ödenmiş olması, aynı olay sebebiyle açılan ve tamamlayıcı bir mekanizma olan tam yargı davasındaki ihlal iddialarının incelenmesi yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır. Tam yargı davasının incelenmesi neticesinde somut olayın koşulları gözetilerek başvurucunun mağdur statüsünün ortadan kalktığına hükmedilmesi mümkün olmakla birlikte ceza davası sürecinde ihlal tespiti yapıldığından ve başvurucuya tazminat da ödendiğinden hareketle başvurucunun mağdur statüsünün ortadan kalktığı sonucuna varılamaz.

58. Tam yargı davasının incelenmesi neticesinde somut olayın koşulları gözetilerek başvurucunun mağdur statüsünün ortadan kalktığına hükmedilmesi de mümkün olabilir. Bu bağlamda tam yargı davasına bakan mahkemenin tazminat isteminin esasını etkili bir şekilde incelediği ancak başka süreçlerde başvurucuya tazminat ödendiğini gözeterek tazminata hükmetmediği hâllerde bile -somut olayın koşulları dikkate alınarak- mağdur statüsünün kalmadığı sonucuna ulaşılabilir. Fakat etkili başvuru hakkı yönünden mağdur statüsünün ortadan kalkmasının ön şartı tazminat isteminin etkili bir biçimde incelenmesidir. Bu itibarla sadece ceza davası sürecinde ihlal tespiti yapıldığından ve başvurucuya bir şekilde tazminat da ödendiğinden hareketle başvurucunun mağdur statüsünün ortadan kalktığı sonucuna varılamaz. Tam yargı davasındaki incelemenin de etkili bir şekilde yapıldığının gösterilmesi gerekir. Bu anlamda tam yargı davasında ceza davası sürecinde ihlal tespit edilmiş olmasını anlamsız hâle getirecek sonuçlara ulaşılması durumunda başvurucunun mağduriyetinin devam ettiği ifade edilebilir.

59. Olayda İdare Mahkemesi AİHM'in vardığı sonucun aksine başvurucunun yaralanmasında devletin kusurunun olmadığı sonucuna varmıştır. Bu durumda Türk makamlarınca ihlal tespiti yapıldığından söz edilemeyecektir. Dahası İdare Mahkemesi devletin kötü muamele yasağından doğan anayasal yükümlülükleri konusunda AİHM tarafından yapılan tespit ile açık çelişki oluşturacak değerlendirmelerde bulunmuştur. Bu durumda AİHM'in maddi yönden ihlal tespit etmiş olması anlamsız hâle gelmiştir.

60. Ayrıca AİHM tarafından başvurucu lehine tazminata hükmedilmiş ise de bu durum başvurucunun mali yönden oluşan mağduriyetinin tam olarak giderildiğini göstermemektedir. Birincisi İdare Mahkemesi, başvurucunun uğradığı zararla ilgili herhangi bir değerlendirme yapmamıştır. Başvurucunun yaralanması nedeniyle ne kadar zarara uğradığını değerlendirmek İdare Mahkemesinin görevi içindedir. Zararla ilgili değerlendirmenin AİHM kararında yapıldığından hareketle İdare Mahkemesinin bu yükümlülüğünü ifa ettiği sonucuna ulaşılamaz. İkincisi AİHM'in hükmettiği tazminatın başvurucunun uğradığı zararı tam olarak karşılayıp karşılamadığı da bu aşamada bilinmemektedir. Bunu değerlendirmek de derece mahkemesinin görevidir. Ne var ki İdare Mahkemesi -devletin bir kusurunun bulunmadığına hükmettiğinden- başvurucunun uğradığı zararın ne kadar olduğu ve AİHM'in hükmettiği tazminatın bu zararı karşılayıp karşılamadığı hususuyla ilgili bir değerlendirme yapmamıştır. Bu koşullarda başvurucunun mağdur statüsünün devam ettiğine karar verilmesi gerekir.

61. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine dair iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışlardır.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

62. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasıyla bireylere işkence veya eziyet yapılması ya da bireylerin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulması yasaklanmıştır. Bu yasak mutlak bir nitelik taşımaktadır ve öncelikle kamusal yetkiyle güç kullanan görevlilerin kişilerin beden ve ruh bütünlüğüne hiçbir şekilde zarar vermemelerini gerektirir (aynı yöndeki çok sayıda karar arasından bkz. Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 81).

63. Anayasa’nın 40. maddesinde, Anayasa'da güvence altına alınmış hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkesin yetkili makama başvurma hakkı güvence altına alınmaktadır. Buna göre etkili başvuru hakkı; anayasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren herkese hakkın niteliğine uygun olarak iddialarını inceletebileceği makul, erişilebilir, ihlalin gerçekleşmesini veya sürmesini engellemeye ya da sonuçlarını ortadan kaldırmaya elverişli idari ve yargısal yollara başvuruda bulunabilme imkânı sağlanması olarak tanımlanabilir (Yusuf Ahmed Abdelazım Elsayad, B. No: 2016/5604, 24/5/2018, §§ 59, 60).

64. Etkili başvuru hakkının Anayasa ile korunan diğer hakların tamamlayıcısı olması nedeniyle tek başına ihlal edildiğinin ileri sürülmesi mümkün değildir. Bir başka deyişle etkili başvuru hakkının ileri sürülebilmesi için öncelikle Anayasa ile korunan diğer hakların ihlal edildiğine dair savunulabilir bir iddia olmak zorundadır. Buna karşılık etkili başvuru hakkı bakımından inceleme yapılması kural olarak başka bir Anayasa hükmünün ihlal edildiğine önceden karar verilmiş olması şartına bağlı değildir.

65. Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların ileri sürülebileceği bir başvuru yolunun mevzuatta öngörülmesi yeterli değildir. Söz konusu başvuru yolunun aynı zamanda uygulamada da etkili olması gerekir. Bununla birlikte bir başvuru yolunun gerek hukuken gerekse uygulamada genel anlamda etkili olması, somut olay bakımından etkili başvuru hakkına ilişkin bir müdahale bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine engel değildir (Yusuf Ahmed Abdelazım Elsayad, § 61).

66. Etkili başvuru hakkı tanınmasına dair yükümlülüğün anayasal hak ihlallerinin giderilmesi için ne tür bir çözüm yolu öngörülmesi hâlinde yerine getirilmiş sayılacağı konusunda somut olayın koşulları ve ihlal edildiği ileri sürülen hakkın niteliği belirleyici bir etkiye sahiptir. Kamusal yetkiyle güç kullanan görevlilerin eylemleri nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiğinin iddia edildiği durumlarda etkili başvuru hakkı uyarınca kişilerin uğradığı zararların tazminini sağlamak üzere etkili bir hukuk yolunun öngörülmüş olması gerekmektedir.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

67. Başvurucu; AİHM başvurusunda, toplumsal gösteriye müdahale eden kolluk görevlilerinin yaralanmasına neden olmaları nedeniyle işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğinden şikâyet etmiştir. AİHM, olayın gerçekleşme koşullarına ilişkin ayrıntılı değerlendirmelerde bulunmuş ve sonuçta başvurucu üzerinde kullanılan gücün olayın koşullarına uygun bir eylem olmadığı gibi ulaşılmak istenen amaçla orantılı da olmadığını belirterek Sözleşme'nin 3. maddesi ile korunan işkence ve kötü muamele yasağının maddi boyutu bakımından ihlal edildiğine karar vermiştir. AİHM; Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varırken olayın gerçekleştiği tarihte Türk hukukunda, gösterilere müdahale edilirken göz yaşartıcı gaz fişeğinin nasıl kullanılacağını düzenleyen somut normların bulunmadığına dikkat çekmiştir. AİHM ayrıca başvurucunun yaralanmasına neden olan göz yaşartıcı gaz fişeğinin açılı bir şekilde değil doğrusal bir yörünge izleyecek şekilde atıldığını ve bu şekilde gaz fişeği kullanılmasının -ciddi hatta ölümcül yaralanmalara neden olma ihtimali nedeniyle- uygun bir kolluk müdahalesi olmadığını belirtmiştir (bkz. §§ 19-23).

68. Başvurucu, AİHM başvurusunda dile getirdiği aynı olaylara dayanarak, yaralanması nedeniyle uğradığı zararın giderilmesi için İçişleri Bakanlığına başvurmuş; bu talebinin reddi üzerine ret işleminin iptali ve manevi zararlarının karşılanması için İdare Mahkemesinde tam yargı davası açmıştır. İdare Mahkemesi, başvurucunun yaralanmasının kolluk görevlilerinin fırlattıkları biber gazı fişeği nedeniyle meydana geldiğini kabul etmiş; buna karşılık yaralanmanın başvurucunun da içinde bulunduğu göstericilerin eylemleriyle gerçekleşen yasa dışı olaylar nedeniyle meydana geldiği, başvurucunun kişisel kusuru ile yasa dışı olaylara katılarak zarar ile idarenin eylemi arasındaki illiyet bağını kestiği gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Bu karar temyiz ve karar düzeltme aşamalarında usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle onanarak kesinleşmiştir. Bu durumda İdare Mahkemesince benimsenen gerekçe ve varılan sonucun temyiz ve karar düzeltme mercilerince de kabul edildiği anlaşılmaktadır(bkz. §§ 24-27).

69. AİHM'in ihlal kararıyla İdare Mahkemesinin tam yargı davasının reddi kararlarının gerekçe ve sonuçları arasında açık bir uyumsuzluk bulunduğu kuşkusuzdur. AİHM tarafından -başvurucunun yasa dışı gösteriye katıldığı kabul edilse dahi- başvurucu üzerinde kolluk görevlileri tarafından kullanılan gücün oluşan tehlikeyle orantılı olmadığı ve yaralanmanın kolluk görevlilerinin kusurlu eylemleri nedeniyle meydana geldiği kabul edilmiştir. İdare Mahkemesinin ise AİHM'in ihlal kararını ve bu kararda yapılan tespitleri dikkate almaksızın salt başvurucunun yasa dışı gösteride yer almasının yaralanma nedeniyle uğradığı zararların tazminine engel bir durum olduğunu kabul ettiği anlaşılmaktadır. Sözleşme'nin 46. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca AİHM tarafından verilen kesinleşmiş kararlar taraf devletler bakımından bağlayıcıdır. AİHM tarafından anayasal haklardan birinin ihlal edildiğine karar verilmesi hâlinde kişilere etkili başvuru hakkı tanınması konusundaki anayasal yükümlülük, ulusal makamların ihlal sonuçlarının giderimi için AİHM'in ihlal kararına uygun tedbir ve kararlar almalarını gerektirir.

70. Öte yandan başvurucunun yaralandığı toplumsal gösteri sırasındaki bazı eylemleri nedeniyle cezalandırılması talebiyle açılan kamu davası Ağır Ceza Mahkemesinin beraat kararı ile sonuçlanmıştır. Ağır Ceza Mahkemesindeki yargılama sırasında olay yerinden elde edilen görüntü kayıtları üzerinde Ankara Kriminal Polis Laboratuvar Müdürlüğünce inceleme yapıldığı, kamera görüntüleri ile başvurucuya ait fotoğraflar arasında yapılan karşılaştırmada görüntülerdeki kişinin başvurucu olup olmadığı konusunda müspet veya menfi bir netice beyanında bulunulamadığı anlaşılmaktadır (bkz. §§ 17, 18).

71. Bu durumda İdare Mahkemesinin başvurucunun toplumsal gösteriye katıldığı yönündeki tespitleri ile Ağır Ceza Mahkemesinin bu konuda kesin kanaat elde edilemediğine yönelik tespitleri birbirleriyle çelişmektedir. Daha açık bir anlatımla başvurucu; katıldığı iddia edilen yasa dışı bir gösteri nedeniyle aleyhinde açılan ceza davasında, bu gösteriye katılıp katılmadığının tam olarak belirlenemediği gerekçesiyle beraat etmiş ancak kendisinin açtığı idari davada aynı gösteriye katıldığı gerekçesiyle kusurlu sayılarak davası reddedilmiştir. İdare Mahkemelerinin ceza yargılamasında ulaşılan sonuçlardan farklı bir sonuca ulaşmalarını engelleyen hukuki bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna karşılık Anayasa Mahkemesince -ceza muhakemesinde geçerli olan delilleri serbestçe toplama ve değerlendirme ilkeleri nedeniyle- kötü muamele vakalarında ceza soruşturmalarının maddi gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından en etkili yöntem olduğu kabul edilmektedir (Sinan Işık (2) § 49). İdare Mahkemesi önündeki bir davada aynı olaylara dayanan ceza yargılamasında elde edilen kriminal inceleme raporları gibi objektif ve somut delillerin değerlendirilmesi ve varılan sonuçların dikkate alınması Anayasa'nın 40. maddesiyle güvence altına alınan etkili başvuru hakkının bir gereğidir.

72. Somut başvuru bakımından yapılan değerlendirmede, İdare Mahkemesinin hâlihazırda AİHM tarafından tespit edilen bir hak ihlali bulunan olayda bu ihlal kararı ve ceza yargılamasında elde edilen delillerle açıkça çelişen şekilde ihlal nedeniyle oluşan zararların tazmini talebini reddetmesinden dolayı etkili başvuru hakkının ihlal edildiği kanaatine varılmıştır.

73. Açıklanan gerekçelerle kötü muamele yasağı ile bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

4. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

74. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

75. Başvurucu, ihlalin tespit edilmesi ile maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

76. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

77. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

78. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük'ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

79. İncelenen başvuruda etkili başvuru hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

80. Bu durumda etkili başvuru hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Diyarbakır 2. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

81. Başvuruya konu İdare Mahkemesi kararının başvurucunun uğradığı zararlar nedeniyle talep ettiği tazminata ilişkin olduğu dikkate alındığında yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesinin etkili başvuru hakkının ihlali bakımından yeterli giderim sağladığı kanaatine varıldığından başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

82. Yeniden yapılacak yargılamada AİHM tarafından hükmedilen tazminat tutarını gözetmek İdare Mahkemesinin takdirindedir (detaylı açıklama için bkz. § 60).

83. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.226,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ ve Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak Anayasa’nın 40. maddesiyle güvence altına alınan etkili başvuru hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE,

C. Kararın bir örneğinin etkili başvuru hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılması amacıyla Diyarbakır 2. İdare Mahkemesine (E2008/1155, K2009/1633) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminata ilişkin taleplerinin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 3,000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.226,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 5/11/2020 tarihinde karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

ABDULLAH KOÇ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/4912)

Karar Tarihi: 10/3/2021

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Muammer TOPAL
		Recai AKYEL
		Selahaddin MENTEŞ
		İrfan FİDAN
Raportör	:	Elif ÇELİKDEMİR ANKITCI
Başvurucu	:	Abdullah KOÇ
Vekili	:	Av. Eylem HAKVERDİ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, Gezi Parkı eylemleri olarak bilinen olaylar sırasında yüzüne yabancı cisim isabet etmesi sonucu yaralanma meydana gelmesi ve buna ilişkin ceza soruşturmasının etkili yürütülmemesi nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 5/2/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

9. 1991 doğumlu olan ve boyacılık işiyle geçimini sağladığını beyan eden başvurucu, olay tarihinde Ankara'da yaşamaktadır. Başvurucu, ülke genelinde gerçekleşen ve Gezi Parkı eylemleri olarak bilinen protesto gösterilerinin 2/6/2013 tarihinde Kızılay Meydanı'nda yapılan kısmına katılmıştır.

10. İddiaya göre başvurucu, kolluk görevlilerinin gösteriye müdahalesi sırasında yüzüne plastik mermi isabet etmesi neticesinde yaralanmıştır. Tedavi amacıyla önce Ankara Çağ Hastanesine götürüldüğünü ancak yaralanmasının ileri tetkik ve tedavi gerektirmesi nedeniyle başka hastaneye sevk edildiğini ifade eden başvurucunun tedavisi Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesinde (Eğitim ve Araştırma Hastanesi) yapılmıştır.

11. Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından başvurucu hakkında 2/6/2013 tarihinde sağlık raporu düzenlenmiştir. Raporun ilgili kısmı şöyledir:

"Yüzüne plastik mermi gelme öyküsüyle başvurduğu, sağ maksillada burun 1 cm lateralinde 1,5x1,5 cm açık yara, içerisinde yabancı cisim olduğu, BT; sağ maksiller düzeyinde cilt altıdoku şişliği ve çok sayıda milimetrik yabancı cisim olduğu,

Plastik cerrahi konsültasyon raporunda, sağ masolabial superiorda yaklaşık 4x3 cmlik burun sağ alar kanadın 0,5 cm sini de etkileyen etrafında yaklaşık 3 mmlik alanın yanık olduğu doku defekti mevcut olduğu, defektin içinde dışardan gözüken plastik yabancı cisim olduğu, doku defektinin etrafında ve burun sağ alar kanatta hipoestezi tarif ettiği, maksillar ön çekmece testi negatif olduğu, mandibula bimanual muayenesinde krepitasyon alınmadığı, BT 'de (yoğunluktan dolayı tomografi dışardan gözüken yabancı cisimler çıkarılıp ilk müdahale yapıldıktan sonra çekilebildiği), sağ maksiller sinüs anteriorda milimetrik metalik dansite veren yabancı cisim olduğu, LAA uygun saha temizliği sonrası defekten 2 adet yaklaşık 2x2 cmlik ve 2x1 cmlik plastik yabancı cisim çıkarıldığı, hastanın ölü ve parçalanmış dokuları debride edildiği, sağ nasolabial parçalanmış kas dokuları uygun yerlerine sütüre edildi, primer sütürasyon uygun pansumanını takiben operasyon sonlandırıldığı, fraktür hattı olmadığı..."

A. Ceza Soruşturması Süreci

12. Başvurucuya uygulanan cerrahi operasyonla başvurucunun yüzünden iki plastik yabancı cisim çıkarılmış ve bu cisimler başvurucuya teslim edilmiştir. Başvurucu bu cisimlerin plastik mermi parçaları olduğunu iddia ederek bu cisimleri delil olarak dilekçesine eklemek suretiyle yaralanmasında sorumluluğu olan kolluk görevlileri hakkında 5/6/2013 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına (Savcılık) şikâyette bulunmuştur.

13. Savcılık tarafından başvurucunun tedavi evrakları ile hakkında düzenlenen sağlık raporları Ankara Adli Tıp Şube Müdürlüğüne (Adli Tıp Kurumu) gönderilerek başvurucunun yaralanmasının niteliğinin belirlenmesi talep edilmiştir. Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen 16/10/2014 tarihli raporun ilgili kısmı şöyledir:

"Yapılan muayenesinde; sağ nazolabilal bölgede 1,5x0,7 cmlik alanda çevre cilt dokutan çökük görünümde ve koyu renkte nedbe dokusu tespit edilmiş olup,

Yaralanmasının;

1-Kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığını,

2-Basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte OLMADIĞINI,

3-Yüzde sabit iz niteliğinde OLDUĞUNU,

bildirir rapordur."

14. Şikâyet ve delillerinin tespiti amacıyla Savcılık tarafından 16/10/2014 tarihinde başvurucunun ifadesi alınmıştır. Başvurucu ifadesinde, gösterinin yapıldığı yere arkadaşının yanına gittiğinde kolluk görevlilerince müdahalenin başladığını, kaçmaya fırsat bulamadan yüzüne bir cisim isabet ettiğini, önce taş olduğunu zannettiği maddenin daha sonra plastik mermi olduğunu düşündüğünü ancak niteliğini kesin olarak bilmediğini belirtmiş; söz konusu maddenin polis tarafından atıldığını, bir polis memurunun yaklaşık 55-60 metre mesafeden kendisine nişan aldığını fark ettiğini ancak ateş eden polis memurunu teşhis edemeyeceğini açıklayarak kendisini yaralayan polis memurundan şikâyetçi olduğunu beyan etmiştir.

15. Başvurucunun ifadesi sırasında hazır bulunan başvurucunun avukatı, delillerin toplanmasını talep etmiş; bu kapsamda başvurucunun yüzüne isabet eden cismin darbe etkili mermi olabileceğini, bu yönde araştırma yapılarak olay günü bu mermileri kullanmaya yetkili polis memurlarının isim listesinin temin edilmesi ile olay yerini gösterir kamera kayıtlarının incelenmesi gerektiğini ifade etmiştir.

16. Savcılık tarafından İl Emniyet Müdürlüğünden 2/8/2016 tarihinde başvurucuyu hukuka aykırı ve zor kullanma sınırının aşılması suretiyle yaralayan kolluk memurunun kimliğinin tespit edilmesi, bu kapsamda olay günü darbe etkili mermi kullanılıp kullanılmadığı, kullanılmışsa kullanan görevli personelin isim listesinin belirlenmesi istenmiştir. Savcılığın talebine Emniyet Müdürlüğünün cevap verdiğine ilişkin bilgi UYAP'taki soruşturma dosyasına yansımamıştır.

17. Savcılık 22/3/2019 tarihinde soruşturmanın daimî aramaya alınmasına karar vermiştir. Karar başlığında şüphelinin faili meçhul ve suçun bilinçli taksirle yaralama suçu olarak belirtildiği, bu bağlamda zamanaşımı süresinin 2/6/2021 tarihi olarak hesaplandığı anlaşılmıştır. Kararın gerekçesi şöyledir:

"Müştekinin, 02/06/2013 günü Kızılay Meydanında yapılmakta olan gezi parkı protesto eylemleri sırasında Konur Sokakta bulunan iş yerinin önüne çıktığında Meşrutiyet Caddesi girişindeki üst geçitten açık kimliğini bilmediği polis memurunun ateş etmesi sonucu plastik mermi ile burnunun sağ kenar kısmından yaralandığı şikayeti ile ilgili olarak yürütülen soruşturmada yapılan tüm araştırmalara rağmen şüpheli/şüphelilerin tespit edilemediği, buna göre;

1) Şüpheli veya şüphelilerin gösterilen zamanaşımı tarihine kadar aranması ..."

B. Tam Yargı Davası Süreci

18. Başvurucu; kolluk görevlisinin kasıtlı eylemi neticesinde yaralandığını, bu itibarla yüzünde sabit iz kaldığını, bir ay çalışamadığını beyan ederek maddi ve manevi zararlarının tazmin edilmesini İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünden (İdare) talep etmiştir.

19. İdarenin 24/7/2014 tarihli ret cevabı üzerine başvurucu, İdare aleyhine Ankara 14. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) tam yargı davası açarak olayda hizmet kusurunun bulunduğunu, bu nedenle oluşan 1.000 TL maddi ve 20.000 TL manevi zararının tazmin edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

20. İdare Mahkemesinin ilgili kolluk birimleriyle yaptığı yazışmalar sonucunda 2/6/2013 tarihinde Kızılay Meydanı'nda gerçekleşen olaylarla ilgili olarak başvurucu hakkında herhangi yasal bir işlem yapılmadığının bildirildiği görülmüştür.

21. İdare Mahkemesince 18/5/2017 tarihinde davanın reddine karar verilmiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Olayda; davacı tarafından, gezi parkı olarak adlandırılan eylemler sırasında polis tarafından öldürmek kastıyla ve hedef gözeterek atılan plastik merminin isabet etmesi sonucu yaralandığı ve diğer emniyet görevlileri tarafından da olaya müdahale edilmediği, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülmekte ise de; davacının kendisine ateş ettiğini ileri sürdüğü polis memurundan şikayetçi olması üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nca soruşturma başlatıldığı, ancak söz konusu soruşturma kapsamında davacıyı yaraladığı iddia edilen herhangi bir polis memurunun tespit edilemediği ve soruşturmanın devam ettiği, söz konusu soruşturma dosyasında yer alan ve Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nce düzenlenen 02.06.2013 tarihli genel adli muayene raporu ile Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen 16.10.2014 tarihli raporda, davacının yüzüne yabancı bir cismin isabet etmesi sonucu yaralandığının belirtildiği, ancak davacının yaralanmasına neden olan olayın idarenin herhangi bir eyleminden kaynaklandığına dair somut bir delilin dosyaya sunulamadığı, bir başka ifadeyle dosyada davacının söz konusu iddialarını doğrulayacak herhangi bir bilgi veya belgenin bulunmadığı görülmektedir.

Bu durumda; salt davacının yabancı bir cismin yüzüne isabet etmesi sonucu yaralandığına dair raporlar esas alınarak davalı idareye kusur atfedilemeyeceği, zararın davalı idarenin kusurundan kaynaklandığının somut olarak ortaya konulamadığı, dolayısıyla davacı tarafından uğranıldığı iddia olunan zararla idarenin herhangi bir eylemi/eylemsizliği arasında illiyet bağı kurulamadığı anlaşılmış olup, davacının tazminat isteminin kabulüne olanak bulunmamaktadır. "

22. Başvurucunun İdare Mahkemesi kararına karşı istinaf talebi Ankara Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesinin 13/12/2017 tarihli kararıyla reddedilerek İdare Mahkemesi kararı onanmıştır.

23. Onama kararı başvurucuya 5/1/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.

24. Başvurucu 5/2/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

25. Kötü muamele yasağı ile ilgili ulusal hukuk için bkz. Hüseyin Caruş, B. No: 2013/7812, 6/102015, §§ 28-30; Özlem Kır, B. No: 2014/5097, 28/9/2016, §§ 22-29.

26. Kötü muamele yasağıyla bağlantılı etkili başvuru hakkı ile ilgili ulusal hukuk için ayrıca bkz. Sinan Işık (2), B. No: 2015/12734, 25/9/2019, § 29; Abdullah Yaşa, [GK] B. No: 2015/12486, 5/11/2020, §§ 29, 30.

B. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

27. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 3. maddesi ile ilgili içtihatlarında kötü muamele yasağının demokratik toplumların en temel değeri olduğu vurgulanmıştır. Terörizmle ya da organize suçla mücadele gibi en zor şartlarda dahi Sözleşme'nin güvenlik güçlerini mağdurların davranışlarından bağımsız olarak işkence, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlerden men ettiği hatırlatılan AİHM kararlarında Sözleşme'nin 15. maddesinde ifade edilen toplum hayatını tehdit eden kamusal tehlike hâlinde dahi kötü muamele yasağının hiçbir istisnasına yer verilmediği belirtilmiştir (Selmouni/Fransa [BD], B. No: 25803/94, 28/7/1999, § 95; Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 119).

28. Öte yandan bir muamele veya cezanın kötü muamele olduğunun söylenebilmesi için eylemin minimum ağırlık eşiğini aşması beklenir (Raninen/Finlandiya, B. No: 20972/92, 16/12/1997, § 55; Erdoğan Yağız/Türkiye, B. No: 27473/02, 6/3/2007 §§ 35-37; Gafgen/Almanya [BD], B. No: 22978/05, 1/6/2010, §§ 88-90; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, B. No: 13134/87, 25/3/1993, § 30). Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki saik de eklenebilir (Aksoy/Türkiye, B. No: 21987/93, 18/12/1996, § 64; Eğmez/Kıbrıs, B. No: 30873/96, 21/12/2000, § 78; Krastanov/Bulgaristan, B. No: 50222/99, 30/9/2004, § 53). Ayrıca kötü muamelenin heyecanın ve duyguların yükseldiği bağlamda meydana gelip gelmediğinin tespiti de (Eğmez/Kıbrıs, § 53; Selmouni/Fransa, § 104) dikkate alınması gereken diğer faktörlerdendir.

29. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin tartışılabilir ve makul şüphe uyandıran kötü muamele iddialarının etkin biçimde soruşturma yükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir (Labita/İtalya, § 131; Tepe/Türkiye, B. No: 31247/96, 21/12/2004, § 48). AİHM’in içtihadında tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın bağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını, yetkili makamların titizlikle ve süratli biçimde çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov/Azerbaycan, B. No: 34445/04, 11/1/2007, § 73; Çelik ve İmret/Türkiye, B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).

30. AİHM, işkence veya kötü muameleyle suçlanılan durumlarda etkili başvurunun amaçları çerçevesinde cezai işlemlerin ve hüküm verme sürecinin zamanaşımına uğramamasının, genel affın veya affın mümkün kılınmamasının büyük önem taşıdığına işaret etmiştir. Ayrıca AİHM, soruşturması veya davası süren görevlinin görevinin askıya alınmasının ve hüküm alması durumunda meslekten men edilmesinin önemine dikkat çekmiştir (Abdülsamet Yaman/Türkiye, B. No: 32446/96, 2/11/2004, § 55; Eski/Türkiye, B. No: 8354/04, 5/6/2012, § 34; benzer yöndeki Birleşmiş Milletler İşkenceyi Önleme Komitesinin nihai ve tavsiye kararları için bkz. Türkiye, 27/5/2003, CAT/C/CR/30/5).

31. AİHM'in Sözleşme'nin 13. maddesi ile korunan etkili başvuru hakkı ile ilgili benimsediği ilkeler kısaca şu şekilde özetlenebilir:

- 13. maddede yer alan düzenlemenin amacı Sözleşme'de korunan hakları ihlal edilen kişilerin AİHM önünde başvuruda bulunmadan önce ulusal düzeyde bir çözüme ulaşmalarını sağlamaktır (Kudla/Polonya [BD], B. No: 30210/96, 26/11/2000, § 152). Etkili başvuru hakkı, Sözleşme kapsamındaki haklarının ihlal edildiğine dair savunulabilir bir iddiası bulunan kişilerin bu iddialarını, esasını inceleme ve uygun bir giderim sağlama kapasitesine sahip ulusal bir otorite önünde öne sürme imkânına sahip olmalarını gerektirir (M.S.S./Belçika ve Yunanistan [BD], B. No: 30696/09, 21/1/2011, § 288).

32. AİHM, yaşam hakkı / kötü muamele yasağına ilişkin ceza soruşturmasındaki eksikler nedeniyle olayın faillerinin tespit edilemediği ve bu durumun tazminat davasının sonucunu olumsuz etkileyerek tazminat sürecini de anlamsız hâle getirdiği durumlarda Sözleşme'nin etkili başvuru hakkını düzenleyen 13. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Kavak/Türkiye, B. No: 53489/99, 6/7/2006, §§ 94-97; Hasan Kılıç/Türkiye, B. No: 35044/97, 28/6/2006, §§ 44-53; Mesut Deniz/Türkiye, B. No: 36716/07, 3/6/2004, §§ 58-62).

33. AİHM, kamu görevlilerinin kötü muamele nedeniyle yargılandığı bir davadaki bazı eksikliklere vurgu yaparak Sözleşme'nin 13. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Buna göre ceza soruşturmasındaki eksiklikler nedeniyle somut olayda başvurucular tarafından dava açılmamış olmakla birlikte emsal davalardaki duruma bakıldığında tazminat yolunun işlemesinin de mümkün olmadığı kanaatine varmıştır (Batı ve diğerleri/Türkiye, B. No: 33097/96, 57834/00, 3/6/2004, §§ 125-149).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

34. Mahkemenin 10/3/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

35. Başvurucu; Kızılay Meydanı'nda yapılan gösteriler sırasında kolluk görevlilerinin müdahalesi neticesinde yüzüne plastik mermi isabet etmesiyle yaralandığını, buna karşın açılan ceza soruşturmasında dört yıldır ilerleme kaydedilmediğini ve etkili soruşturma yürütülmediğini belirterek kötü muamele yasağıyla birlikte adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

36. Bakanlık görüşünde, kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddiayla ilgili olarak İdare Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda başvurucunun yaralanmasının güvenlik güçlerinin haksız sözlü ve fiilî saldırısı neticesinde oluştuğunun ortaya konulamadığının değerlendirildiği, Savcılık tarafından yapılan tüm araştırmalara rağmen olaya ilişkin herhangi bir kamera kaydına veya başvurucuyu yaraladığını iddia edilen kişilerin kimlik bilgilerine ulaşılamadığı gibi soruşturmanın henüz tamamlanmadığı hususları gözönünde bulundurulduğunda kötü muamele yasağının ihlal edilmediği, ayrıca başvurucuyu yaralayan fail/faillerin ortaya çıkarılması için azami bir hassasiyet ile soruşturma yapıldığı ve delillerin toplandığı, başvurucunun soruşturmaya etkin katılımının sağlandığı belirtilmiştir.

37. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formunda beyanlarını yinelemiş; ayrıca Gezi eylemleri sırasında yüzüne plastik cisim isabet etmesi sonucu yaralandığının sağlık raporlarıyla ortaya konulduğunu, Savcılığa teslim edilen söz konusu cismin plastik mermi veya benzeri bir şey olup kolluk görevlilerince kullanıldığının açık olduğunu, buna rağmen tazminat davasının reddedildiğini beyan etmiştir.

2. Değerlendirme

38. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz."

39. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, … kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

40. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun adil yargılanma hakkına ilişkin ileri sürdüğü iddiaların Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutu kapsamında olduğu değerlendirilmiş ve inceleme bu kapsamda yapılmıştır.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

41. Başvurucu, ceza soruşturmasında uzun zamandır ilerleme kaydedilmediğini belirtmiş; ayrıca tam yargı davasının reddedilmesi sonrası olağan kanun yollarını tüketerek bireysel başvuruda bulunmuştur.

42. Öncelikle başvuru yollarının tüketilmesi kuralı, bir soruşturmanın etkili olup olmadığı yönünde inceleme yapılabilmesi için mutlak surette gerekli olmasa da yürütülen soruşturmanın -makul bir süreyi aşmaması şartıyla- ilgili kamu makamları tarafından nasıl sonlandırılacağının beklenmesi, bireysel başvuru ile getirilen koruma mekanizmasının ikincil niteliğine uygun olacaktır (Hüseyin Caruş, § 46). Buna karşın başvurucunun bir soruşturmanın açılmayacağının, soruşturmada ilerleme olmadığının, etkili bir ceza soruşturması yapılmadığının, ileride de böyle bir soruşturmanın yürütüleceği konusunda en ufak gerçekçi bir şans olmadığının farkına vardığı veya varması gerektiği andan itibaren yaptığı bireysel başvurular kabul edilebilmelidir (Rahil Dink ve diğerleri, B. No: 2012/848, 17/7/2014, § 77). Genel kural soruşturmanın tamamlanmasından sonra bireysel başvuruların incelenmesi olmakla birlikte Anayasa Mahkemesi genel kuraldan ayrılarak devam eden soruşturmalarda ilerleme kaydedilmemesi iddialarını usul yükümlülüğü kapsamında inceleyebilmektedir (Hüseyin Caruş; Cihan Mutlu B. No: 2016/9422, 13/2/2020; Elif Güneş Yıldırım (2), B. No: 2016/15455, 1/7/2020).

43. Diğer bir ifadeyle başvuru yollarının tüketilip tüketilmediği yönünde karar verebilmek için devletin Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında etkili soruşturma yapma pozitif yükümlülüğünün çerçevesinin ve somut olayda ne şekilde yerine getirildiğinin tespiti de gerekmektedir. Ne var ki anılan hususların tespiti, somut olayda esas hakkında inceleme yapılmasını zorunlu kılmaktadır (Pınar Durko, B. No: 2015/16449, 28/6/2018, § 67).

44. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel ilkeler

45. Devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüğünün usule ilişkin bir boyutu bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve karıştıkları olaylarda kamu görevlilerinin ya da kurumlarının kendi sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014 § 110).

46. Buna göre bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde -Anayasa’nın 17. maddesi “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesindeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında- etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu mümkün olmazsa bu madde sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 111). Bu, bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilen değerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma veya cezalandırma hakkı ya da tüm yargılamaları mahkûmiyetle veya belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediği anlamına gelmemektedir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 113).

47. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edilebilmesi için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı; soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114). Bu bağlamda soruşturmanın derhâl başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak, özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 116).

48. Mahkemelerin -ve diğer soruşturma makamlarının- özellikle kötü muamele niteliğindeki bir olayın zamanaşımına uğramaması için ellerinden gelen tüm gayreti sarf etmesi ve tüm araçlara başvurması gerekir. Kötü muamele iddialarına ilişkin bir ceza soruşturması söz konusu olduğunda yetkililer tarafından çabuklukla verilecek bir yanıt, eşitlik ilkesi içinde genel olarak kamunun güveninin korunması açısından temel bir unsur olarak sayılabilir ve kanun dışı eylemlere karışanlara karşı gösterilecek her türlü hoşgörüden kaçınmaya olanak tanır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 120; Adem Erden, B. No: 2015/4032, 23/1/2019 § 34).

49. Soruşturmaların yürütülmesinde bu açıdan önemli olan husus -sonuçta alınan kararın (somut olayda daimî arama) niteliğinin ne olduğunun önemi olmaksızın- özelde başvurucuların ve genel olarak da toplumdaki diğer bireylerin hukukun üstünlüğüne olan bağlılığını sürdürmesi, hukuka aykırı eylemlerin hoş gösterildiği ya da bu tür eylemelere kayıtsız kalındığı görünümü verilmesinin engellenmesi açısından yeterli hız ve özenin gösterilip gösterilmediğinin ortaya konulmasıdır (Hüseyin Caruş, § 86).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

50. Başvurucu, Kızılay Meydanı'ndaki gösterinin yapıldığı tarihte yüzüne isabet eden sert bir cisimle yaralanmıştır. Başvurucunun yaralanmasının basit tıbbi müdahaleyle giderilemeyecek ölçüde ağır ve yüzünde sabit iz oluşturacak nitelikte olduğu sağlık raporlarıyla ortaya konulmuştur.

51. Başvurucu, yaralanmasının akabinde birkaç gün içinde Savcılığa başvurarak kendisini kolluk görevlilerinin yaralandığı ileri sürmüş; yaralanmasına sebep olan ve cerrahi müdahaleyle yüzünden çıkarılan plastik maddeyi delil olarak Savcılığa sunmuştur. Bu durumda başvurucunun iddialarının savunulabilir olduğu değerlendirilerek etkili soruşturma yapılması beklentisinin meşru olduğu sonucuna varılmıştır. Nitekim başvurucunun şikâyeti üzerine Savcılık tarafından derhâl soruşturma başlatılmıştır.

52. Kötü muamele yasağı çerçevesinde bireyi kamu görevlilerinin hukuka aykırı kuvvet kullanımına karşı korumak maksadıyla güvence altına alınan etkili bir soruşturmanın varlığından söz edilebilmesi için her şeyden önce soruşturma makamlarının tarafsız bir biçimde, özenli davranarak maddi gerçeğe ulaşma çabası içinde olması gerekmektedir. Bu kapsamda soruşturma makamlarından olaya dair tüm delilleri toplaması ve bu delilleri nesnel bir analizle yorumlayarak hukuki sonuca ulaşması beklenmektedir.

53. Bu kapsamda Savcılık tarafından sorumluların kimliklerinin tespiti amacıyla olay günü başvurucunun yaralandığı bölgede görev alan kolluk görevlilerinin liste usulü kimliklerinin belirlenmesi istenmiştir. Buna karşın olay günü görevli olan memurları gösterir görev listelerinin soruşturma dosyasına sunulduğuna ilişkin veriye rastlanmamıştır. Kaldı ki listeler haricen bildirilmiş olsa dahi listelerde yer alan kişilerle ilgili bir işlem yapılmadığı anlaşılmıştır. Zira Savcılıkça olaydan sorumlu olabilecek hiç kimse şüpheli olarak tespit edilmemiş ve dolayısıyla savunma alınmamıştır. Dahası olay yerinde görevli olan kolluk memurlarından kimse tanık olarak dahi dinlenmemiştir.

54. Diğer taraftan başvurucunun iddialarını desteklemek amacıyla delil olarak soruşturma makamlarına ibraz ettiği, yüzünden çıkarılan yabancı maddenin mahiyetinin tespit edilmesine ilişkin herhangi bir işlem yapılmamış, bu itibarla söz konusu cismin iddia edildiği gibi plastik veya darbe etkili mermi olup olmadığı belirlenmemiştir. Dahası başvurucunun avukatı aracılığıyla olay yeri görüntülerinin incelenmesi talep edilmiş ise de başvurucunun yaralanma anını gösterir kamera kayıtlarının olup olmadığının araştırıldığı soruşturma dosyasına (UYAP kayıtlarına) yansımamıştır.

55. Neticede Savcılık tarafından açılan soruşturma kapsamında altı yıldır sadece başvurucuya şikâyet ve delilleri sorularak yaralanmasının niteliğinin belirlenmesi amacıyla hakkında sağlık raporu alındığı, soruşturmanın başlatılmasından yedi yıl sonra daimî arama kararı verilmiş olduğu dikkate alındığında soruşturmada uzun zamandır ilerleme kaydedilmediği kanaatine varılmıştır. Dolayısıyla kamera aracılığıyla kayıt altına alınan geniş çaplı toplumsal bir olaya müdahale esnasında yaralandığını ileri süren başvurucunun şikâyetiyle ilgili olarak makul sayılamayacak bir süre içinde soruşturma makamları tarafından sorumlu kolluk görevlileri veya üçüncü şahısların kimliklerinin dahi tespit edilememesinin soruşturmanın özenli ve süratli yürütülmesi yükümlülüğüne aykırı olduğu değerlendirilmiştir.

56. Belirtilen bu tespitler ışığında maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için gerekli delillerin toplanması ve değerlendirilmesi konusunda Savcılıkça yapılan soruşturmada Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağı açısından gerekli özenin gösterilmediği sonucuna ulaşılmıştır.

57. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

58. Öte yandan soruşturmadaki anılan eksiklikler nedeniyle başvurucunun yaralanmasının kaynağının kolluk ya da üçüncü kişilerin eylemleri sonucu olduğu hususunun aydınlatılmadığı hatta başvurucunun gösteriler sırasında yaralanıp yaralanmadığı konusunda bile açıklık olmadığı nazara alındığında başvurucunun iddia ettiği olayların gerçekliği konusunda kanaat oluşmadığından kötü muamele yasağının maddi boyutunun incelenmesinin bu aşamada mümkün olmadığı değerlendirilmiştir (benzer değerlendirmeler için bkz. Mehmet Güneş, B. No: 2015/16417, 11/12/2018, § 60; Hasan Fırat [GK], B.No: 2015/9496, 31/10/2019).

B. Kötü Muamele Yasağıyla Bağlantılı Olan Etkili Başvuru Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

59. Başvurucu, zararlarının tazmini amacıyla açtığı davanın kolluk görevlilerinin eylemleriyle yaralanması arasında illiyet bağı bulunmaması nedeniyle reddedildiğini oysaki ameliyatla plastik mermi parçalarının yüzünden çıkarıldığını, kolluk görevlilerince yaralandığının açık olmasına rağmen tam yargı davasının reddedilmesi nedeniyle etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

60. Anayasa’nın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" kenar başlıklı 40. maddesi şöyledir:

"Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.

61. Anayasa Mahkemesi, kolluk görevlilerinin eylemlerinden kaynaklanan kötü muamele iddialarında etkili başvuru yolunun ceza soruşturması olduğunu belirtmiş ve maruz kalınan kötü muamele nedeniyle yalnızca tazminat talep etme yolunun tercih edildiği başvuruları kabul edilemez bulmuştur. Bu sonuca ulaşılırken özellikle tam yargı davasının tazminat ödenmesi imkânı sağlamakla birlikte kötü muamele iddialarına ilişkin maddi olayın ortaya çıkarılması, sorumluların tespiti ve cezalandırılmasına yönelik bir sonuç elde etme şansı sunmaması nedeniyle etkili bir başvuru yolu olmadığı tespitine yer verilmiştir (Zeki Güngör, B. No: 2013/8491, 31/3/2016, §§ 39-45).

62. Bununla birlikte kamu görevlilerinin kasti fiilleriyle gerçekleştirdikleri kötü muamele iddiaları yönünden asıl yolun ceza soruşturması olması tamamlayıcı bir giderim yolu olarak tazminat davasının da öngörülmesine engel değildir. Anayasa'nın 40. maddesi kötü muamele yasağı ihlalleri sebebiyle oluşan maddi ve manevi zararların tazmin edilmesini sağlayacak yargısal mekanizmalar ihdas edilmesini zorunlu kılmaktadır. Nitekim Türk hukukunda açılacak tam yargı davası bu tür durumlarda tazminata hükmetme imkânı sağlamaktadır. Bu itibarla kamu görevlilerinin kötü muamelesi sebebiyle uğranılan zararın tazmini için açılan tam yargı davası sürecine ilişkin şikâyetlerin Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvenceye bağlanan kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde teminat altına alınan etkili başvuru hakkı kapsamında bireysel başvuruya konu edilmesi mümkündür (Bazı değişikliklerle Abdullah Yaşa [GK], § 46).

63. Somut olayda kötü muamele yasağının usul boyutuyla ihlal edildiği yukarıda değerlendirilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun aynı olay nedeniyle açtığı tazminat davasına ilişkin şikâyetlerinin kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

64. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağıyla bağlantılı etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

65. Anayasa’nın 40. maddesinde Anayasa'da güvence altına alınmış hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkesin yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkı (etkili başvuru hakkı) güvence altına alınmaktadır. Buna göre etkili başvuru hakkı; anayasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren herkese hakkın niteliğine uygun olarak iddialarını inceletebileceği makul, erişilebilir, ihlalin gerçekleşmesini veya sürmesini engellemeye ya da sonuçlarını ortadan kaldırmaya (yeterli giderim sağlamaya) elverişli idari ve yargısal yollara başvuruda bulunabilme imkânı sağlanması olarak tanımlanabilir. Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların ileri sürülebileceği bir başvuru yolunun mevzuatta öngörülmesi yeterli değildir. Söz konusu başvuru yolunun aynı zamanda uygulamada da etkili olması (başarı şansı sunması) gerekir. Bununla birlikte bir başvuru yolunun gerek hukuken gerekse uygulamada genel anlamda etkili olması, somut olay bakımından etkili başvuru hakkına ilişkin bir müdahale bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine engel değildir (Yusuf Ahmed Abdelazım Elsayad, B. No: 2016/5604, 24/5/2018, §§ 59-61).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

67. Başvurucu, toplumsal bir olaya kolluk güçleri tarafından yapılan müdahale esnasında yüzüne yabancı cisim isabet etmesi sonucu yaralanması neticesinde zararlarının tazmini amacıyla tam yargı davası açmış, davada yaralanmasına sebebiyet veren failin kolluk görevlisi olduğunu iddia etmiştir.

68. İdare Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda başvurucunun yaralandığı hususunda tereddüt bulunmamakta ise de olayla ilgili yapılan ceza soruşturmasının tamamlanmadığı ve toplanan deliller bakımından olaydan sorumlu kişinin kolluk görevlisi olduğuna ilişkin somut delil bulunmadığı gerekçesiyle yaralanma ile idari eylem/eylemsizlik arasında illiyet bağı kurulamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

69. İdare Mahkemesinin ret gerekçesi ceza soruşturmasına dayanmakta olup başvurucunun yaralanma olayından sorumlu şahsın bir kolluk görevlisi olduğuna ilişkin delil bulunmamasını temel almaktadır. Olayla ilgili yapılan ceza soruşturmasında delillerin toplanılmasındaki eksiklik nedeniyle sorumluların tespit edilememesinden dolayı etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiğine yukarıda (bkz. §§ 50-57) yer verilmiştir.

70. Bu noktada aynı olaydan kaynaklanan ceza soruşturması ve tazminat davasının birbirine etkisi tartışılırken özellikle Anayasa Mahkemesince etkili olmadığı değerlendirilen ceza soruşturmasına ilişkin verilen ihlal kararının tam yargı davasına ne ölçüde tesir edeceği önem kazanmaktadır. Mahkûmiyet kararıyla sonuçlanmasa dahi bir ceza soruşturmasındaki eksikliklerin diğer başvuru yollarına da doğrudan sirayet edebileceği söylenebilir. Bu ihtimalin gerçekleşmesi hâlinde tam yargı davasına bakan idare mahkemelerinin ceza soruşturmasında toplanan delilleri de dikkate alarak farklı bir sonuca ulaşmalarını engelleyen bir düzenleme ya da içtihat bulunmamaktadır (bazı değişikliklerle birlikte bkz. Sinan Işık (2), §§ 47-51).

71. Bununla birlikte sıklıkla vurgulandığı üzere kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların araştırılarak olayın aydınlatılmasında ve bu bağlamda sorumluların tespit edilmesinde etkili hukuk yolu ceza yargı yoludur. Dolayısıyla ceza soruşturmasının etkili yapılmaması nedeniyle sorumlular tespit edilememiş ise olay nedeniyle açılan tazminat davasında sorumluların tespit edilmesi ve maddi gerçeğe ulaşılması kural olarak beklenmez. Bu durumda soruşturmanın etkisizliği tazminat davasını doğrudan etkileyerek mağdurların zararının tazmin edilmemesine yol açabilmektedir.

72. Başvuru konusu olan olayda başvurucunun toplumsal bir olaya katıldığı esnada yaralanmasında sorumluluğu bulunan şahısların etkili ceza soruşturması yürütülmeyerek tespit edilmemesi ve bu nedenle olayın aydınlatılmaması tam yargı davası sürecini anlamsız hale getirmiştir. Başvurucunun yaralanmasının bir kolluk görevlisi veya üçüncü bir şahıs tarafından gerçekleşip gerçekleşmediği belirsizdir. İdare Mahkemesi ceza soruşturmasında toplanan delilleri değerlendirerek söz konusu belirsizliğin giderilmemiş olduğunu değerlendirerek bir sonuca ulaşmıştır. Bu itibarla ceza soruşturmasındaki eksikliklerden dolayı başvurulması mevcut olan tazminat yolunun uygulamada etkisiz hale dönüşmesi nedeniyle başvurucunun bu yolu kullanmasının imkânı kalmamıştır.

73. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlâl edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

74. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

75. Başvurucu, ihlalin tespiti ile 1.000 TL maddi ve 20.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

78. İhlalin kovuşturmaya yer olmadığı ya da daimî arama kararı gibi bazı nedenlerle soruşturmanın sonlandırılmasından kaynaklandığı durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılması için kararın bir örneğinin ilgili Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden soruşturma yapılması sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden soruşturma yapılması kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili Cumhuriyet başsavcılığının yeniden soruşturma yapılması sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı Cumhuriyet başsavcılığının yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden soruşturma yapma kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (benzer yöndeki kararlar için bkz. Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

79. İncelenen başvuruda 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul yönünden ve kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin Savcılık soruşturmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

80. Bu durumda kötü yasağının usule ilişkin boyutunun ihlal sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeni soruşturma, hak ihlaline yol açan kararın ortadan kaldırılmasından ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden soruşturma yapılmak üzere Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına (Soruşturma No: 2013/75878) gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

81. Buna karşın yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere ceza soruşturmasındaki eksiklikler tam yargı davasını etkisiz hâle getirdiğinden yargılamanın İdare Mahkemesinde yenilenmesinin başvurucu yönünden hukuki yararı bulunmadığı değerlendirilmiştir.

82. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için kötü muamele yasağının usul yönünden ve kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında talebiyle bağlı kalınarak başvurucuya net 20.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

83. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

84. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. 1. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının usule ilişkin boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin kötü muamele yasağının usule ilişkin boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

D. Kötü muamele yasağının usul boyutunun ve aynı yasakla bağlantılı etkili başvuru hakkının ihlali nedeniyle net 20.000 TL manevi tazminatın başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Başvurucunun maddi tazminat talebinin REDDİNE,

F. 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 10/3/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

G.I. VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/5849)

Karar Tarihi: 24/3/2021

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Celal Mümtaz AKINCI
		M. Emin KUZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
		Basri BAĞCI
Raportör	:	Sinan ARMAĞAN
Başvurucular	:	G.I ve Diğerleri (bkz. ekli liste)

I. BAŞVURUNUN KONUSU

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Ekli listede yer verilen başvurulara ait başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra başvurular Komisyonlara sunulmuştur.

3. Başvurucular, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün (İçtüzük) 73. maddesi uyarınca sınır dışı işleminin yürütmesinin tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

5. Bölüm tarafından İçtüzük'ün 73. maddesi uyarınca ekli tabloda belirtilen başvuruların tamamında sınır dışı işleminin tedbiren durdurulmasına karar verilmiştir.

6. Konularının aynı olması nedeniyle ekli listede numaraları belirtilen başvuruların 2017/5849 numaralı bireysel başvuru ile birleştirilmesine ve incelemenin bu dosya üzerinden yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Muhtelif ülkelerin vatandaşı olan başvurucular hakkında farklı tarihlerde 4/4/2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun 54. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b), (d) ve (k) bentleri kapsamında ilgili valilikler tarafından sınır dışı etme kararı tesis edilmiş; ayrıca başvurucuların bir kısmı idari gözetim altına alınarak geri gönderme merkezlerine konulmuştur.

10. Başvurucular 3/10/2016 tarihli ve 676 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (676 sayılı KHK) ile 6458 sayılı Kanun'da yapılan değişiklik sonrasında sınır dışı etme işlemi yönünden etkili bir iç hukuk yolu bulunmadığını belirterek değişik tarihlerde doğrudan bireysel başvuruda bulunmuştur.

11. Başvurucuların bir kısmı bireysel başvuru yaptıktan sonra sınır dışı işleminin iptali amacıyla ilgili idare mahkemelerinde dava açmıştır. Mahkemeler, başvurucular hakkında alınan sınır dışı etme kararının mevzuata uygun olduğunu belirterek davaların reddine karar vermiştir. Bununla birlikte başvurucuların bireysel başvurularına konu ettiği husus idare mahkemelerindeki yargılama süreci değil sınır dışı etme işlemlerinin kendisidir.

12. Karar tarihi itibarıyla tüm başvurucuların tutuldukları geri gönderme merkezinden salıverildikleri anlaşılmıştır.

13. Tüm başvurular otuz günlük yasal başvuru süresi içinde yapılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

14. İlgili hukuk için bkz. A.A. ve A.A. [GK], B. No: 2015/3941, 1/3/2017, §§ 28-38; T.T., B. No: 2013/8810, 18/2/2016, §§ 22-25; B.T. [GK], B. No: 2014/15769, 30/11/2017, §§ 19-38; Bılal Abdulsattar El Ravıye ve diğerleri, B. No: 2018/27603, 15/5/2020, §§ 12-14.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

15. Mahkemenin 24/3/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talepleri Yönünden

16. Başvurucuların bir kısmı, bireysel başvuru harç ve masraflarını karşılayacak gelirleri olmadığını beyan ederek adli yardım talebinde bulunmuştur.

B. İdari Gözetim Kararına İlişkin İddialar

1. Başvurucuların İddiaları

2. Değerlendirme

C. Lehe Vekâlet Ücretine Hükmedilmediğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları

2. Değerlendirme

29. Somut olayda başvurucular, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'ne göre lehlerine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Başvurucuların iddialarının özü mahkemeye erişim ve mülkiyet haklarının ihlal edildiğine yönelik olup başvurucuların dile getirdiği şikâyetlere benzer şikâyetlerin Anayasa Mahkemesince daha önce incelendiği ve ilgili Anayasa kurallarının yorumlandığı anlaşılmaktadır.

Celal Mümtaz AKINCI bu görüşe katılmamıştır.

D. Sınır Dışı Etme İşlemine İlişkin İddialar

1. Kötü Muamele Yasağıyla Bağlantılı Olarak Etkili Başvuru Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucuların İddiaları

32. Bazı başvurucular 676 sayılı KHK ile yapılan değişiklik sonrasında idare mahkemelerinde açtıkları iptal davasının sınır dışı işlemini kendiliğinden durdurmaması nedeniyle pratikte etkili bir yol olmaktan çıktığını, bu konuda bireysel başvuru dışında etkili bir yargı yolu bulunmadığını ileri sürmüştür.

b. Değerlendirme

i. Kabul Edilebilirlik Yönünden

ii. Esas Yönünden

(1) Genel İlkeler

37. Genel ilkeler için bkz. Y.T., §§ 45-51.

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

40. Anayasa Mahkemesi A.A. ve A.A. başvurusunda sınır dışı etme işlemlerinde yaşam hakkının ihlal edileceği ya da kötü muameleye maruz kalacağını ileri süren yabancılara birtakım usul güvencelerinin sağlanması gerektiğini belirtmiştir. Söz konusu güvenceler; sınır dışı etme kararlarının bağımsız bir yargı organı tarafından denetlenmesi, denetim süresince kararın icra edilmemesi ve yargılama sürecine tarafların etkili katılımının sağlanması olarak açıklanabilir. Denetim süresi boyunca işlemin icra edilmemesine ilişkin güvencenin 676 sayılı KHK ile yapılan değişiklikle kaldırılmış olması göz önünde bulundurularak sınır dışı işlemine ilişkin doğrudan Anayasa Mahkemesine yapılan başvurular -başvuru yollarının tüketilmesi aranmaksızın- kabul edilmeye başlanmıştır.

2. Sınır Dışı Etme Kararı Nedeniyle Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. Başvurucuların İddiaları

44. Başvurucular, geri gönderilmeleri hâlinde siyasi görüşleri, dinî inançları, etnik kökenleri yahut ülkelerindeki iç karışıklıklar nedeniyle kötü muameleye maruz kalacaklarını ileri sürmüş; bunun dışında bazı başvurucular sınır dışı edildikleri takdirde aile bütünlüklerinin bozulacağını da iddia etmiştir.

b. Değerlendirme

i. Kabul Edilebilirlik Yönünden

ii. Esas Yönünden

(1) Genel İlkeler

46. Genel ilkeler için bkz. A.A. ve A.A., §§ 54-72.

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

52. A.A. ve A.A. başvurusunda belirtildiği gibi hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancıların kötü muameleye maruz kalacaklarına ilişkin savunabilir nitelikteki iddiaları konusunda idari makamların bir değerlendirme yapması gerekirken bu hususun göz ardı edildiği veya gerektiği gibi yapılmadığı anlaşılmaktadır (yapılması gereken incelemenin niteliğine ilişkin benzer bir karar için bkz. Azizjon Hikmatov, B. No: 2015/18582, 31/3/2017). Dolayısıyla kamu makamlarının Anayasa'nın 17. ve 5. maddeleri kapsamında üzerine düşen bireyleri kötü muamele yasağına karşı koruma -somut başvurular özelinde başvurucuları ülkelerine göndererek kötü muameleye maruz bırakmama- yükümlülüğüne aykırı davrandığı kanaatine varılmıştır.

E. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

55. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

56. Başvurucular, ihlalin tespiti ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

57. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

62. Dosyadaki belgelerden tespit edilen ekli listede belirtilen harç ve vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderlerinin başvuruculara ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım taleplerinin KABULÜNE,

B. Başvurucuların kamuya açık belgelerde kimliklerinin gizli tutulması taleplerinin KABULÜNE,

C. 1. İdari gözetim kararına ilişkin iddiaların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Lehe vekâlet ücretine hükmedilmediğine ilişkin iddianın anayasal ve kişisel önemden yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA Celal Mümtaz AKINCI 'nın karşı oyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

3. Kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

4. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

D. 1. Kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak Anayasa’nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE,

2. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE OYBİRLİĞİYLE,

E. Kamu makamları tarafından başvurucular hakkında yeniden bir değerlendirme yapılıncaya kadar başvurucuların SINIR DIŞI EDİLMEMESİNE,

F. Ekli listede belirtildiği şekilde başvuruculara 1.000 TL manevi tazminatın ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

G. Ekli listede gösterilen harç ve vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderlerinin başvuruculara ÖDENMESİNE,

I. Kararın bir örneğinin bilgi için İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Genel Müdürlüğüne GÖNDERİLMESİNE,

J. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 24/3/2021 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Başvuru; öldürülme veya kötü muameleye maruz kalma riski bulunan ülkeye sınır dışı edilme kararı verilmesi ve geri gönderme merkezindeki tutma koşulları nedenleriyle kötü muamele yasağının, sınır dışı etme kararına karşı başvurulabilecek etkili bir yargı yolu bulunmaması nedeniyle etkili başvuru hakkının, idari gözetim altında tutmanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, idari gözetim kararına itiraz kabul edildiği halde lehe vekalet ücretine hükmedilmemesi nedenleriyle de adil yargılanma ve mülkiyet haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

2. Yirmi sekiz başvurucudan üçü yaklaşık 294,70 TL civarındaki başvuru harcını ödeyebilmiş yirmi beşi ise başvuru harcı ödeyebilecek durumda olmadığından Adli Yardım’dan yararlanmıştır.

3. Başvurucuların bir kısmı, idari gözetim kararına itirazlarının sulh ceza hakimliklerince kabul edilmesine rağmen lehlerine vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

4. Mahkememiz çoğunluğunca, “...Takdir edilmeyen vekalet ücreti nedeniyle başvurucuların içinde bulunduğu kişisel koşullara göre kendilerine ciddi anlamda zarar verdiği ve kendileri için ne denli önemli olduğu hususunda bir açıklamalarının olmadığı gözetildiğinde önemli bir zarar olduğu kanaatine ulaşılamamıştır…. Anayasa’nın yorumlanması ve uygulanması açısından önem taşımadığı gibi başvurucuların da önemli bir zarara uğramadığı sonucuna varıldığından anayasal ve kişisel önemden yoksun olduğu anlaşılan başvurunun … kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.”( § 30-31).Gerekçesiyle başvurucuların vekalet ücreti verilmemesi hususundaki şikayetleri kabul edilemez bulunmuştur.

5. Sınır dışı işlemi ile karşı karşıya kalmış, ülke vatandaşı olmayan bu nedenle de geliri ve ödeme gücü olmayan başvurucuların adli yardıma müstahak olduğu kabul edilip, ödemek zorunda oldukları vekalet ücretinin kendilerine zarar vermeyeceğini, kendilerini önemli bir zarara uğratmayacağını, bu nedenle de anayasal ve kişisel önemden yoksun görmek çelişki arz etmekte, dosya içeriği ve hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir.

6. Sunulmaya çalışılan nedenlerle, ödeme güçleri olmadığı için adli yardımdan yararlandırılan başvurucular açısından ödedikleri / ödeyecekleri vekalet ücretinin kendilerini zarara uğratacağı yadsınamaz bir gerçektir. Anayasal önem taşıdığı hususu da ispat gerektirmeyecek kadar açık ve bariz olan bu durumun kanıtlanmasının istenmesi ve zarar doğurmayacağının kabulü; başvurucuların mülkiyet haklarının ihlaline neden olacak mahiyette olduğundan çoğunluk görüşüne katılmadım.

Üye

Celal Mümtaz AKINCI

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

ŞADİYE DİLAN DOĞAN BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2016/9604)

Karar Tarihi: 7/4/2021

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Selahaddin MENTEŞ
		İrfan FİDAN
Raportör	:	Gökçe GÜLTEKİN YILMAZ
Başvurucu	:	Şadiye Dilan DOĞAN
Vekili	:	Av. Gülizar TUNCER

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; gösterilere müdahale sırasında güç kullanımı sonucu yaralanma ve buna ilişkin ceza soruşturmasının etkili yürütülmemesi nedeniyle eziyet yasağının, uğranılan zarar hakkında açılan tam yargı davasının reddedilmesi nedeniyle eziyet yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular 30/12/2015, 17/5/2016 ve 11/4/2018 tarihlerinde yapılmıştır.

3. Başvurular, başvuru formları ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyonlara sunulmuştur.

4. Komisyonlarca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. 2016/279 ve 2018/10772 numaralı başvuru dosyalarının kişi yönünden hukuki irtibatı nedeniyle 2016/9604 numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2016/9604 numaralı başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.

6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

8. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi’nden (UYAP) elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

A. Başvurucunun Yaralanması ve Sonrasındaki Soruşturma Süreci

10. 1990 doğumlu olan başvurucu; Gezi Parkı olayları sırasında yaralanan B.E.nin hayatını kaybettiği 11/3/2014 tarihinde akşam saatlerinde İstiklal Caddesi yakınlarında yürürken B.E.nin ölümü nedeniyle gösteri yapıldığını fark ettiğini, başından yaralanan bir çocuk gördüğünü ve yardım etmek amacıyla o yöne doğru koşarken kolluk tarafından içinde bulunduğu gruba biber gazı ve plastik mermi ile müdahale edildiğini, sonrasında kolluk görevlileri tarafından darbedildiğini ve hakaretlere maruz kaldığını beyan etmektedir.

11. Başvurucu darbedildiği iddiasıyla Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Hastane) müracaat etmiştir. Başvurucu hakkında Hastane tarafından 12/3/2014 tarihinde saat 00.05'te düzenlenen genel adli muayene raporunda yer alan bulgular şöyledir:

"Darbedildiği iddiasıyla başvuran hasta gelişte GKS 15 şuur açık. Batın rahat. Sol ayak bileğinde şiddetli ağrı, sol mandibulatemporal eklemde ağrı, alt dudak sağda içte 2*2 cm'lik ekimoz mevcut. Sırtta solda yaygın geniş alanda hiperemi ve hassasiyet mevcut. Grafı ve BTleri istendi. Sol calceneusta fraktür mevcut. Toraks BTde fraktür görülemedi. PX yok. HX yok. Kranial BT de kanama yok fraktür yok. Ortopedi ve KBB ile konsulte edildi. Durum bildirir geçici rapordur."

12. Başvurucu hakkında Hastane tarafından 12/3/2014 tarihinde saat 01.45'te KulakBurun Boğaz Bölümü tarafından düzenlenen konsültasyon fişindeki bulgular şöyledir:

"Hastanın yapılan muayenesinde her iki kulak doğal. Aktif epistaksis izlenmedi. Septal hematom görülmedi. Krpitasyon alınmadı. Ağız ve orofarenks muayenede darp ve cebir izine rasatlanmadı. Alt dudak sağ kommisüre yakın olan bölümünde çapı yaklaşık 1 cm olan hematom gözlendi. Fasyal sinir fonksiyonları doğaldı. Temporomandibular eklem muayenede sol eklemde ağız açmakla hassasiyet olduğu görüldü. Buradan krepitasyon alınmadı. Sağ eklem ise doğaldı."

13. Başvurucu hakkında İstanbul Beykoz Devlet Hastanesi Ortopedi Bölümü tarafından 12/3/2014 tarihinde saat 10.50'de düzenlenen rapordaki teşhis şöyledir:

"S92. 2-Tarsal kemik(ler)in diğer kırığı; S92,0-Kalkaneus kırığı 20 (yirmi) gün istirahati uygundur."

14. Başvurucu 11/3/2014 tarihinde yaralanmasına neden olan kolluk görevlilerinden 31/3/2014 tarihinde şikâyetçi olmuştur. Başvurucunun Cumhuriyet savcısı huzurunda alınan beyanının ilgili kısmı şöyledir:

"...Dilekçemde beyan ettiğim gibi Gezi olayları sırasında yaralanıp 11.03.2014 tarihinde B.E.nin yaşamını yitirdiği 11.03.2014günü akşamı saat 21.30 civarında Taksim İstiklal Caddesi Büyük Parmakkapı Sokak başı yakınlarında yürüdüğüm sırada başından yaralanan bir çocuğum ambulansla götürüldüğünü gördüm ve o tarafa doğru koşarken olaya müdahale eden polisler tarafından içinde bulunduğum kalabalığa doğru gaz ve plastik mermi sıkıldı, ben de orada bulunan gazetecilerle beraber bir ekmek kulübesinin arkasında bulunan yere sığındım ve ortalık sakinleştikten sonra çıkmak üzereyken kafamı kaldırıp baktığımda iki polis memuru bana doğru gelmeye başladılar, ben ne olduğunu sormak isterken bir tanesi bana yüzüme gelecek şekilde jobla vurdu daha sonra müteahhit darbeler aldım, bu darbeler her iki polis memurundan geliyordu, polislerden biri önümde biri arkamda idi, her ikisi de vuruyordu, ilerde sunacağımız CD görüntülerinde bu durum açıkça görülmektedir, daha sonra vatandaşlar beni çekip kurtardıktan sonra ben koşmaya başladığım sırada sokağa girmekte olan akrep aracı beni görünce yönünü bana doğru çevirdi ve ayağımın üzerinden geçti, çarptıktan sonra da bir süre ayağımın üzerinde de bekledi ileri veya geri geçmedi, daha sonra çevredekilerin yardımı ile çıkarıldım, şikayetçiyim, CD'leri daha sonra ibraz edeceğim. Vekilinden soruldu, beyanlara katılıyoruz daha sonra gerekirse delil ve gerekirse tanıklarımızı sunacağız."

15. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Savcılık) tarafından başvurucunun yaralanması olayıyla ilgili başlatılan soruşturmada İstanbul Emniyet Müdürlüğüne yazılan 4/4/2014 tarihli müzekkere ile olay anına ilişkin tüm kamera görüntülerinin gönderilmesi, başvurucunun kask numarasını belirterek şikâyetçi olduğu polis memurunun ve olay anında bu polis memurunun yanında bulunan polis memurlarının açık kimlik bilgilerinin, adreslerinin, görev belgelerinin ve teşhise esas fotoğraflarının gönderilmesi, olay anında shortland aracını kullanan polis memurunun tespiti ile kimlik bilgilerinin bildirilmesi ve Savcılığa müracaatının sağlanması istenmiştir.

16. İstanbul Emniyet Müdürlüğü tarafından Savcılığa gönderilen 20/5/2014 tarihli cevap yazısında olayla ilgili olarak arşivde bulunan görüntülerin gönderildiği, 27/5/2014 tarihli cevap yazısında MOBESE görüntülerinin on gün ile otuz gün arasında tutulması nedeniyle bu görüntülere ulaşılamadığı, 28/5/2014 tarihli cevap yazısında ise kask numarası sorulan polis memurunun Y.E. olduğu, 21/1/2015 tarihli cevap yazısında ise Shortland (bir tür zırhlı askerî araç) marka aracın sürücüsünün polis memuru R.Y. olduğu bildirilmiş ve ilgili evraklar gönderilmiştir.

17. Savcılık tarafından şüpheli Y.E.nin ifadesi alınmıştır. Y.E. ifadesinde olay günü rahatsız olması sebebiyle malzemeleri korumak amacıyla araç içinde görevli kaldığını, kaskını polis memuru H.A.nın yanlışlıkla aldığını, izletilen görüntülerde kadına vuran şahsın kendisi olmadığını belirtmiş; bu görüntülerin internette yer aldığını, tüm personelin bu görüntüleri izlediğini, H.nin de izlediğini, H.A.nın kaskını yanlışlıkla aldığını ve görüntülerdeki kişinin kendisi olduğunu kabul ettiğini, kadının kendisini tahrik etmesi ve uyarılara rağmen olay yerinden ayrılmaması nedeniyle böyle davrandığını söylediğini beyan etmiştir.

18. Savcılık, şüpheli sıfatıyla H.A.nın ifadesini almıştır. H.A.nın ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Ben İl Emniyet Müdürlüğü Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yaparım. 11.03.2014 tarihinde biz Taksim'e görevli olarak gittik. Ben grup şefi olarak görevliydim. İstiklal caddesinde olaylar olduğu anonsu gelmesi üzerine acilen gösterilere müdahale etmek için kaskı alırken yanlışlıkla kendi kaskım yerine Y.E.nin kullandığı B-04100 nolu kaskı almışım. Bunu daha sonra fark ettim. Müştekinin de bulunduğu grup daha önceki saatlerde de bize taş, cam şişe ve sapanla demir bilye atıp küfürler etmişti. Bu grubu birkaç defa dağıttık. Ancak tekrar toplandılar. Telsizden bize müştekinin bulunduğu 4-5 kişilik gruba jobla müdahale edin talimatı gelince ve grupla aramızdaki mesafenin kısa olması nedeniyle en ufak bir Molotof atımında büyük zarar göreceğimiz için ben grup şefi de olmam nedeniyle müştekinin bulunduğu gruba doğru yöneldim. Müşteki bize 'o. çocukları, Tayyip [Erdoğan]'in köpeğisiniz, hükümetin köpeğisiniz, satılık köpekler, katiller' şeklinde küfürler ediyordu. Biz tekrar müştekiyi ve yanındakileri uyardık. Ancak uyarılarımıza küfür ile karşılık verip dağılmayınca ben birkaç defa jobla kaba etlerine vurdum. Yürümeye devam ederken müşteki tekrar arkamdan geldi bana küfürler edip tekme attı. Bende bu yüzden kendisine tekrar vurmak zorunda kaldım. Müştekinin yanından ayrılmama müteakiben bize destek olması için shortland geldi, müşteki shortland aracın önüne kendisini attı. Müşteki aynı zamanda biraz ileride bulunan grubuda bize yönelik saldırmaları için tahrik edici söylemlerde bulunuyordu. Bu yüzden kendisine müdahale etmek zorunda da kaldık.

Huzurdaki şüpheliye müştekinin sunduğu CD deki görüntüler gösterildi, soruldu,

Görüntülerdeki müştekiye jobla müdahale eden B-04100 kask nolu polis memuru benim ancak bu görüntüler eksiktir. Youtube'da da görüntüler vardır. Ben bu görüntüleri size CD halinde sunacağım. Ayrıca bayanın bize yönelik davranışlarına grupta bulunan arkadaşlarım M.M., A.A., S.C. şahittir dedi..."

19. Savcılık, tanık polis memuru M.M.nin beyanını almış; tanık, beyanında olay tarihinde grup şefleri olan H.A. ile birlikte İstiklal Caddesi üzerindeki göstericilere müdahale ederken aralarında başvurucunun da olduğu grubun kendilerine taş atıp küfrettiğini, telsizden cop kullanma talimatı geldiğini, grup ile aralarındaki mesafenin kısa olduğunu, başvurucunun taş atmaya devam etmesi üzerine H.nin başvurucuya yönelip copla başvurucunun kaba etlerine birkaç kez vurduğunu ve başvurucuyu bıraktığını ancak başvurucunun tekrar küfürler ederek H.nin peşinden gittiğini ve ona tekme attığını ifade etmiş; H.nin tekrar cop kullandığını, bu sırada Shortland marka aracın grup ile aralarına girdiğini ve durduğunu, başvurucunun Shortland marka aracın önüne düştüğünü, aracın başvurucuya çarptığını ve tekerin başvurucunun üzerinden geçtiğini görmediğini beyan etmiştir.

20. Savcılık, diğer tanık polis memurları A.A. ve S.C.yi dinlenmiş; bu tanıklar M.M. ile aynı yönde beyanda bulunmuştur.

21. Savcılık, Shortland marka aracın sürücüsü olan şüpheli R.Y.nin ifadesini almıştır. R.Y. aracı kullanan kişinin kendisi olduğunu, telsizden muhimmat getirmesi yönünde anons gelmesi üzerine araçla hareket ettiğini, biraz ileride Çevik Kuvvet polisi ile bir kadının arbede yaşadıklarını fark ettiğini, bir arkadaşının kadını polislerin olduğu yerden çekip aldığını, yoluna devam ederken bu kadının aniden arkadaşının elinden kurtularak Çevik Kuvvet polisine saldırmak için önüne çıktığını ifade etmiş; frene bastığını ancak aracın dört tonluk bir araç olması nedeniyle hemen duramadığını, kadının aracın altında kaldığını ama araçla üzerinden geçmediğini hatta kadının kalkarak aracın antenini söktüğünü, kasıtlı olarak bu şahsa çarpmadığını söylemiştir.

22. Savcılık, Adli Tıp Kurumundan (ATK) başvurucunun yaralanması olayı hakkında rapor talep etmiştir. Başvurucu hakkında 31/3/2014 tarihinde düzenlenen ATK raporunun ilgili kısmı şöyledir:

"...

Darp nedeniyle yaralanan kişi hakkında düzenlenmiş Şişli Etfal EA Hastanesinin 12.03.2014 tarihli raporlarında; sol ayak bileğinde şiddetli ağrı, sol mandibulatemporal eklemde ağrı, alt dudak sağda içte 2x2cm'lik ekimoz, sırtta solda yaygın geniş alanda hiperemi ve hassasiyet olduğu, çekilen grafilerinde sol kalkeneusta fraktür tespit edildiği, çekilen toraks BT'de fraktür görülmediği, KBB notunda; alt dudak sağ kommisüre yakın olan bölümde hematom olduğu, burunda krepitasyon alınmadığı kayıtlıdır.

Kişinin yapılan muayenesinde; sol ayağında alçı atel olduğu, şahsın sırtındaki hiperemik alanların daha sonra ekimoza dönüştüğünü beyanına rağmen muayenede olay üzerinden fazlasıyla zaman geçtiği için görülememiştir. Ancak kendisi bu görüntüleri bir CD'ye kaydettiğini beyan etmiştir.

SONUÇ:

Kişide tarif edilen sol kalkeneus kırığına neden olan yaralanmasının;

1- Kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum OLMADIĞI,

2- Basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte OLMADIĞI

3-Vücuttaki kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarına etkisi Hafif (1), orta (2-3) ve ağır (4-5-6) olarak sınıflandırıldığında; Kişide saptanan kırığın hayat fonksiyonlarını ORTA(2) derecede etkileyecek nitelikte olduğu kanaatini bildirir rapordur. "

23. Savcılık 21/5/2014 tarihinde başvurucudaki hangi bulguların darp ve cebir sonucunda, hangilerinin araç altında kalma neticesinde oluştuğu yönünde ATK'dan rapor düzenlemesini talep etmiştir.

24. ATK tarafından 27/5/2014 tarihinde düzenlenen raporun ilgili kısmı şöyledir:

"... Sol ayak kalkaneus kırığının araç altında kalma neticesinde oluştuğu, diğer lezyonların etkili eylem sonucu meydana gelmiş olduğu,

Kalkeneus kırığı arızasının:

Kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı,

Basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte OLMADIĞI,

Kırığın yaşam fonksiyonlarına etkisi ORTA(2) derece olduğu,

Kırık dışında tarif edilen arızasının,

Kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı,

Basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu kanaatini bildirir rapordur."

25. Savcılık 17/6/2014 tarihinde şüpheli polis memuru R.Y.nin kullandığı Shortland marka araçla başvurucuya kasıtlı olarak çarpıp çarpmadığı, taksirle çarpmış ise başvurucunun yaralanmasında kusurlu olup olmadığı hususlarında ATK'dan rapor düzenlemesini talep etmiş; olay anına ilişkin görüntüleri göndermiştir.

26. ATK'nın 5/11/2014 tarihli cevap yazısında, görüntülerdeki olayın yayaların ve araçların kara yolları üzerindeki hâl ve hareketlerine ilişkin bir trafiğe ilişkin olmadığı, protesto gösterilerine dair olduğu, bu nedenle olayı değerlendirmenin görevleri arasında bulunmadığı sonucuna varıldığı bildirilmiştir.

27. Savcılık 22/4/2014 tarihinde bir adet CDiçeriğinin çözümlenmesi için bilirkişi görevlendirmiştir. Bilirkişi, fotoğraflamalar yapmıştır. Rapordaki çözümleme ve tespitler şöyledir:

"Çevik kuvvet polisi bayan şahsa cop ile vuruyor, bayan şahıs polise tekme atıyor, polis grubunun bulunduğu yere doğru gitmek isteyen bayan şahsı arkadaşları tutuyor, bayan şahıs polislere doğru koşarken, polis aracının bayan şahsa çarpma anı, aracın çarpması sonucu bayan şahıs yere düşüyor, olay yerinde bulunanlar bayan şahsı aracın altından çıkarmaya çalışıyorlar, polis aracının altından çıkartılan bayan şahısı kucağına alan kişi yol kenarına götürüyor.

TESPİT EDİLEN HUSUSLAR VE SONUÇ:

...Görüntüler izlendiğinde üzerinde mavi kot pantolon, kırmızı mont ve sırtında siyah bir çanta bulunan bayan şahısın olay yerinde bulunan bir çevik kuvvet polis memuruna birkaç kez tekme attığı, polis memurunun da bayan şahısa elinde bulunan cop ile birkaç kez vurduğu, bunun üzerine yine olay yerinde bulunan bir erkek şahısın bayanı kolundan tutarak çektiği, bayan şahısın kendisini tutan şahıstan bir anda kurtularak polis grubunun bulunduğu tarafa doğru koşarken hareket halinde bulunan S18 numaralı bir polis aracının çarpması sonucu yere düştüğü, yere düşen bayan şahısın yanına gelen diğer şahısların yardımı ile aracın altında sıkıştığı yerden çıkartılarak yol kenarına taşındığı görüntülerin burada sonlandığı anlaşılmıştır..."

28. Savcılık 1/12/2014 tarihinde şüpheli polis memuru R.Y.nin idaresindeki Shortland marka araçla başvurucuya kasıtlı olarak çarpıp çarpmadığı, taksirle çarpmış ise başvurucunun yaralanmasında kusurlu olup olmadığı hususlarında bilirkişi raporu düzenlenmesini talep etmiştir.

29. Bilirkişi; düzenlediği raporda görüntülerin incelenmesi neticesinde Shortland marka aracın çarpma anının ve kime çarptığının görülemediğini, bu nedenle istenen hususta bir sonuca ulaşılmadığını belirtmiştir.

30. Savcılık, görüntüler hakkında ek bilirkişi raporu talep etmiştir. Bilirkişi raporunun ilgili kısmı şöyledir:

"...Yeniden yapılan incelemede her ne kadar çarpma anı tam olarak görülemese de S.18 no.lu shortland aracının harekete geçtiği sırada karşı kaldırımda bulunan müştekinin araca doğru koşarak geldiği, kamera döndüğü için çarpma anının görülemediği ancak görüntülerde aracın düz seyrettiği, hızının 10km/saat'in altında olduğu, müşteki şahsa doğru bir manevra yapmadığı, buna göre müşteki yayanın araca kontrolsüz koşması sırasında aracın sağ ön köşe kısımlarının darbesine maruz kaldığı, şüpheli sürücünün çarpmadan hemen sonra aracını durdurduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan tespitlere göre olay sırasında yayanın kontrolsüz şekilde koşması nedeniyle araca çarptığı, ancak yayanın araç sürücüsünün görüş alanında olması nedeniyle zamanında etkili fren yapması halinde aracını durdurabileceği ve çarpmayı önleyebileceği anlaşılmaktadır. Buna göre olayda kasıt unsurunun olmadığı, müşteki yaya Şadiye Dilan Kelekçier'in araca doğru kontrolsüz şekilde koşarak aracın seyir şeridine girmesi nedeniyle olayda ağır derecede asli kusurlu olduğu, şüpheli sürücü R.Y.nin ise etkili fren tedbirinde geç kalarak yayaya aracın sağ ön köşe kısımları ile çarptığından olayda alt düzeyde tali kusurlu olduğu görüşüne varılmıştır."

31. Savcılık 15/9/2015 tarihinde şüpheli H.A. hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"... Şüphelinin, müştekiye yönelik eylemi öncesinde, müştekinin ve içerisinde bulunduğu yasa dışı toplantı ve gösteri yürüyüşü yapan grubun kolluk görevlilerine yönelik olarak taşlı-sopalı müdahalesi sırasında, müştekinin de olay yerinde bulunan şüpheli çevik kuvvet polis memuruna bir kaç tekme attığı, şüpheli polis memurunun da kendisine yönelik saldırı üzerine müştekiye elindeki cop ile bir kaç kez vurduğu, bu sırada olay yerinde bulunan bir erkek şahsın müştekiyi kolundan tutarak çektiği, sonrasında bu şahsın elinden kurtulan müştekinin tekrar polis grubunun bulunduğu tarafa doğru koşarken araç ile çarpıştığı ve yaralandığı anlaşılmışsa da, müştekinin de içerisinde bulunduğu eylemci grup tarafından gerçekleştirilen gösterinin barışçıl olmaması, gerek eylemciler gerekse müşteki tarafından bizzat şüpheli polis memuruna yönelik saldırı gerçekleştirilmiş olması, polis memuru olan şüphelinin ifa ettiği görev nedeniyle gerçekleştirdiği müdahale ile ilgili olarak olayın niteliğine göre zor kullanma yetkisinin bulunması ve bu zor kullanma sonucu müştekinin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı hususundaki adli raporlarındaki bulguların niteliği ve yaralanmanın derecesi dikkate alındığında, şüphelinin zor kullanırken görevinin gerektirdiği ölçü dahilinde ve orantılı davrandığı tespit edilmiş olup, bunun dışında zor kullanma yetkisi sınırını aşarak sahip bulunduğu nüfuzu kötüye kullanarak müştekiyi kasten yaraladığı hususunda müştekinin soyut iddiası dışında şüpheli hakkında kamu davası açılmasına yeterli şüphe oluşturacak delil bulunmadığı anlaşıldığından, suç ve şüpheliler ile ilgili olarak kamu adına KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA..."

32. Ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itiraz, İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin 23/11/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

33. Anılan karar başvurucuya 5/12/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

34. Başvurucu 30/12/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

35. Savcılık 15/9/2015 tarihli iddianame ile şüpheli R.Y. hakkında taksirle yaralama suçundan iddianame düzenlemiştir. İstanbul 73. Asliye Ceza Mahkemesinin 22/9/2015 tarihli kararıyla iddianamenin iadesine karar verilmiştir. Anılan kararda, iddianamedeki suç anlatımına ve nitelemesine göre olay sırasında kamu görevlisi olarak görev yapan ve görev icabı kullandığı resmî müdahale aracıyla tedbirsizlik, dikkatsizlik sonucu başvurucunun yaralanmasına sebep olduğu iddia edilen şüphelinin üzerine atılı suçun 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümlerine tabi olduğu, istisna olarak sayılan suçlardan olmadığı, buna rağmen şüpheli hakkında yetkili idari makamın yargılama izni alınmadan ve buna ilişkin hukuki süreç tamamlanmadan iddianamenin düzenlendiği gerekçesine dayanılmıştır.

36. İddianamenin iadesi kararı üzerine Savcılık, şüpheli RY. hakkında İstanbul Valiliğinden (Valilik) soruşturma izni talebinde bulunmuştur.

37. Valilik 2/12/2015 tarihinde R.Y. hakkında soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir. Anılan kararda R.Y.nin kullandığı, Shortland diye tabir edilen zırhlı aracın normal araçlardan farklı ve özel donanımlı olmasından dolayı başvurucunun araca kontrolsüz bir şekilde koşması sebebiyle aracın çarptığı, polis memuru R.Y.nin herhangi bir kastının olmadığı, olayda başvurucunun asli kusurlu olduğunun bilirkişi raporuyla tespit edildiği gerekçesine dayanılmıştır.

38. Soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara başvurucu itiraz etmiştir. İstanbul Bölge İdare Mahkemesinin 16/2/2016 tarihli kararıyla itirazın reddine karar verilmiştir. Anılan kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...Olayda, Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü'nde görevli Polis Memuru R.Y. hakkında, müştekinin 11/03/2014 tarihinde B.E.nin ölümüyle ilgili protestolar sırasında Taksim İstiklal Caddesi üzerinde bulunduğu sırada S18 nolu shortland aracının kasıtlı olarak çarpması sonucu yaralanması ile ilgili iddiaları üzerine yapılan ön inceleme sonucunda, hazırlık soruşturması yapılmasına yeterli bilgi ve belgenin dosya muhteviyatı itibariyle mevcut olmadığı anlaşıldığından itirazın reddine, soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararın Mahkememizce yöntem ve yasaya uygun bulunması nedeniyle onanmasına..."

39. Anılan karar başvurucuya 28/4/2016 tarihinde tebliğ edilmiştir.

40. Başvurucu 17/5/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

41. Savcılık 18/5/2016 tarihinde, şikâyet edilen hakkındaki soruşturmanın izin şartı gerçekleşmediği gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir.

42. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itiraz İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğinin 30/6/2016 tarihli kararıyla reddedilmiştir.

B. Başvurucu Tarafından İdare Mahkemesinde Açılan Tam Yargı Davasına İlişkin Süreç

43. Başvurucu 20/11/2014 tarihinde İçişleri Bakanlığına müracaat etmiş, polisin orantısız müdahalesinden doğan maddi ve manevi zararının giderilmesini talep etmiştir.

44. İçişleri Bakanlığının 20/1/2015 tarihli kararıyla başvurucunun talebi reddedilmiştir.

45. Başvurucu, isteminin reddi üzerine 23/2/2015 tarihinde İstanbul 7. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) dava açmıştır. Başvurucu, B.E.nin hayatını kaybettiği 11/3/2014 tarihinde İstiklal Caddesi yakınlarında yürürken B.E.nin ölümü nedeniyle gösteri yapıldığını fark ettiğini, başından yaralanan bir çocuk gördüğünü ve yardım etmek amacıyla o yöne doğru koşarken içinde bulunduğu gruba kolluk tarafından biber gazı ve plastik mermi ile müdahale edildiğini, sonrasında bir kolluk görevlisi tarafından darbedildiğini, Shortland marka aracın kasıtlı olarak çarpması nedeniyle ayağından yaralandığını, bu sırada çevrede bulunan polis memurları tarafından plastik mermi, su ve biber gazı ile müdahaleye devam edildiğini, yaralanmasında idarenin hizmet kusuru olduğunu belirterek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

46. İdare Mahkemesi; başvurucunun olay günü söz konusu eylemlerin içinde aktif biçimde yer aldığını, olay yerinde bulunan polislere tekme attığını, dolayısıyla polise mukavemetinin sabit olduğunu ve hareket hâlindeki Shortland marka aracın önünden koşarak geçmeye çalışırken aracın çarpması sonucu başvurucunun yaralandığını, polisin başvurucuya kasten çarptığına dair bir tespitin olmadığını, kamera görüntüleri ve ifadelerin de bu yönde olduğunu belirterek idarenin müdahalesinin yasal sınırlar içinde kaldığı ve başvurucununkusurlu davranışının bu yaralanmada asli etkiye sahip olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

47. Başvurucu dosyada yer alan görüntülerde de görüldüğü şekliyle bir polis memurunun doğrudan kendisini hedef alan saldırısıyla karşılaştığını, polisin iki kez copla yüzüne vurduğunu, bu haksız saldırıya karşı kendisini savunmaya çalışırken arkadan gelen bir başka polis memurunun coplu saldırısına ve polislerin hakaretlerine maruz kaldığını, yaşadığı şokun etkisiyle ve doğal bir refleksle polisin üzerine yürüdüğünü, polisin yetkisini açıkça kötüye kullandığını ve kendisine ağır bir şiddet uyguladığını, Shortland marka aracın ise sol tarafa doğru giderken kasıtlı olarak sağ tarafa döndüğünü ve kendisine çarptığını, müdahalelere rağmen aracın otuz saniye boyunca ayağının üzerinde tutulduğunu belirterek istinaf isteminde bulunmuştur. İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Dokuzuncu İdari Dava Dairesinin 23/2/2018 tarihli kararıyla bu talep reddedilmiş ve karar onanmıştır.

48. Anılan karar başvurucuya 12/3/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.

49. Başvurucu 11/4/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

C. Soruşturma Dosyasında Bulunan Görüntü Kayıtları

50. Savcılık tarafından gönderilen CD/DVD'de kayıtlı görüntülerinden şu hususlar tespit edilmiştir:

- Başvurucu devrilmiş vaziyetteki bir ekmek kulübesinin arkasında birkaç kişiyle birlikte durmakta iken Savcılık tarafından şüpheli polis memuru H.A. olarak tespit edilen kişi, birliğinden ayrılarak tek başına başvurucunun yanına doğru yürümekte ve copla başvurucunun yüz ve sırt bölgesine birkaç kez vurmaktadır. Bu sırada başvurucu da H.A.ya tekme ve yumrukla karşılık vermektedir. H.A. arkasını dönüp gitmekte iken bir başka polis memuru da başvurucuya copla vurmakta, başvurucu bağırarak ve tam olarak anlaşılamayan bazı şeyler söyleyerek H.A.nın peşinden gitmekte, H.A. dönerek tekrar başvurucunun sırt bölgesine birkaç kez copla vurmakta, tekrar arkasını dönüp gitmekte, başvurucu da H.A.ya yumruk ve tekme atmaktadır. Bu sırada çevrede bulunan diğer polisler ve göstericiler araya girmekte ve bir gösterici başvurucuyu çekerek oradan uzaklaştırmaktadır.

- Başvurucu kendisini tutan kişinin elinden kurtularak polislerin olduğu tarafa gitmekte iken Shortland marka araç olay yerine gelmekte ve polis birliği ile göstericiler arasında durmaktadır. Kamera görüntülerinde aracın başvurucuya çarpma anı görülmemektedir ancak araç durduğu sırada bir grup insan başvurucuya yardım etmek için koşmakta ve başvurucunun etrafına toplanmaktadır. Bir müddet sonra bir şahsın başvurucuyu kucaklayarak yolun kenarına taşıdığı görülmektedir.

IV. İLGİLİ HUKUK

51. İlgili ulusal hukuk için bkz. Hüseyin Caruş, B. No: 2013/7812, 6/102015, §§ 28-30; Özlem Kır, B. No: 2014/5097, 28/9/2016, §§ 22-30; Abdullah Yaşa [GK], B. No: 2015/12486, 5/11/2020, §§ 29-36.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

52. Mahkemenin 7/4/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Eziyet Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

53. Başvurucu; şüpheli kolluk görevlisi H.A.nın kendisini hedef alarak ani bir öfke ile gerçekleştirdiği ağır bir saldırıya maruz kaldığını, H.A.nın copla yüzüne vurduğunu, bu sırada bir başka polis memurunun da coplu saldırısına uğradığını, böyle bir saldırının gerçekleşmesine sebep olacak herhangi bir davranışının olmadığının kamera görüntülerinden anlaşıldığını, kendisini koruma refleksiyle polise karşı geldiğini, fiziksel güç kullandığından bahisle kolluk görevlisinin şiddetinin mazur gösterilmeye çalışılmasının kabul edilemez olduğunu, hakkında herhangi bir soruşturma veya dava açılmadığını, şüpheli polis memuru R.Y.nin ise Shortland marka aracı kasıtlı olarak üzerine sürdüğünü, aracı yaklaşık otuz saniye boyunca ayağının üstünde tuttuğunu ve ayağında kemik kırığına sebep olduğunu belirterek yaşam hakkının, kötü muamele yasağının ve etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

54. Bakanlık görüşünde; aralarında başvurucunun da bulunduğu grubun kolluğa çeşitli araçlarla saldırması nedeniyle anılan gösterinin barışçıl nitelikte kabul edilemeyeceği, H.A.nın müdahalesi sırasında başvurucunun da şüpheli polis memuru H.A.ya tekme atarak saldırıda bulunduğunun kamera görüntüleri ile tespit edildiği, olayın heyecanın yükseldiği ve duygu yoğunluğunun üst seviyede olduğu bir dönemde yaşandığı, başvurucuda meydana gelen yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu ve olayda etkili soruşturma ölçütlerine uygun hareket edildiği ifade edilmiştir.

55. Bakanlık görüşünde; şüpheli polis memuru R.Y.nin eyleminin kasıtlı olmadığı yönünde bilirkişi raporu olduğu, olayda her ne kadar 4483 sayılı Kanun'a göre soruşturma izni verilmemişse de olayı aydınlatmak için tüm delillerin toplandığı belirtilmiştir.

56. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, kolluğun aleni bir şekilde saldırısına maruz kaldığını, kolluk görevlilerinin kanunda öngörülen sınırı aşarak suç işlediğini, gösterilere katılmadığını ancak katılmış olsaydı bile müdahalenin orantısız olduğunu ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

57. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

58. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

59. Öncelikle belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesi, kolluk görevlilerinin güç kullanımı sonucunda gerçekleştiği ileri sürülen kötü muamele yasağının ihlali iddialarını incelediği birçok başvuruda tüketilmesi gereken etkili hukuk yolunun ceza soruşturması olduğunu belirtmiştir (birçok karar arasından bkz. Onur Cingil, 2013/7836, 16/4/2015, § 52; Zeki Güngör, B. No: 2013/8491, 31/3/2016, § 39; N.T.U. ve N.T., B. No: 2014/4372, 19/12/2017, § 28; Seyfullah Turan ve diğerleri, B. No: 2014/1982, 9/11/2017, § 140). İleri sürülen ihlal iddiasına ilişkin delillerin etkili şekilde toplanıp maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve sorumluların bulunup gerektiğinde cezalandırılması yönünde makul bir başarı şansı sunma ihtimali olan hukuk yolunun ceza soruşturması olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bununla birlikte idari yargıda görülen tam yargı davası ancak ihlal iddiasına konu edilen olaydan kaynaklanan maddi ve manevi zararın tazmini noktasında giderim sağlayan tamamlayıcı bir yol olarak incelemeye dâhil edilecektir.

60. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu her ne kadar yaşam hakkının ihlal edildiğini iddia etmişse de başvurucudaki yaralanmanın hayati fonksiyonlarına etkisi dikkate alındığında şikâyetin eziyet yasağı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

61. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan eziyet yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Eziyet Yasağının Maddi Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

(1) Genel ilkeler

62. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmış; üçüncü fıkrasında da kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 80).

63. Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) tarafından kötü muamele, kişi üzerindeki etkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadeler arasında bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bir muamelenin işkence olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğini belirleyebilmek için anılan fıkrada geçen eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kavramları ile işkence arasındaki ayrıma bakmak gerekmektedir. Bu ayrımın, özellikle çok ağır ve zalimane acılara neden olan kasti insanlık dışı muamelelerdeki özel duruma işaret etmek ve bir derecelendirme yapmak amacıyla Anayasa tarafından getirildiği ve anılan ifadelerin 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenleme altına alınmış olan işkence, eziyet ve hakaret suçlarının unsurlarından daha geniş ve farklı bir anlam taşıdığı anlaşılmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 84).

64. Buna göre anayasal düzenleme bağlamında kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne en fazla zarar veren muamelelerin işkence olarak belirlenmesi mümkündür (Tahir Canan, § 22). Muamelelerin ağırlığının yanı sıra İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1. maddesinde işkence teriminin özellikle bilgi almak, cezalandırmak veya yıldırmak amacıyla ya da ayrımcı bir nedenle kasten ağır acı veya ızdırap vermeyi kapsadığı belirtilerek kasıt unsuruna da yer verilmiştir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 85).

65. İşkence seviyesine varmayan fakat yine de önceden tasarlanmış, uzun bir dönem içinde saatlerce uygulanmış, fiziki yaralanmaya veya yoğun maddi veya manevi ızdıraba sebep olan insanlık dışı muameleler eziyet olarak tanımlanabilir (Tahir Canan, § 22). Bu hâllerde meydana gelen acı, meşru bir muamele ya da cezada kaçınılmaz bir unsur olarak bulunan acının ötesine geçmelidir. İşkenceden farklı olarak eziyette, ızdırap verme kastının belli bir amaç doğrultusunda bulunması aranmaz. Fiziksel saldırı, darp, psikolojik sorgu teknikleri, kötü şartlarda tutma, kişiyi kötü muamele göreceği bir yere sınır dışı ya da iade etme, devletin gözetimi altında kişinin kaybolması, kişinin evinin yok edilmesi, ölüm cezasının infazının uzunca bir süre beklenmesinin doğurduğu korku ve sıkıntı, çocuk istismarı gibi muameleler Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında eziyet olarak nitelendirilebilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 88).

66. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 81).

67. Bununla birlikte her kötü muamele iddiasının Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının getirdiği korumadan ve Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerden yararlanması beklenemez. Bu bağlamda kötü muamele konusundaki iddialar uygun delillerle desteklenmelidir. İddia edilen olayların gerçekliğini tespit etmek için soyut iddiaya dayanan şüphe ötesinde makul kanıtların varlığı gerekir. Bu kapsamdaki bir kanıt yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilmemiş birtakım karinelerden oluşabilir. Bu bağlamda kanıtlar değerlendirilirken ilgililerin süreçteki tutumları da dikkate alınmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 95).

68. Aynı şekilde bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında olabilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekir. Bu asgari eşik, göreceli olup her olayın somut koşulları dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu kapsamda muamelenin süresi, bedensel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşır. Ayrıca muamelenin ardındaki saik ve amaç dikkate alınmalıdır. Muamelenin heyecanın yükseldiği ve duygu yoğunluğunun olduğu bir anda meydana gelip gelmediği de gözönünde bulundurulmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 83).

69. Belirtilmelidir ki Anayasa'nın 17. maddesi bir yakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanımını yasaklamamaktadır. Ancak bu tür bir güç, sadece kaçınılmaz ve asla aşırı olmamak kaydıyla kullanılabilmektedir. Ayrıca kişinin kendi davranışından veya tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak kesinlikle zorunlu hâle gelmedikçe bu neviden fiiller, prensip olarak Anayasa'nın 17. maddesinde belirtilen yasağı ihlal edecektir (Gülşah Öztürk ve diğerleri, B. No: 2013/3936, 17/2/2016, § 52).

70. Sadece sınırları belli bazı durumlarda güvenlik güçleri tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul edilebilmektedir. Bu kapsamda toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayı gerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadece kaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla başvurulabilir (Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 82).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

71. Başvurucu 11/3/2014 tarihinde yapılan gösteriler sırasında kolluk görevlileri tarafından yüzüne ve vücudunun çeşitli yerlerine copla vurulmak suretiyle darbedildiğini, sonrasında orada bulunan Shortland marka aracın sürücüsü tarafından kasıtlı olarak aracın üzerine sürüldüğünü, ayağından yaralandığını ileri sürmüştür. Başvurucu hakkında 12/3/2014 tarihinde alınan sağlık raporları başvurucunun ayağından, yüzünden ve sırtından yaralandığını doğrulamaktadır.

72. Savcılık, başvurucunun gösteri sırasında kolluk müdahalesiyle yaralandığını kabul etmiş; başvurucunun yaralanmasında kolluk görevlisi H.A.nın yasal yetkisini kullanması nedeniyle kasten yaralama suçunun unsurlarının oluşmadığını değerlendirmiştir. Öte yandan Savcılık, şüpheli R.Y. yönünden ise taksirle yaralama suçundan iddianame düzenlemiştir.

73. Başvurucunun gösteri esnasında kolluk müdahalesi neticesinde yaralandığı iddiasının Savcılık tarafından kabul görmesi ve CD görüntü tespitleri (bkz.§ 50). karşısında -başvuru dosyasına Savcılıkça ulaşılan sonuçtan farklı bir sonuca ulaşılmayı gerektirecek bir olgu yansımadığı da nazara alınarak- başvurucunun gösteri esnasında kolluk tarafından güç kullanımı sonucunda yüzünden, sırtından ve ayağından yaralandığı kabul edilmiştir. Bu aşamadan sonra güç kullanımının kaçınılmaz hâle geldiği ve kullanılan gücün orantılı olduğunu kanıtlama yükümlülüğü kamu makamlarına aittir.

74. Somut olayda başvurucunun darbedilmesi olayı öncesinde bizzat şiddete başvurduğu veya kolluk güçlerine direndiğine dair tutanak veya görüntü bulunmamaktadır. Ayrıca başvurucu hakkında bu gösteri nedeniyle alınmış bir cezai önlem veya hakkında soruşturma yapıldığı bilgisi de bulunmamaktadır. Dolayısıyla güç kullanımının gerekliliği ve orantılılığı kolluk birimlerince ortaya konulamamıştır.

75. Öte yandan kamera görüntülerinde şüpheli H.A.nın birliğinden ayrılarak başvurucuya doğru yürüdüğü ve copla vurmaya başladığı, bunun üzerine başvurucunun da tekme ve yumrukla karşılık verdiği, H.A. arkasını dönüp giderken bir başka polis memurunun başvurucuya copla vurduğu görülmektedir. Savcılık başvurucunun bizzat şüpheli H.A.ya yönelik saldırı gerçekleştirdiğini ifade etmişse de H.A.nın tek başına başvurucuya doğru giderek copla vurmasının sebebinin ve başvurucuya karşı kullanılan gücün kaçınılmaz olduğunun tespit edildiğini söylemek mümkün görünmemektedir.

76. Ayrıca başvurucunun kendi tutumundan dolayı fiziksel güce başvurulduğunu düşünmeye sevk edecek bir delil soruşturma veya başvuru dosyasına yansımamıştır. Dolayısıyla başvurucuya yönelik güç kullanımının kaçınılmaz hâle geldiğinin kamu makamlarınca kanıtlanamadığı sonucuna ulaşılmıştır.

77. Bu tespitten sonra kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilen eylemin hangi boyuta ulaştığı değerlendirilmelidir. Bu kapsamda somut olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde eylemin eziyet şeklinde nitelendirilmesi mümkün görülmüştür.

78. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının maddi boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

ii. Eziyet Yasağının Usul Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

(1) Genel İlkeler

79. Devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüğünün usule ilişkin bir boyutu bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve karıştıkları olaylarda kamu görevlilerinin ya da kurumlarının kendi sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 110).

80. Buna göre bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde -Anayasa’nın 17. maddesi “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesindeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında- etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu mümkün olmazsa bu madde sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, § 25).

81. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edilebilmesi için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı; soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114). Bu bağlamda soruşturmanın derhâl başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak, özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 116).

82. Diğer taraftan ceza soruşturmasının amacı, yaşama hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermesini sağlamak olmakla birlikte bu yükümlülük kesin olarak bir sonuç elde etmeyi değil uygun araçların kullanılmasını gerektirir. Anayasa'nın 17. maddesi başvuruculara üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı vermediği gibi devlete tüm yargılamaları mahkûmiyetle sonuçlandırma ödevi de yüklemez (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013 § 56).

83. Kamu görevlilerinin görevlerini devlet adına ifa etmeleri ve görevlerinin ifası ile ortaya çıkan birtakım durumlarla bağlantılı olarak sık sık şikâyet edilme ve soruşturma tehdidi altında olma riski ile karşı karşıya olmaları nedeniyle haklarında adli soruşturma yürütülmesinin belirli bir makamın iznine bağlanması, hukuk devletinde makul görülebilir (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, B. No: 2013/7907, 21/4/2016, § 106).

84. Nitekim Anayasa’nın 129. maddesinin altıncı fıkrasında, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılmasının -kanunla belirlenen istisnalar dışında- kanunun gösterdiği idari mercinin iznine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, § 107).

85. Anayasa'nın bütünlüğü ilkesi çerçevesinde Anayasa kurallarının bir arada ve hukukun genel ilkeleri gözönünde tutularak uygulanması zorunlu olduğundan etkili soruşturma yükümlülüğünü ve kamu görevlilerinin soruşturulmasının izin şartına bağlı olmasını düzenleyen kurallar bütününün birbiriyle uyumlu bir şekilde yorumlanması gereklidir (Hidayet Enmek ve Eyüpsabri Tinaş, § 108).

86. Soruşturma izni prosedürünün amacı kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı ileri sürülen iddia ve şikâyetler nedeniyle gereksiz ithamlarla karşılaşmamaları ve bu şekilde her türlü korku ve endişeden uzak tutulmaları yoluyla kamu hizmetlerinin aksamaması için iddia olunan suçlar bakımından ceza soruşturmasına geçilmeden önce bir ön inceleme yapılmasıdır. Ön inceleme, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri isnat olunan bir suç konusunun soruşturulması kapsamında yetkili idari merciler tarafından gerçekleştirilen ve sonucunda idari veya adli yönden işlem yapılması için soruşturma açılmasına gerek olup olmadığı biçiminde bir karara varmak üzere yürütülen idari bir incelemedir. Bu incelemede isnat edilen suç konusu eylemin gerçekliği genel hatları ile kapsam ve niteliği, çerçevesi, delillerinin neler olduğu gibi hususlar araştırılır. Amaç, suçun varlığına ilişkin iddianın ve maddi olayın durumunun ilgili hakkında yargılama yapılmak üzere soruşturma açılmasını gerektirecek nitelikte olup olmadığı konusunda takdir kullanmayı sağlayabilecek bir araştırma yapılmasıdır (Dilek Genç ve diğerleri [GK], B. No: 2014/3944, 1/2/2018, § 77).

87. Gerek idari nitelikteki ön incelemenin gerekse soruşturma izni verilmemesi işlemine karşı yapılan itirazları değerlendiren idari yargı organlarınca yapılacak olan inceleme ve değerlendirmelerin soruşturma izni prosedürünün ceza yargılamasının işleyişini geciktirecek ve soruşturmanın etkin şekilde yürütülmesine engel olacak şekilde uygulanmasına ya da kamu görevlilerinin ceza soruşturmasından muaf tutulduğu izlenimi oluşmasına izin vermeyecek şekilde yapılmasına özen gösterilmesi gerekmektedir (Dilek Genç ve diğerleri, § 78).

88. Bununla birlikte belirtmek gerekir ki soruşturma makamınca izne tabi olmayan suçların soruşturulması için izin prosedürünün işletilmesi ve bu nedenle sorumluluğu bulunan kişiler hakkında soruşturma yapılmaması başlı başına kötü muamele yasağının etkili soruşturma yükümlülüğünü ihlal eder (Erdal Sarıkaya [GK], B. No: 2017/37237, 17/3/2021, § 128).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

89. Somut olayda başvurucu, polisin gereksiz ve aşırı güç kullanarak yaptığı müdahale sonucunda yaralandığını ileri sürerek Savcılığa başvurmuştur. Savcılık başlattığı soruşturmada başvurucuyu bizzat dinlemiş ve başvurucu hakkında ATK'dan rapor alınmasını sağlamış, olaya ait kamera görüntülerini elde etmiş, bu görüntüler hakkında bilirkişi incelemesi yaptırmış, şüpheli polis memurlarından ikisini tespit etmiş ve ifadelerini almış ayrıca tanık polis memurlarını dinlemiştir.

90. Başvurucu iki polis memurunun coplu saldırısına uğradığından şikâyetçi olmuştur ancak H.A.nın ardından başvurucuya copla müdahale eden ikinci polis memuru hakkında soruşturma yürütüldüğüne ilişkin bir bilgi bulunmamaktadır.

91. Bununla birlikte Savcılık, yürüttüğü soruşturma sonucunda şüpheli H.A. hakkında düzenlediği kovuşturmaya yer olmadığına dair kararında -zor kullanma yetkisi kapsamında- kolluk müdahalesinin orantılı olduğunu değerlendirmiştir. Başvurucunun iddialarının bilirkişi raporunda veya kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda birbirinden bağımsız olarak incelenip ele alınmadığı görülmektedir. Olayın gerçekleşme şeklini ortaya koyan görüntülere ve başvurucu hakkında düzenlenen adli raporlara rağmen hangi verilerden hareketle ne şekilde bu sonuca ulaşıldığı anlaşılamadığı gibi varılan sonucun da -müdahalenin gereksiz ve orantısız olduğu gerçeği karşısında (bkz. § 74)- nesnel ve tarafsız bir analizin ürünü olmadığı görülmektedir.

92. Sonuç itibarıyla Savcılık kötü muamele iddialarına yönelik olarak etkin bir soruşturma yürütmeden şikâyet hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.

93. Öte yandan şüpheli R.Y. yönünden iddianame düzenlenmiş ancak şüpheli hakkında 4483 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği gerekçesiyle iddianamenin iadesine karar verilmiştir. Savcılık tarafından soruşturma izni istenmesi üzerine Valilik soruşturma izni vermemiştir. Valilik, soruşturmada alınan bilirkişi raporuna göre başvurucunun ayağından yaralanması olayında asli kusurlu olması gerekçesine dayanmıştır.Nitekim Savcılık anılan karara itiraz etmemiştir.

94. Valilik her ne kadar yaralanma olayında asli kusurun başvurucuda olması sebebine dayanarak soruşturma izni vermemişse de kamu görevlilerinin bilirkişi raporları ile tespit edilen ihmallerinin ceza hukuku sorumluluğu doğurup doğurmadığı, doğurmakta ise bu ihmaller ile ortaya çıkan netice arasında ceza hukuku anlamında bir illiyet bağı bulunup bulunmadığı konusundaki değerlendirmelerin soruşturma makamlarınca yapılmasına müsaade edilmeden adli sürecin sona erdirilmesi etkili soruşturma ilkeleriyle bağdaşmamaktadır (benzer yöndeki karar için bkz. Abdülkadir Yılmaz ve diğerleri (2), B. No: 2016/13649, 29/1/2020, § 90) .

95. Açıklanan gerekçelerle kolluk görevlilerinin müdahalesi ile maruz kalınan eylemlerden dolayı Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Eziyet Yasağıyla Bağlantılı Olarak Etkili Başvuru Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

96. Başvurucu; kolluğun gereksiz ve orantısız müdahalesi ile yaralandığını, yaralanmasında idarenin hizmet kusuru olduğunu, açtığı tam yargı davasının hukuka aykırı olarak reddedildiğini ve zararının tazmin edilmediğini, toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmadığını ancak katılmış olsaydı bile kolluğun müdahalesinin orantısız olduğunu belirterek yaşam hakkının, kötü muamele yasağının, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

97. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Somut olayda başvurucu, kolluk tarafından yaralanması sonucunda uğradığı zararın giderilmemesi nedeniyle yaşam hakkının, kötü muamele yasağının ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşse de söz konusu iddiaların eziyet yasağı ile bağlantılı olarak etkili başvuru hakkı yönünden incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

98. Kamu görevlilerinin kasti fiilleriyle gerçekleştirdikleri kötü muamele iddiaları yönünden asıl yolun ceza soruşturması olması tamamlayıcı bir giderim yolu olarak tazminat davasının da öngörülmesine engel değildir. Anayasa'nın 40. maddesi kötü muamele yasağı ihlalleri sebebiyle oluşan maddi ve manevi zararların tazmin edilmesini sağlayacak yargısal mekanizmalar ihdas edilmesini zorunlu kılmaktadır. Nitekim Türk hukukunda 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun'un 2. ve 13. maddeleri uyarınca açılacak tam yargı davası bu tür durumlarda tazminata hükmetme imkânı sağlamaktadır. Bu itibarla kamu görevlilerinin kötü muamelesi sebebiyle uğranılan zararın tazmini için açılan tam yargı davası sürecine ilişkin şikâyetlerin Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvenceye bağlanan kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde teminat altına alınan etkili başvuru hakkı kapsamında bireysel başvuruya konu edilmesi mümkündür (Abdullah Yaşa, § 46).

99. Ancak kamu görevlilerinin kasti fiilleriyle gerçekleştirdikleri kötü muamele iddiaları yönünden esas etkili yol ceza soruşturması olduğundan etkili başvuru hakkıyla ilgili şikâyetin incelenebilmesi için öncelikle ceza soruşturması yolunun tüketilmiş olması zorunludur. Kötü muamele yasağının bu özelliği gereği, negatif yükümlülüklerde ceza soruşturması tüketilmeden öne sürülen etkili başvuru hakkı ihlali iddialarının incelenmesi mümkün değildir (Abdullah Yaşa, § 47).

100. Somut olayda başvurucu, eziyet yasağının ihlal edildiğine ilişkin şikâyeti hakkında etkili soruşturma yürütülmediğini ve bu süreçte açtığı tam yargı davasının reddedildiğini belirterek bireysel başvuruda bulunmuş; yapılan inceleme neticesinde eziyet yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun aynı olay nedeniyle açtığı tam yargı davasına ilişkin şikâyetinin eziyet yasağı ile bağlantılı olarak etkili başvuru hakkı kapsamında incelenmesinin mümkün olduğu değerlendirilmiştir.

101. Buna göre açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan eziyet yasağı ile bağlantılı etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

102. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasıyla bireylere işkence veya eziyet yapılması ya da bireylerin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulması yasaklanmıştır. Bu yasak mutlak bir nitelik taşımaktadır ve öncelikle kamusal yetkiyle güç kullanan görevlilerin kişilerin beden ve ruh bütünlüğüne hiçbir şekilde zarar vermemelerini gerektirir (aynı yöndeki çok sayıda karar arasından bkz. Cezmi Demir ve diğerleri, § 81).

103. Anayasa’nın 40. maddesinde, Anayasa'da güvence altına alınmış hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkesin yetkili makama başvurma hakkı güvence altına alınmaktadır. Buna göre etkili başvuru hakkı; anayasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren herkese hakkın niteliğine uygun olarak iddialarını inceletebileceği makul, erişilebilir, ihlalin gerçekleşmesini veya sürmesini engellemeye ya da sonuçlarını ortadan kaldırmaya elverişli idari ve yargısal yollara başvuruda bulunabilme imkânı sağlanması olarak tanımlanabilir (Yusuf Ahmed Abdelazım Elsayad, B. No: 2016/5604, 24/5/2018, §§ 59, 60).

104. Etkili başvuru hakkının Anayasa ile korunan diğer hakların tamamlayıcısı olması nedeniyle tek başına ihlal edildiğinin ileri sürülmesi mümkün değildir. Bir başka deyişle etkili başvuru hakkının ileri sürülebilmesi için öncelikle Anayasa ile korunan diğer hakların ihlal edildiğine dair savunulabilir bir iddia olmak zorundadır. Buna karşılık etkili başvuru hakkı bakımından inceleme yapılması kural olarak başka bir Anayasa hükmünün ihlal edildiğine önceden karar verilmiş olması şartına bağlı değildir (Abdullah Yaşa, § 64).

105. Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların ileri sürülebileceği bir başvuru yolunun mevzuatta öngörülmesi yeterli değildir. Söz konusu başvuru yolunun aynı zamanda uygulamada da etkili olması gerekir. Bununla birlikte bir başvuru yolunun gerek hukuken gerekse uygulamada genel anlamda etkili olması, somut olay bakımından etkili başvuru hakkına ilişkin bir müdahale bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine engel değildir (Yusuf Ahmed Abdelazım Elsayad, § 61).

106. Etkili başvuru hakkı tanınmasına dair yükümlülüğün anayasal hak ihlallerinin giderilmesi için ne tür bir çözüm yolu öngörülmesi hâlinde yerine getirilmiş sayılacağı konusunda somut olayın koşulları ve ihlal edildiği ileri sürülen hakkın niteliği belirleyici bir etkiye sahiptir. Kamusal yetkiyle güç kullanan görevlilerin eylemleri nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiğinin iddia edildiği durumlarda etkili başvuru hakkı uyarınca kişilerin uğradığı zararların tazminini sağlamak üzere etkili bir hukuk yolunun öngörülmüş olması gerekmektedir (Abdullah Yaşa, § 66).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

107. Başvurucu, yaralanması nedeniyle uğradığı zararın giderilmesi için İçişleri Bakanlığına başvurmuş; bu talebinin reddi üzerine anılan işleminin iptali ve zararlarının tazmin edilmesi için İdare Mahkemesinde tam yargı davası açmıştır. İdare Mahkemesi, idarenin başvurucuya müdahalesinin yasal sınırlar içinde kaldığı ve başvurucunun kusurlu davranışının bu yaralanmada asli etkiye sahip olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Bu karar istinaf incelemesinde usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle onanarak kesinleşmiştir. Bu durumda İdare Mahkemesince benimsenen gerekçe ve varılan sonucun Bölge İdare Mahkemesince de kabul edildiği anlaşılmaktadır (bkz. § 47).

108. Yukarıda yapılan inceleme neticesinde gerek ceza yargılamasında gerekse tam yargı davası sürecinde başvurucuya karşı kolluğun güç kullanımının gerekliliğinin ve orantılığının kolluk birimlerince ortaya konulamadığı, eziyet yasağının maddi boyutunun ihlal edildiği tespit edilmiştir. İdare Mahkemesinin ise idarenin başvurucuya karşı müdahalesinin yasal sınırlar içinde kalmasının ve başvurucunun kusurlu davranışının yaralanmasında asli etkiye sahip olmasının uğradığı zararların tazminine engel bir durum olduğunu kabul ettiği anlaşılmıştır.

109. Somut başvuru bakımından yapılan değerlendirmede İdare Mahkemesinin hâlihazırda Anayasa Mahkemesi tarafından eziyet yasağının ihlaline dair yapılan tespitlerle açıkça çelişir şekilde ihlal nedeniyle oluşan zararların tazmini talebini reddetmesinden dolayı etkili başvuru hakkının ihlal edildiği kanaatine varılmıştır.

110. Açıklanan gerekçelerle eziyet yasağı ile bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

111. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

112. Başvurucu, ihlalin tespiti ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

113. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

114. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

115. Başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının maddi ve usul yönünden ihlal edildiği ayrıca eziyet yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının da ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

116. Bu durumda eziyet yasağının usule ilişkin boyutunun ihlal sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeni soruşturma ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden soruşturma yapılarak Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden soruşturma yapılmak üzere ilgili İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

117. Etkili başvuru hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için ise yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 7. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

118. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ceza soruşturmasının etkili yürütülmemesinden kaynaklanan ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için eziyet yasağının usul yönünden ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 40.500 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

119. Bununla birlikte eziyet yasağının maddi boyutu ile eziyet yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu sebeple İstanbul 7. İdare Mahkemesince yeniden yargılama yapılmasına karar verildiği gözönünde bulundurulduğunda eziyet yasağının maddi boyutunun ihlal edilmesi nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zarara ilişkin tazminata bu aşamada hükmedilebilmesi mümkün değildir.

120. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 761,10 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.361,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Eziyet yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Eziyet yasağıyla bağlantılı olarak Anayasa’nın 40. maddesiyle güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. 1. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan eziyet yasağının maddi ve usule ilişkin boyutlarının İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Eziyet yasağıyla bağlantılı olarak Anayasa’nın 40. maddesiyle güvence altına alınan etkili başvuru hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. 1. Kararın bir örneğinin eziyet yasağının usule ilişkin boyutunun ihlalinin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

2. Kararın bir örneğinin etkili başvuru hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılması amacıyla İstanbul 7. İdare Mahkemesine (E.2015/378, K.2017/143) GÖNDERİLMESİNE,

D. Eziyet yasağının usul boyutunun ihlali nedeniyle başvurucuya net 40.500 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

E. 761,10 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.361,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 7/4/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

ASIM BARIŞ BARIŞIK BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/2697)

Karar Tarihi: 21/4/2021

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Hicabi DURSUN
		Recai AKYEL
		Selahaddin MENTEŞ
		İrfan FİDAN
Raportör	:	Gökçe GÜLTEKİN YILMAZ
Başvurucu	:	Asım Barış BARIŞIK
Vekili	:	Av. Doğukan Tonguç CANKURT

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; gösterilere müdahale sırasında gaz fişeği kapsülünün isabet etmesi sonucu yaralanma ve buna ilişkin ceza soruşturmasının etkili yürütülmemesi nedeniyle eziyet yasağının, uğranılan zarar hakkında açılan tam yargı davasının kısmen reddedilmesi nedeniyle de eziyet yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 8/1/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

A. Başvurucunun Yaralanması ve Sonrasındaki Soruşturma Süreci

9. Orta Doğu Teknik Üniversitesinde (ODTÜ) 18/12/2012 tarihinde o dönem başbakan olan Recep Tayyip Erdoğan'ın katılımıyla gerçekleştirilen açılış töreni sırasında aralarında başvurucunun da bulunduğu bir grup tarafından Başbakan Recep Tayyip Erdoğan'ı protesto etmek amacıyla toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlenmiştir.

10. Başvurucu, anılan toplantı ve gösteri yürüyüşüne müdahale eden kolluk kuvvetlerinin attığı gaz kapsülünün başına isabet etmesi sonucunda yaralandığı şikâyetiyle aynı gün Ankara Bayındır Hastanesine kaldırılmış; burada gerçekleştirilen ilk müdahalenin ardından Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Hastane) sevk edilmiştir. Başvurucu, başından yaralanması olayından sonra epilepsi hastalığına yakalandığını söylemektedir. Ankara Bayındır Hastanesi tarafından düzenlenen geçici adli raporda yer alan bulgular şöyledir:

"Baş/boyun, sağ frontal parietealde 10 cm kanamalı cilt... hasta yara yeri ... pansuman yapıldı... Halihazırda hayati tehlikesi vardır... Hasta Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesine ... sevk edildi."

11. Başvurucu hakkında Hastane tarafından düzenlenen 9/11/2013 tarihli rapordaki tespitler şöyledir:

"18/12/2012 tarihinde acil servise getirilen hastanın nöroşirürji konsültasyonunda; bilincinin uykuya meyilli, spontan hareketlerin mevcut olduğu, sözlü uyarana gözlerini açtığı, spontan sözel yanıtın olduğu, sağ kaş üzerinde saç dibinde horizontal uzanımlı 3 cm'lik açık yara izlendiği, sağ gözde yoğun periorbital ödem ve ekimoz 9/12/2012 tarihli cranial BT'de, frontal kemik sağ yarıda frontal sünus anterior ve posterior duvarını etkileyerek orbita tavanına uzanan lineer nondeplase fraktür hattı, sağ preseptal bölgede ve frontoorbitalde yumuşak doku şişliği, sol temporal bölgede 51×55 mm'lik BOS dansitesinde alan, sağ frontal bölgede ekstraaksiyel alanda hematom ve komşuluğuna intraparankimal en genis yerinde 3×7 cm'lik bir alanda birbirleri ile birleşme eğilimi gösteren çevresinde hipodens ödem bulunan hematom alanları (hemorajik kontüzyon) izlendiği, kliniğe yatırılarak medikal tedavi uygulandığı, takiplerinde ek sorun izlenmediği, 2/1/2013 tarihinde taburcu edildiği saptandığına göre;

SONUÇ: Mevcut yaralanmanın;

1-Kişinin yaşamını tehlikeye soktuğu,

2-Basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı,

3-Vücuttaki kemik kırığının yaşam fonksiyonlarını ORTA(2) İKİ derecede etkileyecek olduğu kanaatini bildirir rapordur."

12. Başvurucu 11/6/2013 tarihinde yaralanmasına neden olan kolluk görevlileri hakkında şikâyetçi olmuştur.

13. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvurucunun yaralanması olayıyla ilgili başlatılan soruşturmada Ankara Emniyet Müdürlüğüne yazılan 28/2/2014 tarihli müzekkere ile başvurucunun gözaltına alınıp alınmadığı, gözaltına alındıysa bu işlemi gerçekleştiren görevlilerinin kimlik bilgisi ile olay gününe ait, başvurucunun bulunduğu bölgeyi gösteren kamera kayıtları ve fotoğraflar talep edilmiş; gösteri yürüyüşüne son verilmesi hususunda uyarı yapılıp yapılmadığı ve toplantıya müdahale sırasında gaz tüfeği kullanılıp kullanılmadığı bilgisi ile başvurucuyu yaralayan gaz tüfeğini kullanan polis memurunun açık kimlik bilgileri ile adresinin tespit edilmesi istenmiştir.

14. Ankara Emniyet Müdürlüğü tarafından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen cevap yazısında ODTÜ'de gerçekleşen kanuna aykırı eylemlere müdahale edildiği, kamera görüntülerinin tetkikinde başvurucunun eyleme katıldığının tespit edilemediği ancak başvurucunun 2/1/2013 tarihli müşteki beyanında gösterilere katıldığını ve burada başına gaz fişeği kapsülünün isabet etmesi sonucunda yaralandığını ifade etmesi üzerine eyleme katıldığı yönündeki ikrarının soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısına bildirildiği, başvurucunun olay esnasında ve sonrasında gözaltına alınmadığı ifade edilmiş; olaya ait evrak ve görüntüler gönderilmiştir.

15. Savcılık, tanık İ.Ö.nün beyanını almış; tanık, beyanında ODTÜ'de meydana gelen olaylara polisin müdahalesi sırasında başvurucunun başına gaz fişeği kapsülünün isabet etmesi sonucunda yaralandığını, gaz kapsülünü atan polislerin üniformalı ve kasklı olduklarını, yüzlerini görmediğini söylemiştir.

16. Başvurucu epilepsi nöbetleri geçirdiği şikâyetiyle Hastaneye başvurmuş ve ilaç tedavisine başlamıştır. Başvurucuya 17/3/2014 tarihinde nöbeti olmayan ancak nöbet geçirme riski olan, EEG'si ile uyumlu epilepsi teşhisi konulmuş ve başvurucu hakkında %5 oranında engelli sağlık kurulu raporu düzenlenmiştir.

17. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, Adli Tıp Kurumundan (ATK) başvurucunun yaralanması olayı ile epilepsi hastalığına yakalanması arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığına dair rapor talep etmiş, ATK'nın 15/4/2016 tarihli raporunda başvurucunun yaralanması ile hastalığı arasında tıbben illiyet bağı bulunduğu sonucuna ulaşıldığı belirtilmiştir.

18. 15/4/2016 tarihinde başvurucu hakkında düzenlenen ATK raporunda başvurucunun yaralanmasına ilişkin tüm sağlık kayıtları tetkik edilmiştir. Anılan raporun ilgili kısmı şöyledir:

"...

9- Kişinin 25.11.2015 tarihinde kurulumuzda yapılan muayenesinde; polisin biber gazı silahını kendisine nişan alarak sıktığını, hastanede 20-25 gün yattığı, 9 ay sonra epilepsi atağı geçirdiği, Tegratol CR 400 2 yıldır kullanığını ifade ettiği,aktif şikayeti olmadığı, en son 2014 Haziran ayında epilepsi krizi geçirdiği, Şuur: açık, oryante, koopere Kranial sinirler: intakt, Kas gücü: sağ üst 5/5, sol üst 5/5, sağ alt 5/5, sol alt 5/5, Kas tonusu: normal, Derin tendon refleksleri: sağ üst (+), sağ alt (+)sol üst (+), sol alt (+). Patolojik refleks: saptanmadı, Serebellar sistem muayenesi: normal. Denge ve yürüyüşü: normal, Konuşma: doğal, Trofik bozukluk: saptanmadı Duyu kusuru: yok, Nöbet Öyküsü: ilaçla nöbetleri kontrol altında, Sfinkter kusuru: yok, Periferik sinir değerlendirilmesi: patoloji saptanmadı. Yorum ve Öneri: ilaçla kontrol altında epileptik nöbet dışında nörolojik defisit saptanmadığı,

10- Kişiye ait grafilerin kurulumuzca incelenmesinde; 22.12.2012 tarihli BBT'de; sağ frontalde geniş hemorajik kontuzyon, sol temporalde araknoid kist izlendiği, 30.03.2015 tarihli MRG'de; sağ frontal lopta ensefalomalazi, gliozis ve hemoraji artıklar izlendiği, sol temporal lop anterobazal komşuluğunda 4x5 cm' lik araknoid kist izlendiğine göre;

SONUÇ

Kişinin olay tarihinde gaz bombası fişeği ile yaralanması sonucu Bayındır Devlet Hastanesine başvurduğu, genaralize nöbet geçirmesi üzerine Ankara Eğitim ve Araştıma Hastanesine sevk edildiği, tedavisi tamamlandıktan sonra taburcu edildiği, kurulumuzca incelenen olay tarihli beyin BT'de; sağ frontal lobta geniş hemorajik kontüzyon, 30.03.2015 tarihli beyin BT'de sağ froneal lopta ensefalcmalazi, gliozis ve hemoraji artıkları izlendiği, kişinin olay tarihinden önce epilepsi rahatsızlığı olduğuna dair tıbbi belge bulunmadığı, dolayısıyla kişinin olay tarihli beyin parankiminde hasara yol açan yaralanması ile epilepsi rahatsızlığı arasında tıbben illiyet bağı bulunduğu oy birliği ile mütalaa olunur."

19. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 27/11/2018 tarihinde daimî arama kararı vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"Soruşturma evrakının incelenmesi sonucunda; müştekiye yönelik müsnet olayının şüphelilerinin tespit edilemediği anlaşılmıştır.

1) Şüpheli veya şüphelilerin gösterilen zamanaşımı tarihine kadar aranması.

2) Bulunduklarında savunmalarının alınması, nüfus cüzdan örneklerinin eklenerek hazırlanacak soruşturma evrakının mevcutlu, ikmalen Başsavcılığımıza gönderilmesi,

3) Bulunamadıkları taktirde, yapılan araştırma sonucunun üçer aylık dönemlerde bildirilmesi ..."

B. Başvurucu Hakkında Açılan Ceza Davasına İlişkin Süreç

20. Başvurucunun izinsiz gösteri yürüyüşüne katıldığı gerekçesiyle kanuna aykırı toplantı ve yürüyüşlerine silahsız katılarak ihtara rağmen kendiliğinden dağılmama ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından hakkında dava açılmıştır.

21. Ankara 14. Asliye Ceza Mahkemesinin 20/9/2016 tarihli kararıyla başvurucunun 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’na muhalefet ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından 5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. Anılan kararın temyiz incelemesi devam etmektedir. Mahkeme kararının ilgili kısmı şöyledir:

"... Yapılan yargılama sonunda dosyaya toplanan deliller çerçevesinde, olay günü olan 18/12/2012 tarihinde Göktürk 2 uydusunun Çin'den fırlatılması nedeniyle ODTÜ yerleşkesinde bulunan TÜBİTAK Uzay Teknolojileri Araştırma Enstitüsünde uydunun fırlatılışını izlemek amacıyla o tarihte T.C Başbakanı olan Recep Tayyip Erdoğan ve yanında Bakanları ve Bürokratları ile birlikte katıldığı programın düzenlendiği, haklarında evrakın tefrik edilerek Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesinde 3713 Sayılı Terör ile Mücadele Kanununu 7/1 ve TCK'nun 220/6 , 341/3 maddesi yollamasıyla TCK'nun 314/2, 3713 Sayılı Yasanın 5. Maddesi, 2911 Sayılı Yasanın 32/1-2. Maddesi, TCK'nun 265/1-3-4, 86/2, 43, 86/1,3c, 152/1a, 43. Maddeleri gereğince cezalandırılmaları talebiyle kamu davası açılan şahıslar ile birlikte sanıkların Başbakan ve diğer protokol üyelerinin protesto etmek amacıyla toplandıkları ve muhtelif sloganlar atarak kanunsuz bir şekilde Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununa Muhalefet suçunu işledikleri, güvenlik güçlerinin izinsiz gösteriyi engellemek için harekete geçtikleri sırada haklarında evrakı tefrik edilen şahısların çöp konteynırları ile barikat kurup, ateş yakıp kamu kurumlarına ait binalara ve banka ATM'lerine zarar verdikleri sırada sanıkların da görevini yapmakta olan memurlara mukamette bulunmak suretiyleTCK'nun265. Maddesine muhalefet suçunu işledikleri, keza 2911 Sayılı Yasanın 32. Maddesini de bu şekilde ihlal ettikleri böylece sanıkların iddianamede belirtilen suçları işledikleri, dosyada bulunan görüntü kayıtları, tutanaklar ve beyanlardan anlaşıldığı ve tüm sanıkların cezalandırılmalarına karar vermek gerektiği, ..."

C. Başvurucu Tarafından İdare Mahkemesinde Açılan Tam Yargı Davasına İlişkin Süreç

22. Başvurucu 16/12/2013 tarihinde İçişleri Bakanlığına müracaat etmiş ve polislerin orantısız müdahalesinden doğan maddi ve manevi zararının giderilmesini talep etmiştir.

23. İçişleri Bakanlığının 8/1/2014 tarihli kararıyla başvurucunun talebi reddedilmiştir.

24. Başvurucu, isteminin reddi üzerine 14/3/2014 tarihinde Ankara 4. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) dava açmıştır. Başvurucu; ODTÜ'deki protesto gösterileri sırasında başına gaz fişeği kapsülünün isabet etmesi sonucunda ağır yaralandığını, yaralanmasında idarenin hizmet kusuru olduğunu belirterek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

25. Mahkeme, Savcılık dosyasında yer alan bilgiler ve ATK raporunu da dikkate alarak yetkili mercilere bildirimde bulunmadan gerçekleştirilen toplantıda kolluk tarafından kullanılan gaz fişeği kapsülünün başvurucunun başına isabet etmesi sebebiyle yaralandığını kabul etmiş ve gaz fişeği kapsülünün eyleme katılan kişilerin başına isabet edecek şekilde kullanılmasında idarenin hizmet kusuru bulunduğu sonucuna ulaşmıştır.

26. Mahkeme başvurucunun uğradığı maddi zarara ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırmıştır. Alınan raporda başvurucunun askerliğe elverişli olması hâlinde 82.837,56 TL maddi zarara uğradığı hesaplanmıştır.

27. Mahkeme ayrıca başvurucunun kanuna aykırı olarak izinsiz bir şekilde düzenlenen, demokratik gösteri sınırlarını aşan, şiddet olaylarının yer aldığı eyleme bilerek ve isteyerek üstelik öğrenim gördüğü üniversite kampüsü dışında farklı bir üniversite kampüsünde aktif bir biçimde katılmış olması nedeniyle takdiren yüzde elli oranında müterafik kusurunun bulunduğunu ifade etmiş; bu nedenle hükmedilecek tazminat miktarları belirlenirken bu hususu da gözeteceğini belirtmiştir.

28. Mahkeme 27/4/2017 tarihli kararıyla olayda başvurucunun müterafik kusurlu olması sebebiyle bilirkişi tarafından hesaplanan tazminat miktarının yarısı olan 41.418,78 TL maddi tazminat ile 10.000 TL manevi tazminatın başvurucuya ödenmesine karar vermiştir.

29. Başvurucu toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmanın demokratik hakkı olduğunu, herhangi bir şiddet eylemine katılmadığını, polis tarafından yaralanması nedeniyle şikâyetçi olması üzerine hakkında ceza davası açıldığını belirterek istinaf isteminde bulunmuştur. Ankara Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesinin 8/11/2017 tarihli kararıyla bu talep reddedilmiş ve karar onanmıştır.

30. Anılan karar başvurucuya 4/1/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.

31. Başvurucu 8/1/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

32. İlgili ulusal hukuk için bkz. Hüseyin Caruş, B. No: 2013/7812, 6/102015, §§ 28-30; Özlem Kır, B. No: 2014/5097, 28/9/2016, §§ 22-30; Abdullah Yaşa [GK], B. No: 2015/12486, 5/11/2020, §§ 29-36.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

33. Mahkemenin 21/4/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

34. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Eziyet Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

35. Başvurucu; kolluk görevlilerinin ODTÜ'de gerçekleştirilen gösterilere müdahaleleri sırasında gaz fişeği atılması sonucu başından yaralandığını, bu yaralanma sonrasında epilepsi hastalığına yakalandığını, yaralanmasından sorumlu kolluk personeli hakkında yürütülen soruşturmanın başvuru tarihi itibarıyla beş yıldır devam ettiğini ve etkisiz olduğunu, faillerin cezasız kaldığını belirterek kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüş; manevi tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

36. Bakanlık görüşünde; Savcılık tarafından başvurucunun şikâyetine ilişkin ayrıntılı talimat yazısıyla gerekli belgelerin kolluktan talep edildiği, cevap yazısında başvurucunun yaralanmasına ilişkin görüntü kaydının bulunmadığının bildirildiği, olayın görgü tanığının dinlendiği, ayrıca başvurucunun hastalığı ile yaralanması arasında illiyet bağı olup olmadığının tespiti için ATK'dan rapor alındığı, Savcılığın tüm çaba ve araştırmasına rağmen başvurucunun yaralanmasına sebebiyet veren kolluk görevlilerinin tespitinin ve yakalanmasının mümkün olmadığı, somut soruşturmanın etkili soruşturma kriterlerine uygun yürütüldüğünün değerlendirildiği bildirilmiştir.

37. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında, kolluğun gaz fişeği kapsülünü hedef gözeterek atmasının hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle yaralandığı açık olmasına karşın faillerin tespit edilemediğini belirterek soruşturmanın eksik yürütüldüğünü ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

38. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

39. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

40. Öncelikle belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesi, kolluk görevlilerinin güç kullanımı sonucunda gerçekleştiği ileri sürülen kötü muamele yasağının ihlali iddialarını incelediği birçok başvuruda tüketilmesi gereken etkili hukuk yolunun ceza soruşturması olduğunu belirtmiştir (birçok karar arasından bkz. Onur Cingil, 2013/7836, 16/4/2015, § 52; Zeki Güngör, B. No: 2013/8491, 31/3/2016, § 39; N.T.U. ve N.T., B. No: 2014/4372, 19/12/2017, § 28; Seyfullah Turan ve diğerleri, B. No: 2014/1982, 9/11/2017, § 140). İleri sürülen ihlal iddiasına ilişkin delillerin etkili şekilde toplanıp maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve sorumluların bulunup gerektiğinde cezalandırılması yönünde makul bir başarı şansı sunma ihtimali olan hukuk yolunun ceza soruşturması olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bununla birlikte idari yargıda görülen tam yargı davası ancak ihlal iddiasına konu edilen olaydan kaynaklanan maddi ve manevi zararın tazmini noktasında giderim sağlayan tamamlayıcı bir yol olarak incelemeye dâhil edilecektir.

41. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan eziyet yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Eziyet Yasağının Maddi Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

(1) Genel ilkeler

42. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmış; üçüncü fıkrasında da kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 80).

43. Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tarafından kötü muamele, kişi üzerindeki etkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadeler arasında bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bir muamelenin işkence olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğinin belirlenebilmesi için anılan fıkrada geçen eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kavramları ile işkence arasındaki ayrıma bakılması gerekir. Bu ayrımın özellikle çok ağır ve zalimane acılara neden olan kasti insanlık dışı muamelelerdeki özel duruma işaret etmek ve bir derecelendirme yapmak amacıyla Anayasa tarafından getirildiği, anılan ifadelerin 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen işkence, eziyet ve hakaret suçlarının unsurlarından daha geniş ve farklı bir anlam taşıdığı anlaşılmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 84).

44. Buna göre anayasal düzenleme bağlamında kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne en fazla zarar veren muamelelerin işkence olarak belirlenmesi mümkündür (Tahir Canan, § 22). Muamelelerin ağırlığının yanı sıra İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1. maddesinde işkence teriminin özellikle bilgi almak, cezalandırmak veya yıldırmak amacıyla ya da ayrımcı bir nedenle kasten ağır acı veya ızdırap vermeyi kapsadığı belirtilerek kasıt unsuruna da yer verilmiştir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 85).

45. İşkence seviyesine varmayan fakat yine de önceden tasarlanmış, uzun bir dönem içinde saatlerce uygulanmış, fiziki yaralanmaya veya yoğun maddi veya manevi ızdıraba sebep olan insanlık dışı muameleler eziyet olarak tanımlanabilir (Tahir Canan, § 22). Bu hâllerde meydana gelen acı, meşru bir muamele ya da cezada kaçınılmaz bir unsur olarak bulunan acının ötesine geçmelidir. İşkenceden farklı olarak eziyette, ızdırap verme kastının belli bir amaç doğrultusunda bulunması aranmaz. Fiziksel saldırı, darp, psikolojik sorgu teknikleri, kötü şartlarda tutma, kişiyi kötü muamele göreceği bir yere sınır dışı ya da iade etme, devletin gözetimi altında kişinin kaybolması, kişinin evinin yok edilmesi, ölüm cezasının infazının uzunca bir süre beklenmesinin doğurduğu korku ve sıkıntı, çocuk istismarı gibi muameleler Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında eziyet olarak nitelendirilebilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 88).

46. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 81).

47. Bununla birlikte her kötü muamele iddiasının Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının getirdiği korumadan ve Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerden yararlanması beklenemez. Bu bağlamda kötü muamele konusundaki iddialar uygun delillerle desteklenmelidir. İddia edilen olayların gerçekliğini tespit etmek için soyut iddiaya dayanan şüphe ötesinde makul kanıtların varlığı gerekir. Bu kapsamdaki bir kanıt yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilmemiş birtakım karinelerden oluşabilir. Bu bağlamda kanıtlar değerlendirilirken ilgililerin süreçteki tutumları da dikkate alınmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 95).

48. Aynı şekilde bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında olabilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekir. Bu asgari eşik, göreceli olup her olayın somut koşulları dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu kapsamda muamelenin süresi, bedensel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşır. Ayrıca muamelenin ardındaki saik ve amaç dikkate alınmalıdır. Muamelenin heyecanın yükseldiği ve duygu yoğunluğunun olduğu bir anda meydana gelip gelmediği de gözönünde bulundurulmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 83).

49. Belirtilmelidir ki Anayasa'nın 17. maddesi bir yakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanımını yasaklamamaktadır. Ancak bu tür bir güç, sadece kaçınılmaz ve asla aşırı olmamak kaydıyla kullanılabilmektedir. Ayrıca kişinin kendi davranışından veya tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak kesinlikle zorunlu hâle gelmedikçe bu neviden fiiller prensip olarak Anayasa'nın 17. maddesinde belirtilen yasağı ihlal edecektir (Gülşah Öztürk ve diğerleri, B. No: 2013/3936, 17/2/2016, § 52).

50. Sadece sınırları belli bazı durumlarda güvenlik güçleri tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul edilebilmektedir. Bu kapsamda toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayı gerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadece kaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla başvurulabilir (Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 82).

51. Anayasa Mahkemesi; kolluk görevlilerinin toplumsal olaylara müdahalesinde araç olarak kabul edilen, kullanılması ulusal ve uluslararası mevzuatta yasak olmayan göz yaşartıcı gazın kullanım usullerinde öngörülen kriterlerin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında asgari ağırlık eşiğine ulaşıp ulaşmadığını denetlediği önceki kararlarında, bu gazın kullanılmasının bazı sağlık sorunlarına yol açabileceğinin açık olduğuna vurgu yapmıştır. Ancak kolluk görevlilerini aşmaya çalışan grup dışındaki göstericilere doğrudan müdahale olduğunun tespit edilemediği, ayrıca göz yaşartıcı gazın doğal etkisi dışında başvurucuda bir yaralanma olmadığı ve gazın aşırı kullanıldığına ilişkin herhangi bir doktor raporuna veya başka bir bulguya rastlanmadığı durumlarda gazdan etkilenmenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında asgari ağırlık eşiğini aşmadığı sonucuna varılmıştır (Ali Rıza Özer ve diğerleri, §§ 91, 92).

52. Buna karşılık Anayasa Mahkemesi, göz yaşartıcı gaz silahlarının uygun olmayan bir şekilde ateşlenmesi sonucunda gaz fişeklerinin ölümlere ya da somut olayda olduğu gibi yaralanmalara yol açma riski bulunması nedeniyle ateşli silah kullanımına ilişkin olarak kabul ettiği ilkelerin -uygun düştüğü ölçüde- bu silahların kullanımında da değerlendirme kriteri olarak dikkate alınması gerektiğine karar vermiştir. Bu kapsamda gaz silahı kullanımı konusunda kolluk görevlilerini yetkilendiren ve kullanım yöntemini yeterli ve etkili bir şekilde düzenleyen mevzuatın bu silahların keyfî ve aşırı kullanımına engel olacak, kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacak güvenceleri içermesi gerekmektedir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015, §§ 59, 60).

53. Bu nedenle doğrudan silah kullanımı sonucu meydana gelen olaylarda güç kullanımının Anayasa’nın 17. maddesine göre başka bir çarenin kalmadığı zorunlu bir durumda ve ölçülü bir şekilde gerçekleştiğinin soruşturma makamlarınca resen ortaya konulması gerekmektedir. Bu çerçevede kolluk görevlilerinin eylemlerinin yanında kendilerine uygun talimatın verilip verilmediğinin, gaz fişeği atışı için kullanılan silahlar konusunda bu kişilerin yeterli eğitim alıp almadığının ve olası riskleri önlemek adına tedbir almakta ihmalleri bulunup bulunmadığının da incelenmesi gerekmektedir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, § 60).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

54. Somut olayda İdare Mahkemesinin tespitine göre başvurucu, kolluk görevlilerinin bir gösteriye müdahalesi sırasında başına gaz fişeği kapsülünün isabet etmesi sonucu yaralanmış ve sonrasında epilepsi hastalığına yakalanmıştır.

55. Bununla birlikte olay günü gaz silahı kullanan kolluk görevlilerinin bu konuda eğitim alıp almadığı, operasyonun planlama ve kontrolü kapsamında yürütülen işlemlerin ve alınan tedbirlerin neler olduğu hususları ile kolluk görevlilerini yetkilendiren ve kullanım yöntemini yeterli ve etkili bir şekilde düzenleyen mevzuatın bu silahların keyfî ve aşırı kullanımına engel olacak ve kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacak güvenceleri içerip içermediği -Savcılık dosyasındaki eksiklikler nedeniyle- bu aşamada Anayasa Mahkemesi tarafından incelenememiştir (aynı yöndeki karar için bkz. Özlem Kır, § 69). Bu nedenle somut olay bakımından işkence ve kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edildiği iddiasına ilişkin inceleme, sadece olay sırasında gaz fişeğini kullanan kolluk görevlilerinin eylemleriyle sınırlı olarak yapılacaktır.

56. Somut olayda başvurucu, Savcılığa verdiği beyanında katıldığı gösteriye kolluğun müdahalesi sırasında başına gaz fişeği kapsülü isabet ettiğini söylemiş; başına gaz fişeği kapsülü isabet etmesi sonucunda yaralandığı şikâyetiyle hastanede tedavi altına alınmış; başvurucunun bu şikâyet nedeniyle tedavi altına alındığı yönünde sağlık raporları düzenlenmiş, epilepsi hastalığına yakalanması ile yaralanma olayı arasında illiyet bağı bulunduğu ise Adli Tıp Kurumu raporuyla tespit edilmiştir. Başvurucunun 18/12/2012 tarihli gösteriye katıldığı yönünde Ceza Mahkemesi kararı ile bu gösterilerde yaralandığını tespit eden İdare Mahkemesinin kararı dikkate alındığında başvurucunun katıldığı toplantı ve gösteri yürüyüşüne kolluğun müdahalesi sırasında yaralandığı ve kamu makamlarının bu durumun aksini ortaya koyamadığı anlaşılmaktadır. Bu aşamadan sonra güç kullanımının kaçınılmaz hâle geldiğini ve kullanılan gücün orantılı olduğunu kanıtlama yükümlülüğü kamu makamlarına aittir.

57. Kolluğa yazılan müzekkereye cevap yazısında olaya ilişkin kamera görüntülerinde başvurucunun gösterilere katıldığının tespit edilemediği, başvurucunun yaralanması şikâyetini içeren Müşteki İfade Tutanağı'nda gösterilere katıldığı ve başından yaralandığı ikrarının soruşturmayı yürüten Cumhuriyet Başsavcılığına bildirildiği, başvurucunun olay esnasında ve sonrasında gözaltına alınmadığı belirtilmiştir.

58. Olayda her ne kadar görevi yaptırmamak için direnme suçunu işlediği gerekçesiyle başvurucunun mahkûmiyetine karar verilmişse de başvurucunun hangi eylemleri gerçekleştirdiği yönünde bir tespitte bulunulmamış, bir başka ifadeyle başvurucunun eylemleri somutlaştırılmamıştır (bkz. § 21). Öte yandan kolluğun yakalamaya veya etkisiz hâle getirmeye çalışırken başvurucuyu yaraladığı yönünde bir bulguya da rastlanmamıştır. Kaldı ki İdare Mahkemesi de başvurucunun yaralanması olayında idarenin hizmet kusuru olduğu sonucuna ulaşmış ve başvurucunun yaralandığı gösteriye katılması dışında bir kusurunun olduğundan bahsetmemiştir. Dolayısıyla güç kullanımının gerekliliği ve orantılığı kolluk birimlerince ortaya konulamamıştır.

59. Ayrıca başvurucunun kendi tutumundan dolayı kendisine karşı fiziksel güce başvurulduğunu düşünmeye sevk edecek bir delil soruşturma veya başvuru dosyasına yansımamıştır. Dolayısıyla başvurucuya yönelik güç kullanılmasının kaçınılmaz hâle geldiğinin kamu makamlarınca kanıtlanamadığı sonucuna ulaşılmıştır.

60. Somut olayın gerçekleşme koşulları ve özellikleri, başvurucunun yaralanmasının niteliği ile başvurucu üzerindeki muhtemel fiziksel ve ruhsal etkileri dikkate alındığında kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilen muamelenin belli bir ağırlık derecesine ulaştığı ve olayda Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının gerektirdiği asgari ağırlık eşiğinin aşıldığı sonucuna varılmıştır.

61. Bu tespitten sonra kolluk görevlilerinin gerçekleştirdiği eylemin hangi boyuta ulaştığı değerlendirilmelidir. Bu kapsamda somut olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde, özellikle başvurucuda yarattığı etki nazara alındığında eylemin eziyet olarak nitelendirilmesi mümkün görülmüştür.

62. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının maddi boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

ii. Eziyet Yasağının Usul Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

(1) Genel İlkeler

63. Devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüğünün usule ilişkin bir boyutu bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve karıştıkları olaylarda kamu görevlilerinin ya da kurumlarının kendi sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 110).

64. Buna göre bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde -Anayasa’nın 17. maddesi “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesindeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında- etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu mümkün olmazsa bu madde sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, § 25).

65. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edilebilmesi için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı; soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114). Bu bağlamda soruşturmanın derhâl başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak, özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 116).

66. Mahkemelerin -ve diğer soruşturma makamlarının- özellikle kötü muamele niteliğindeki bir olayın zamanaşımına uğramaması için elinden gelen tüm gayreti sarf etmesi ve tüm araçlara başvurması gerekir. Kötü muamele iddialarına ilişkin bir ceza soruşturması söz konusu olduğunda yetkililer tarafından çabuklukla verilecek bir yanıt, eşitlik ilkesi içinde genel olarak kamunun güveninin korunması açısından temel bir unsur olarak sayılabilir ve kanun dışı eylemlere karışanlara karşı gösterilecek her türlü hoşgörüden kaçınmaya olanak tanır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 120; Adem Erden, B. No: 2015/4032, 23/1/2019, § 34).

67. Soruşturmaların yürütülmesinde bu açıdan önemli olan husus -sonuçta alınan kararın (somut olayda daimî arama) niteliğinin ne olduğunun önemi olmaksızın- özelde başvurucuların, genel olarak da toplumdaki diğer bireylerin hukukun üstünlüğüne olan bağlılığını sürdürmesi, hukuka aykırı eylemlerin hoş gösterildiği ya da bu tür eylemelere kayıtsız kalındığı görünümü verilmesinin engellenmesi açısından yeterli hız ve özenin gösterilip gösterilmediğinin ortaya konulmasıdır (Hüseyin Caruş, § 86).

68. Öte yandan sorumluların hesap vermelerini sağlayabilecek etkinlikte bir ceza soruşturmasını müteakip makul bir tazminata hükmedilmesi başvurucuların mağdur sıfatının ortadan kalkmış olması için yeterli görülebilmektedir (Hüseyin Yıldız ve İmiş Yıldız, B. No: 2014/5791, 3/7/2019, § 149).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

69. Somut olayda başvurucunun şikâyeti üzerine Savcılık tarafından soruşturma başlatılmış, her ne kadar kolluktan başvurucuyu yaralayan ve gaz tüfeğini kullanan polis memurunun açık kimlik bilgileri ile adresinin tespit edilmesi istenmişse de emniyetten gelen cevap yazısında bu şahsın tespit edilemediği bildirilmiş ve gaz tüfeği kullanmakla görevli personelin isim listesi gönderilmiştir.

70. Savcılık, herhangi bir kolluk görevlisinin ifadesini almamış; bu kişiler tanık olarak dahi dinlememiş ve dosyanın üçer aylık sürelerle gözden geçirilmek üzere daimî aramaya alınmasına karar vermiştir. Başvurucu, daimî arama kararı öncesinde bireysel başvuruda bulunmuş; daimî arama kararından sonra ise soruşturma dosyasında hiçbir işlem yapılmamıştır.

71. Başvurucu, kolluğun toplantı ve gösteri yürüyüşüne müdahalesi esnasında kullandığı gaz fişeği kapsülüyle yaralanmıştır. Savcılığın ise herhangi bir şüpheliyi tespit edemediği anlaşılmıştır. Kaldı ki toplantı ve gösteriye müdahale eden görevlilerin tanık olarak dahi beyanlarını almamıştır.

72. Diğer taraftan olay gününe ve mahalline ait kamera görüntülerinin de elde edilemediği anlaşılmıştır.

73. Savcılık tarafından altı yılı aşkın süredir sorumluların tespitinin yapılamamış olduğu, son iki yıldır soruşturmanın daimî aramada beklediği ve bu süre içinde herhangi bir işlem yapılmadığı dikkate alındığında soruşturmada uzun zamandır ilerleme kaydedilmemesinin soruşturmanın özenli ve süratli yürütülmesi yükümlülüğüne aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.

74. Belirtilen bu tespitler ışığında maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için gerekli delillerin toplanması ve değerlendirilmesi konusunda Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturmada, Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağı açısından gerekli özenin gösterildiği söylenemeyecektir.

75. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. Eziyet Yasağıyla Bağlantılı Olarak Etkili Başvuru Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

76. Başvurucu; başına gaz fişeği kapsülü isabet etmesi sonucunda yaralandığını, zararın tazmini amacıyla açtığı tam yargı davasının kısmen reddedilmesi nedeniyle etkili giderimin sağlanmadığını, şikâyetçi olması üzerine şüpheli konumuna getirildiğini ve buna dayanılarak İdare Mahkemesince kusurlu bulunduğunu, zararının tam olarak giderilmediğini belirterek kötü muamele yasağı ile bağlantılı olarak etkili başvuru hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

77. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Somut olayda başvurucu, başından yaralanması ve epilepsi hastalığına yakalanmasıyla sonuçlanan olaya ilişkin uğradığı zararın giderilmemesi nedeniyle etkili başvuru hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşse de söz konusu iddiaların eziyet yasağı ile bağlantılı olarak etkili başvuru hakkı yönünden incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

78. Kamu görevlilerinin kasti fiilleriyle gerçekleştirdikleri kötü muamele iddiaları yönünden asıl yolun ceza soruşturması olması tamamlayıcı bir giderim yolu olarak tazminat davasının da öngörülmesine engel değildir. Anayasa'nın 40. maddesi kötü muamele yasağı ihlalleri sebebiyle oluşan maddi ve manevi zararların tazmin edilmesini sağlayacak yargısal mekanizmalar ihdas edilmesini zorunlu kılmaktadır. Nitekim Türk hukukunda 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun'un 2. ve 13. maddeleri uyarınca açılacak tam yargı davası bu tür durumlarda tazminata hükmetme imkânı sağlamaktadır. Bu itibarla kamu görevlilerinin kötü muamelesi sebebiyle uğranılan zararın tazmini için açılan tam yargı davası sürecine ilişkin şikâyetlerin Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvenceye bağlanan kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde teminat altına alınan etkili başvuru hakkı kapsamında bireysel başvuruya konu edilmesi mümkündür (Abdullah Yaşa, § 46).

79. Ancak kamu görevlilerinin kasti fiilleriyle gerçekleştirdikleri kötü muamele iddiaları yönünden esas etkili yol ceza soruşturması olduğundan etkili başvuru hakkıyla ilgili şikâyetin incelenebilmesi için öncelikle ceza soruşturması yolunun tüketilmiş olması zorunludur. Kötü muamele yasağının bu özelliği gereği, negatif yükümlülüklerde ceza soruşturması tüketilmeden öne sürülen etkili başvuru hakkı ihlali iddialarının incelenmesi mümkün değildir (Abdullah Yaşa, § 47).

80. Somut olayda başvurucu, eziyet yasağının ihlal edildiğine ilişkin şikâyeti hakkında yürütülen soruşturmanın uzunca bir süredir devam ettiğini ve bu süreçte açtığı tam yargı davasının kısmen reddedildiğini belirterek bireysel başvuruda bulunmuş; yapılan inceleme neticesinde eziyet yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun aynı olay nedeniyle açtığı tam yargı davasına ilişkin şikâyetlerinin eziyet yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkı kapsamında incelenmesinin mümkün olduğu değerlendirilmiştir.

81. Buna göre açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan eziyet yasağı ile bağlantılı etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

82. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasıyla bireylere işkence veya eziyet yapılması ya da bireylerin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulması yasaklanmıştır. Bu yasak mutlak bir nitelik taşımaktadır ve öncelikle kamusal yetkiyle güç kullanan görevlilerin kişilerin beden ve ruh bütünlüğüne hiçbir şekilde zarar vermemelerini gerektirir (aynı yöndeki çok sayıda karar arasından bkz. Cezmi Demir ve diğerleri, § 81).

83. Anayasa’nın 40. maddesinde, Anayasa'da güvence altına alınmış hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkesin yetkili makama başvurma hakkı güvence altına alınmaktadır. Buna göre etkili başvuru hakkı anayasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren herkese hakkın niteliğine uygun olarak iddialarını inceletebileceği makul, erişilebilir, ihlalin gerçekleşmesini veya sürmesini engellemeye ya da sonuçlarını ortadan kaldırmaya elverişli idari ve yargısal yollara başvuruda bulunabilme imkânı sağlanması olarak tanımlanabilir (Yusuf Ahmed Abdelazım Elsayad, B. No: 2016/5604, 24/5/2018, §§ 59, 60).

84. Etkili başvuru hakkının Anayasa ile korunan diğer hakların tamamlayıcısı olması nedeniyle tek başına ihlal edildiğinin ileri sürülmesi mümkün değildir. Bir başka deyişle etkili başvuru hakkının ileri sürülebilmesi için öncelikle Anayasa ile korunan diğer hakların ihlal edildiğine dair savunulabilir bir iddia olmak zorundadır. Buna karşılık etkili başvuru hakkı bakımından inceleme yapılması kural olarak başka bir Anayasa hükmünün ihlal edildiğine önceden karar verilmiş olması şartına bağlı değildir (Abdullah Yaşa, § 64).

85. Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların ileri sürülebileceği bir başvuru yolunun mevzuatta öngörülmesi yeterli değildir. Söz konusu başvuru yolunun aynı zamanda uygulamada da etkili olması gerekir. Bununla birlikte bir başvuru yolunun gerek hukuken gerekse uygulamada genel anlamda etkili olması, somut olay bakımından etkili başvuru hakkına ilişkin bir müdahale bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine engel değildir (Yusuf Ahmed Abdelazım Elsayad, B. No: 2016/5604, 24/5/2018, § 61).

86. Etkili başvuru hakkı tanınmasına dair yükümlülüğün anayasal hak ihlallerinin giderilmesi için ne tür bir çözüm yolu öngörülmesi hâlinde yerine getirilmiş sayılacağı konusunda somut olayın koşulları ve ihlal edildiği ileri sürülen hakkın niteliği belirleyici bir etkiye sahiptir. Kamusal yetkiyle güç kullanan görevlilerin eylemleri nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiğinin iddia edildiği durumlarda etkili başvuru hakkı uyarınca kişilerin uğradığı zararların tazminini sağlamak üzere etkili bir hukuk yolunun öngörülmüş olması gerekmektedir (Abdullah Yaşa, § 66).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

87. Başvurucu, yaralanması nedeniyle uğradığı zararın giderilmesi için İçişleri Bakanlığına başvurmuş; bu talebinin reddi üzerine anılan işleminin iptali ve zararlarının tazmin edilmesi için İdare Mahkemesinde tam yargı davası açmıştır. İdare Mahkemesi, başvurucunun yaralanmasının kolluk görevlilerinin fırlattığı gaz fişeği nedeniyle meydana geldiğini ve olayda hizmet kusuru bulunduğunu kabul etmiştir. Bununla birlikte kararda kanuna aykırı olarak izinsiz bir şekilde düzenlenen, demokratik gösteri sınırlarını aşan, şiddet olaylarının yer aldığı eyleme başvurucunun bilerek ve isteyerek aktif bir biçimde katılmış olması nedeniyle yüzde elli oranında müterafik kusurunun bulunduğu kabul edilmiş ve bilirkişi tarafından hesaplanan tazminat miktarının yarısı olan 41.418,78 TL maddi tazminat ile 10.000 TL manevi tazminatın başvurucuya ödenmesine karar verilmiştir. Bu karar istinaf incelemesinde usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle onanarak kesinleşmiştir. Bu durumda İdare Mahkemesince benimsenen gerekçe ve varılan sonucun Bölge İdare Mahkemesince de kabul edildiği anlaşılmaktadır (bkz. §§ 24-29).

88. Yukarıda yapılan incelemede gerek ceza yargılamasında gerekse tam yargı davası sürecinde başvurucuya karşı kolluğun müdahalesini gerektirecek eylemlerinin somutlaştırılmadığı ve kolluğun başvurucuyu yakalamaya veya etkisiz hâle getirmeye çalışırken yaraladığı yönünde bir bulguya da rastlanmadığı, dolayısıyla güç kullanımının gerekliliğinin ve orantılığının kolluk birimlerince ortaya konulamadığı, eziyet yasağının maddi boyutunun ihlal edildiği tespit edilmiştir. İdare Mahkemesinin ise başvurucunun salt yasa dışı gösteride yer almasının yaralanma nedeniyle uğradığı zararların tamamen tazminine engel bir durum olduğunu kabul ettiği anlaşılmaktadır.

89. Somut başvuru bakımından yapılan değerlendirmede, İdare Mahkemesinin hâlihazırda Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edilen eziyet yasağının ihlalleri nedenleriyle oluşan zararların tazmini talebini kısmen reddetmesinden dolayı etkili başvuru hakkının ihlal edildiği kanaatine varılmıştır.

90. Açıklanan gerekçelerle eziyet yasağı ile bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

D. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

91. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

92. Başvurucu, ihlalin tespiti ile manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

93. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

94. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

95. Başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan eziyet yasağının maddi ve usul yönünden ihlal edildiği, ayrıca eziyet yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının da ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

96. Bu durumda eziyet yasağının usule ilişkin boyutunun ihlal sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeni soruşturma ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden soruşturma yapılarak Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden soruşturma yapılmak üzere ilgili Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

97. Etkili başvuru hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için ise yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 4. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

98. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ceza soruşturmasının etkili yürütülmemesinden kaynaklanan ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için eziyet yasağının usul yönünden ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 40.500 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

99. Bununla birlikte eziyet yasağının maddi boyutu ile eziyet yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu sebeple Ankara 4. İdare Mahkemesince yeniden yargılama yapılmasına karar verildiği gözönünde bulundurulduğunda eziyet yasağının maddi boyutunun ihlal edilmesi nedeniyle uğranılan manevi zarara ilişkin tazminata bu aşamada hükmedilebilmesi mümkün değildir.

100. 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. 1. Eziyet yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Eziyet yasağı ile bağlantılı etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. 1. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan eziyet yasağının maddi ve usule ilişkin boyutlarının İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Eziyet yasağıyla bağlantılı olarak Anayasa’nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin eziyet yasağının usule ilişkin boyutunun ihlalinin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına (Soruşturma No: 2013/99817) GÖNDERİLMESİNE,

E. Kararın bir örneğinin etkili başvuru hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılması amacıyla Ankara 4. İdare Mahkemesine (E.2014/511, K.2017/1307) GÖNDERİLMESİNE,

F. Eziyet yasağının usul boyutunun ihlali nedeniyle net 40.500 TL manevi tazminatın başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE

H. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

İ. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 21/4/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

CÜNEYT DURMAZ BAŞVURUSU (2)

(Başvuru Numarası: 2016/35468)

Karar Tarihi: 15/12/2021

R.G. Tarih ve Sayı: 25/1/2022 - 31730

GENEL KURUL

KARAR

Başkan	:	Zühtü ARSLAN
Başkanvekili	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		Hicabi DURSUN
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Rıdvan GÜLEÇ
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
		Selahaddin MENTEŞ
		Basri BAĞCI
		İrfan FİDAN
Raportör	:	Mustafa EKİM
Başvurucu	:	Cüneyt DURMAZ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, nezarethanede tutulma koşulları nedeniyle kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 23/11/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

8. İkinci Bölüm tarafından 21/7/2020 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Genel Olarak

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

10. 1978 doğumlu olan başvurucu, Sayıştay denetçisi olarak görev yapmaktayken 1/9/2016 tarihinde meslekten çıkarılmıştır.

11. Başvurucu, Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) soruşturmaları kapsamında 19/10/2016 tarihinde gözaltına alınarak Ankara Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (KOM) Şube Müdürlüğü nezarethanesine yerleştirilmiştir. Başvurucu 27/10/2016 tarihinde nezarethaneden çıkarılmıştır.

12. Başvurucu, Ankara 8. Sulh Ceza Hâkimliğince 27/10/2016 tarihinde tutuklanarak Sincan T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna gönderilmiştir.

13. Başvurucu 23/11/2016 tarihinde nezarethane koşullarına ilişkin olarak bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. Bireysel Başvuru Sonrası Gelişmeler

14. Başvurucu, nezarethanede kaldığı süre boyunca kötü koşullarda tutulduğunu belirterek ilgili kamu görevlileri hakkında 24/11/2016 tarihinde suç duyurusunda bulunmuştur. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 27/4/2017 tarihinde söz konusu şikâyet hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Bu karara yapılan itiraz Ankara 6. Sulh Ceza Hâkimliğince 5/7/2017 tarihinde kesin olarak reddedilmiştir.

15. Başvurucu, nezarethanede yetersiz koşullarda tutulduğunu ileri sürerek İçişleri Bakanlığından 27/10/2017 tarihli dilekçeyle 50.000 TL maddi tazminat ve 50.000 TL manevi tazminat talep etmiştir. Başvurucu, dilekçesine altmış gün içinde cevap verilmediğini belirterek Ankara 7. İdare Mahkemesi (Mahkeme) nezdinde İçişleri Bakanlığı aleyhine 22/2/2018 tarihinde tazminat davası açmıştır.

16. Mahkeme 13/12/2018 tarihli kararıyla davanın görev yönünden reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, gözaltına alma ve gözaltında tutmanın adli kolluk hizmeti olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiş ve bu süreçte uğranıldığı ileri sürülen zararın 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesi kapsamında açılacak tazminat davasına konu edilebileceği ifade edilmiştir. Kararda, soruşturma ve kovuşturma sırasındaki fiiller sebebiyle uğranıldığı ileri sürülen zararın tazmini istemiyle açılan davanın 5271 sayılı Kanun'un 142. maddesi uyarınca adli yargının görevinde olduğu belirtilmiştir.

17. Bu karara karşı başvurucu tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine anılan karar, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 10. İdari Dava Dairesinin 8/5/2019 tarihli kararıyla onanarak kesinleşmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

18. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" kenar başlıklı 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"1. (Değişik: 10/6/1994 - 4001/1 md.) İdari dava türleri şunlardır:

a) (İptal: Anayasa Mahkemesinin 21/9/1995 tarihli ve E.1995/27, K.1995/47 sayılı kararı ile; Yeniden Düzenleme: 8/6/2000 - 4577/5 md.) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları,

b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,

…

2. İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır…"

19. 2577 sayılı Kanun'un "Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

"İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir."

20. 5271 sayılı Kanun’un "Gözaltı işlemlerinin denetimi" kenar başlıklı 92. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Cumhuriyet başsavcıları veya görevlendirecekleri Cumhuriyet savcıları, adlî görevlerinin gereği olarak, gözaltına alınan kişilerin bulundurulacakları nezarethaneleri, varsa ifade alma odalarını, bu kişilerin durumlarını, gözaltına alınma neden ve sürelerini, gözaltına alınma ile ilgili tüm kayıt ve işlemleri denetler; sonucunu Nezarethaneye Alınanlar Defterine kaydederler."

21. 5271 sayılı Kanun’un "Gözaltı" kenar başlıklı 91. maddesinin beşinci fıkrası şöyledir:

"(5) Yakalama işlemine, gözaltına alma ve gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin Cumhuriyet savcısının yazılı emrine karşı, yakalanan kişi, müdafii veya kanunî temsilcisi, eşi ya da birinci veya ikinci derecede kan hısımı, hemen serbest bırakılmayı sağlamak için sulh ceza hâkimine başvurabilir. Sulh ceza hâkimi incelemeyi evrak üzerinde yaparak derhâl ve nihayet yirmidört saat dolmadan başvuruyu sonuçlandırır. Yakalamanın veya gözaltına alma veya gözaltı süresini uzatmanın yerinde olduğu kanısına varılırsa başvuru reddedilir ya da yakalananın derhâl soruşturma evrakı ile Cumhuriyet Savcılığında hazır bulundurulmasına karar verilir."

22. 1/6/2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin 4., 11., 25. ve 26. maddelerinin ilgili kısmı şöyledir:

"Madde 4 - …

Nezarethane: Şüpheli veya sanıkların haklarındaki işlemlerin tamamlanıp adlî mercilere sevk edilinceye kadar bekletilmesi amacıyla yapılmış yerleri,

…

ifade eder.

...

Madde 11 - Üst araması yapılan kişinin nezarethaneye girişi, bu Yönetmeliğe ekli Nezarethaneye Alınanların Kaydına Ait Defter"e (EK-B) kaydedilerek sağlanır.

Nezarethane işlemlerinde;

a) Aynı suçla ilgisi olanlar, birbirine hasım olanlar, erkek ve kadınlar bir araya konulmazlar, çocuklar yetişkinlerden ayrı tutulurlar.

b) Nezarethanede zarurî hâller dışında beşten fazla kişi bir arada bulundurulmaz.

c) Tuvalet, temizlik gibi zorunlu ihtiyaçların giderilmesi görevli memurun gözetiminde sağlanır.

...

g) Gözaltına alınan kişilerin yaşama haklarını koruyucu gerekli önlemler alınarak, bu amaçla ilgili gözetlenebilir. Gözetleme işlemi teknik imkânlar ölçüsünde kayda alınabilir.

h) Gözaltındaki kişinin beslenme, nakil, sağlığının korunması ve gerektiğinde tedavisi, yakalandığının yakınlarına haber verilmesi giderleri ilgili birimin bağlı olduğu Bakanlığın bütçe ödeneklerinden karşılanır.

...

Madde 25 - Nezarethaneler en az 7 metrekare genişliğinde, 2,5 metre yüksekliğinde ve duvarlar arasında en az 2 metre mesafe olacak şekilde düzenlenir. Yeterli doğal ışıklandırma ve havalandırma imkânları sağlanır. Ancak, şüpheli sayısının çokluğu sebebiyle nezarethane imkânlarının yetersiz olması durumunda, nezarethaneler için öngörülen fizikî şartlara sahip başka yerler de kullanılabilir.

Nezarethanelerde gözaltına alınan kişilerin yatmaları ve oturmaları için yeteri kadar sabit ve dayanıklı oturma yerleri bulundurulur.

Mevsim ve gözaltı yerlerinin maddî şartları da dikkate alınarak, geceyi gözaltında geçirecek şahıslar için yeterli miktarda battaniye ve yatak temin edilir.

Tuvalet, banyo ve temizlik ihtiyaçlarının giderilmesi için gerekli tedbirler alınır.

...

Madde 26 – Nezarethane ve ifade alma odalarının standartlara uygunluğunu sağlamak amacı ile kolluk kuvvetlerinin yetkili birimleri tarafından denetleme yapılır.

Cumhuriyet başsavcıları veya görevlendirecekleri Cumhuriyet savcıları, adlî görevlerinin gereği olarak, gözaltına alınan kişilerin bulundurulacakları nezarethaneleri, varsa ifade alma odalarını, bu kişilerin durumlarını, gözaltına alınma neden ve sürelerini, gözaltına alınma ile ilgili tüm kayıt ve işlemleri denetler; sonucunu Nezarethaneye Alınanların Kaydına Ait Deftere kaydederler.

Yetkili ve görevli mercilerin mevzuatta öngörülen denetim yetkileri saklıdır."

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

23. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "İşkence yasağı" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muamelelere tabi tutulamaz."

24. Sözleşme'nin "Etkili başvuru hakkı" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

25. Sözleşme'nin 13. maddesinde yer alan düzenlemenin amacı, Sözleşme'de korunan hakları ihlal edilen kişilerin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) başvuruda bulunmadan önce ulusal düzeyde bir çözüme ulaşmalarını sağlamaktır (Kudla/Polonya [BD], B. No: 30210/96, 26/10/2000, § 152). Sözleşme'nin 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklerin ulusal düzeyde korunması için etkili bir başvuru yolunun bulunması gerekir. AİHM'e göre Sözleşme'nin 13. maddesi yetkili ulusal makamlar tarafından Sözleşme kapsamına giren bir şikâyetin esasının incelenmesine izin veren ve uygun bir telafi yöntemi sunan bir iç hukuk yolunun sağlanmasını gerekli kılmaktadır (İlhan/Türkiye [BD], B. No: 22277/93, 27/6/2000, § 97; Kudla/Polonya, § 157; Özpınar/Türkiye, B. No: 20999/04, 19/10/2010, § 82).

26. Ayrıca Sözleşme’nin 13. maddesinin gerektirdiği başvuru yolunun hem teoride hem de pratikte devam eden ihlali önlemesi ve meydana gelen ihlaller için uygun telafi imkânı sağlaması, özellikle başvurunun yerine getirilmesinin haksız bir şekilde kamu makamlarının eylemleri veya ihmalleri ile engellenmemesi gerekmektedir (Ananyev ve diğerleri/Rusya, B. No: 42525/07 ve 60800/08, 10/1/2012, § 96; Çakıcı/Türkiye [BD], B. No: 23657/94, 8/7/1999, § 112; M.S.S./Belçika ve Yunanistan [BD], B. No: 30696/09, 21/1/2011, § 288).

27. AİHM, Sözleşme tarafından söz konusu hükme atfedilen özel önemin devlet tarafından tazmin edici bir hukuk yoluna ilaveten bu tür muamelelerin tamamını hızla sonlandıracak etkili bir mekanizma kurulmasını gerektirdiğini kabul etmektedir (Yarashonen/Türkiye, B. No: 72710/11, 24/6/2014, § 61).

28. AİHM, Ulemek/Hırvatistan (B. No: 21613/16, 31/10/2019, § 88) kararında bazı durumlarda başvuranın yetersiz koşullarda tutulmasının kısa süreli olması dikkate alındığında etkili bir önleyici hukuk yoluna başvurulmasının anlamsız olacağı ve bu nedenle başvuranın geçmişte bu tür koşullarda tutulması nedeniyle yaşadığı zararların tazmin edilmesini sağlayabilecek bir tazminat yoluna başvurmanın mümkün olan tek seçenek olabileceğini belirtmiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

29. Anayasa Mahkemesinin 15/12/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

30. Başvurucu, bireysel başvuru harç ve masraflarını karşılayacak geliri olmadığını beyan ederek adli yardım talebinde bulunmuştur.

31. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Kötü Muamele Yasağıyla Bağlantılı Olarak Etkili Başvuru Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

32. Başvurucu; 10 m² olan nezarethanede dokuz gün boyunca on bir kişiyle kaldığını, pencerenin, havalandırma sisteminin ve ışıklandırmanın bulunmadığını, yanmayan kaloriferler nedeniyle nezarethanenin soğuk olduğunu, iki bank dışında yatmak ve oturmak için yeterli yer bulunmadığını, nezarethanenin çok kirli olduğunu, duş alma ve çamaşır değiştirme imkânının bulunmadığını, verilen gıdanın günlük ihtiyacın çok altında kaldığını, bu koşulların iyileştirilmesini, düzeltilmesini ve gözaltı süreci sona erdikten sonra bu koşullardan kaynaklanan zararlarının tazmin edilmesini sağlayacak bir hukuk yolu bulunmadığını ileri sürerek kötü muamele yasağı ve bununla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

33. Bakanlık, Anayasa Mahkemesinin Nebahat Baysal Gül (B. No: 2016/14634, 28/5/2019) başvurusunda vermiş olduğu karar doğrultusunda başvurucunun tam yargı davası açması gerektiğini belirterek başvurunun başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi yönünde görüş bildirmiştir.

34. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı cevabında idari yargıda tam yargı davası açtığını ve davanın reddedildiğini belirterek buna ilişkin belgeleri sunmuştur.

2. Değerlendirme

a. İncelemenin Kapsamı Yönünden

35. Başvurucu, etkili başvuru hakkının yanı sıra nezarethanede tutulma koşullarının elverişsizliği nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasında bulunmuştur. Bireysel başvuru yaptıktan hemen sonra başvurucunun idare mahkemesinde açtığı tam yargı davası görev yönünden reddedilmiştir. Bu nedenle somut olayda başvurucunun iddialarına ilişkin olarak kamu makamlarınca ve yargı mercilerince yapılmış herhangi bir inceleme ve tespit bulunmamaktadır.

36. Bireysel başvurulara ilişkin şikâyetlerin incelenmesinde Anayasa Mahkemesinin sahip olduğu rol ikincil nitelikte olup icra edilen bir soruşturmadaki delilleri değerlendirmek kural olarak yargı mercilerinin işi olduğundan Anayasa Mahkemesinin görevi, bu mercilerin maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 96). Dolayısıyla kötü muamele yasağıyla ilgili şikâyetleri aydınlatmaya yeterli veri bulunmadığından yalnız kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiası incelenmiştir.

37. Etkili başvuru hakkına yönelik iddialar ise iki eksende yoğunlaşmaktadır. Bunlardan ilki tutulma koşullarının iyileştirilmesini sağlayacak bir mekanizmanın bulunmadığı, diğeri ise bu koşullar nedeniyle uğranılan zararın giderilmesi için elverişli bir tazmin yolunun olmadığı iddiasıdır.

38. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının mutlak nitelikli olmasından ötürü bu yasak açısından sağlanması gereken başvuru yolunun etkili olduğundan söz edilebilmesi için bunun ihlali önleme ve gerektiğinde tamamlayıcı bir unsur olarak makul bir tazmin imkânı sunması gerekir. Aksi takdirde bu tür ihlaller açısından sadece tazmin yollarının öngörülmüş olması, bu tür muamelelere maruz kalan kişilere yapılanları meşrulaştırmış ve devletin tutma koşullarını Anayasa’nın güvence altına aldığı standartlara yükseltme yükümlülüğünü kabul edilemez bir şekilde azaltmış olacaktır. Bu nedenle ancak tutulma koşullarının iyileştirilmesi/düzeltilmesi ve ayrıca bu koşullardan kaynaklanan zararların tazmin edilmesini sağlayacak bir başvuru yolunun etkililiğinden söz edilebilir (K.A. [GK], B. No: 2014/13044, 11/11/2015, §§ 72, 73).

39. Bununla birlikte kişinin nezarethaneden çıkarılması durumunda tutma hâli de sona ereceği için tutmadan kaynaklanan ihlalin devam ettiğinden söz edilemez. Kişinin gözaltı süreci sonunda tutuklanmasıyla veya salıverilmesiyle birlikte gözaltı sürecindeki tutma hâli sona erer. Gözaltı sürecinden sonra kişinin tutuklanması nezarethanede tutulmayı sonlandıran bir işlemdir. Zira kişi tutuklandıktan sonra ceza infaz kurumuna gönderilmekte, dolayısıyla tutma koşulları değişmektedir. Ayrıca ceza infaz kurumundaki tutma hâlinde kişilerin tutma koşullarına ilişkin olarak infaz hâkimliklerine başvurma imkânı bulunmaktadır. Başvurucunun tutulduğu dokuz günlük sürenin "Ulusal Hukuk" kısmında yer verilen önleyici hukuk yoluna başvurmasını anlamsız kılacak kadar kısa olduğu da dikkate alındığında gözaltı süreci sona eren kişilerin artık mevcut ihlali önleyici ya da tutma koşullarının geleceğe yönelik olarak düzeltilmesini temin edici hukuk yollarına başvurması anlamını yitirmekte, bu durumda uğradıkları zararları tazmin edici mekanizmaların varlığı yeterli hâle gelmektedir. Dolayısıyla gözaltı süreci sona erenlerin nezarethaneden ayrıldıkları tarihe kadar maruz kaldıkları tutma koşullarına ilişkin şikâyetler bakımından etkili hukuk mekanizmasının tazminat yolu olduğu söylenebilir (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. B.T. [GK], B. No: 2014/15769, 30/11/2017, § 49; Nebahat Baysal Gül, § 23).

40. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut başvuruda tutulma koşullarının düzeltilmesi için etkili bir yolun bulunmadığı iddiası üzerinde durulmamış, inceleme sadece başvurucunun tutulma koşullarının yol açtığını öne sürdüğü zararının giderimi için etkili bir hukuk yolunun bulunmadığı iddiasıyla sınırlı olarak yapılmıştır.

b. Kabul Edilebilirlik Yönünden

41. Başvurucu, hiçbir idari ya da yargısal merciye müracaat etmeden doğrudan Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuş; daha sonra açtığı tam yargı davası ise görev yönünden reddedilmiştir. Bu durumda başvuru yollarının tüketilip tüketilmediği ele alınmalıdır.

42. Başvurucunun başvuru yollarının tüketilmesi noktasında kendisinden beklenebilecek özen yükümlülüğünün yerine getirip getirmediğinin başvurunun özellikleri dikkate alınarak incelenmesi gerekir (S.S.A., B. No: 2013/2355, 7/11/2013, §§ 27, 28). Başvurucu, bireysel başvuru yaptıktan sonra idare mahkemesine açtığı tam yargı davası neticesinde verilen görev yönünden ret kararını Anayasa Mahkemesine sunmuştur. Başvurucunun başvuru tarihi itibarıyla başvuru yollarını tüketmeden bireysel başvuruda bulunduğu anlaşılmakta ise de bireysel başvuru sürecinde nezarethanede tutulma koşullarının kötülüğünden bahisle idari yargıda açtığı tam yargı davasında verilen görevsizlik kararı kesinleşmiştir. Görevsizlik kararında işaret edilen adli yargı merciinde tazminat davası açmasının beklenmesi nezarethanede tutulma koşullarıyla ilgili etkili hukuk mekanizmasının idari yargı yeri olduğunu tespit eden Anayasa Mahkemesinin Nebahat Baysal Gül kararındaki içtihadı karşısında başvurucuya fazla bir külfet yüklenmesi anlamına geleceğinden başvuru yollarının tüketildiği sonucuna varılmıştır.

43. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

44. Anayasa’nın 40. maddesinde, Anayasa'da güvence altına alınmış hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkesin yetkili makama başvurma hakkı güvence altına alınmaktadır. Buna göre etkili başvuru hakkı; anayasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren herkese hakkın niteliğine uygun olarak iddialarını inceletebileceği makul, erişilebilir, ihlalin gerçekleşmesini veya sürmesini engellemeye ya da sonuçlarını ortadan kaldırmaya elverişli idari ve yargısal yollara başvuruda bulunabilme imkânı sağlanması olarak tanımlanabilir (Yusuf Ahmed Abdelazım Elsayad, B. No: 2016/5604, 24/5/2018, §§ 59, 60).

45. Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine ilişkin iddiaların ileri sürülebileceği bir başvuru yolunun mevzuatta öngörülmesi yeterli değildir. Söz konusu başvuru yolunun aynı zamanda uygulamada da etkili olması gerekir. Bununla birlikte bir başvuru yolunun gerek hukuken gerekse uygulamada genel anlamda etkili olması, somut olay bakımından etkili başvuru hakkına ilişkin bir müdahale bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine engel değildir (Yusuf Ahmed Abdelazım Elsayad, § 61).

46. Etkili başvuru hakkının Anayasa ile korunan diğer hakların tamamlayıcısı olması nedeniyle tek başına ihlal edildiğinin ileri sürülmesi mümkün değildir. Bir başka deyişle etkili başvuru hakkının ileri sürülebilmesi için öncelikle Anayasa ile korunan diğer hakların ihlal edildiğine dair savunulabilir bir iddia olmak zorundadır. Buna karşılık etkili başvuru hakkı bakımından inceleme yapılması kural olarak başka bir Anayasa hükmünün ihlal edildiğine önceden karar verilmiş olması şartına bağlı değildir (Abdullah Yaşa [GK], B. No: 2015/12486, 5/11/2020, § 64).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

47. Nezarethanede tutulma koşullarının elverişsizliği konusundaki iddialar, Anayasa Mahkemesince verilen Nebahat Baysal Gül kararında ele alınmıştır.

48. Anayasa Mahkemesi, anılan kararda başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle başvurunun kabul edilemez olduğu sonucuna ulaşmıştır. Anayasa Mahkemesi gözaltında tutmanın yargısal nitelik taşıyan bir karara dayandığını, gözaltı işleminin gerçekleştiği nezarethanelerin yönetim, denetim ve işletilmesinin idare tarafından yürütülen bir kamu hizmeti olduğunu, nezarethane koşullarının ilgili ulusal ve uluslararası hukukta belirtilen standartlara uygun hâlde bulundurulmasından idarenin sorumlu olduğunu, 2577 sayılı Kanun'un 2. maddesine göre idari işlem ve eylemlerden dolayı kişisel hakkı doğrudan muhtel olanlarca idari yargıda tam yargı davası açılabileceğini ve kişinin nezarethaneden çıkması hâlinde etkili hukuk mekanizmasının tam yargı davası olduğunu ifade etmiştir (Nebahat Baysal Gül, §§ 19-32).

49. Başvurucu, gözaltından çıkarıldıktan sonra nezarethanede insan haysiyetiyle bağdaşmayan koşullarda tutulduğu iddiasıyla otuz gün içinde doğrudan Anayasa Mahkemesine müracaat etmiştir. Başvuru hakkında henüz bir karar verilmemişken başvurucu, İçişleri Bakanlığı aleyhine 22/2/2018 tarihinde tazminat davası açmıştır. Bireysel başvuru tarihinden sonra açılan dava İdare Mahkemesi tarafından görev yönünden reddedilmiş ve istinaf kanun yolu denetiminden geçen bu karar kesinleşmiştir.

50. Nezarethanedeki tutma koşullarının yetersizliğine ilişkin şikâyetlerin çözüm yerinin idari yargı makamları olduğunu belirten Anayasa Mahkemesi tarafından verilmiş Nebahat Baysal Gül kararı doğrultusunda idare mahkemelerinin başvurucunun tutulma koşullarını tespit ederek ileri sürülen iddiaların doğruluğunu idare hukuku ilkeleri gereğince değerlendirip ulaştığı sonuca göre meselenin esasına ilişkin bir karar vermesi gerekir. Somut olayda İdare Mahkemesinin başvurucunun kötü muamele iddiasına temel teşkil eden tutulma koşullarını araştırarak sonucuna göre başvurucunun zararının tazmin edilip edilmeyeceğine karar vermek yerine Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen içtihadıyla bağdaşmayacak biçimde davayı görev yönünden reddettiği görülmüştür.

51. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağı ile bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

52. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

53. Başvurucu, ihlalin tespit edilmesini istemiş ve 100.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

54. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

55. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

56. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda Anayasa Mahkemesi 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin 1 numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

57. İncelenen başvuruda kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

58. Bu durumda kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 7. İdare Mahkemesine (E.2018/475, K.2018/2296) gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

59. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. Kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 40. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 7. İdare Mahkemesine (E.2018/475, K.2018/2296) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 15/12/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

OSMAN KANGAL BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/35232)

Karar Tarihi: 5/10/2022

R.G. Tarih ve Sayı: 5/1/2023 - 32064

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	M. Emin KUZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
		Basri BAĞCI
		Kenan YAŞAR
Raportör	:	Volkan ÇAKMAK
Başvurucu	:	Osman KANGAL

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, ceza infaz kurumunda herhangi bir gerekçe belirtilmeden tek kişilik odada tutulma ve bu uygulamaya yönelik itiraz sürecinde yeterli değerlendirme yapılmaması nedeniyle kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Silahlı terör örgütüne (FETÖ) üye olma suçu isnadıyla yürütülen soruşturma kapsamında tutuklanarak 23/7/2016 tarihinde Ağrı M Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna yerleştirilen ve yargılama süreci sonunda 8 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılan başvurucu 22/9/2016 tarihinde nakledildiği Kars T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda yaklaşık 18 ay kaldığı çoklu koğuştan alınarak 5/3/2018 tarihi itibarıyla tek kişilik odaya yerleştirilmiştir. Başvurucu 11/3/2018 tarihli dilekçesi ile tek kişilik odaya nakline yönelik uygulamanın gerekçesinin kendisine bildirilmediğini ileri sürerek Kars İnfaz Hâkimliğine (İnfaz Hâkimliği) başvurmuştur. İnfaz Hâkimliği 31/3/2018 tarihli kararıyla başvurucunun talebini kabul ederek tek kişilik odaya alınma gerekçesinin başvurucuya bildirilmesine hükmetmiştir.

3. Başvurucu 8/4/2019 tarihli dilekçesiyle tek kişilik odaya alınma gerekçesinin kendisine bildirilmediğini belirterek tek kişilik oda uygulamasının sonlandırılmasını ve uygulamanın sebebinin kendisine bildirilmesini İnfaz Hâkimliği nezdinde talep etmiştir. İnfaz Hâkimliği 22/5/2019 tarihli kararıyla, Adalet Bakanlığının (Bakanlık) konuya ilişkin evrakı gizli olduğundan uygulama sebebinin başvurucuya bildirilemeyeceği gerekçesine yer vererek başvurucunun talebini reddetmiştir. Kararda başvurucunun talebinin salt tek kişilik oda uygulamasına yönelik gerekçenin bildirilmesi olarak nitelendiği, uygulamanın sonlandırılması, çoklu koğuşa nakil talebi yönünden bir değerlendirme yapılmadığı, bu konuda ayrıca bir hüküm kurulmadığı görülmüştür.

4. Başvurucu, bu süreçte ayrıca 6/3/2019 tarihinde Kamu Denetçiliği Kurumuna başvurarak tek kişilik oda uygulamasının sebebinin kendisine bildirilmesini, uygulamaya son verilmesini ve Balıkesir'de ikamet eden ailesine yakın konumdaki bir ceza infaz kurumuna nakledilmesini talep etmiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu 26/7/2019 tarihinde, başvurucunun 31/5/2019 tarihi itibarıyla Bandırma 2 No.lu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna nakledildiğini, bu suretle başvurucunun talebinin yerine getirildiğini belirterek dostane çözüm kararı vermiştir.

5. Başvurucunun 22/5/2019 tarihli İnfaz Hâkimliğinin kararına yaptığı itirazı Kars 1. Ağır Ceza Mahkemesi itiraza konu kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle 26/7/2019 tarihinde reddetmiştir. İtirazın reddine dair kararı 27/9/2019 tarihinde tebellüğ eden başvurucu 15/10/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

6. Başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekmektedir.

II. DEĞERLENDİRME

7. Başvurucu; ceza infaz kurumuna yerleştirilmesinden yaklaşık 20 ay sonra hiçbir gerekçe/sebep bildirilmeden tek kişilik odaya alındığını, bir yılı aşkın bir süre tek kişilik odada kaldığını, günde sadece bir saat havalandırmaya çıkabildiğini, manevi olarak yıprandığını, uygulamaya itiraz ettiği süreçte taleplerinin cevapsız bırakıldığını, sonuç alabilmesi adına uygun, etkin bir süreç işletilmediğini belirterek anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Bakanlık tarafından sunulan görüşte öncelikle olaya ilişkin sürece ve konuya ilişkin insan hakları yargısı içtihadına yer verilmiş, tek kişilik odada gereken fiziksel ve sosyal imkânların sağlandığı başvurucu hakkında yargısal makamların ulaştığı sonuçtan ayrılmayı gerektiren maddi ya da hukuki bir neden bulunmadığı ifade edilmiştir.

8. Başvuru, kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkı kapsamında incelenmiştir.

9. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

10. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü öncelikle negatif yükümlülük olarak kamu otoritelerinin kişilerin fiziksel ve ruhsal olarak zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirdiği gibi ayrıca pozitif yükümlülük olarak devlete kişilerin işkence ve eziyete ya da insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir ceza veya muameleye maruz bırakılmalarını engelleyecek tedbirler alma ödevi yüklemektedir (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013). Diğer taraftan etkili başvuru hakkı anayasal bir hakkının ihlal edildiğini ileri süren herkese iddialarını inceletebileceği makul, erişilebilir, ihlalin gerçekleşmesini veya sürmesini engellemeye ya da sonuçlarını ortadan kaldırmaya elverişli idari ve yargısal yollara başvuruda bulunabilme imkânı sağlanmasını güvence altına alır. Buna göre kişilerin mağduriyetlerinin giderilmesi amacıyla öngörülen yargı yollarının mevzuatta yer alması yalnız başına yeterli olmayıp bu yolun aynı zamanda pratikte de başarı şansı sunması gerekir. Bu bağlamda kişilerin uyuşmazlık konusu iddialarının geniş şekilde değerlendirilmesi, ulaşılan sonucun yargı makamları tarafından ilgili ve yeterli gerekçelerle açıklanması gerekir (Y.T. [GK], B. No: 2016/22418, 30/5/2019, § 47; Meral Danış Beştaş (3), B. No: 2017/34087, 13/10/2020, §§ 37, 38; Murat Haliç, B. No: 2017/24356, 8/7/2020, § 44, İlhan Gökhan, B. No: 2017/27957, 9/9/2020, §§ 47, 49).

11. Mahpusların barındırılması, bedensel ve ruhsal sağlıklarının korunması gibi temel konularda ceza infaz kurumlarınca gerçekleştirilen işlem/eylem ya da ihmaller doğrudan mahpusların barınma koşullarını ve dolayısıyla yaşam standartlarını etkilediğinden ceza infaz kurumlarındaki uygulamaların temel hak ve hürriyetlere müdahale teşkil ettiğine dair ileri sürülecek iddiaların esasının incelenmesine imkân sağlayan, ilgili ve yeterli gerekçeler sunan ve gerektiğinde uygun bir telafiimkânı sağlayan etkili hukuk yollarının mevcudiyeti, ilgililere etkili başvuru hakkının sağlanması bakımından açık bir gerekliliktir(benzer değerlendirme için bk. Meral Danış Beştaş (3), §§ 39, 40). 16/5/2001 tarihli ve 4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanunu uyarınca mahpusların ceza infaz kurumundaki tutulma koşullarından kaynaklı olarak uğradıklarını ileri sürdükleri hak ihlalleri ile ilgili uyuşmazlıklarda infaz hâkimliklerinin çözüm üretecek, değerlendirme yapacak makamlar oldukları da izahtan varestedir.

12. Somut süreçte başvurucu; tek kişilik odaya yerleştirilmesini müteakip öncelikle uygulamanın gerekçesinin kendisine bildirilmesi, akabinde de yargı kararına rağmen gerekçeyi öğrenememesi nedeniyle hem uygulamanın nedeninin bildirilmesi hem de uygulamaya son verilerek çoklu koğuşa alınması talebiyle İnfaz Hâkimliği nezdinde yargısal yollara müracaat etmiştir (bkz. §§ 2, 3). Yargısal makamların süreçte verdiği kararlara bakıldığında başvurucunun tek kişilik odaya alınması uygulamasının sonlandırılması talebine yönelik bir inceleme/değerlendirme yapılmadığı, uygulamaya son verilmesi yönünden ayrıca bir hüküm dahi kurulmadığı gözlemlenmiştir (bkz. § 3).

13. Başvurucunun tek kişilik oda uygulamasının sonlandırılmasına ilişkin olarak İnfaz Hâkimliğine yaptığı başvuruda, talebin salt uygulamanın sebebinin bildirilmesi bağlamında ele alınarak tek kişilik oda uygulamasının gerekliliği/hukuka uygunluğu açısından bir değerlendirme yapılmamasının ve bunun bir sonucu olarak söz konusu istem yönünden hüküm kurulmamasının başvurucunun iddialarının incelenmesine ve uygun bir telafi şansı sunulmasına elverişli olmadığı, temel hak ve hürriyetlerin ihlal edildiğine yönelik şikâyetin etkili bir şekilde incelenmesine imkân sağlamadığı açıktır. Bu bağlamda başvurucuya, kötü muamele yasağı kapsamında ileri sürdüğü müdahalenin ortadan kaldırılması talebiyle başvurabileceği, asgari güvenceleri içeren ve pratikte de işleyen etkili bir hukuk yolunun sunulmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

14. Açıklanan gerekçelerle kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Kadir ÖZKAYA ve Yıldız SEFERİNOĞLU bu görüşe katılmamıştır.

III. GİDERİM

15. Başvurucu, ihlalin tespiti ile 500.000 TL manevi tazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

16. Mevcut durumda başvurucu, başka bir ceza infaz kurumuna nakledilmiş olduğundan ve tek kişilik oda uygulamasının son bulduğu anlaşıldığından tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır.

17. Eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin sonuçlarının bütünüyle ortadan kaldırılabilmesi için başvurucuya manevi zararları karşılığında net 45.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. 1. Kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE, Kadir ÖZKAYA ve Yıldız SEFERİNOĞLU'nun karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Başvurucuya net 45.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

D. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

E. Kararın bir örneğinin bilgi için Kars İnfaz Hâkimliğine (Dosya No: 2019/491) GÖNDERİLMESİNE,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 5/10/2022 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Başvuru, ceza infaz kurumunda herhangi bir gerekçe belirtilmeden tek kişilik odada tutulma ve bu uygulamaya yönelik itiraz sürecinde yeterli değerlendirme yapılmaması nedeniyle kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

Mahkememiz çoğunluğunca, somut olayda başvurucuya, kötü muamele yasağı kapsamında ileri sürdüğü müdahalenin ortadan kaldırılması talebiyle başvurabileceği, asgari güvenceleri içeren ve pratikte de işleyen etkili bir hukuk yolunun sunulmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

Tarafımızca bu sonuca iştirak edilmemiştir.

Başvurucu "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma" suçlamasıyla Doğubayazıt Sulh Ceza Hâkimliğinin 23.07.2016 tarihli tutuklama kararına istinaden aynı tarihte Ağrı M Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna alınmış, 22.09.2016 tarihinde Kars T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna nakledilmiş, bu kurumda yaklaşık 18 ay çoklu koğuşta kaldıktan sonra 05.03.2018 tarihinde tek kişilik odaya yerleştirilmiştir.

Başvurucu 11.03.2018 tarihli dilekçesi ile “oda değişikliği gerekçesini kurum idaresine sorduğunda kendisine Bakanlık emri olduğunun bildirildiğini, ancak kendisine bu yönde herhangi bir tebliğ yapılmadığını belirterek söz konusu değişikliğin gerekçesinin kendisine tebliğ edilmesi" talebiyle Kars İnfaz Hâkimliğine başvurmuştur.

İnfaz Hâkimliği 31.03.2018 tarihli kararıyla "… talebin kabulüne, 21 aydır çoklu koğuşta bulunan tutuklunun 05.03.2018 tarihinde tekli koğuşa alınmasının gerekçesinin tutukluya tebliğ edilmesine" karar vermiş ve bu karar başvurucuya 04.04.2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Daha sonra başvurucu 08.04.2019 tarihli dilekçesiyle, Kars İnfaz Hâkimliğinin 31.03.2018 tarihli kararının kurum idaresince uygulanmadığını, oda değişikliği ile ilgili olarak kendisine hâlen bir gerekçenin tebliğ edilmediğini belirterek, oda değişikliği gerekçesinin kendisine tebliğ edilmesi talebiyle İnfaz Hâkimliğine yeniden başvuruda bulunmuştur.

İnfaz Hâkimliği 22.05.2019 tarihli kararıyla, başvurucunun tek kişilik odaya alınmasının Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü'nün 19 Eylül 2016 tarihli yazısına dayandığını, bu yazının da gizli olması nedeniyle, kendisine tebliğ edilemediğine işaret ederek başvurucunun talebin reddine karar vermiştir.

Bu karar yapılan itiraz da reddedilmiştir.

Bu arada başvurucu 31.05.2019 tarihi itibarıyla Bandırma 2 Nolu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna nakledilmiştir.

Çoğunluk görüşüne dayalı kararda, başvurucunun 08.04.2019 tarihli dilekçesiyle infaz hâkimliğinden, tek kişilik odaya alınma gerekçesinin kendisine bildirilmediğini belirterek tek kişilik oda uygulamasının sonlandırılmasını ve uygulamanın sebebinin kendisine bildirilmesini talep ettiği, talep için oluşturulan kararda ise başvurucunun talebinin salt tek kişilik oda uygulamasına yönelik gerekçenin bildirilmesi olarak nitelendiği, uygulamanın sonlandırılarak çoklu koğuşa nakil talebi yönünden ise bir değerlendirme yapılmadığı, bu konuda ayrıca bir hüküm kurulmadığı kabul edilmek suretiyle ihlal sonucuna ulaşılmıştır.

Konuya ilişkin dosyadaki belgelerden, başvurucunun, idarece, kendisine yöneltilen suçlama bağlamında 15 Temmuz darbe girişimi sonrası ülke genelinde yaşanan olaylara bağlı olarak ortaya çıktığı değerlendirilen güvenlik sorunları nedeniyle ceza infaz kurumlarında alınması gereken tedbirler bağlamında tekli koğuşa alındığı; başvurucunun çoklu koğuşa yerleştirilmeyi daha çok zımni olarak talep ettiği ve fakat daha belirgin biçimde tekli odaya alınmasının gerekçesinin bilgi edinme hakkı kapsamında kendisine iletilmesini istediği, İnfaz Hâkimliği ve Ağır Ceza Mahkemesi'nce de bu doğrultuda bir değerlendirme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan başvurucunun bu süreçte, ayrıca, 06.03.2019 tarihinde Kamu Denetçiliği Kurumuna başvurarak tek kişilik oda uygulamasının sebebinin kendisine bildirilmesini, uygulamaya son verilmesini ve Balıkesir'de ikamet eden ailesine yakın konumdaki bir ceza infaz kurumuna nakledilmesini talep ettiği durumu da dikkate alındığında, başvurucunun talebinin esas itibarıyla tekli odaya alınmasının gerekçesinin bilgi edinme hakkı kapsamında kendisine bildirilmesi olduğu hususunun kabulü gerekliliği bir kez daha ortaya çıkmaktadır.

Belirtilen durumlarla birlikte, yine konuya ilişkin belgelerden, ceza infaz kurumlarındaki oda ve koğuş yerleştirme işlemlerinin ilgili Kanun hükümleri çerçevesinde, suç grupları ve türleri, risk durumları, yaş, cinsiyet, hüküm alıp almadığı, kurum güvenliği gibi ölçütlerin esas alınması suretiyle kurum idaresi ve gözlem kurulu tarafından yapıldığı, bu kararlara karşı yargı yolunun açık olduğu; başvurucunun tek kişilik odada kaldığı süre içerisinde, düzenli olarak her gün bir (1) saat havalandırma bahçesine çıkabildiği, kurs ve etkinliklere katılabildiği, herhangi bir kısıtlama söz konusu olmadan Kurum kütüphanesinden faydalandığı, Kurum idaresi aracılığıyla alınmasını talep ettiği ya da kargo yoluyla kendisine gönderilen yayınların kendisine teslim edildiği, ayrıca talep ettiği tarihlerde talep ettiği gazetenin Kurum idaresince temin edilerek kendisine verildiği, sağlık haklarından ve hizmetlerinden kusursuz olarak yararlandırıldığı, sağlık sorunları ile ilgili gerekli tüm tetkiklerin ve tedavilerin özenle yerine getirildiği, havalandırma bahçesinden yararlandırıldığı vakitlerde kendisi ile aynı blokta bulunan ve diğer tekli odalarda barındırılan hükümlü/tutuklularla suç türü farklılığı olması sebebiyle bir araya getirilmediği, açık ve kapalı görüş ile avukat görüşü ve revir gibi imkânlardan faydalandırıldığı anlaşılmaktadır.

Belirtilen durumlar dikkate alındığında, olayın niteliği itibarıyla başvurucu bakımından kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edilmediği sonucuna varılmaktadır.

Hal böyle olunca aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne dayalı karar iştirak edilmemiştir.

Başkan

Kadir ÖZKAYA

Üye

Yıldız SEFERİNOĞLU

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

ABDULKERIM HAMMUD BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/24388)

Karar Tarihi: 2/5/2023

R.G. Tarih ve Sayı: 13/9/2023-32308

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	M. Emin KUZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
		Basri BAĞCI
		Kenan YAŞAR
Raportör	:	Soner GÖÇER
Başvurucu	:	Abdulkerım HAMMUD
Vekili	:	Av. Selami KILIÇ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; rızası olmadığı hâlde gönüllü geri dönüş istek formu imzalatılarak sınır dışı edilme nedeniyle yaşam hakkının, kötü muamele yasağının, bu haklar ile bağlantı olarak etkili başvuru hakkının, idari gözetim altına alınma nedeniyle de kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 19/7/2019 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu, Suriye Arap Cumhuriyeti uyruklu olup geçici koruma statüsüyle Türkiye'de bulunmaktadır.

8. Başvurucu 13/7/2019 tarihinde bir kavgaya karışmıştır. Kavga sonrası birbirinden davacı ve şikâyetçi olan taraflar, gün kollukta alınan beyanları ile şikâyetlerinden karşılıklı olarak vazgeçmiştir.

9. Yaşanan olay sonrası başvurucu; aynı gün yabancılar şube müdürlüğüne, akabinde Şanlıurfa İl Göç İdaresi gözetimine teslim edilmiştir.

10. 16/7/2019 tarihinde başvurucu hakkında kasten yaralama suçundan işlem yapılması gerekçe gösterilerek 4/4/2013 tarihli ve 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu'nun 54. maddesinin birinci fıkrasının "kamu düzeni veya güvenliği ya da kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar" şeklindeki (d) bendi gereğince güvenli üçüncü bir ülkeye sınır dışı edilmesine veya gönüllü olması hâlinde menşe ülkesine çıkışının sağlanmasına karar verilmiştir. Ayrıca yine aynı tarihte kamu düzeni açısından tehdit oluşturması ve hakkında sınır dışı etme kararı alınması nedeniyle 6458 sayılı Kanun'un 57. maddesi kapsamında altı ay süreyle idari gözetim altına alınmasına karar verilmiştir.

11. Başvurucunun adli yardım talebinde bulunması üzerine 17/7/2019 tarihinde baro başkanlığınca başvurucuyu temsil etmek üzere bir avukat görevlendirilmiştir. Görevlendirilen avukat, başvurucu ile aynı tarihte görüşme sağlamış ve il göç idaresine verdiği dilekçe ile vekâlet yerine geçmek üzere adli yardım karar örneğini sunarak idari gözetim ve sınır dışı kararlarının birer örneğini talep etmiştir. Aynı avukat 18/7/2019 tarihinde sulh ceza hâkimliği nezdinde idari gözetim kararının kaldırılmasını talep etmiş, ayrıca idare mahkemesi nezdinde sınır dışı etme kararının iptali talebiyle dava açmıştır.

12. Başvurucu 18/7/2019 tarihinde Şanlıurfa İl Göç İdaresince Hatay Geri Gönderme Merkezine gönderilmiş, aynı gün gönüllü geri dönüş istek formuna istinaden başvurucunun Cilvegözü Kara Hudut Kapısı'ndan çıkışı sağlanmıştır.

13. Türkçe ve Arapça olarak matbu şekilde düzenlenen 18/7/2019 tarihli gönüllü geri dönüş istek formunda "Gönüllü geri dönüş talebime istinaden menşe ülkemdeki genel durum ve güvenlik durumu hakkında yetkililer tarafından ayrıntılı olarak bilgilendirildim. Gönüllü geri dönüşle Türkiye Cumhuriyeti'nin bana sağlamış olduğu korumanın sona erdiğini biliyorum. Değerlendirmelerim ardından Suriye Arap Cumhuriyeti'ne gönüllü olarak geri dönme kararımı teyit ediyorum." ifadeleri ile birlikte başvurucunun imzası bulunmaktadır. Yine "Yukarıda açık kimlik bilgileri yazılı olan yabancı, menşe ülkesi hakkında ayrıntılı olarak bilgilendirildikten sonra gönüllü geri dönüş talebine istinaden bu form doldurularak birlikte imza altına alınmıştır." ifadelerine yer verilmiş, ayrıca bu form görevli personel ve tercüman tarafından imzalanmıştır. Ancak kurum/kuruluş yetkilisi adına imza atılmamış, neden atılmadığına dair bir şerhe de yer verilmemiştir.

14. Başvurucu avukatının imzasını içeren 18/7/2019 tarihli ve 23.32 saatli tutanak ile başvurucunun dava sonucu beklenmeden sınır dışı edildiğinin ailesiyle yapılan görüşme sonucu öğrenildiği, durumun teyidi bakımından başvurucunun tutulduğu kapalı spor salonuna gelindiği, görevlilerle yapılan görüşmede sorulan isimde bir kimsenin bulunmadığının ifade edildiği açıklanmıştır.

15. Başvurucu vekili 19/7/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

16. Başvurucu adına idare mahkemesi nezdinde açılan sınır dışı etme kararının iptali talepli davada, bireysel başvuru sonrası önce 18/9/2019 tarihinde yürütmeyi durdurma kararı, akabinde ise 20/11/2019 tarihinde -kesin olmak üzere- iptal kararı verilmiştir. Mahkemenin iptal kararının gerekçesi şu şekildedir:

"Uyuşmazlıkta; Suriye vatandaşı olan davacının, hakkında sınır dışı kararı verilmesine gerekçe olan "kasten yaralama" suçundan polis merkezine götürüldükten sonra savcılık kararıyla serbest bırakıldığı, olayın karşı tarafında yer alan müşteki/şüphelinin şikayetinden vazgeçtiği, olayda basit tıbbi müdahale ile giderilebilir yaralanmanın mevcut olduğu, ayrıca terör suçu kapsamında davacı hakkında herhangi bir soruşturma/kovuşturmanın da mevcut olmadığı göz önüne alındığında, Türkiye Cumhuriyeti'nde yaşamaya devam etmesinin kamu düzeni ve güvenliği açısından mahzur oluşturacağına dair başka bir somut tespitin olmadığı, davacının durumunun 6458 sayılı Kanun'un "Sınır Dışı Etme Kararı Alınacaklar" başlıklı 54/1 inci maddesinin (d) bendi kapsamında kalmadığı kanaatine, davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır."

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

17. 6458 sayılı Kanun'un "Geri gönderme yasağı" kenar başlıklı 4. maddesi şöyledir:

“Bu Kanun kapsamındaki hiç kimse, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulacağı veya ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağı bir yere gönderilemez.”

18. 6458 sayılı Kanun'un "Sınır dışı etme kararı" kenar başlıklı 53. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

"Yabancı veya yasal temsilcisi ya da avukatı, sınır dışı etme kararına karşı, kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde idare mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvuran kişi, sınır dışı etme kararını veren makama da başvurusunu bildirir. Mahkemeye yapılan başvurular on beş gün içinde sonuçlandırılır. Mahkemenin bu konuda vermiş olduğu karar kesindir. Yabancının rızası saklı kalmak kaydıyla, dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışı edilmez."

19. 6458 sayılı Kanun'un "Sınır dışı etme kararı alınmayacaklar" kenar başlıklı 55. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) 54 üncü madde kapsamında olsalar dahi, aşağıdaki yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınmaz:

a) Sınır dışı edileceği ülkede ölüm cezasına, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacağı konusunda ciddi emare bulunanlar..."

20. 6458 sayılı Kanun'un "Sınır dışı etmek üzere idari gözetim ve süresi" kenar başlıklı 57. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

" (1) 54 üncü madde kapsamındaki yabancılar, kolluk tarafından yakalanmaları hâlinde, haklarında karar verilmek üzere derhâl valiliğe bildirilir. Bu kişilerden, sınır dışı etme kararı alınması gerektiği değerlendirilenler hakkında, sınır dışı etme kararı valilik tarafından alınır. Değerlendirme ve karar süresi kırk sekiz saati geçemez.

(2) (Değişik:6/12/2019-7196/77 md.) Hakkında sınır dışı etme kararı alınanlardan...kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar hakkında valilik tarafından idari gözetim kararı alınır ya da 57/A maddesi uyarınca idari gözetime alternatif yükümlülükler getirilir. Hakkında idari gözetim kararı alınan yabancılar, yakalamayı yapan kolluk birimince geri gönderme merkezlerine kırk sekiz saat içinde götürülür.

21. 6458 sayılı Kanun'un "Geri gönderme merkezleri" kenar başlıklı 58. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"İdari gözetime alınan yabancılar, geri gönderme merkezlerinde tutulurlar."

22. 6458 sayılı Kanun'un "Gönüllü geri dönüş desteği" kenar başlıklı 87. maddesi şöyledir:

"(1) Başvuru sahibi ve uluslararası koruma statüsü sahibi kişilerden, gönüllü olarak geri dönmek isteyenlere, ayni ve nakdi destek sağlanabilir.

(2) Genel Müdürlük, gönüllü geri dönüş çalışmalarını, uluslararası kuruluşlar, kamu kurum ve kuruluşları, sivil toplum kuruluşlarıyla iş birliği içerisinde yapabilir."

23. 17/3/2016 tarihli ve 29656 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in (Yönetmelik) "Sınır dışı edileceklerin gönüllü geri dönüş talepleri" kenar başlıklı 63. maddesi şöyledir:

"(1) Hakkında idari gözetim kararı alınan yabancılardan ülkelerine veya üçüncü bir ülkeye gönüllü geri dönüş talebi olanlar, seyahatlerine engel bir durumları yoksa geri gönderme merkezlerine sevk edilmeden ve Kanun'un 53 üncü maddesindeki süreye bağlı kalınmadan doğrudan ülkelerine veya istedikleri üçüncü ülkeye gönderilebilirler.

(2) Geri gönderme merkezinde iken gönüllü geri dönüş talebinde bulunan yabancılar il müdürlüğünün koordinasyonunda genel kolluk tarafından sınır kapısına götürülür. Bunlar hakkındaki sınır dışı ve idari gözetim kararları, sınır kapısına intikal edildiğinde sonlandırılır ve çıkış işlemleri “gönüllülük temelinde dönüş” veya “gönüllü terk” olarak kayıtlara geçirilir."

24. Yönetmelik'in "Gönüllü geri dönüş desteği" kenar başlıklı 121. maddesi şöyledir:

"(1) Kanun kapsamındaki yabancılardan gönüllü olarak menşe ülkelerine ya da üçüncü bir ülkeye dönmek isteyenlere, geri dönüşlerini kolaylaştırmak ve uyum sağlamalarına katkıda bulunmak maksadıyla aşağıda belirtilen usuller çerçevesinde gönüllü geri dönüş desteği verilebilir:

a) Gönüllü geri dönüş yapacak kişiye sağlanacak desteğe ilişkin karar, valiliğin teklifi üzerine Genel Müdürlük tarafından alınır.

b) Destek, ayni veya nakdi olabileceği gibi mesleki eğitim şeklinde de olabilir ve Türkiye’de ya da yabancının menşe ülkesinde verilebilir.

c) Destekten yararlanarak menşe ülkelerine dönen yabancılar hakkında Türkiye’ye giriş yasağı kararı alınmayabilir.

(2) İdari gözetim altında olup da gönüllü geri dönüş desteğine başvuranlar, dönüş işlemlerinin kolaylaştırılması ve takibi amacıyla, ayrı bir merkeze alınabilir veya haklarındaki idari gözetimin sonlandırılmasına karar verilebilir.

(3) Genel Müdürlük, gönüllü geri dönüş desteğinin sağlanması ve uygulanmasıyla ilgili olarak kamu kurum ve kuruluşları, uluslararası kuruluşlar, ilgili ülke makamları ve sivil toplum kuruluşlarıyla işbirliği yapabilir ve uluslararası kuruluşların fonlarından yararlanabilir.

(4) Gönüllü geri dönüş talebinde bulunup da bu talebini geri çeken uluslararası koruma statü sahiplerinin statüleri korunur. Başvuru sahiplerinin işlemleri kaldığı yerden devam eder.

(5) Gönüllü olarak geri dönüş yapan uluslararası koruma statüsü sahiplerinin statüleri sona erdirilir."

25. 22/10/2014 tarihli ve 29153 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Geçici Koruma Yönetmeliği'nin "Gönüllü geri dönüş" kenar başlıklı 42. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Yönetmelik kapsamındaki yabancılardan gönüllü olarak ülkesine dönüş yapacaklara gerekli kolaylık gösterilir ve imkânlar ölçüsünde destek sağlanabilir.

(2) Genel Müdürlük, gönüllü geri dönüş çalışmalarını, ilgili ülke makamları, kamu kurum ve kuruluşları, uluslararası kuruluşlar, sivil toplum kuruluşları ile işbirliği içinde planlayabilir, proje ve program hazırlayabilir ve uygulayabilir.

(3) Genel Müdürlük, gönüllü geri dönüş işlemlerinin uygulanması amacıyla uluslararası kuruluşlar ve sivil toplum kuruluşlarıyla işbirliği yapabilir.

(4) Gönüllü geri dönüş işlemlerinin uygulanmasına dair usul ve esaslar ile gönüllü geri dönüş yapanlara sağlanabilecek yardımlar Genel Müdürlük tarafından belirlenir ve valilikler tarafından uygulanır."

26. İçişleri Bakanlığının Geçici Koruma Kapsamındaki Yabancıların İşlemlerine İlişkin Usul ve Esaslara İlişkin2017/10 Sayılı Genelgesi'nde gönüllü geri dönüş işlemlerine ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. Buna göre işlemlerde, Genelge ekinde yer alan, Türkçe ve Arapça olarak hazırlanmış gönüllü geri dönüş istek formu kullanılacaktır. Form, geri dönüş yapmak isteyen yabancının yanı sıra Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği (BMMYK) temsilcisi, temsilcinin bulunmaması durumunda Kızılay yetkilisi, Kızılay yetkilisinin de bulunmaması hâlinde valiliklerce uygun görülen sivil toplum kuruluşu temsilcisi veya valilik insan hakları ve eşitlik kurulu görevlileri tarafından imzalanacaktır. Anılan kurum ve kuruluş yetkililerinden birinin bulunmaması durumunda forma yetkililerin bulunmadığına dair şerh düşülecektir.

B. Uluslararası Hukuk

27. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez."

28. Sözleşme'nin 3. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz."

29. Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair 28/7/1951 tarihli Sözleşme'nin (Cenevre Sözleşmesi) 33. maddesi şöyledir (29/8/1961 tarihli ve 359 sayılı Kanun'la onaylanmış, 5/9/1961 tarihli ve 10898 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.):

"1. Hiçbir Taraf Devlet, bir mülteciyi, ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir sosyal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatı ya da özgürlüğü tehdit altında olacak ülkelerin sınırlarına, her ne şekilde olursa olsun geri göndermeyecek veya iade ("refouler") etmeyecektir.

30. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) sınır dışı kararının uygulanması hâlinde yaşam hakkı ile işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edileceğine ilişkin şikâyetlerle ilgili ilkesel yaklaşımı için bkz. Soering/Birleşik Krallık, B. No: 14038/88, 7/7/1989; Saadi/İtalya [BD], B. No: 37201/06, 28/2/2008; M.S.S./Belçika ve Yunanistan [BD], B. No: 30696/09, 21/1/2011; J.K. ve diğerleri/İsveç [BD], B. No: 59166/12, 23/8/2016; Ghorbanov ve diğerleri/Türkiye, B. No: 28127/09, 3/12/2013; Mamatkulov ve Aksarov/Türkiye [BD], B. No: 46827/99, 4/2/2005; Babajanov/Türkiye, B. No: 49867/08, 10/5/2016.

31. Birleşmiş Milletler organları tarafından yayımlanan ve başvuranın geri gönderildiği anı da kapsayan bilgiler, Suriyelilerin ülkelerine zorla geri gönderilmesinin devam eden düşmanlıklar, sivillerin mağdur olduğu keyfî tutuklamalar ve şiddet olayları nedeniyle tavsiye edilmediğini açıkça ortaya koymaktadır (M.D. ve diğerleri/Rusya, B.No: 71321/17 ve 8 diğerleri, § 95 kararında atıfta bulunulan Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliğinin "Suriye Arap Cumhuriyeti'nden Kaçan İnsanlara İlişkin Uluslararası Koruma Hususları" başlıklı raporunun beşinci güncellemesi, Haziran 2020'de Suriye konulu IV. Brüksel Konferansı'nda yinelenen Şubat 2018 tarihli "Kapsamlı Koruma ve Çözüm Stratejisi: Suriye'ye Mülteci Dönüşü için Koruma Eşikleri ve Parametreler" başlıklı kılavuz).

32. Suriye uyruklu bir başvurucunun 2018 yılının Haziran ayında tutuklanmasının ardından Türk makamları tarafından gönüllü geri dönüş adı altında Suriye’ye zorla ve hukuka aykırı olarak sınır dışı edildiğine yönelik iddialarıyla ilgili başvuruda (Akkad/Türkiye, B. No: 1557/19, 21/6/2022), AİHM özetle gönüllü geri dönüş formunun "menşe ülkesindeki genel ve güvenlik durumu hakkında yetkililer tarafından ayrıntılı olarak bilgilendirildiği" ifadesini taşımakla birlikte başvuranın kişisel durumuna ilişkin herhangi bir spesifik ayrıntı içermediği ve geçici koruma altına alınmasını haklı kılan olası riskin neden artık geçerli olmadığını açıklamadığı, Sözleşme’nin 3. maddesinin güvence altına aldığı haklardan feragat edilebileceği varsayılsa bile bunun bilinçli olması gerektiği, başvuruda ise başvuranın farkında ve bilinçli olarak 3. maddenin sağladığı korumadan feragat ettiğinin söylenemeyeceği, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Yine aynı başvuruda AİHM, ulusal mevzuatın idari makamların bu sistemi, ilgililerin irade dışı geri göndermeleri gizlemek için kullanmalarını önlemek amacıyla tercüman desteği ve bir BMMYK veya sivil toplum kuruluşu temsilcisinin resmî evrakta imzasının bulunması gibi önemli güvenceler öngördüğü, somut başvuruda gönüllü geri gönderme formunun bir BMMYK ya da mevzuatta bahsi geçen bir sivil toplum kuruluşu temsilcisi tarafından imzalanmadığı, başvuranın Suriye’ye geri gönderilmesinden önce geri göndermeye itiraz etmesini sağlayacak durdurucu etkisi olan yollardan yararlanamadığı ve itiraz yolundan açık bir şekilde, bir başka ifadeyle bilinçli ve aydınlatılmış olarak feragat ettiğinin ikna edici şekilde ortaya konulmadığı, Sözleşme’nin 3. maddesi ile bağlantılı olarak 13. maddesinin de ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

33. Anayasa Mahkemesinin 2/5/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Adli Yardım Talebi Yönünden

34. Başvurucu bireysel başvuru harç ve masraflarını karşılayacak gelirinin olmadığını beyan ederek adli yardım talebinde bulunmuştur.

35. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak, geçimini önemli ölçüde güçleştirmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.

B. Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

36. Başvurucu vekili, başvurucunun idari gözetim altına alınması suretiyle kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

37. Anayasa Mahkemesi B.T. ([GK], B. No: 2014/15769, 30/11/2017) başvurusunda idari gözetimi sona erdirilen başvurucuların hukuka aykırı olarak idari bir kararla özgürlüklerinden yoksun bırakılmaları nedeniyle uğradıklarını öne sürdükleri maddi ve manevi zararlarının karşılanması bakımından başarı şansı sunma, yeterli giderim sağlama kapasitesini haiz ve ulaşılabilir olduğu görülen tam yargı davası yolunu tüketmeden yaptıkları başvuruların incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmadığı sonucuna varmıştır (B.T., § 73; A.A., B. No: 2014/18827, 20/12/2017, § 37).

38. Başvurucunun gönüllü geri dönüş istek formuna istinaden geri gönderme merkezinden salıverildiği görülmüştür. Bu durumda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiası bakımından yukarıda açıklanan ilkelerden ayrılmayı gerektiren bir husus bulunmamaktadır.

39. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. Yaşam Hakkının ve Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

40. Başvurucu, sınır dışı etme kararına karşı açtığı iptal davasının sonucu beklenmeden menşe ülke Suriye'ye gönderildiğinden yakınmıştır. Başvurucu, bu kapsamda gönüllü olmamasına rağmen zorla kendisine gönüllü geri dönüş istek formunun imzalatıldığını belirtmiştir. Ayrıca Suriye'de iç karışıklığın ve savaşın devam ettiğine işaret eden başvurucu; yaşam hakkının, kötü muamele yasağınınve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

41. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz."

42. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:

"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler (Değişik: 7.5.2004-5170/2 md.) dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."

43. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesi şöyledir:

"Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

44. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun sınır dışı edilmesi hâlinde öldürülebileceğine ya da kötü muameleye maruz kalabileceğine ilişkin iddiaları, yaşam hakkı ve kötü muamele yasağı kapsamında incelenmiş olup adil yargılanma hakkı bakımından ayrıca bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

45. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan yaşam hakkının ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

46. Öldürülme veya kötü muameleye uğrama riski bulunan ülkeye sınır dışı etme konusunda benimsenen genel ilkeler A.A. ve A.A. ([GK], B. No: 2015/3941, 1/3/2017, §§ 54-72) kararında yer almaktadır. Bu ilkeler kısaca şöyledir:

i. Anayasa’nın 17. maddesi, Anayasa’nın 5. maddesi ile Anayasa’nın temel hak ve hürriyetlerin yabancılar için milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabileceğine ilişkin 16. maddesi ile birlikte yorumlandığında devlete, egemenlik yetkisi alanında olup gönderildikleri ülkede kötü muameleye maruz kalabilecek yabancıların maddi ve manevi varlıklarına yönelik risklere karşı korunmaları yönünde pozitif yükümlülük de yüklemektedir. Nitekim Anayasa’nın 17. maddesinde devlete getirilen kötü muamelede bulunmama (negatif) yükümlülüğünün herhangi bir istisnasına yer verilmemiş, temel hak ve özgürlüklerin savaş, seferberlik hâllerinde veya olağanüstü hâllerde kullanılmasının durdurulmasına imkân veren Anayasa’nın 15. maddesinde de maddi ve manevi varlığın bütünlüğüne dokunulamayacağı belirtilmiştir.

ii. Anılan pozitif yükümlülük kapsamında sınır dışı edilecek kişiye ülkesinde karşılaşabileceği risklere karşı gerçek anlamda bir koruma sağlanabilmesi için bu kişiye sınır dışı kararına karşı etkili bir karşı çıkma imkânı tanınması gerekir. Aksi hâlde sınır dışı edildiğinde kötü muameleye maruz kalma riski altında olduğunu iddia eden ve bu iddiasını delillendirme konusunda devlete göre daha kısıtlı imkânlara sahip olan yabancıya gerçek anlamda bir koruma sağlanabildiğinden bahsetmek mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla kötü muameleye karşı koruma pozitif yükümlülüğünün -anılan yasağın koruduğu hakların doğası gereği- hakkında sınır dışı kararı verilen bir yabancıya iddiaları araştırtma ve bu kararı adil bir şekilde inceletme imkânı sağlayan usul güvencelerini de içerdiği kuşkusuzdur. Bu çerçevede sınır dışı etme işlemi sonucunda yabancının gönderileceği ülkede kötü muamele yasağının ihlal edileceğine ilişkin iddianın savunulabilir (araştırılabilir/tartışılabilir /araştırmaya değer/makul şüphe uyandıran) ve belirli bir ciddilik seviyesinde olması gerekmektedir. Ayrıca varsa sözü edilen iddiayı destekleyen bilgi ve belgelerin sunulması durumunda idari ve yargısal makamlar tarafından söz konusu ülkede gerçek bir ihlal riskinin bulunup bulunmadığı ayrıntılı şekilde araştırılmalıdır. Anılan usul güvencelerinin bir gereği olarak idari makamlar tarafından alınan sınır dışı kararlarının bağımsız bir yargı organı tarafından denetlenmesi, bu denetim süresince sınır dışı kararlarının icra edilmemesi ve yargılama sürecine tarafların etkili katılımının sağlanması gerekir.

iii. Sınır dışı etme kararının uygulanması hâlinde kötü muamele yasağının ihlal edilebileceğine karar verebilmek için geri gönderilen ülkedeki riskin varlığının bir olasılığın ötesinde gerçek bir risk seviyesinde olduğunun ispatlanması gerekir. Bu konudaki ispat külfeti iddianın niteliğine göre kamu makamlarına ve/veya başvurucuya ait olabilir.

iv. Gerçek riskin varlığına ilişkin maddi olguların bulunup bulunmadığı araştırılırken kural olarak sınır dışı kararının verildiği tarihteki koşullar dikkate alınmalıdır. Ancak yapılacak değerlendirmenin sonucunu doğrudan etkileyecek önemli gelişmeler olması hâlinde yeni durum da gözönünde tutulmalıdır.

v. Sınır dışı etme kararıyla ilgili bireysel başvurularda Anayasa Mahkemesinin öncelikli rolü, geri gönderilen ülkede kötü muamele riskinin varlığına ilişkin savunulabilir bir iddianın bulunduğu durumlarda idari ve yargısal makamlar tarafından anılan yasak kapsamındaki usul güvencelerinin sağlanıp sağlanmadığını denetlemekten ibarettir. Anayasa Mahkemesi, usul güvencelerinin sağlanmadığını değerlendirdiğinde ikincillik ilkesi gereği kural olarak yeniden yargılama yapılması amacıyla ihlal kararı verir. Usul güvencelerinin sağlandığı durumlarda ise geri gönderilen ülkede gerçek bir kötü muamele riskinin bulunup bulunmadığı ayrıca değerlendirilir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi, somut olayın özel koşulları altında gerekli gördüğü hâllerde geri gönderilen ülkede gerçek bir kötü muamele riski bulunup bulunmadığını istisnai olarak ilk elden kendisi de inceleyebilir. Böyle bir durumda Anayasa Mahkemesi, sınır dışı işleminin gerçekleşmesi hâlinde kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edilip edilmeyeceğine ilişkin bir değerlendirme yapabilir.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

47. Başvurucu, Suriye Arap Cumhuriyeti uyruklu olup ailesi ile birlikte geçici koruma statüsüyle Türkiye'de bulunmaktadır.

48. Başvurucunun karıştığı bir kavga nedeniyle güvenli üçüncü bir ülkeye sınır dışı edilmesine veya gönüllü olması hâlinde menşe ülkesine çıkışının sağlanmasına, ayrıca idari gözetim altına alınmasına karar verilmiş; başvurucu, vekili aracılığıyla sınır dışı etme kararının iptali talebiyle dava açmış ancak dava sonucu beklenmeden gönüllü geri dönüş istek formuna istinaden başvurucunun Cilvegözü Kara Hudut Kapısı'ndan çıkışı sağlanmıştır (bkz. §§ 8-12).

49. Başvurucu adına idare mahkemesi nezdinde açılan sınır dışı etme kararının iptali talepli davada -başvurucunun Türkiye'den ayrılmasından sonra- 18/9/2019 tarihinde yürütmeyi durdurma kararı, akabinde 20/11/2019 tarihinde -kesin olmak üzere- iptal kararı verilmiştir (bkz. § 16).

50. Sözleşme'nin sağladığı korumadan feragat edilebileceği kabul edilse dahi devletin gönderildikleri ülkede kötü muameleye maruz kalabilecek yabancıların maddi ve manevi varlıklarına yönelik risklere karşı korunmaları yönündeki pozitif yükümlülüğü devam eder. Geri gönderilen ülkedeki riskin bir olasılığın ötesinde gerçek bir risk seviyesinde olduğu kabul edildiğinde gönüllü geri dönüş hâlinde bu pozitif yükümlülük, dönüş kararı öncesi başvurucunun yeterli düzeyde bilgilendirilip bilgilendirilmediğinin yani bu dönüşün bilinçli olup olmadığının belirlenmesi şeklinde ortaya çıkar.

51. Somut başvuruda yaşam hakkı ve kötü muamele yasağı kapsamında bir ihlal olup olmadığının tespiti için öncelikle geri gönderilen ülkedeki riskin olasılığın ötesinde gerçek bir risk seviyesinde olduğunun ispatlanması, gerçek bir risk seviyesinde olduğunun kabulü hâlinde ise gönüllü olduğu savunulan başvurucunun dönüş öncesi yeterli düzeyde bilgilendirilip bilgilendirilmediğinin, başka bir deyişle bu dönüşün bilinçli olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

52. Geçici koruma statüsü ile Türkiye'de bulunan Suriye Arap Cumhuriyeti uyruklu başvurucunun sınır dışı edilmesine ilişkin 16/7/2019 tarihli kararda "Menşe ülkesine sınır dışı edilmesi durumunda, (6458 sayılı) Kanun'un 4. maddesi ve 55 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendi kapsamında sakınca bulunduğu tespit edilmiştir." ifadesi yer almaktadır. Bu gerekçe ile "güvenli üçüncü bir ülkeye sınır dışı edilmesine veya gönüllü olması halinde menşei ülkesine çıkışının sağlanmasına" karar verilmiştir. Kararda atıf yapılan 6458 sayılı Kanun'un "Geri gönderme yasağı" kenar başlıklı 4. maddesinde bir kimsenin işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulacağı veya ırkı, dini, tabiiyeti, belli bir toplumsal gruba mensubiyeti veya siyasi fikirleri dolayısıyla hayatının veya hürriyetinin tehdit altında bulunacağı bir yere gönderilemeyeceği, "Sınır dışı etme kararı alınmayacaklar" kenar başlıklı 55. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde ise sınır dışı edileceği ülkede ölüm cezasına, işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacağı konusunda ciddi emare bulunan bir kimsenin sınır dışı edilemeyeceği düzenlenmiştir.

53. Görüldüğü gibi daha önce geçici koruma statüsü verilmiş olan başvurucunun sınır dışı edilmesine ilişkin kararda menşe ülkesine sınır dışı edilmesinde sakınca bulunduğu kabul edilmiştir. Dolayısıyla yetkili makamlarca geri gönderilen ülkedeki riskin bir olasılığın ötesinde gerçek bir risk seviyesinde olduğu kabul edilmiştir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesince bu konuda ayrıca bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.Nitekim Birleşmiş Milletler organları tarafından o dönemde yayımlanan ve başvuranın geri gönderildiği anı da kapsayan bilgiler; Suriyelilerin ülkelerine zorla geri gönderilmesinin, devam eden düşmanlıklar, sivillerin mağdur olduğu keyfî tutuklamalar ve şiddet olayları nedeniyle tavsiye edilmediğini açıkça ortaya koymaktadır (bkz. § 31).

54. Geri gönderilen ülkedeki riskin olasılığın ötesinde gerçek bir risk seviyesinde olduğu kabul edildiğine göre çözülmesi gereken asıl mesele dönüş öncesi gönüllü olduğu savunulan başvurucunun yeterli şekilde bilgilendirilip bilgilendirilmediği yani bu dönüşü bilinçli yapıp yapmadığıdır.

55. Başvurucu, Türkçe ve Arapça olarak matbu şekilde düzenlenen 18/7/2019 tarihli gönüllü geri dönüş istek formuna istinaden sınır dışı edilmiştir (bkz. § 13).

56. Gönüllü geri dönüş istek formunda başvurucu ile görevli personelin ve tercümanın imzası bulunmaktadır. İçişleri Bakanlığının Geçici Koruma Kapsamındaki Yabancıların İşlemlerine İlişkin Usul ve Esaslara İlişkin 2017/10 Sayılı Genelgesi'nde "gönüllü geri dönüş istek formu"nun dönüş yapmak isteyen yabancının yanı sıra Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği temsilcisi, temsilcinin bulunmaması durumunda Kızılay yetkilisi, Kızılay yetkilisinin de bulunmaması hâlinde valiliklerce uygun görülen sivil toplum kuruluşu temsilcisi veya valilik insan hakları ve eşitlik kurulu görevlileri tarafından imzalanacağı ifade edilmiştir. Oysa başvurucunun imzasını içeren formda kurum/kuruluş yetkilisi imzası bulunmamaktadır.

57. Öte yandan bireysel başvuru formunda başvurucunun Türkçe bilmediği veya Arapça dahi olsa okur yazar olmadığı iddia edilmediği gibi form hem Türkçe hem Arapça düzenlenmiş, dahası formun imzası sırasında mütercim hazır edilmiştir. Kısacası form içeriğine vâkıf olunmadığı gibi bir iddia söz konusu olmadığı için bu hususlarda ayrı bir inceleme yapmaya gerek bulunmamaktadır.

58. Ancak matbu bir şekilde düzenlenmiş olan form "Gönüllü geri dönüş talebime istinaden menşe ülkemdeki genel durum ve güvenlik durumu hakkında yetkililer tarafından ayrıntılı olarak bilgilendirildim." ifadelerini taşımakla birlikte başvurucunun Suriye’deki kişisel durumuna ilişkin herhangi bir ayrıntı içermemekte, geçici koruma altına alınmasını haklı kılan olası riskin neden artık geçerli olmadığını da açıklamamaktadır.

59. Sınır dışı kararı sonrası başvurucunun adli yardım talebinde bulunması üzerine 17/7/2019 tarihinde baro başkanlığınca başvurucuyu temsil etmek üzere bir avukat görevlendirilmiştir. Görevlendirilen avukat aynı tarihte İl Göç İdaresine verdiği dilekçe ile vekâlet yerine geçmek üzere adli yardım karar örneğini sunmuş olmasına rağmen 18/7/2019 tarihli "gönüllü geri dönüş istek formu" imzalanırken avukat haberdar edilmemiştir. Nitekim formda başvurunun vekili namı ile bir imza bulunmamaktadır.

60. Başvurucu, sınır dışı kararı sonrası derhâl adli yardım talebinde bulunmuş; 17/7/2019 tarihinde görevlendirilen avukat ile görüşmüş ve avukat tarafından 18/7/2019 tarihinde (bir gün sonra) idare mahkemesi nezdinde sınır dışı etme kararının iptali talepli dava açılmıştır. Hâl böyle iken başvurucunun avukatı ile görüşmesinden yalnızca bir gün sonra -ve talimatı ile açıldığı anlaşılan sınır dışı kararının iptali davası ile aynı gün- rızası ile ve bilinçli bir şekilde gönüllü olarak geri döndüğünü söylemek için oldukça güçlü kanıtlar bulunmalıdır.

61. Anayasa’nın 17. maddesinin güvence altına aldığı haklardan feragat edebileceği varsayılsa bile yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde başvurucunun sınır dışı etme kararında da kabul edilen menşe ülkedeki, olasılığın ötesinde gerçek bir risk olduğu konusunda yeterli düzeyde bilgilendirilmediği görüldüğü gibi bir gün önce avukatına sınır dışı işleminin iptali için dava açması talimatını veren başvurucunun -hayatın olağan akışına aykırı bir biçimde- refakatindeki aile efradı ile birlikte avukatı veya herhangi bir uluslararası ve ulusal sivil toplum örgütü temsilcisi hazır edilmeksizin imzaladığı form ile bilinçli şekilde, gönüllü olarak menşe ülkesine döndüğünün söylenemeyeceği açıktır.

62. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

D. Yaşam Hakkı ve Kötü Muamele Yasağı ile Bağlantılı Olarak Etkili Başvuru Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

63. Başvurucu; sınır dışı etme kararına karşı açtığı iptal davasının sonucu beklenmeden, dahası Suriye'ye gitmek istemediğini beyan etmesine rağmen, üstelik avukatına veya kendisine bildirimde dahi bulunulmadan ülkesine zorla geri gönderilmesi nedeniyle etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

64. Anayasa’nın " Temel hak ve hürriyetlerin korunması" kenar başlıklı 40. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

" Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir."

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

65. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan yaşam hakkı ve kötü muamele yasağıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

66. Anayasa Mahkemesinin istikrarlı içtihadına göre Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası, gönderildikleri ülkede öldürülme veya kötü muameleye maruz kalma riski bulunan yabancıların maddi ve manevi varlıklarının korunması yönünde devlete pozitif yükümlülük yüklemektedir ( A.A. ve A.A., § 59).

67. Anılan pozitif yükümlülük kapsamında sınır dışı edilecek kişiye ülkesinde karşılaşabileceği risklere karşı gerçek anlamda bir koruma sağlanabilmesi için sınır dışı kararına karşı etkili bir karşı çıkma imkânı tanınması gerekir (A.A. ve A.A., § 60).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

68. 6458 sayılı Kanun'un 53. maddesinin (3) numaralı fıkrasında, yabancının sınır dışı etme kararına karşı kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde idare mahkemesine başvurabileceği, dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancının sınır dışı edilemeyeceği öngörülmüştür. Ancak aynı fıkrada "yabancının rızası" hâlinde yargılamanın sonuçlanmasının beklenmeyeceği belirtilmiştir.

69. Kamu otoritelerinin gönüllü geri dönüş prosedürünü istismar etmelerinin engellenmesi için İçişleri Bakanlığının Geçici Koruma Kapsamındaki Yabancıların İşlemlerine İlişkin Usul ve Esaslara İlişkin 2017/10 Sayılı Genelgesi'nde "gönüllü geri dönüş istek formu" nun dönüş yapmak isteyen yabancının yanı sıra Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği temsilcisi, temsilcinin bulunmaması durumunda ise bir ulusal sivil toplum örgütü yetkilisince imzalanacağı ifade edilmiştir.

70. Somut başvuruda, başvurucunun imzasını içeren formda Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği temsilcisi veya ulusal sivil toplum örgütü temsilcisinin imzası bulunmamaktadır. Form imzalanırken başvurucunun avukatının da haberdar/hazır edilmediği görülmüştür. Nitekim formda başvurunun vekili namı ile bir imza bulunmamaktadır.

71. Başvurucu adına idare mahkemesi nezdinde açılmış olan sınır dışı etme kararının iptali talepli davada -başvurucunun Türkiye'den ayrılmasından sonra- 18/9/2019 tarihinde yürütmeyi durdurma kararı, akabinde ise 20/11/2019 tarihinde -kesin olmak üzere- iptal kararı verilmiştir. Ancak başvurucunun 18/7/2019 tarihinde "gönüllü geri dönüş istek formu"ndaki imzasına istinaden ülkeden çıkışı sağlandığı için iptal kararının etkili ve fiilî bir sonucu olmamıştır.

72. Hakkında sınır dışı kararı alınmış ve bu karara karşı iptal davası açması nedeniyle kural olarak yargılama sonuçlanıncaya kadar sınır dışı edilemeyecek olan başvurucunun 6458 sayılı Kanun'un 53. maddesinin üçüncü fıkrasında istisna tutulan "yabancının rızası" gerekçesi ile yargılamanın sonuçlanması beklenmeden derhâl ülkeden çıkışının sağlandığı anlaşılmıştır.

73. Başvurucunun gönüllü geri dönüş istek formunu imzaladığı aynı gün ülkeden çıkışının sağlanması nedeniyle 6458 sayılı Kanun'da sınır dışı işlemine karşı öngörülen -ve dava açma süresinde dahi koruma sağlayan- iptal davasının etkinliğine halel getirilmiştir. Başvurucu, Suriye’ye geri gönderilmesinden önce geri göndermeye itiraz etmesini sağlayacak, durdurucu etkisi olan yollardan yararlanamamış ve başvurucunun itiraz yolundan açık bir şekilde, bir başka ifadeyle bilinçli ve aydınlatılmış olarak feragat ettiği de ikna edici bir şekilde ortaya konulmamıştır.

74. Açıklanan gerekçelerle yaşam hakkı ve kötü muamele yasağı ile bağlantılı olarak Anayasa’nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

E. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

75. 30/3/2011 tarihli ve 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

76. Başvurucu; ihlalin tespitine, ihlalin tüm sonuçları ile giderilmesi için gerekli tedbirlerin alınmasına ve 50.000 TL manevi tazminata karar verilmesini istemiştir.

77. Yaşam hakkı ve kötü muamele yasağı ile bu hak ve yasak ile bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. İhlalin idarenin geri gönderme şeklindeki işlem ve eyleminden kaynaklandığı anlaşılmıştır.

78. Yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 50.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,

B. 1. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Yaşam hakkının ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

3. Yaşam hakkı ve kötü muamele yasağı ile bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. 1. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının ve kötü muamele yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı ve kötü muamele yasağı ile bağlantılı olarak, Anayasa’nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Başvurucuya net 50.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

E. 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin İçişleri Bakanlığına ve Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 2/5/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.