İçinde yaşadığımız dünya 7 kıta ve 208 ülkeden oluşan, birçok farklılığı içinde barındıran bir yerdir. Bu farklılıklar coğrafi, siyasi, kültürel, ırksal olabileceği gibi eşyanın tabiatı gereği hukuki farklılıklar olarak da karşımıza çıkmaktadır. Dünya yerelden ibaret değildir. Bu durumun hukuka yansıması olduğu da muhakkaktır.
Gerçekten de günümüzün globalleşen dünyasında çeşitli hukuk kültür ve geleneklerine rağmen uluslararası alanda özel hukukun yeknesaklığının tesisi amacıyla Roma Hukuku’ndan, Fransız Hukuku’na; Fransız Hukuku’ndan, Hollanda Hukuk ekollerine devamında da diğer hukuklara sirayet eden bir medeniyet projesi vardır. Bu medeniyet projesine “Milletlerarası Özel Hukuk” adını vermekteyiz.
Hukuk dünyasında ortaya çıkan kavramları, kurumları ve kuralları irdelerken muhakkak tarihsel gelişimini iyi bilip günümüz ile illiyet bağı kurulmalıdır. Bu bağlamda milletlerarası özel hukukun kökenini Roma Hukuku’na kadar dayandırmak mümkündür. İçinde birçok farklı kavimden insan bulunduran Roma İmparatorluğu’nda Cermen Kavimleri ve Şehir devletleri arasındaki uygulama farklılıkları vardır. Bu farklar arasındaki düzeni ve hakkaniyeti sağlamak amacıyla iptidai de olsa bazı gelişmeler olmuştur. Irnerius ve onun açmış olduğu yoldan ilerleyen glossatorlar ve post glossatorlar Kanunlar İhtilafı Kurallarının temellerinin atılmasında önemli rol üstlenmişlerdir.
Tarihsel süreç içerisinde Post glossatorlar sonrasında Kanunlar İhtilafı Kuralları’na ilişkin olarak önemli katkıları bulunan bir diğer hukukçu grubu ise 16. yüzyılda Fransız hukukçulardır. Fransız hukukçuların ardından alanın gelişimi Hollandalı hukukçular tarafından devam ettirilmiştir. Türk hukuku açısından ise Milletlerarası Özel Hukuk ilk defa 135 yıl önce kapitülasyonlar ile gündeme gelmiştir. Hatta bu alana dair ilk kitap 120 yıl önce çıkmıştır.
Bir medeniyet projesi olan bu alan ilk süreçte aile ve ticaret hukukuna ilişkin konularda ortaya çıkmıştır. Devletlerin karşılıklı anlayışı ile akışkanlığın doğal bir sonucudur. Çünkü Avrupa’da yukarıda da bahsettiğimiz üzere Roma’dan miras ortak hukuk kültürü vardır. Tacirler, sanatçılar, bilim adamları arasındaki doğal akışkanlık hukukî hoşgörü ortamını doğurmuştur. Devletlerin benimsediği üç temel sacayağı olarak şunları sayabiliriz: Öteki, ötekiyle ilişki ve sorumluluk yöntemi.
Dünyada milletlerarası özel hukuk denildiğinde genellikle kanunlar ihtilafı ve milletlerarası usul hukuku anlaşılır. Türkiye’de ise Fransa’dan yapılan iktibaslar sebebiyle kanunlar ihtilafı, milletlerarası usul hukuku, vatandaşlık hukuku ve yabancılar hukuku olmak üzere dört branş anlaşılmaktadır.
Milletlerarası özel hukukun Türk hukukundaki norm karşılığı ise 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanundur. Bu kanun, milletlerarası özel hukuk (m.1 39), milletlerarası usul hukuku (m. 40-63) ve son hükümler (m.64-66) olmak üzere üç kısımdan müteşekkildir.
İçerisinde yabancılık unsuru barındıran özel hukuk uyuşmazlıklarının nasıl çözüleceği meselesi Milletlerarası Özel Hukukun ilgi alanına girmektedir. Dünya’da uluslararası etkiye sahip Public and Private International Law Bulletin (PPIL) incelendiğinde şu alanlar Milletlerarası Özel Hukukun konusunu oluşturur: Milletlerarası Özel Hukukun Genel Prensipleri, Milletlerarası Usul Hukuku Milletlerarası Adli Yardım, Kanunlar İhtilafı Kuralları, Milletlerarası Yatırım Hukuku, Yabancılar Hukuku (Yabancıların Sosyal Hakları, Mülkiyet Hakkı, Eğitim Hakkı vb.), Türk Vatandaşlık Hukuku, Yerel Mahkemelerin Milletlerarası Yetkisi, Yabancı Mahkeme ile Yabancı Tahkim Mahkemesi Kararlarının Tanınması ve Tenfiz, Milletlerarası Aile ve Çocuk Hukuku, Milletlerarası Özel veya Usul Hukukuna İlişkin Sözleşmeler Hukuku, Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri, Milletlerarası Ticari Tahkim, Göç Hukuku.
Her ülkenin kendi milletlerarası özel hukuku ve kanunlar ihtilafı kuralları vardır. Yani Fransız milletlerarası Özel hukuk kanunu olduğu gibi Alman Milletlerarası özel hukuk kanunu da vardır.
Milletlerarası Özel Hukuk ülkemizde genel hükümler ve kanunlar ihtilafı olmak üzere ikili ayrım söz konusudur. Milletlerarası usul hukuku kısmı ise, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi ve yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi olarak iki bölüme ayrılmıştır.
Kanunlar ihtilafı kuralları; yabancılık unsuru içeren özel hukuk uyuşmazlıklarında hangi hukukun uygulanacağını gösteren kurallar bütünüdür. Tabiri caizse bir algoritmadır. Uygulayıcıya yol haritası sunar. Kanunlar ihtilafı kuralları ile uyuşmazlığa maddî bir çözüm getirilmemekte sadece hangi hukukun tatbik edileceği gösterilmektedir.
Öyle bir algoritmadır ki uyuşmazlık ile yeknesak bir şekilde tek bir hukuka işaret edilsin. Maddi hukukların üstünde bir adalet anlayışı amaçlanır. Sonuçla ilgilenmez, gösterici rol oynayarak adalete hizmet eder.
Bu cihetle kanunlar ihtilafı kurallarına gösterici kurallar da denilmektedir. Hangi hukukun uygulanacağını meselesinde her ülkenin kendi yasal düzenlemelerini yapma yetkisi olmasına rağmen devletler tolerans-kabul-hoşgörü üçgeninde bu kuralları belirlerken aynı sonuçlar çıkarmayı amaçlar.
Bu açıklamaların ardından kanunlar ihtilafı hukukuna neden ihtiyaç duyulduğu sorusu akıllara gelmektedir.
Globalleşen dünyamızda ülkeden ülkeye, kıtadan kıtaya gitmek oldukça kolay bir hal almıştır. Bu akışkanlığın sonucu olarak da birçok hukuki işlem ve olay vuku bulmaktadır. Devletler kendi vatandaşlarının yurtdışına çıkmaları durumunda gittikleri ve yasal düzenlemeleri bilmedikleri o ülke hukukunun uygulanması gibi hakkaniyete aykırı durumlarla karşı karşıya kalabileceğini düşünerek yabancılık ihtiva eden uyuşmazlıklarda kendi hukukunun uygulanmasından vazgeçmişler ve bu husus milletlerarası teamül haline gelerek neredeyse tüm ülkeler mevzuatlarında kanunlar ihtilafı kurallarına yer vermişlerdir.
Yabancılık unsuru içeren uyuşmazlıklarda kişilerin kendisi ile en sıkı ilişkili hukukun uygulanmasını istemesi hak arama hürriyetinin bir gereğidir. Böylelikle bir uyuşmazlığın vuku bulmasında hak arama mümkün hale gelir. Kişilerin kendisi ile en sıkı irtibat içeren hukukun uygulanması ihtiyacı kanunlar ihtilafı kuralları ile giderilmektedir.
Bu konuyu izah ederken milletlerarası özel hukuk hakkaniyeti kavramına değinmemiz elzemdir. Kişiler ile en sıkı ilişkili hukukun uygulanmaya çalışılmasına “milletlerarası özel hukuk hakkaniyeti” denilmektedir. Unutulmamalıdır ki kanunlar ihtilafı kuralları gösterici kurallardır. Dolayısıyla milletlerarası özel hukuk hakkaniyeti hangi devletin maddî hukuk kurallarının en adil çözüm getirdiği ile değil kişilerin kendisi ile en sıkı irtibatlı hukukun uygulanmasıyla ilgilenmektedir.
Eğer kanunlar ihtilafı kuralları olmasaydı o ülkenin maddi hukuk kuralları doğrudan uygulanırdı. Çünkü kanunlar ihtilafı kuralları yok ise yabancı hukukun uygulanmasını gösteren herhangi bir kural da yoktur ve o uyuşmazlığa yerel hukuk kuralı uygulanır. Bu durumu biraz daha somutlaştıralım: Türk hukuku açısından 5718 sayılı kanun olmadığı varsayımında yabancılık unsuru içeren uyuşmazlıkta hâkim 6100 sayılı HMK m. 33’ü uygulayarak Türk hukukunu re’sen tatbik edecekti. Bu durum kişilerin bilmedikleri, arada illiyet bağı olmayan bir hukukun kendisine uygulanması sıkıntınsa yol açardı.
Oysa yabancılık unsuru içeren uyuşmazlıklarda hâkim 5718 sayılı kanun m.2 gereği kanunlar ihtilafı kurallarını re’sen uygulayacaktır. Böylece kişiler kanunlar ihtilafı kuralları ile kendisi ile en yakın ilişkili hukukun uygulanması imkânına kavuşarak hakkaniyete hizmet edilecektir.
Kanunlar ihtilafının uygulanabilmesi için aranan diğer şart da uyuşmazlığın özel hukuk uyuşmazlığı olmasıdır. Kamu hukukunu ilgilendiren ceza ve idare hukuku gibi alanlarda her ülke elbette ki kendi hukukunu uygular. Ancak kanunlar ihtilafında uyuşmazlık taraflar arasındadır ve tarafların gittiği ülkedeki mahkemenin hukukuna tabi olması hakkaniyetsiz sonuçlar doğurabilecektir
Hâkim uyuşmazlıkta yabancılık unsuru yoksa bildiği kuralları uygular geçer. Ancak, yabancılık unsuru varsa kafama göre hukuk uyguluyorum diyemez! Mesela sadece dini nikahı kabul eden ülkede evlendiniz. Sonra Türkiye’ye geldiniz. Ardından Türk hukukunu uygularsan yılların evliliğini yıkarsın. Böyle bir şey olamaz. İşte kanunlar ihtilafı kuralları ile bu sakınca giderilmekte kişilerin kendisi ile en sıkı ilişkili hukukun uygulanması ile kişilerin ihtiyaçlarına hakkaniyetli bir şekilde cevap verilebilmektedir.
Yukarıda detaylı izah edildiği üzere devletler bu türlü sıkıntıları öngörerek özel hukuk uyuşmazlıklarının bazılarının yabancılık unsuru içermesi halinde o devletin kendi hukukunun uygulanmasının haksızlıklara yol açacağını düşünerek kanunlar ihtilafı kuralları adı altında bir medeniyet projesi geliştirmiştir.
Stj. Av. Kemal AKSU
