Prof. Dr. Ersan Şen Stj. Av. Cem Serdar MGK Kararlarının Hukuki Niteliği I. Genel Olarak Genel kanaate göre “Milli Güvenlik Kurulu” niteliğinde bir kurumun Anayasaya ve siyaset hayatımıza 1961 Anayasası ile ilk olarak girdiği düşünülse de bu düşünce isabetli değildir. Milli Güvenlik Kurulu’nun bugünkü işlevi niteliğinde olan kurumlardan, Yüksek Müdafaa Meclisi Umumi Katipliği 1933 ila 1949 yıllarında, Milli Savunma Yüksek Kurulu ve Genel Sekreterliği ise 1949 ila 1962 yıllarında Milli Güvenlik Kurulu’nun bugünkü işlevini yerine getirmiştir. 27 Mayıs 1960 darbesinin gerçekleşmesi sonrası ise; Milli Birlik Komitesi tarafından iki parçadan oluşan Kurucu Meclis meydana getirilmiş ve bu meclise bağlı yirmi kişilik bir anayasa komitesi kurularak yeni anayasa çalışmalarına başlanmıştır. Bu komisyonun çalışmaları sonucu oluşturulan 1961 Anayasası 9 Temmuz 1961 tarihinde referanduma sunularak kabul edilmiş ve 12 Eylül darbesine kadar yürürlükte kalmıştır. Bu anayasa referandumla kabul edilen ilk anayasa olma özelliğini taşımasının yanı sıra, aynı zamanda bu referandum Türk siyasi tarihinde yapılan ilk referandum özelliğini de taşımaktadır. Yazımızın konusu oluşturan kurum ilk olarak bu anayasa ile Milli Güvenlik Kurulu ismini almış ve bu isimle faaliyet göstermeye başlamıştır. 1961 Anayasası’nın Milli Güvenlik Kurulu’nu düzenleyen 111. maddesinin ilk hali; “Milli Güvenlik Kurulu, kanunun gösterdiği Bakanlar ile Genelkurmay Başkanı ve kuvvet temsilcilerinden kuruludur. Milli Güvenlik Kuruluna Cumhurbaşkanı Başkanlık eder; bulunmadığı zaman, bu görevi Başbakan yapar. Milli Güvenlik Kurulu, millî güvenlik ile ilgili kararların alınmasında ve koordinasyonun sağlanmasında yardımcılık etmek üzere, gerekli temel görüşleri Bakanlar Kuruluna bildirir.” olarak düzenlenmişken, bu hüküm, 20.09.1971 tarihinde 1488 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değiştirilerek, “Milli Güvenlik Kurulu, Başbakan, Genelkurmay Başkanı ve kanunun gösterdiği bakanlar ile Kuvvet Komutanlarından kuruludur. Milli Güvenlik Kuruluna Cumhurbaşkanı Başkanlık eder; bulunmadığı zaman, bu görevi Başbakan yapar. Millî Güvenlik Kurulu, milli güvenlik ile ilgili kararların alınmasında ve koordinasyonun sağlanmasında gerekli temel görüşleri Bakanlar Kuruluna tavsiye eder.” şeklini almıştır. 12 Eylül 1980 sonrası ise Milli Güvenli Kurulu, 1982 Anayasası’nda aynı isimle 118. maddede düzenlenmiştir. Bu maddeye göre; “Millî Güvenlik Kurulu; Cumhurbaşkanının başkanlığında, Cumhurbaşkanı yardımcıları, Adalet, Millî Savunma, İçişleri, Dışişleri Bakanları, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava kuvvetleri komutanlarından kurulur. Gündemin özelliğine göre Kurul toplantılarına ilgili bakan ve kişiler çağrılıp görüşleri alınabilir. Millî Güvenlik Kurulu; Devletin millî güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanması ile ilgili alınan tavsiye kararları ve gerekli koordinasyonun sağlanması konusundaki görüşlerini Cumhurbaşkanına bildirir. Kurulun, Devletin varlığı ve bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği, toplumun huzur ve güvenliğinin korunması hususunda alınmasını zorunlu gördüğü tedbirlere ait kararlar Cumhurbaşkanınca değerlendirilir. Milli Güvenlik Kurulunun gündemi; Cumhurbaşkanı yardımcıları ve Genelkurmay Başkanının önerileri dikkate alınarak Cumhurbaşkanınca düzenlenir. Cumhurbaşkanı katılamadığı zamanlar Milli Güvenlik Kurulu Cumhurbaşkanı yardımcısının başkanlığında toplanır. Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevleri Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir”. 1982 Anayasası’nın kabulü sonrası Milli Güvenlik Kurulu ilk olarak 1983 yılında yürürlüğe giren 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanunu ile düzenlenmiş olsa da, 16 Nisan 2017 tarihinde yapılan Anayasa değişikliği referandumunun değişikliklerin onayı ile sonuçlanması ve daha sonrasında yapılan 24 Haziran 2018 Cumhurbaşkanlığı ve Milletvekilliği Genel Seçimiyle, Cumhurbaşkanlığı Hükümet sistemine geçildiğinden kurum yapısal olarak yeniden yapılandırılmıştır. Anayasa değişikliği ve yeni sistemle birlikte Milli Güvenlik Kurulu da 6 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile düzenleme altına alınmıştır. MGK’nın Anayasaya dahil edilmek suretiyle kuruluş gerekçesi; demokratik hayata müdahalenin önünü kapatmak ve Devletin güvenliği ile ilgili hususlarda askerin bir masa etrafında fikirlerini ortaya koymasını sağlamaktır. 1982 Anayasası’nın ilk şeklinde MGK’da ağırlık asker tarafında iken, şu an için Kurulun çoğunluğunun kamu otoritesinin sivil unsurları oluşmaktadır. Bu tercihte demokratik hukuk devleti anlayışına uygun düşmektedir. II. Milli Güvenlik Kurulu’nun Mevcut Yapısı Milli Güvenlik Kurulu güncel durumda; Cumhurbaşkanı, Cumhurbaşkanı Yardımcısı, Adalet, İçişleri, Dışişleri, Milli Savunma Bakanı, Genelkurmay Başkanı ve Jandarma Genel Komutanı hariç Kuvvet Komutanları ile Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekterinden oluşmaktadır. Milli Güvenlik Kurulu kararları 6 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin “kararlar” başlıklı 5. maddesinde yer alan “Kurul, kararlarını çoğunlukla alır. Eşitlik halinde Kurul Başkanının bulunduğu taraf çoğunluğu sağlamış sayılır.” hükmü gereğince kararlar çoğunlukla alınmakta, eşitlik halinde ise Başkanın oyu üstün tutularak onun tarafı çoğunluk olarak kabul edilmektedir. Kurulun Başkanının kim olacağı da, yine aynı Kararnamenin 3. maddesinin 2. fıkrasında “Kurul toplantıları Cumhurbaşkanının başkanlığında yapılır. Cumhurbaşkanının katılmadığı zamanlar Kurula Cumhurbaşkanı yardımcısı başkanlık eder.” hükmü ile düzenlemiştir. Buna göre; Kurulun Başkanı Cumhurbaşkanı olmakla beraber, Cumhurbaşkanının bulunmadığı hallerde ise Kurulun başkanı Cumhurbaşkanı Yardımcısı olacaktır. Milli Güvenlik Kurulu’nun görev ve faaliyet yapısına baktığımızda; Milli Güvenlik Kurulu’nun Devletin milli güvenlik siyasetinin belirlenmesi amacıyla 6 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesinin 1. fıkrası gereği iki ayda bir toplandığı görülmektedir. Kısacası; Milli Güvenlik Kurulu’nun vazifesini, Devletin Milli Güvenlik siyasetinin belirlenmesi oluşturmaktadır. Milli Güvenlik Kurulu; Devletin en üst düzey yetkililerini Anayasa dayanağına sahip Kurulda bir araya getiren, Devletin milli güvenliği ile ilgili sorunların en üst seviyede görüşüldüğü ve milli güvenlik alanında Devletin en üst düzey istişare organıdır. Milli güvenlik kavramından ne anlaşılması gerektiğine ve bu kavramın tanımına ise, Milli Güvenlik Kurulu’nun yapısını düzenleyen 6 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nde yer verilmiştir. “Milli güvenlik” kavramı bu Kararnamenin “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde; “Devletin anayasal düzeninin, millî varlığının, bütünlüğünün, milletlerarası alanda siyasi, sosyal, kültürel ve ekonomik dâhil bütün menfaatlerinin ve ahdi hukukunun her türlü dış ve iç tehditlere karşı korunması ve kollanmasını, ifade eder.” şeklinde açıklanmıştır. III. MGK Kararlarının Hukuki Niteliği Yukarıda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere, MGK Anayasa dayanağına sahip bir kurul olma özelliğini taşımaktadır. Dolayısıyla; bu başlık altında cevabını aradığımız soruya, yani MGK kararlarının hukuki niteliğinin ne olacağına bakarken, ilk olarak ele alınması gereken husus Anayasamızın MGK’yı düzenleme altına aldığı 118. maddedir. Anayasamızın ilk başlık altında yer verdiğimiz “Milli Güvenlik Kurulu” başlıklı 118. maddesinin 3. fıkrası gereği MGK; Devletin, milli güvenlik siyaseti ile ilgili alacağı tavsiye kararları ve gerekli koordinasyonun sağlanması konusundaki görüşlerini Cumhurbaşkanına bildirecektir. Hükmün devamından hareket edildiğinde görülecektir ki Kurulun; Devletin varlığı ve bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği, toplumun huzur ve güvenliğinin korunması hususunda alınmasını zorunlu gördüğü tedbirlere ilişkin kararlar da Cumhurbaşkanına iletilecek ve Cumhurbaşkanınca değerlendirilecektir (eskiden bu değerlendirme Bakanlar Kurulu tarafından yapılmakta idi). Anayasanın lafzı gereği MGK tavsiye kararları almaktadır. Devletin varlığı ve bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği, toplumun huzur ve güvenliğinin korunması gibi en önemli sayılan hususlarda alınması zorunlu görülen icrai kararlar ise, Cumhurbaşkanınca ayrıca değerlendirilip sonuçlandırılacaktır. MGK’nın icrai karar alma yetkisi olmayıp, yalnızca yürütme organının başında olan Cumhurbaşkanına tavsiye niteliğinde kararlar alıp, iletmekle yetkilendirilmiştir. Anayasaya sistematik olarak baktığımızda; Anayasanın “Başkomutanlık ve Genelkurmay Başkanlığı” başlıklı 117. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Milli güvenliğin sağlanmasından ve Silahlı Kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanmasından, Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı, Cumhurbaşkanı sorumludur.” hükmünde açıkça, Devletin milli güvenliğinin sağlanması konusundan 2017 yılı Anayasa değişikliği sonrası yürütme erkinin tek yetkilisi ve başında olan Cumhurbaşkanının sorumlu sayılacağı belirtilmiştir. Bu düzenlemenin yanında Anayasanın diğer maddelerine bakıldığında, MGK’ya herhangi bir sorumluluk yüklenmediği ve icrai karar alabilme yetkisinin tanınmadığı görülmektedir. İzah ettiğimiz hükümlerden açıkça anlaşılacağı üzere; Devletin milli güvenliğinin sağlanmasından Cumhurbaşkanı yegane sorumlu olduğuna göre, buna paralel olarak Devletin milli güvenlik siyasetinin belirlenmesi hususunda da yegane yetkili Cumhurbaşkanının kabulü gerekir[1]. Çünkü hiçbir Devlet kurumu veya makamı sorumluluk sahibi olmadığı bir hususla ilgili olarak yetkili kılınmamalıdır. MGK tarafından alınan kararların uygulanıp uygulanmaması hususu ile ilgili olarak Cumhurbaşkanının yalnızca siyasi sorumluluğun doğabilmesi sözkonusu olup, kararların kendisine bildirilmesi sonrası kararları uygulamak gibi bir hukuki zorunluluğu bulunmamaktadır. Yaptığımız açıklamalarla aynı doğrultuda olduğundan Anayasa Mahkemesi’nin 03.06.2021 tarihinde verdiği 2020/18 E. ve 2021/38 K. sayılı soyut norm denetimine yönelik kararından söz etmek gerekmektedir. İlgili karar iptal davasına yönelik olup, iptal davasının konusunu, 6755 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler İle Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un “sorumluluk” başlıklı 37. maddesinde yer alan “15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında karar alan, karar veya tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamında görev alan kişiler ile olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu karar, görev ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz. Resmi bir sıfat taşıyıp taşımadıklarına veya resmi bir görevi yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında hareket eden kişiler hakkında da birinci fıkra hükümleri uygulanır. Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan ve bu nedenle kamu görevinden çıkarılmış olan kişilerden, adli veya idari soruşturma veya kovuşturması devam edenlerin sosyal güvenlik haklarına ilişkin başvuruları hakkında 31/10/2019 tarihine kadar karar alan, bu kararları yerine getiren veya işlem yapmayan kamu görevlilerinin bu karar ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz.” hükmü oluşturmaktadır. Davada iptal talebinin gerekçelerinden birisi olarak, ilgili maddenin 3. fıkrasında geçen “Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı” ibaresinin ancak tavsiye niteliğinde kararlar alabilen Milli Güvenlik Kuruluna icrai nitelikte karar alma yetkisi imkanı vermesi gösterilmiş, Anayasa Mahkemesi ise değerlendirmesinde hükmü Anayasanın 118. maddesine aykırı bularak iptal etmiş, bu nedenle iptal talebinde yer alan diğer maddeler yönünden değerlendirmemiştir. Anayasa Mahkemesi dava konusu fıkrada yer alan “Milli Güvenlik Kurulunca” ibaresinin Anayasaya aykırılığı hususunda yaptığı değerlendirmesinde özetle; yukarıda bizim de çokça yer verdiğimiz Anayasa’nın 118. maddesinin 3. fıkrasına yer vererek, MGK’nın başlıca görevlerinin devletin milli güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanması ile ilgili tavsiye kararları almak ve gerekli koordinasyonun sağlanması konusundaki görüşlerini bildirmek olduğunu vurgulamıştır. Yine devamla Anayasa Mahkemesi, MGK’nın uygulanmasını zorunlu nitelikte gördüğü kararlarının da Cumhurbaşkanınca ayrıca değerlendirileceğini, MGK kararlarının hukuki niteliğinin Anayasanın kararda yer verilen anılan maddesinde açıkça belirlendiğini, dolayısıyla MGK tarafından alınan kararların tavsiye niteliğinde olup, Cumhurbaşkanına bildirileceğini ifade etmiştir. Yine Anayasa Mahkemesi kararının devamında; bizim de yukarıda belirttiğimiz görüşle paralel olarak, Anayasanın 104. maddesinde Cumhurbaşkanının milli güvenlik politikalarını belirleyeceği, bu kapsamındaki tedbirleri alacağının ve milli güvenliğin sağlanmasından Cumhurbaşkanının sorumlu olduğunun Anayasanın 117. maddesinde hükme bağlandığını belirtmiştir. Bu gerekçelerle Anayasa Mahkemesi MGK’nın bir danışma organı olduğunu söylemiş, icrai karar alma yetkisine sahip olmadığını belirtmiş ve Cumhurbaşkanı tarafından ayrıca bir karar alınmadan verilen salt MGK kararlarına hukuki sonuç bağlanamayacağını ve bu kararların kendiliğinden icra edilemeyeceğinin açık olduğunu karara bağlamıştır. Netice olarak AYM; dava konusu ibarenin, tavsiye niteliği taşıyan MGK kararlarına hukuki sonuç bağlamasından dolayı iptaline hükmetmiştir. IV. Sonuç Anayasa Mahkemesi’nin verdiği iptal kararındaki görüşüne katılmakla birlikte, bu kararın sonucu bir yapının suç örgütü veya terör örgütü niteliğinde olmasına mutlaka kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunması şartıyla veya Cumhurbaşkanınca ayrıca alınan bir kararla ancak hukuki sonuç bağlanacağı şeklinde anlaşılmamalı, çünkü böyle bir sonuca varılması halinde ilk tespitin ne şekilde yapılacağının ve bu tür yapılara üyeliği bulunduğu iddia edilenlerin yargılanmasının nasıl sağlanacağının, bu tür yapılarla ilk mücadeleye başlamanın fiiliyatta oldukça zorlaşacağı sonucuna sebebiyet vereceği açıktır. Ancak her ne kadar bir yapının terör veya suç örgütü oluşturduğunun tespiti açısından kesinleşmiş bir mahkeme kararına ihtiyaç duyulmayacak olsa da, Anayasa Mahkemesi kararında belirtildiği gibi icrai niteliği olmayan bir MGK kararı salt referans alınarak, kişilerin ceza ve disiplin sorumluluğunun doğmasına neden olacak yetkinlikte dikkate alınmamalıdır. Bir kanunla, MGK’nın tavsiye kararları esas alınarak bir yapılanmanın, organizasyonun veya örgütün suç veya terör örgütü olarak nitelendirilmesi ve bu yolla yaptırım ve tedbirlerin tatbiki “hukuk devleti” ilkesine ve Anayasa m.118’e aykırı olacaktır. MGK kararları Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi kararları gibi bağlayıcı sayılsa idi, bu durumda kararlara konu icrai sonuca ulaşan nitelendirmelerden bahsedilebilirdi. Bununla birlikte; MGK’nın aldığı tavsiye kararlarını dikkate almakla ve gereğini yerine getirmekle yetkili kılınan Cumhurbaşkanının, yürütme organının başı ve icrai kuvvet olarak bir yapının, organizasyonun, örgütün veya siyasi partinin suç veya terör örgütü olarak nitelendirip nitelendiremeyeceği tartışma konusu olabilir. konuya kararların bağlayıcılığı açısından bakıldığında ve Cumhurbaşkanının da kararname ve kararlar hazırlayıp ilan edebildiği bir durumda, bir yapının suç veya terör örgütü olarak ilan etmesinde hukuki sakınca olmayacağı iddia edilse de “Görev ve yetkileri” başlıklı Anayasa m.104/17 nedeniyle, Cumhurbaşkanı tarafından kişi hak ve hürriyetlerine getirilecek sınırlama hükmünden dolayı bu şekilde bir nitelendirmeyi yapıp yetki kullanamayacağı dikkate alınmalıdır. Ancak bu konuda; Anayasa m.119’a göre Cumhurbaşkanı tarafından olağanüstü halde, yine Anayasa m.15 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.15 dikkate alınmak suretiyle bir yetki istisnasının gündeme geleceği gözden uzak tutulmamalıdır. Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; Anayasa Mahkemesi’nin, Milli Güvenlik Kurulu’nun ancak tavsiye nitelikte karar alabileceğine yönelik yazımızın konusunu oluşturan iptal kararının, Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından 2017 yılında verilen 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararının Milli Güvenlik Kurulu kararlarına hukuki sonuç bağladığı bölümünü tartışmaya açabileceği ileri sürülebilir. Kararın tartışmaya açılabilecek ilgili kısmı şu şekildedir; “Yukarda kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri anlatılan FETÖ/PDY terör örgütünün nihai amacının, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğunda ve bu amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan” olarak örgütlendiği, devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip bulunduğunda kuşku yoktur. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının, örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre,5. 6. ve 7. tabakalarda ve kural olarak 3. ve 4. tabakalarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekir. Ancak önce dinî bir kült, ardından bir terör örgütü hâline dönüşen, eğitim-öğretim faaliyetleri, sivil toplum ve meslek kuruluşları, yerel ve uluslararası ticari işletmeler, basın-yayın ve medya organları gibi legal yapılar ve Abant Toplantıları, Türkçe Olimpiyatları benzeri prestijli organizasyonlar üzerinden oluşturulan sempatizan halkasından İnsan ve maddi kaynak devşiren FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince böyle algılanması da toplumsal bir gerçekliktir. Amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya çalışan örgütün, silahlı bir terör örgütü olduğu gerçeğinin, örgütün kurucusu ve yöneticisi Fetullah Gülen hakkında Ankara 11.Ağır Ceza Mahkemesince verilen ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2008/9-82,181 sayılı kararı ile kesinleşen beraat kararı da nazara alındığında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer tabakalardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak toplanan deliller muvacehesinde TCK’nın 30.maddesi kapsamında değerlendirilmesi lazımdır. Ancak bu değerlendirme yapılırken, 2012 yılı ve sonrasında örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından yapılan operasyonlar gibi, örgütün nihai amacını açıkça ortaya koymaya başladığı sansasyonel olaylar sonrasında; Milli Güvenlik Kurulu'nun, 30 Ekim 2014, 29 Nisan 2015 ve 26 Mayıs 2016 tarihli toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda sözde "hizmet hareketi" adlı, legal görünümlü illegal yapının, paralel bir devlet kurma amacında olan, devletin varlığına ve anayasal düzenine karşı ciddi tehdit oluşturan bir örgüt olarak kabul edilmesi, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükümet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip, kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir”. Kararın atıf yaptığı MGK kararlarından 30 Ekim 2014 tarihli olanda FETÖ/PDY; “kamu düzenini bozan iç ve dış legal görünüm altında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanmalar”, 29 Nisan 2015 tarihli olanda “milli güvenliği tehdit eden paralel devlet yapılanması”, 26 Mayıs 2016 tarihli olan da ise milli güvenliğimizi tehdit eden ve bir terör örgütü olan paralel devlet yapılanması” olarak nitelendirilmiştir. Yargıtay 16. (şu an için 3. Ceza Dairesi) Ceza Dairesi ilgili hükmünün bu kısmında yaptığı değerlendirmede; FETÖ/PDY illegal yapılanmasının önceki yıllarda iç ve dış olarak kendine legal görünüm sağlamasından dolayı, örgütün üst düzey yönetici ve üyeleri hariç daha alt katmanlarda bulunan ve önceki yıllarda örgütün gerçek faaliyet amaçlarından haberdar olabilmeleri mümkün olamayan kişilerin Türk Ceza Kanunu’nun “hata” başlıklı 30. maddesi kapsamında hata hükümlerinden faydalanmasının sözkonusu olabileceğini belirtmiş, ancak devamla bu tespit yapılırken Milli Güvenlik Kurulu’nun 30 Ekim 2014, 29 Nisan 2015 ve 26 Mayıs 2016 tarihli toplantılarında alınan kararların referans alınabileceği ve gözardı edilemeyeceğini belirterek hata hükümlerinin uygulanması bakımından bu kararların önemli olduğunu belirtmiş ve böylece kararlara hukuki sonuç bağlanabileceğini ifade etmiştir. Yukarıda açıkladığımız Anayasa Mahkemesi kararında; MGK kararlarının yalnızca istişari nitelikte tavsiye kararları olduğu, bu kararlara salt olarak hiçbir hukuki sonuç bağlanamayacağı açıkça ifade edildiğinden bu karar sonrası Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin hata hükümlerini uygulamak bakımından MGK kararlarını referans aldığı, yerleşik içtihat oluşturduğu ve birçok kararında esas alarak atıf yaptığı kararının bu bakımdan tartışmaya açılabileceği ve Dairenin bu hususta Anayasa Mahkemesi kararı sonrası bir içtihat değişikliğine gitmesi gerektiği iddia edilebilir. Ancak bu görüşün yanı sıra; Yargıtay’ın ilgili kararında, MGK kararları sonrası bu kararlara ilişkin “aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükümet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip, kamuoyu ile paylaşılması” ibaresiyle, Anayasa Mahkemesi’nin kararında belirttiği “Şüphesiz MGK’nın tavsiye niteliğindeki kararlarının yürütme organı tarafından dikkate alınması ve hukuk aleminde hayata geçirilmesi mümkündür. Ancak MGK’nın kararları hakkında başkaca icrai bir karar alınmadan bu kararlara hukuk aleminde sonuçlar bağlanması Anayasa’nın açık lafzıyla bağdaşmamaktadır.” görüşü de gözönünde bulundurulduğunda, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kararında yalnızca MGK kararlarına hukuki sonuç bağlanmadığı, ayrıca bu kararların üst düzey Devlet ve Hükümet yetkililerince benimsenip, kamuoyu ile paylaşılarak icrai niteliğe dönüştürüldüğü ve içtihat değişikliğine gidilmemesi gerektiği de ileri sürülebilir. Bu görüşün sübjektiflik içerdiği, her ne kadar bir yapının illegal, yani suç veya terör örgütü sayılabilmesi için kesinleşmiş bir mahkeme kararına ihtiyaç olmayıp, ilk soruşturma ve kovuşturmada da bu tür suçlama ve nitelendirmelerin yapılabileceği düşünülse de, bu yetkinin MGK’nın tavsiye kararları ile birlikte bu kararları esas alarak sözlü ve yazılı açıklama yapan Devlet ve Hükümet yetkililerinin açıklamalarından hareketle, bir yapının illegal olduğu kabul edilerek herkesin bunu bilmesi gerektiğine dair kesin bir koşuldan da bahsedilemez. Bu nedenle, bireysel kusurluluğuna ve TCK m.30/1’de düzenlenen kastı kaldıran hata halinin olup olmadığına her somut olayda ayrıca bakılmalıdır. 15 Temmuz’un ve konvansiyonel olmayan, yani geleneksellik taşımayan bir terör örgütü yapılanması olarak kabul edilen FETÖ/PDY’nin nevi şahsına münhasırlığı, bundan kaynaklanan sebeple illegal yapıların tespitinde izlenen prosedürün ve yargı kararlarının sarsıntıya uğradığı ve değiştiği bir gerçektir. Ancak bu gerçek, bir hukuk devletinde bireysel kusurluluğu ve hata müessesesinin gözardı edilmesinin gerekçesi yapılamaz. Kanaatimizce bütün mesele; Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda yer verdiğimiz kararında izlediği mantıktan hareketle MGK kararlarının tavsiye niteliğinin gözardı edilmemesi olduğu kadar, “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve “kusur” ilkeleri uyarınca her somut olayda TCK m.220, 314 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu m.1, 5 ve 7’ye göre illegal yapılardan sorumlu tutulanların kast ve sorumluluklarının her somut olayda ve sübut durumuna göre ayrı ve özel olarak değerlendirilmesinden geçer. Her somut olayda inceleme ve araştırma yapılmayarak, ön kabulle ve sadece MGK kararları ile Devlet ve Hükumet yetkililerinin açıklamalarının esas alınması suretiyle ceza sorumluluğu yoluna gidilmesi isabetli olmayacaktır. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı sonrası tartışmalı hale gelecek bir diğer husus ise, 28 Şubat yargılamaları sonucu çıkan mahkumiyet kararlarıdır. Anayasa Mahkemesi kararı sonrasında ve özellikle Anayasa m.118’in lafzı gereğince; MGK kararlarının hukuki bağlayıcılığının olmadığı, yalnızca yürütme organına sunulan tavsiye niteliğinde kararlar olduğu ve yürütme organının da bu kararları uygulamak bakımından herhangi bir hukuki zorunluluğunun bulunmadığı gözönünde bulundurulduğunda, MGK üyelerinin bu kararlardan dolayı sorumluluklarının bulunmayacağı veya bu kararların kararları alanlar bakımından hukuka uygunluk sebebi oluşturduğundan bahisle 28 Şubat’ta alınan kararlardan sorumlu tutulamayacakları ileri sürülebileceği gibi, bu davalarda esas yargılama konusunu oluşturan hususun 28 Şubat 1997 tarihli MGK toplantısında alınan kararlar olmadığı, 4 Şubat 1997 tarihinde Sincan’da tankların ve zırhlı araçların yürütülmesi fiilinin Hükümeti cebir ve şiddetle devirme suçu açısından gerekli olan “cebir ve şiddet” unsurunu barındırıp barındırmamasının esas yargılama konusunu oluşturduğu gözardı edilmemelidir. Bu nedenle, “28 Şubat” olarak bilinen süreçte “suçta ve cezada kanunilik” prensibi ile suçun maddi unsuru bakımından “illiyet bağı” tespitinin gözönünde bulundurulması önem taşımaktadır. Netice itibariyle; farklı yönde kararların bu şekilde tartışmalara yol açmasının ve yazımızda ifade ettiğimiz hususlarda cezai sorumluluğun belirlenmesi açısından önemli olan durumların bu şekilde kararlarda ve düzenlemelerde muğlaklığa sebebiyet verecek şekilde yer almasının Anayasanın 2. maddesinde tanımlanan “hukuk devleti” ilkesi açısından olumsuz sonuçlara yol açacağı ifade edilmelidir. Hukuk devletinde olması gereken; bireylerin cezai sorumluluğuna yol açabilecek hususlarda kanunilik, anlaşılabilirlik, öngörülebilirlik, açıklık ve belirlilik kriterleri esas alınmalı, muğlaklığa yol açmayacak düzenlemeler öngörülmeli ve kararlar alınmalıdır. Esasen; sadece kanunları hazırlayıp yürürlüğe koyarken değil, kanunların tatbikinde de hukukun evrensel ilke ve esaslarından sapılmamalıdır. ----------- [1] “Egemenlik” başlıklı Anayasa m.6/3’ün ikinci cümlesine göre; “Hiçbir kimse veya organ, kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamaz”.