Birini hakikate inandırmak için hakikati saptamak yeterli değildir.
Hatadan  hakikate giden yol bulunmalıdır.  Ludwig Wittgenstein

Hukukta fazlaca deneysel ve esnek mantık, sosyal olduğu kadar entelektüel de bir gereksinmedir. Diğer bir gereksinme de kararları gerekçelendirmektir. Kişi aldığı kararları açıklamak zorunda olmasaydı, mantıki işlemler hiç gelişmeyerek kararlar salt sezgi, izlenim ve duyguların ürünü olmaktan kurtulama- yacaktı.  İşte kararlar için gerekçe ve açıklama ihtiyacı ve bunu elde edinceye dek tatmin olmayacak insanların varlığı ile insanlık gerekçelendirme alanında epeyce deneyim kazandı. Genelde silojizm ve özelde adli silojizm gelişme kaydetti.  İşte adli kararlarda keyfi diktaya yegâne seçenek, hâkimin otoritesi Kararın alınmasında ağırlığı olan ve sorgulandığında yerindeliğine işaret edilen düşünceler gerekçe (mantıksal dayanak/reasons) olmaktadır.1 İnandırıcılıkları, gerekçenin mantıklı ve sağlam olması ölçüsündedir. Bunlar yeterli ölçüde genel terimlerle ifade edildiğinde de “ilke” olarak adlandırılmaktadır.

Gerekçe bağlamında en önemli sorulardan biri hüküm vermenin, seçilen “sonucu” takip eden gerekçelendirme ürünü olup olmadığıdır. Posterius’mu yoksa prius’mu olduğudur.  Bilim adamları gibi hâkimler de keşfi gerekçeden ayırmaktadırlar.  Ne var ki, sosyal bilim adamlarından çok azı, nihai sonuca erişmede giderilen tüm kuşkuları ve potansiyel kusurları sıralamaktadır.  Aynı saptama hukuki karar ve görüşler içinde geçerlidir.  Bu psikolojik gerçeği vurgulayan Cardozo, düşünce ve eylemsel tutarlılık ve yön göstericilik açısından hepimizde var olan bir eğilime işaret etmektedir: “Tüm ölümlüler gibi hâkimlerde bu eğilimden kaçamamakta; onların tanımadığı veya adlandıramadığı-doğal dürtüler, geleneksel inanç ile kazanılmış değersel-güçler onları yaşamları süresince etkilemektedirler. Sonuçta oluşan yaşama bakış perspektifi, gerekçelerin güzelce dengelenmesi halinde yapılacak seçimi belirlemektedir.”  Ne var ki, mahkemece verilen ve tefhim edilmeyen kararın değişebilirliği ilkesinden hareketle, gerekçelendirmede mantıki ilişki ve tutarlılık sağlanamadığında kararın değiştirilmesi kadar normal ve onurlu bir davranış olamaz. Yargıtay Başkanlarından M. Uygun, kendi meslek yaşamında bu tür karar değişiminin azımsanmayacak sayıda olduğunu belirtmiştir. 2

Yasal Metinler

T.C. ANAYASASI

 Kararların gerekçeli olması

Madde 141/3 – Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu

Madde 32.  Bütün hakimlik ve mahkemelerin her türlü kararları muhalefet şerhleri dahil gerekçeli olarak yazılır. Kararların suretlerinde muhalefet şerhleri de gösterilir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu  

Madde 294- (4) Zorunlu nedenlerle sadece hüküm sonucunun tefhim edildiği hâllerde, gerekçeli kararın tefhim tarihinden başlayarak bir ay içinde yazılması gerekir.

Gerçekte karar verilmesi sürecinde, hâkim yasalardaki ratio legis’i keşfederek önündeki davaya ilişkin uygulanacak hukuku saptamalı ve bu uygulamayı yaparken âdil davranmalı, ciddi/belirgin nitelikte bir hata yapmamalıdır. Bu aşamada verilen kararın belli bir hukuki gerekçeyi de içermesi gereklidir.  Bu şekilde, hâkim de facto hukuk yaratmaktadır; bilimsel soyutluğu somutlaştırmaktadır.  Öte yandan, toplu mahkemelerdeki müzakere süreci, hukukun öngördüğü biçimde hâkimi gerekçelendirmeye yöneltmek- tedir. Kuşkusuz, hâkim, kendisinin yaptığından emin olmak üzere, var olan teknikler içinde biçimlendirilen nedenlerin diğerlerine bildirimi gerekmektedir. “Yargılanma sına izin verilmeyen nasıl hâkim olabilir? “Siz hâkimler, bütün olup bitenleri, tam bir aydınlık içinde görmeden, incelemeden nasıl adil olabilirsiniz?” (H. Cibran).  İşte gerekçe bunun testine olanak sağlamakta, adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak karşımıza çıkan gerekçeli karar hakkı yer almaktadır. Ancak bu gerekçenin de kanun hükümlerinin sadece kanunun lafzına değil, hem lafzına ve hem de ruhuna göre yorumlanması ve kanunun lafzına dayanılarak konuluş maksatlarına aykırı sonuçlara varılmasına meydan bırakılmaması, hukuk bilim ve pratiğinin ana kaidelerindendir hükmünü havi içtihadı Birleştirme Kararında ifade edildiği üzere kanunun hem lafzına ve hem de ruhuna uygun olması, ve hatta lafzından çıkan anlamın hükmün konuluş amacı ile çelişmesi halinde ruhundan çıkan anlama göre oluşturulması gereklidir.3  Bir başka deyişle yargı kararının hukuki gerekçeden yoksun olması halinde, indi ve zihnen kuşkulu görülmesi gündeme gelecektir. Kuşkusuz, her karar açısından bu anılan irdelemenin yapılması gereklidir.4

Hukuk Teorilerinin Adli Kararlara Etkisi

Adli kararlara bakıldığında genelde her hâkimin kendi teorilerini takip ettiği söylenirse de her hâkimin öteki hâkimin teorilerini takip ettiği her zaman söylenemez. Diğer bir anlatımla, hâkim (A), hâkim (B)’nin teorisini onun gördüğü derinlikte göremez. Hâkim (A), hâkim (B)’nin bir yasanın yorumunda yasa koyucunun niyetinin göz ardı edilmesine ilişkin kararlarında vurguladığı tüm nedenlere katılabilir. Öte yandan, bir anayasa hükmünün yorumunda yasa koyucunun niyetinin önemine işaret etmesi de herkesi şaşırtabilir. Hâkim (B) heyetteki üyeleri ikna edebilecek tutarlı bir ayrımı sergileyemezse de kendi kafasına göre, Anayasa ile bir yasa arasında dünyalar kadar fark görebilir- fark o ölçüdedir ki, hiçbir yorum teorisi her ikisi için geçerli olmayabilir.  Bu ayrım, ilkesel olarak dile getirilmese bile mantık açısından elmalarla portakalın mukayese edilemeyeceği şeklinde belirtilebilir. 

Bu bağlamda, genel olarak, Bay M’nin tutarlı olmadığını söylediğimizde, M’nin yanıtı şu olabilir: “Bu tutarsızlığın altında yatan derin tutarlılığı anlayamazsınız.” M’nin teorileri-M’ye, daima anlamlıdır ve iş görür niteliktedir.

Profesörlerin öğrencilere hukuk teorilerini neden öğrettikleri sorulduğunda bir öğrenci, “Sınavlarda doğru yanıt vermek için öğreniyorum”, diğeri, “davalara egemen olan sonucu açıklayan teoriyi sınavda sorulan davaya uygulayarak bildiğimi kanıtlamak veya soruyu en azından profesörün düşündüğü gibi yanıtlayarak iyi not almak; ben de onun gibi düşündüğümü sergilemek için öğreniyorum” diyebilir.

Ne var ki, Profesörler yıllarca tekrarladığı teorilerin kıskacında kalarak yargısal bir kalıp oluşturmakta (hard frame); öğrencileri de bu kalıba sokmaktadırlar.  Adli kararlara gelindiğinde, zaman süreci içinde verilen kararlarda beliren modele dışardan bakılarak, bu modelle “açıklayıcı” bir teori oluşturmaya çalışılmaktadır. Bu süreçte teori modele değil; model teoriye kaynak olmaktadır. Model değiştiğinde, hukukçuların yaptığı, teorilerin geliştirilmesi; uygulamadaki değişim ışığında teorinin değişti- rilmesidir.

Yalnız bu dışsal bakış açısı iş görmez ve göremezse de bizlerin öğrendiği o olmaktadır. Çünkü,yalnızca bu görüş açısı, karar verecek hâkimlerin kafalarındakini kısmen elde etmek konusunda genel bir referans sağlayabilmektedir. Ülkedeki tüm hâkimler bugün fakültelerde okutulan teorilerinin benzerlerini öğrenmiş durumdadırlar. Böylece, teorileri öğrenerek hâkimlerin neleri teorileştirdikleri hakkında yeterli bilgi sahibi olabilmekteyiz.

Geneldeki mantık bu ise de avukatlık de facto, esasında teorileri sergilemek değil, hâkimleri ikna etme sanatıdır. Bu amaçla, hâkimi ikna için onun teorilerinin ne olduğu bilinmelidir. Uygulamada bu bilgi hâkimin daha önce verdiği kararları inceleyerek elde edebilir; onun teorisini Fakülte sıralarında edindiğimiz teoriler yelpazesinde belirleyebiliriz. İşte öğrendiğimiz teorilerin eğitsel bir değeri vardır. Bir hâkimin vermiş olduğu kararlar onun “pozitivist” olduğunu gösteriyorsa, iddiamıza dayanak olan gerçekleri o bağlamda irdeleyerek hâkimi ikna etmeye uğraş veririz. İşte hâkimlerin benimsedikleri “doğal hukuk” veya “hukuki gerçekçilik”, “pragmatik” veya “biçimcilik” görüşüne uyarlı bir biçimde savunuya girişildiğinde, yorumu bu teorilere uygunluğunu gösterebildiğimizde ikna sanatında en iyisini sergileyeceğimize kuşku duyulmamalıdır.

Bu irdelemelerimizin altında yatan temel etmen her hukuk teorisinin hukuku açıkladığına inanma yerine hâkimlerin kendi teorilerinin (içsel bakış açısı) hukuka açıklık getirdiğine inandıklarını algılamamızdır.  Yinelersek, savunma pratiğinde ikna edici bir yeti kazanmak için öncelik- le taraf olduğumuz davada hâkimin inandığı teori belirlenmeli ve sonrasında o teori uyarınca davaya özgü gerçekler sunulmalıdır. Kuşkusuz, teorinin her zaman ve her yerde geçerli olacağına inanmamız gerekmeyecektir. Bunun çıkarımı, hiçbir teori bu anlamda iş göremez. İnançlı olacağımız tek seçenek, derdest davada hâkimin o teorinin iş göreceğine kanaat ettiğine olan bilincimizdir. İşte etkili bir avukatlık pratiği için farklı bir teori ile savunmaya girişmek yerine hâkimin teorisiyle onu ikna etmeye çaba gösterilmelidir. Diğer bir anlatımla, hukuk pratiği en açıklayıcı teorileri sunma yerine benimsedikleri teorileri belirgin olan kişileri ikna edebilmektir.

Özetle, hukuk teorisi ve hukuk pratiği tek bir bütünün iki yanı gibidir.  Hukuk teorisi, hukuk uygulayıcılarına yaptıkları işin temel referansını vermektedir. Öte yandan, “Hukuku yalnızca büyükçe antropolojik bir belge olarak görmek ve incelemek oldukça uygundur. Buna, toplumdaki hangi ideallerin yeterince güç kazanarak nihai anlatım biçimine kavuştuğunu veya asırdan asıra egemen ideallerde ne gibi değişikliklerin olduğunu saptamak için başvurmak uygundur. Bu belgeyi insan fikirleri morfolojisi ve değişimin bir eksersizi olarak incelemekte uygundur.” 5

Gerekçe Göstermenin Gerekçesi

Keşif/karara varma, ilk tanımda hâkimin 'gerçekte' bir karara vardığı süreç olarak anlaşılabilir: Adli bir soruna ilişkin bir sonuç. Bu saptama karara varmak için sahip olduğu motivasyon ve doğru seçimler yaptığını düşünmesinin nedenleri gibi hususları içermektedir. Gerekçelendirme ise, hâkimin bir kararı alenen nasıl gerekçelendirdiği olarak anlaşılabilir ve kararın tüm toplum tarafından doğru karar olarak kabul edilmesinin nedenlerinin ortaya konulmasıdır.    Gerekçeler, incelemeyi yapan mahkemenin, karar vericinin kendisinin dikkate alması gereken tüm hususları dikkate aldığına ve konu dışı materyalleri dikkate almadığına ikna olmasını sağlar. Sebepler aynı zamanda incelemeyi yapan mahkemenin başka herhangi bir yetki hatasının kanıtlanıp kanıtlanmadığını belirlemesine olanak sağlar.

Yalnız, bir hâkimin ilgili tüm kanıtları değerlendirdiğine ve bunlara dayanarak bir sonuca vardığına dair genel veya genel bir beyanı, yeterli bir gerekçe beyanı değildir. Normalde her iki tarafın argümanlarını ortaya koymak ve yalnızca bir tarafın iddialarının diğerine tercih edilmesi gerektiğini belirtmek de yeterli değildir.

Bir yargı kararının gerekçelerinin belirtilmesi tarafların iddialarının ne ölçüde anlaşıldığını ve kabul edildiğini ve hâkimin kararının temelini görmesini sağlar. Gerekçeli bir kararın ana amacı yalnızca adaleti sağlamak değil, adaletin sağlandığı görüntüsünü verebilmektir.  Gerekçede nedenlerin dile getirilmesi 1) Kararın taraflar ve kamuoyu tarafından kabul edilebilirliğinin temeli sağlamakta, 2) Gerekçelerin sunulması yargısal hesap verebilirliği artırmakta, 3) Yargının yetki kullanımını kısıtlamada hayati bir işlev görmekte ve 4) Gelecekteki davalarda uygulanmak üzere ilkeleri/temelleri formüle etmektedir-İçtihat.

Bu bağlamda Avrupa Hakimleri Danışma Konseyi'nin (CCJE) Yargı Kararlarının Kalitesine İlişkin Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin Dikkatine sunduğu No.11 (2008) görüşün konumuzu ilgilendiren bölümüne aşağıda yer verilmiştir:

Hâkimin profesyonelliği

21. Hâkimlerin profesyonelliği, yüksek kalitede bir yargı kararının temel garantisidir. Bu, CCJE'nin 4 (2003) ve 9 (2006) Sayılı Görüşlerinde tanımlanan ilkelere uygun olarak yargıçların yüksek düzeyde hukuki eğitimini ve aynı zamanda yargıda bağımsızlık, etik ve deontoloji kültürünün geliştirilmesini 1 (2001) ve 3 (2002) sayılı Görüşlere uygun olarak içermektedir.

22. Adli bir kararın yalnızca ilgili hukuki materyali dikkate alması değil, aynı zamanda örneğin etik, sosyal veya ekonomik hususlar gibi anlaşmazlığın bağlamıyla ilgili hukuki olmayan kavramları ve gerçekleri de dikkate alması gerekebilir. Bu durum hâkimin davaya karar verirken bu tür hususların farkında olmasını gerektirir.

23. Adli makamların adli performansına ilişkin değerlendirme veya rehberlik sağlamaya yönelik usuller, adli makamların yetkinliğini ve adli kararların kalitesini artırabilir.

Gerekçe

34. Yargı kararları prensip olarak gerekçeli olmalıdır. Bir yargı kararının kalitesi esas olarak gerekçesinin kalitesine bağlıdır. Doğru akıl yürütme, hız adına ihmal edilmemesi gereken zorunlu bir gerekliliktir. Doğru muhakeme, yargıçların kararlarını hazırlamak için yeterli zamana sahip olmalarını gerektirir.

35. Gerekçelerin açıklanması, kararın davacılar tarafından anlaşılmasını ve kabul edilmesini kolaylaştırmakla kalmayıp, her şeyden önce keyfiliğe karşı bir güvencedir. Birincisi, hâkimin tarafların iddialarına yanıt vermesini ve kararı haklı kılan ve hukuka uygun kılan hususları belirtmesini zorunlu kılar; ikincisi toplumun yargı sisteminin işleyişini anlamasını sağlar.

36. Gerekçeler tutarlı, açık, net olmalı ve çelişkili olmamalıdır. Okuyucunun hâkimi karara yönlendiren muhakeme zincirini takip etmesine izin vermelidirler.

37. Gerekçe, hâkimlerin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin ortaya koyduğu ilkelere (yani savunma hakkına ve adil yargılanma hakkına saygı) uygunluğunu yansıtmalıdır. Geçici kararların bireysel özgürlüklerle ilgili olduğu durumlarda (örneğin tutuklama kararları) veya kişilerin veya varlıkların haklarını etkileyebildiği durumlarda (örneğin bir çocuğun geçici velayeti veya taşınmaz mallara ihtiyati haciz veya banka hesaplarına el konulması) gerekçelerin uygun bir şekilde ifade edilmesi gerekir.

38. Gerekçelerin beyanı, tarafların iddialarına, yani farklı iddia başlıklarına ve savunma gerekçelerine yanıt vermelidir. Bu önemli bir güvence olup, davacıların iddialarının incelendiğinden ve dolayısıyla hâkimin bunları dikkate aldığından emin olmalarına olanak tanır. Gerekçede taraflar hakkında hakaret edici veya kötüleyici ifadeler bulunmamalıdır.

39. Hâkimlerin belirli bağlamlarda resen hareket etme olasılığını ve hatta yükümlülüğünü etkilemeden, hâkimlerin yalnızca uyuşmazlığın çözümünü etkileyebilecek ilgili argümanlara yanıt vermesi yeterlidir.

CEPEJ, bir yargı kararının kalitesinin değerlendirilmesinde hâkimlere rehberlik edecek bir kontrol listesinin parçası olarak aşağıdaki soruları geliştirmiştir:6

- Hâkim tarafından verilen kararın açıklaması ve gerekçeleri anlaşılır mı?

- Kararın gerekçeleri ayrıntılı ve sistematik mi?

- Kararların gerekçeleri, kararın adilliği ve hukuka uygunluğu konusunda taraflara ve hukukçulara açık
   bir rehberlik sağlıyor mu?

- Yargı kararlarının sunumunda kullanılan özel kural ve standartlar var mı?

- Yargı kararları hazırlanırken tarafların, avukatların, alt ve üst mahkemelerin beklentileri yeterince
    dikkate alınıyor mu?

- “Toplu” davalar için “standart” kararlar ve kurallar kullanılıyor mu?

Gerekçelendirme Zorluğu

Özgün ve girift bir davada kolaylıkla karar veren bir hâkimin gerekçe yazmaya geldiğinde ne kadar zorlandığına tanık olmaktayız. Taraflar ve kamuoyu önünde rasyonel olduğu kadar yasaların ruhunu da yansıtacak gerekçe için hâkimlerin ne çetin bir savaş verdiği ve Anayasa Mahkemesince verilen kararlar gerekçelerinin aylar sonra yazıldığı profesyonel hukukçularca bilinmektedir. “Hindistan’da yerliler arasındaki ihtilafları çözmekle resmen görevlendirilen bir halk adamına ait şu hikâye ilginçtir: Danıştığı hukukçu arkadaşı kendisine sağduyuyu esas almasını ve vardığı sonucu kararlılıkla ifade etmesini öğütlemiş; ekseri davalarda doğal olarak vereceği kararların adillik ve makullük açısından yeterli olacağını ifade etmiştir. Arkadaşının şunu da eklediği görülmüştür: “Gerekçe göstermeye yeltenme, çünkü bunlar genelde yanlış olacaktır” (J.Dewey).7 İşte bu saptama gerekçelendirmenin ne derece zorlu bir olgu olduğuna işaret etmektedir. Genelde bu gereksinme sosyo-kültürel bir olgu olarak varlık göstermelidir. Ne var ki, ülkemizdeki çoğu yarışma jürileri kararlarını bildirirken genelde gerekçe göstermezler. Hocalar, hukuk fakültesi hocaları, yazılı kağıtlarını değerlendirirken gerekçeye yer vermezler.

İşte Max Weber’in (1864-1920) karar tipolojisinde yer alan biçimsel/rasyonelliğin gerçekleştirilmesi için adli işlevde rasyonelliğin en önemli ve en tipik göstergesi kararların gerekçeli olmasıdır. Kararın sebeplerini ve doğruluğunu gösterme ihtiyacı gereği tüm ceza (34, 230 ve 289/h maddeleri) ile hukuk (381, 388, 486/6 ve 489 maddeleri) usulü yasalarında gerekçe, kararın gereklerinden biri olarak belirtilmiştir. Ülkemizde kararların gerekçeli olması Anayasanın 141/3. maddesindeki “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır” normu ile pozitivist Hart’in ifadesiyle bir tanıma kuralı haline dönüşmüştür (1961 tarihli Anayasa m.135, f3).

Gerekçeli kararın temel işlevi açıklayıcı olmaktır-pedagojik işlev.  Gerekçeli karar, her şeyin üstünde, kararın haklılığını vurgulama ve bu konumu ile olabildiğince ikna edici olma girişimidir-psikolojik işlev.  İşte karardaki adaleti vurgulamak ve kaybeden tarafa kararın, zulmedici ve keyfi bir karar olmak yerine, mantıksal/diyalektik sürecin kaçınılmaz sonucu olduğunu göstermek üzere gerekçeye yer verilmektedir. Gerekçe zaman zaman kaybeden taraf avukatına, dikkatinden kaçmış olan defileri görebilmesine ve ısrar ettiği görüşündeki hatayı algılamasına da yardımcı olabilmektedir. Karardaki gerekçe, hâkimin hatalarını gösteren bir ayna gibidir. Temyize başvuru hazırlığı için kararı inceleyen bir avukat, gerekçeye özenle eğildiğinde, her paragrafını, cümle cümle kelime kelime didikleyip, temyiz usturası ile tüm yapıyı baş aşağı edebilecek derecede tek bir kelime veya gramer yapısında saklanmış bulunan mantıksal devamlılıktaki bir anlık kopukluğu saptayabilir-adli işlev.8 Bu bağlamda gerekçeli karar ve temyiz incelemesinin paralel kurumlar olduğu; temyiz başvurusunun bir eleştiriyi öngördüğü de belirtilebilir.  Yargının demokratik denetimi gerekçe ile sağlanmaktadır. Gerekçeli karar hakkı/sorumluluğu, hüküm niteliğindeki kararla sınırlı olmayıp; her adli karar için geçerlidir. Örneğin Bricmont davasında Avrupa İnsan Hakları Komisyonu talep sahibinin tanık dinlenmesi isteminin reddinde gerekçeye yer verilmemesini ihlal olarak görmüştür (Case of Brıcmont v. Belgium, Application no. 10857/84).

Gerekçe göstermek ihtiyacı hukuk bilimin karakteri ile yakından ilgilidir. Hukuktaki bir savın yanlış veya doğru olduğu tecrübi bilimlere özgü bir yöntemle saptanamaz. Bir hipotezi hukukta kanıtlamanın biricik olanağı verilen gerekçede saklı bulunmaktadır. Gerekçe tamam ve mantıki olmalıdır. Gerekçesiz bir karar, bırakınız doğru olmasını, hukuki bir nitelik de kazanamaz.  Böylece gerekçesiz doğru bir hükmü keyfi olandan ayırt etmek mümkün olamayacaktır. Gerekçe de kuşkusuz, ikna edici olmalıdır.

Gerekçe, gerçekte kararın mantıksal niteliğini belgeleyen bir ispat vasıtasıdır. Adli silojizm hukuk teorisinde yer almadan önce, gerekçe vardı ve karara rasyonel çerçevesini sergileyen bir tür mantıksal röntgen filminin eşlik etmesi usul yasalarında yer etmişti.

Konuya psikoloji ve adli mantık açısından yaklaşıldığında ise, kararların sezgi/ uygulama refleksi ile verilirken, gerekçesinin sonradan kaleme alındığı görülmektedir. Gerçekte bu durum, kararı bir tür silojizme indirgeyen teorilerin yetersizliği ve yapaylığını yansıtmaktadır. Aritmetik toplama işleminde, toplanacakları bilmeden toplamı belirlemeye teşebbüs etmek saçma olacaktır. Bu bağlamda hukuk bu teoriyle tezat konumdadır. Yargılama sonuncundaki karar işleminin (hüküm fıkrası ve gerekçe)aritmetik bir toplama işlemi olmadığı bilinmelidir. Adli karar, oldukça girift ve gizemli bir süreç sonucu oluşan, ahlaki vicdanda kök salmış ve sayısal soyutlamalara indirgenemez bir işlemdir.  Gerçek hüküm verme sürecinde, gerekçenin, kararı takip eden, kararın hazırlanması yerine onu açıklayan, kararın dayanağı olan gerçek faktörleri gizleyen bir perde olabileceği ve hâkimi karara götüren gerçek saiklerinde pek ortaya çıkmayacağı da bilinmelidir. Öte yandan belli bir karar zorunlu olarak belli bir gerekçenin ürünü olmayabilir. Mantıksal yol haritasında Ankara’ya giden birden fazla yol bulunabilir. Alman hukukçu Ludwig Bendix’in (1927) gerekçede yer alan nedenlerin gerçek saikleri yansıtmadığını gösteren çok sayıda karar analizini içeren çalışması bu psikolojik gerçeğe ışık tutmaktadır.  Özetle, adli karar sürecini bir perde ile ayrılmış olarak düşündüğümüzde, perdenin ön kısmında görünen bilinmekte (öğreti ve hukuk metodolojisi) ise de perdenin arka tarafında bir şeyler olduğunu ve fakat sonucu etkileyen tüm gizli etmenleri anlayamadığımız belirgindir. 

Sanal Yasa /Madde

Bu konunun irdelenmesi benimsenen hukuk felsefesi akımına göre farklılık gösterecektir. Ehrlich, bir asır kadar kitaplarda saklı kalan geçerli pozitif hukuk kuralının bir kararı gerekçelendirmek üzere kullanılması halinde, bu kurala “karara dayanak kural” etiketini koyabilmiştir.  Ne var ki, biçimsel bir kural olma ötesinde hukuk olma niteliğini sosyolojik anlamda yitirmiş bir kuralın gerekçede dayanak olarak kullanılması akılcılıkla bağdaşmamaktadır. Bu yaklaşımın “hukukunun umursamazlığı” riskine gebe olduğu da göz ardı edilmemelidir.  Öte yandan ceza yaptırımlarına ilişkin uygulamalarda “yasal gerekçe” adına yasa maddesinde yer alan ifadenin örneğin “cezanın ertelenmesi ileride suç işlemekten çekinmesine sebep olacağı hakkında mahkemece kanaat getirilmediğinden istemin reddi gibi tekrarlar anılan maddeyi sanallaştıracaktır.  İşte 1976 yılı öncesi ceza hükümlerinde gerekçe olarak algılanan bu örnekteki pratiğin yasal gerekçe olmadığı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile hüküm altına alınmıştır (E. 1976/3-4, K. 1976/3, K.g.7.06.1976).  Ne var ki, bu durumda sanık hakkında sosyal araştırma raporu (SAR) hazırlanması söz konusu olmadığında anılan madde ceza sınırları bakımından el verdiğinde erteleme otomatiğe bağlanacak, erteleme kurumunun amaç işlevinden uzaklaşacaktır. İşte yasa ve maddelerin de facto varlık göstermeleri için altın üçgende yer alan yasa, insan ve malzeme öğeleri işlevsel birlikteliğe kavuşturulmalıdır.

Sosyolojik Faktör

Maddi gerçeğin ispat vasıtası olacak veriler gibi gerekçenin de rasyonel, gerçekçi olduğu kadar hukuki olması gündeme gelmektedir.9 Kuşkusuz, doğru hukuk/adaletli hukuk anlayışında; keyfilik, düzen ve adalet düşüncesi ile bağdaşmaz. Yukarda belirtildiği üzere, mahkeme kararlarındaki gerekçeler tarafları tatmin edici nitelikte olmalıdır. Başkaca bir deyişle, bilinmesi gereken, çözüm için geliştirilen gerekçelerin gerçekten geçerli olup olmadıkları algısıdır. Bilinmelidir ki, mahkemeler itimat telkin ettiği sürece vatandaş kendini güven içinde bulacaktır.  Hukuk, kavramlar ve soyutlamalarla dile getirilmekte, gerekçelendirilmekte ve somutlaştırılmakta ise de kurallarından biri ihlâl edildiğinde cezalandırılan ve ceza- evine konulanın bir kavram değil, bir insan olduğu unutulmayarak; gerek- çeler bireysel varlıklar/olası iş yükü üzerindeki etkileri de düşünülerek oluşturulmalı ve salt hukuk bilgisinin, uğruna hukuk yaratılan kişiler/ toplum göz ardı edildiğinde, çok az şey ifade edeceği bilinmelidir.  Hâkim olayı yaşamalı ve her davadaki canlı varlıkları görmelidir.10

Kamuoyu

Kişilerin genelde dava sonucunda hükmedilen kararların gerekçelerine bakmak yerine yalnızca sonuçlarına bakmak eğiliminde oldukları; kitle iletişim açısından köşe yazarları dışında haber olarak hükmün gerekçesine pek yer verilmediği ve bu olguyu etkileyen unsurlar arasında mahkemelerce gerekçeli kararın sonradan yazılmasının yer aldığı görülmektedir.  Bu saptama ayrık olmak üzere, önemli davalarda kamuoyunun karar ve gerekçelendirme sürecinde etkisi de yadsınamaz.  Karar ve gerekçe, yukarda belirtildiği üzere, mesaj amaçlı olmakta ve kamuoyu ile karşılıklı etkileşim içinde bulunmaktadır.  Nitekim, salt işin esasına/ özüne/dosyanın gereğine ilişkin olma ötesinde “tribün” için karşı oy izhar edenlere de tanık olunmaktadır. Öte yandan, haklı bir gerekçe olmaksızın aynı veya benzer noktalarda önceki mahkeme kararlarına tutarsızlık içinde bir karar verilmesi de hâkimlerin görev anlayışına gölge düşürmektedir. Biçimsel adalet, en azından, benzer davaların benzer şekilde, farklı davalarında farklı şekilde karara bağlanmasını ön görmektedir. Benzer davaların benzer şekilde işlem görmesi ilkesi, bugün mahkeme kararlarına dayanak olan nedenlerin gelecekte benzer davalar için de geçerli olması kadar bugün verilecek kararlarda da önceki kararların göz önüne alınmasını içermektedir.

Refleks Düşünce

Gerekçe, adalet duygusunun rasyonelleştirilmesi, hâkimlerin kendilerini rahatlatmaları kadar taraflara huzur sağlayan, bir bakıma deneyimli hâkimlerin kendi refleks düşüncelerini destekleyen bir işlemdir. Hukukçu olmak ise, zamanla, yılların pratik tecrübesiyle kazanılan bir duygudur. Hukuk duygusu çok iyi geliştiğinde, gerekçeler fazla çaba harcamaksızın gelmektedir. Yalnız, endeterminanlık süregeldikçe hiçbir gerekçe, mutlak doğru ve tutarlılığı sergileyemediğinden eleştiriye kapalı değildir. Öte yandan, mevcut araştırmalar, tekrarlanan kararlar vermenin ve yargılamanın sıklıkla bireyin zihinsel kaynaklarını ve yürütme işlevlerini tükettiğini, bunun da karar verme sürecini etkilediğini göstermek- tedir. 

Toplu Mahkeme Sistemi

Toplu mahkemelerde karar gerekçelerinin farklı olmasının çıkarımı, verilen kararın tek bir gerekçeden neşet etmediği şeklindedir. İki temel olanak vardır: Gerekçede görüş ayrılığı olabilirse de sonuçta birleş- mekte veya hem gerekçe ve hem de sonuçta ayrılmaktadırlar. Yalnız toplu mahkeme olmasının doğasında saklı olan ve güvence oluşturan bu durumun realize edebilmesi için üyelerinin kapasiteli olması gereklidir. Aksi takdirde, zaman zaman tanık olduğumuz Mahkeme başkanın egemen olduğu “sözde toplu mahkeme’’ görüntüsü sergilenecektir.

Gerekçedeki Risk

Hâkimler, hukuku uygularken her defasında kendileri de yavaş yavaş hukuku şekillendirmekte ve geliştirmekte; boşluk olduğunda kendisini yasa koyucu yerine koyarak hukuku oluşturmaktadırlar. Oldukça basit ve belirgin davalar dışındaki hemen her çetin davanın (hard cases) makul hukuki gerekçelerle şu veya bu şekilde sonuçlandırılması olası ve mümkündür.11 Tüm sorun hâkimlerin kendilerini yeterli gördüğü kadar yetenekli olmasında saklı bulunmaktadır.  Hukuki Gerçekçiler, dava sonuçlarını açıklamada hukuksal biçimsellik ötesine giderek, hukuk öğretisinin endeterminan oluşu ile metot ve hâkimin tercihlerine vurgu yaptılar. Onlar, çoğu davalarda hukuk kuralları ve metodolojisinin belli bir yanıta yöneltmeyip, sonucun hâkimin tercihlerine terk edildiğine işaret ettiler. Bazıları ise, karar gerekçelerinde yer alan argümanların gerçekte hâkimlerin neden karar verdiklerini gösterdiğinden kuşkulu idiler.12

Muhalefet Şerhi (Karşı Oy Yazısı)

Her hâkim tek ses olmak yerine kendi bireysel beyanını irade etmektedir. Muhalefet bireyin, üyesi olduğu karar organının çoğunluğu tarafından belirlenen kararına katılmamasıdır. Muhalefet şerhi (dissent) ise, sonuca katılmayan azınlıktaki hâkimlerin gerekçesidir. Çoğunlukla verilen, muhalefet şerhi bulunan mahkeme kararlarında hâkim hâkime karşıdır ve bu olgu işin tabiatı gereğidir.13 Bu konudaki örnek bir düzenleme, Ceza davalarında karşı oy nedenlerinin tutanakta gösterilmesi gereklidir şeklinde ceza usulü hükmüdür (CMK 34,224). Yine ceza kararlarına karşı oy gerekçesinin yazılması ve gerekçeli kararda o görüşün de tartışılması içtihat edilmiştir. Bu normatif yaklaşım Anayasa’da yer alan tanıma kuralı gereğidir. Anılan tanıma kuralına uyarlı CMK paralelindeki bir düzenlemede, Anayasa Mahkemesi kararlarında karşı oy verenlerin karşı oy nedenlerini açıklamaları ve kararların ilgililerin karşı oy yazısı ile tebliğ edilmesi şeklindedir. Bu hükmetme sitili kamuya daha samimi ve saydam bir görüntü vermekte; ihtilaflı çoğu hukuki meselelerde birden fazla görüşün mümkün olabildiği ve hukuka referansla birden fazla yanıtın verilebileceği ve desteklenebileceği kamuoyuna sergilenmektedir.14 Ne var ki, bazı hâkimlerin karşı oy kullanmakta isteksiz oldukları görülmektedir. A.B.D.’li hâkim R.H. Jackson’un belirttiği gibi, “her karşı oy yazısı hâkimin meslektaşlarını iknada başarısızlığın bir itirafı olmakta ve hâkim için en geçerli test, mahkemesine karşı olmasında değil, onu yönlendirmesinde saklı bulunmaktadır.

Sayısal Görünüm

Kurul halinde çalışan mahkemelerde muhalif kalan üye veya üyeler kendi hukuk anlayışlarının ekseriyettekiler kadar tutarlı olduğunu kamuoyuna duyurmaya çalışırlar. Türkiye genelinde hukuk/ceza davalarında yetki alanları ve mahkeme türleri itibariyle verilen kararlardan ne kadarının muhalefet şerhli olduğu konusunda ise henüz yapılmış sayısal bir saptama yoktur. Yargıtay bakımından ise; bazı dairelere özgü muhalefet şerhleri içeren yıllık karar oranı belirlenmiştir.15 Ne var ki, “Hak aramanın son kapısı yargıdan sızlanmaların başta gelen nedenlerinden biri, kararların büyük bir çoğunluğunun ya gerekçesiz yada yetersiz gerekçeli olmasıdır (Ç.Aşçıoğlu).

Yargıtay Başsavcılığı’na gelen temyiz dosyalarının %20’sinin, karar ve gerekçelerin irdelenmesi amacıyla değil de hâkimlerimizin not alma saikiyle ve avukat meslektaşlarımızın gayretleri sonucu Yargıtay’a gönderilen dosyalardan oluştuğu belirtilmektedir. Metropol ve küçük mahal Sulh Ceza hâkimleri, gerekçeden yoksun, sanki “kadı” gibi karar vermektedirler. Çoğu avukatların temyiz dilekçeleri de hukuk duygusu ve gerekçe gösterisinden yoksun bulunmaktadır.

Gerekçe ve Muhalefet Şerhinin Bir Diğer İşlevi

Gerekçeler ve muhalefet şerhleri hukuk tüketicilerinin verilecek kararları doğru tahmin edebilmelerini sağlamak bakımından önemli dayanaklardır. Yalnız bu tahmin işleminin şu kayıtlar çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir:

Yargıtay kararları ciddi bir şekilde irdelendiğinde, yalnızca hukuk kuralları hakkındaki derinliğine bilginin, verilecek kararları tahminde yeterli olmayacağı görülecektir. Nitekim, karar verme sürecindeki matematik eşitlik formülü (Olgusal gerçek-O x Normatif kurallar-N= Karar-K) ele alınarak verilen karara 150 değer verildiğinde, bu sonucu verecek çeşitli kombinasyonlar saptanacaktır.  Nitekim, şu üç kombinasyon da (N=10, O=15 veya N=30, O=5, veya N=25, O=6 değerleri çarpıldığında) hep aynı sonucu verecektir.

Bu duruma beş üyelik bir Yargıtay Dairesinde çoğunluk görüşü (4 üyenin katılımı) ile verilen bir kararda tanık olunabilir. Aynı görüşü paylaşan dört üyeden biri çoğunluk görüşünü kaleme alırken, bir diğeri aynı görüşe katılmakla birlikte gerekçede muhalefet beyan edebilir. Öte yandan bu dört üyeyle aynı görüşü paylaşmayan beşinci üye de karşı oy açıklaması yapabilir.

Çoğunluk görüşünde olanların her birine özgü gerçek nedenler bir yana bırakıldığında, mutabakatlarını şu şekillerde ifade edebilirler:

a) Her biri N ve O üzerinde mutabıktırlar (N=25 ve O= 6 olarak kabul ederler).

b) N ve O üzerinde ayrı görüş belirtmelerine karşın K’de mutabıktırlar (Birincisi N=15, O=10, İkincisi, N=25, O=6, Üçüncüsü N=30, O=5, Dördüncüsü N=10, O=15 olarak görmektedir).

c) Dördü birden hesap hatası yaparak (N=15 ve O=9 olarak görüp 15 ile 9 çarptığında) 150’yi bulmaktadırlar.

Kararda karşı oy açıklaması yapan üye ise, aynı görüşü paylaşmayarak K’ya 100 değer vermektedir. Kararda çoğunluk görüşünde olanlarla muhalif kalan arasındaki farklılığın altında yatan gerçek nedenler bir tarafa bırakıldığında, görüş ayrılığına ilişkin farklılıklar şu dört halde toplanabilir:

a) Muhalif kalan, O için evet derken, N’de ayrılmaktadır (Her iki görüş, O=10 kabul ederken, çoğunluk görüşü N=15, buna karşın azınlık görüşü N=10 kabul etmektedir).

b) N’de birlik içindeyken, O’da ayrılmaktadırlar (Her iki görüşte N=25 iken, birinci görüşte O = 6 iken diğerinde O=olmaktadır).

c) O ve N üzerinde mutabık olmayabilirler (Birinci görüşte O=30, N=5 iken, diğerinde O=5 ve N=20 olmaktadır).

d) Her iki görüşte N ve O üzerinde mutabıkken, çarpmada farklılık göstermektedirler).16

Sonuç

Eşitlere eşit davranılması olarak düşünülen adalet, uyuşmazlık çözüm tekniğinin dövüşme, para ile yazı tura atma, zar atma, belgeleri tartma veya su altında daha uzun süre kalma olduğu durumlarda ulaşılamaz. Bu tekniklerin her biri, değişen derecelerde, adaletsizliğe gebe olduğundan hâkimin, düzeltici adaleti tesis etmek üzere tarafsız bir hakem olması ve kararların gerekçeli olması beklenmektedir.

Gerekçe kavramının açıklığa kavuşturulması, uyuşmazlık çözümünde adli yöntemin, kurumsallaşmış bir müzakere paradigması olduğunun ve bu yönteme alternatiflerin, değişen derece ve şekillerde muhtemelen tuhaf ve irrasyonel, kaprisli, şeffaf olmayan veya pervasız olduğunun kabul edilmesiyle başlamalıdır. 

Mahkeme kararlarının gerekçelerinin, neden-sonuç ilişkisinin kurulmasını sağlayacak kadar yeterli, açık ve anlaşılır olması gerekir. Gerekçeler, kanıtların neden ve nasıl değerlendirildiğine ve karar vermek için kullanılan yasal dayanaklara ilişkin ayrıntıları içermelidir.

Hukukun “mantık” ve “iyi duygu” arasındaki çatışmanın bir ürünü oluşuna “gerekçe” olgusunun sağladığı katma değer oldukça önemlidir.  Gerekçe ve muhalefet şerhleri kararların sorgulanmasını sağlayan ve hâkimlere rasyonel yargılama gücü sağlayan unsurlar olarak hukukun zenginleşmesine katkıda bulunmakta; ilkelerin oluşumunu sağlamaktadırlar. Bu metotların varlık ve etkinliği, sosyal yaşamın diğer alanlarındaki gerekçeli yaşamanın varlık derecesiyle de yakından ilintili; demokratik toplumlara özgü uzlaşma kültürü için vazgeçilemez bir gerekliliktir.

Hukukun mantık ve “iyi duygu” arasındaki çatışmanın bir ürün oluşuna “gerekçe” olgusunun sağladığı katma değer oldukça önemlidir. Gerekçe ve muhalefet şerhleri kararların sorgulanmasını sağlayan ve hâkimlere rasyonel yargılama gücü sağlayan unsurlar olarak hukukun zenginleşmesine katkıda bulunmakta, ilkelerin oluşumunu sağlamaktadır. Bu metotların varlık ve etkinliği, sosyal yaşamın diğer alanlarındaki gerekçeli yaşamanın varlık derecesiyle de yakından ilintili, demokratik toplumlar için vazgeçilemez bir gerekliliktir.

Hâkimler, davaların hakemi ve anayasanın koruyucusu olarak toplumda özel bir role sahiptir; dolayısıyla mahkemelerde egoları ve eğilimleri terk edilmelidir. Hâkimlere güvenildiğinde halk tarafından kabul edilebilir iyi kararlar verebilirler.   

“Metodik kuşku sürdükçe tartışma ve eleştiri de sürecektir. Oyçokluğu tartışmayı bitirseydi, çoğunluk haklılığın ölçütü olurdu. ‘Çoğunluk haklıdır’ diye bir kural yoktur. Olamaz da. Eleştiri ise görevdir, hak değildir. Şu ya da bu nedenle bir görevden kaçınmak, yetkiyi kötüye kullanmaktır...” Sami SELÇUK-Karşı Oylarım, Hukuk Yayınları, 2018.

 Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel

--------------------

1 Aristotales- Retorik, (Türkçe tercümesi Yapı Kredi Bankası yayını): Retorik ikna edebilme sanatıdır. Akli yetenekleri kadar duygulara hitap edebilme gücü bakımından kişilerdeki önemli farklılıklar göz önüne alındığında, iyi bir belâgatçının aynı zamanda adil bir insan da olması gerekmektedir. IX. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumuna sunulan “Yargı Kararlarında Gerekçe” adlı Çetin Aşçıoğlu’nun tebliği; Y. Karayalçın. Hukukta Öğretim-Kaynaklar-Metot (Genişletilmiş 5. Bası) Ank., 2001, ss.144-146; S. Selçuk, 30.6.1995 tarih ve 1/1 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararına yazılan karşı oy- YKD Kasım 1995, sayfa 1722-1739; N.MacCormick. Legal Reasoning and Legal Theory Oxford, 1994; H. Şeker. Esbab-ı Mucibe’den-Retoriğe: Hukukta Gerekçe, 3. Baskı Yeditepe Univ. Yayınevi, 2020: “Gerekçelendirme meselesi birey, toplum ve kamuyla yüzleşme ve onlarla bir ibralaşma formu olarak, hak ettiği desteği alabilmek için derece mahkemelerinin birlikte ve ortaklaşa çabasına gereksinme duyar.” Ayrıca bkz. Consultative Council of European Judges (CCJE) Opınion no.11 (2008)   to the  Attention of the Commmittee of Minısters of the Council of Europe on the Quality of Judicial  Decision  (Yargı Kararlarının Kalitesi Tavsiye Kararı) 

2 Özel söyleşi, 3/09/2002.

3 Aynı paralelde iki İçtihadı Birleştirme Kararı: E.19, K 6, Yayın T. 4/02/1959; ve E.22, K.2, Yayın T. 9/03/1955.

4 Bezar Eylem Ekinci.  “Bireysel Başvuru Yolunda Gerekçeli Karar Hakkı: Anayasa Mahkemesinin Temel Tespitleri ve İhlal Kararlarının Sonuçları” Anayasa Yargısı, Cilt: 39, Sayı: 2, (2022), ss.171–211

5  O.W.Holmes. “Law in Science and Science in Law” (1889) 12 Harv. L. R. s.444. F. Schauer. Thinking Like A Lawyer-A New Introduction to Legal Reasoning, Harvard Unıv. Press, 2009; A. Aarnıo. Department of Civil Law, University of Helsinki, The Rational as Reasonable- A Treatise on Legal Justification, D. Reidel Publishing Company, 1987. 

6 I. Roagna ve B. Sejdiu Reasoning of  Judicial Decisions-A practical handbook, Council of Europe, 2023, p.18.

7 Cornell Law Quarterly, Vol.10, 1924, p.17; J. Hall. Readings ın Jurisprdence,1938 p. 343.

8 Yargıtay’da bozma oranları (%): Hukuk Daireleri (11.0) Genel Kurul (65.6)/ Ceza Daireleri (34.3)Genel Kurul (22.0). Ayrıntılı sayısal profil için bkz. Mustafa Tören Yücel. Türkiye’de Yargının Etkinliği, TBB, Ank., 2008; ayrıca bkz. ASİGM. Adalet İstatistikleri.

9 Y CGK, 19/04/1993, E.6-79 K.108 Yargıtay Kararlar Dergisi (Ekim 1993), s.1564 vd.; Gerekçe, hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun açıklamasıdır. Gerekçenin dosyadaki bilgi ve belgelerin yerinde değerlendirildiğini gösterir biçimde, geçerli, yeterli ve yasal olması aranmalıdır.  Keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek ve denetimde kolaylık sağlamak için hükmün gerekçeli olması gerekir.

Yerel mahkeme, sanığın savunmasında ileri sürdüğü kanıtlara neden itibar edilmediğini açıklamalı, kanıtları yeterince tartışıp kabul etmediklerinin ret nedenini belirtmelidir: YCGK 10/04/1995, E.5-87 K.113 M. Uygun Ceza Genel Kurul Kararları III. Kitap (1992-1996) Ank., 1997, ss.504-505; ayrıca bkz. S. Selçuk. CMUK Sempozyumu (9 Nisan 1999-İstanbul) Marmara Üniversitesi, İnsan Hakları, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Araştırma ve Uygulama Merkezi, İst., 1999, ss. 44-48.

10 M.T. Yücel. Hâkimlik ve Sosyal Gerçekler, Hukuki Haber

11 Çetin davalar, belki de birden fazla yanıtın olduğu ve bunlardan hangisinin daha iyi oldu- ğu konusunda kesinliğin olmadığı davalardır.

12 Herhangi bir konudaki kanımızın doğruluğuna dair elimizde olabilecek gerekçeler/ haklılaştırmamız, inancımızın doğru olduğunu göstermeye yetmez. Grünberg’e göre, yanlış bir önermenin gerekçelendirilmesi olanaklı olduğuna göre, gerekçelendirmenin yanılabilirliği savı’nı çıkarabiliriz. Bkz.T.Grünberg. Epistemik Mantık Üzerine Bir Araştırma, ODTÜ Yayınları, Ankara,1971, s.241. Toplu çalışan mahkemelerde karşı oy hakkı yaşamı çekilir yapan yegâne şeydir. Bu hak özgür basının da olmazsa olmazlarındandır ve hükumet işleri de demokratik standartlarla onsuz yürütülemez.

13 Y. Karayalçın. age., s.165; S. Selçuk-Karşı Oylarım, Hukuk Yayınları, 2018.

14 Anayasa Mahkemesince din ve vicdan özgürlüğü üzerine (Nüfus Kanunu 43. Maddesiyle ilgili) verilen karardaki muhalefet şerhi sonra karar biçimine dönüşmüştür. Bkz. E.1979/9, K.1979/44, K.T. 27/11/1979; E.1995/25, K.1996/5, K.T.2/02/1996.

15 2000 yılı içinde Yargıtay 2. Hukuk Dairesince verilen 16.328 karardan 1678’i (%10.2), 9 Hukuk Dairesinde ise verilen 17.700 karardan 672’ si (%3.7) muhalefet şerhlidir.

16 İşte matematiksel değerlerle oldukça basite indirgenmiş karar parametrelerindeki analiz göstermektedir ki, kararların güvenli bir biçimde tahmin edilmesi aşağıdaki nedenlerle kesinlikten yoksun bulunmaktadır:

1)       Mahkemenin uygulayacağı kural tahmin edilebilirse de mahkemenin neyi sübut olarak kabul edeceğinde yanılgıya düşülebileceği;

2)       Mahkemenin sübut işlemi tahmin edilebilirse de seçeceği kuralda hata edilebileceği;

3)       Kurallar ve sübut hakkında yanılabileceği; ve

4)       Mahkemenin kuralın sübutla çarpımında hata yapabileceğidir.

Stare Decisis ("kararın geçerli olmasına izin vermek" veya "karar verilen şeylerin arkasında durmak" anlamına gelen Latince bir terim) Amerikan hukuk sisteminde temel bir kavramdır. Basitçe ifade etmek gerekirse, stare decisis, mahkemelerin ve hakimlerin "emsal kararlara" veya önceki davalardaki kararlara, hükümlere ve görüşlere saygı duyması gerektiğini savunur. Emsallere saygı, yasaya tutarlılık kazandırır ve yasanın yorumlanmasını daha öngörülebilir ve daha az rastlantısal hale getirir.