Mülkiyet Hakkıyla Bağlantılı Olarak Ayrımcılık Yasağının İhlali

Anayasa'nın 11. maddesinde yer alan "Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır." hükmü uyarınca Anayasa'nın "Genel Esaslar" bölümünde düzenlenen eşitlik ilkesinin sayılan organlar, kuruluşlar ve kişiler açısından da geçerli olduğu açıktır. Bunun yanı sıra Anayasa'nın 10. maddesinin son fıkrasında yer alan "Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar" hükmü gereğince yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun davranmakla yükümlüdür. Nitekim Anayasa'nın 10. maddesine ilişkin Danışma Meclisi gerekçesinde, devletin organları ve idari makamların bütün işlemlerinde insanlar arasında ayrım yapmadan devlet faaliyetini yürütmek zorunda olduğu belirtilmektedir.

Anayasa'nın 10. maddesi ayrımcılık yasağı biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir. Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerir.

Ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine yönelik iddialarının soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp iddiaların Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir. Bu sebeple bu hakkın ihlal edildiğine ilişkin şikâyet, Anayasa ve Sözleşme kapsamında hangi hak veya özgürlük bakımından ayrımcılık yapıldığı iddiasını da içermelidir. Ancak Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanında yer alan başka bir hakkın ihlal edildiğini iddia ve ispat etmek şart olmayıp başvurudaki uyuşmazlık konusunun bu koruma alanında yer alan diğer hakların kapsamında olması gerekli ve yeterlidir.

Mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık iddiasının incelenmesinde öncelikle Anayasa'nın 10. maddesi çerçevesinde benzer sebebin ve farklı muamelenin mevcut olup olmadığı tespit edilmeli, bu bağlamda aynı ya da benzer durumdaki kişiler arasında mülkiyet hakkına müdahale bakımından farklılık gözetilip gözetilmediği belirlenmelidir. Bundan sonra farklı muamelenin objektif ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve müdahalenin ölçülü olup olmadığı sorgulanarak sonuca varılmaktadır.

İlgili Kararlar:

♦ (Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş. [GK], B. No: 2015/6728, 1/2/2018)  
♦ (Tevfik İlker Akçam, B. No: 2018/9074, 3/7/2019)
♦ (Bedrettin Morina [GK], B. No: 2017/40089, 5/3/2020)
♦ (Ali Akay, B. No: 2017/33784, 15/12/2020)
♦ (Yelda Dere, B. No: 2018/10841, 24/3/2021)
♦ (Asuman Biçer Yeşilay, B. No: 2018/19742, 13/4/2021)
♦ (Özge Can ve diğerleri, B. No: 2018/7782, 21/4/2021)
♦ (Nuriye Arpa, B. No: 2018/18505, 16/6/2021)
♦ (Ufuk Turan Kürşat Korkmaz, B. No: 2019/18091, 19/1/2022)  
♦ (Feyzullah Beşli, B. No: 2018/6069, 2/2/2022)  
♦ (Gencehan Kumtepe, B. No: 2019/5902, 22/2/2022)  
♦ (Mine Sarı ve Ercan Baş, B. No: 2019/668, 3/3/2022)  
♦ (Nazıla Adıgozalzade ve Ferıd Adıgozalzade, B. No: 2019/8334, 16/3/2022)
♦ (Arıf Huseynlı ve diğerleri, B. No: 2019/39033, 28/6/2022)
♦ (Ayşe Tezel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/14186, 20/10/2022)
♦ (Mehmet Fatih Bulucu [GK], B. No: 2019/26274, 27/10/2022)
♦ (Mehmet Ali Taşkaynatan, B. No: 2019/31806, 19/1/2023)
♦ (Tural Balayev ve diğerleri, B. No: 2019/42294, 1/2/2023)
♦ (Yavuz Yıldız, B. No: 2019/25715, 2/3/2023)  
♦ (Ali Hakan Durukan, B. No: 2019/26278, 30/3/2023)

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

REİS OTOMOTİV TİCARET VE SANAYİ A.Ş. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/6728)

Karar Tarihi: 1/2/2018

R.G. Tarih ve Sayı: 7/3/2018-30353

GENEL KURUL

KARAR

 

 

Başkan	:	Zühtü ARSLAN
Başkanvekili	:	Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Serruh KALELİ
		Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Recep KÖMÜRCÜ
		Hicabi DURSUN
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Hasan Tahsin GÖKCAN
		Kadir ÖZKAYA
		Rıdvan GÜLEÇ
		Recai AKYEL
Raportörler	:	M. Emin ŞAHİNER
		Yunus Emre YILMAZOĞLU
Başvurucu	:	Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş.
Vekili	:	Av. Mustafa AKKAYA

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, indirimli özel tüketim vergisi (ÖTV) uygulandığı dönemde yapılan araç satışlarının muvazaalı olduğu gerekçesine dayanılarak resen üç kat vergi ziyaı cezalı ÖTV tarh edilmesi nedeniyle ayrımcılık yasağı bağlamında mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 22/4/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

8. Birinci Bölüm tarafından 26/12/2017 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

A. Uyuşmazlığın Arka Planı

10. Başvurucu, otomobil ve oto yedek parça ticaretiyle iştigal eden bir şirkettir.

11. Motor silindir hacmi 1600 cm3ü geçmeyen binek otomobilleri için uygulanan %37 olan ÖTV oranı, 16/3/2009 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 2009/14802 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla 17/3/2009 ile 16/6/2009 tarihleri arasında geçerli olmak üzere %18'e düşürülmüştür. 16/6/2009 tarihli Mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanan 2009/15081 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla da indirimli vergi oranı uygulamasının 16/6/2009 ile 30/9/2009 tarihleri arasında %27 vergi oranı üzerinden devamına karar verilmiştir.

12. Başvurucu Şirket 16/6/2009 ile 30/9/2009 tarihleri arasında sattığı araçların ilk iktisabı için %27 oranı üzerinden ÖTV beyannamesi düzenleyerek ödemeyi yapmıştır.

B. Vergi İncelemesi Süreci

13. 2009 yılında yapılan ÖTV indirimi teşvikinin amacına uygun olarak kullanılıp kullanılmadığına ve bu işlemlerde ÖTV açısından herhangi bir vergi kayıp ve kaçağının bulunup bulunmadığına yönelik olarak Vergi Denetim Kurulu Başkanlığınca sektörel bazda bir vergi incelemesi yürütülmüştür. Bu çalışmalar kapsamında üç yüz üç mükellef incelemeye sevk edilmiştir.

14. Başvurucu Şirket ile ilgili olarak yapılan inceleme neticesinde düzenlenen 12/7/2013 tarihli raporda;

i. Şirketin indirimli ÖTV'nin uygulandığı 16/6/2009 ile 30/9/2009 tarihleri arasında kurum çalışanları ve kendi adına düzenlediği faturaların muhteviyatı itibarıyla gerçek araç satışına dayanmadığı saptanmıştır. Rapora göre faturalarda yer alan alıcı ve araç satış tutarı bilgileri gerçek dışı olup başvurucu Şirket ÖTV indiriminden yararlanmak için bu faturaları düzenlemiştir.

ii. ÖTV indiriminin sona erdiği 30/9/2009 tarihinden sonra söz konusu araçların noter vasıtasıyla üçüncü kişilere devredildiği tespit edilmiştir. Başvurucu Şirketin gerçek olduğu belirlenen bu satışlar üzerinden ÖTV beyannamesi düzenlemediği belirtilmiştir.

iii. Üçüncü kişilere yapılan satış tutarlarından, daha önce kurum çalışanları adına düzenlenen faturalardaki tutarlar arasındaki fark beyan edilmeyen matrah olarak tespit edilmiştir. Bu şekilde belirlenen fark matraha %37 oranı uygulanmak suretiyle beyan edilmemiş ÖTV tutarı saptanmış ve araç satışlarında sahte belge düzenlendiği kabulüyle bu tutara üç kat vergi ziyaı cezası uygulanması önerilmiştir.

15. Vergi İdaresi tarafından, vergi inceleme raporundaki öneri doğrultusunda başvurucu Şirket adına indirimli özel tüketim oranından faydalanılmak amacıyla gerçeğe aykırı satış yapılarak özel tüketim vergisi kaybına neden olunduğu gerekçesiyle 2009 yılı Ekim ayı dönemi için resen üç kat vergi ziyaı cezalı ÖTV tarhiyatı yapılmıştır. Bunun yanında tekerrür hükümleri de uygulanarak ceza artırılmıştır.

C. Ceza SoruşturmasıSüreci

16. Vergi Denetim Kurulu 18/12/2013 tarihinde başvurucu Şirketin Yönetim Kurulu üyeleri hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde suç duyurusunda bulunmuştur. Soruşturma sırasında düzenlettirilen bilirkişi raporunda şu hususlara yer verilmiştir:

i. Mükellef Şirketin kendi çalışanlarına 2009 yılında satmış olduğu motorlu araçların ÖTV indirimli olarak satıldığı ve bu satıştan kaynaklanan katma değer vergisi (KDV) ve ÖTV'nin tahakkuk ettirilerek ödendiği belirtilmiştir.

ii. Bilirkişiye göre bu sebeple vergiyi doğuran olay gerçekleşmediğinden dolayı herhangi bir vergi ziyaı söz konusu değildir. Bilirkişi ayrıca, Şirketin çalışanları ile yapılan alım satım işleminden dolayı düzenlenen belgelerin sahte olarak kabul edilemeyeceğini ifade etmiştir.

iii. Bilirkişi sonuç olarak Şirket yönünden yapılan ilgili dönemdeki motorlu araç satışlarında uygulanan ÖTV indirimlerinin Bakanlar Kurulu kararına uygun olduğu görüşünü bildirmiştir.

17. Soruşturma sonunda Başsavcılık, söz konusu bilirkişi raporuna dayalı olarak26/2/2014 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.

D. Vergi Yargılaması Süreci

18. Başvurucu Şirket, vergi ziyaı cezalı ÖTV tarhiyatı işleminin iptali istemiyle Samsun Vergi Mahkemesinde (Mahkeme) 9/1/2014 tarihinde dava açmıştır. Dava dilekçesinde; başvurucu Şirketin söz konusu araçları aktifine almasının personeline veya üçüncü kişilere satışının muvazaalı olmadığı, dolayısıyla bu satışlar nedeniyle düzenlenen faturaların da sahte ve muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge olmadığı, vergiyi doğuran olay gerçekleştiğinde ÖTV oranının %27 olduğu, ikinci el araç tesliminin vergiyi doğuran olay olarak kabulünün hukuken doğru olmadığı, yasal koşullar oluşmadığı hâlde resen tarh yoluna gidildiği, inceleme raporunda ifadelerin teşmili yasağının ihlal edildiği, üç kat vergi ziyaı cezalı ÖTV tarhiyatının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

19. Mahkeme 29/5/2014 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, motorlu araç satışı faaliyetinde bulunan davacı Şirket tarafından, indirimli oranda özel tüketim vergisinden faydalanmak için araçların Şirket adına veya Şirket çalışanları adına satışının yapıldığı ancak söz konusu satışlar için herhangi bir bedel ödenmediği gibi araçların kullanılmaya başlanmadığı ve alıcılar tarafından adlarına kayıt ve tescil ettirilmediği tespitlerine yer verilmiştir. Mahkemeye göre bu sebeple kanunda aranılan anlamda ilk iktisabın gerçekleşmediği ancak daha sonraki tarihlerde yapılan satışlar sonucu araçların trafik sicilinde tescil edilerek ilk iktisabın araçların gerçek alıcılarına satışının yapıldığı tarihte gerçekleştiği gözönüne alınmalıdır. Mahkeme, vergiyi doğuran olayın araçların salt indirimli oranda özel tüketim vergisinden faydalanmak amacıyla satışlarının yapıldığı tarihte değil araçlara ilişkin bedelin ödenerek trafik sicilinde alıcılar adına kayıt ve tescil ettirildiği tarihte meydana geldiğini kabul etmiştir. Mahkeme, bu gerekçelerle başvurucu Şirket adına resen tarh edilen vergi ziyaı cezalı ÖTV tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varmıştır.

20. Başvurucunun itirazı Samsun Bölge İdare Mahkemesinin 30/10/2014 tarihli kararıyla reddedilerek hüküm onanmıştır. Başvurucu Şirketin karar düzeltme talebi de Bölge İdare Mahkemesince 02/03/2015 tarihinde reddedilmiştir.

21. Nihai karar, başvurucu vekiline 26/3/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

22. Başvurucu 25/4/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

E. Yeniden Vergi İncelemesine İlişkin İdari Süreç

23. Başvurucu 16/1/2014 tarihinde Vergi İdaresine müracaat ederek sektörde kaç adet vergi incelemesi yapıldığı, bu vergi incelemelerinin sektörün tümünü kapsayıp kapsamadığı ve bu vergi incelemeleri sonucunda ne gibi işlemler yapıldığı hususlarında bilgi verilmesini talep etmiştir. Başvurucunun bu talebi 31/12/2014 tarihinde reddedilmiştir.

24. Başvurucu ayrıca 3/12/2014 tarihinde Vergi Denetim Kurulu Başkanlığına müracaat ederek yeniden inceleme yapılmasını, vergi ziyaı cezasının düzeltilerek maddi ve manevi mağduriyetinin giderilmesini talep etmiştir.

25. Ankara Büyük Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığının 31/12/2014 tarihli yazısı ile yeniden vergi incelemesine başlandığı başvurucuya bildirilmiştir. Bu yazıda ayrıca vergi dairelerine ilgili dönem vergi beyanlarının takdire sevkine ilişkin yazı gönderildiği belirtilmiştir.

26. İndirimli ÖTV uygulandığı döneme ilişkin farklı uygulamalara yol açıldığı şikâyetleri üzerine Vergi Denetim Kurulu Başkanlığınca 9/1/2015 tarihinde konu hakkında bir inceleme yapılmıştır. Bu inceleme sonucu düzenlenen 17/3/2015 tarihli Görüş ve Öneri Raporu'nda (Araştırma ve İnceleme Raporu) öncelikle şu hususa yer verilmiştir:

"Vergi müfettişleri tarafından incelemesi tamamlanan 292 mükellef hakkında düzenlenen vergi inceleme raporları üzerinde yapılan inceleme sonucunda tespit edilebilen ... aynı konu ve riskli görülen işlemler benzer olmasına rağmen farklı uygulamalar ve mükellefler açısından farklı sonuçlar doğuran değerlendirmelerin yapıldığı anlaşılmıştır."

27. Ayrıca bu raporda şu tespitlere yer verilmiştir:

i. Vergi incelemesi tamamlanan iki yüz doksan iki mükelleften on ikisi hakkında düzenlenen vergi inceleme raporlarında üç kat vergi ziyaı cezalı tarhiyat yapılması, geriye kalan iki yüz seksen mükelleften tenkit konusu yapılanlar hakkında ise tek kat vergi ziyaı cezalı tarhiyat yapılması istenmiştir. Rapora göre;

"ÖTV indiriminin uygulandığı dönemlerde şirketin kendi çalışanlarına ya da şirketle ilişkili kişilere yapılan satış işlemlerini muvazaa ve sahte belge olarak değerlendirmek suretiyle üç kat vergi ziyaı cezalı tarhiyat istenilen ve hakkında vergi suçu raporu düzenlenen mükellefler olduğu gibi tek kat vergi ziyaı cezalı tarhiyat istenilen ve hakkında vergi suçu raporu düzenlenmeyen mükellefler ile tenkit konusu yapılmayan mükellefler de bulunmaktadır."

ii. Raporda farklı sonuçlara varılmasının gerekçesi olarak incelemeyi yapan vergi müfettişlerinin farklı olması ve ayrıca rapor değerlendirme komisyonlarının çalışma biçimi ve farklı değerlendirmeler yapabilmesi gösterilmiştir. Rapora göre;

"... Esas olan, yapılan inceleme sonucunda ortaya çıkan vergisel sonuçtan ziyade, aynı konuda farklı mükellefler üzerinde yapılan inceleme sonucunun aynı olmasının sağlanmasıdır. Diğer bir ifadeyle, inceleme konusu itibarıyla aynı durumda olan mükelleflere vergisel anlamda farklı işlem yapılmamasına ve aynı (eşit) işleme tabi tutulmasına yönelik uygulamaların geliştirilmesi esas olmalıdır. İnceleme konusu aynı olsa bile farklı özellikler gösteren mükelleflerin bu durumlarının dikkate alınacağı tabiidir..."

iii. Raporda, başvurucu Şirketin mağduriyetinin giderilmesi talebi yönünden ise devam eden yargı sürecine dikkat çekilerek yeniden vergi incelemesi yapılmasının vergi mevzuatı bakımından mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

28. Söz konusu raporda, belirtilen olumsuzluklara yol açılmaması için çeşitli önerilerde de bulunulmuştur. Bu önerilerden bazıları şunlardır:

i. Ülke genelinde sektörel bazda ve geniş kapsamlı incelemelere başlanmadan önce örnek olarak seçilecek birkaç mükellef nezdinde inceleme yapılarak, çıkacak sonuçlar değerlendirildikten sonra yapılacak incelemelere yön verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

ii. Aynı konudaki incelemenin aynı gruptaki vergi müfettişlerince yapılması ve aynı rapor değerlendirme komisyonunca değerlendirilmesi önerilmiştir.

iii. Aynı konuda farklı değerlendirmelerin yapılması durumunda uygulamanın nasıl yapılacağının vergi müfettişlerine duyurulmasının yararlı olacağı belirtilmiştir.

iv. Ayrıca vergi müfettişlerinin hizmet içi eğitimlerine ağırlık verilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

v. Uygulama birliğinin sağlanması için Merkezî Rapor Değerlendirme Komisyonu kararlarının vergi müfettişlerinin bilgisine sunulması önerilmiştir.

29. Vergi Denetim Kurulu Başkanlığı 1/4/2015 tarihinde yeniden başlatılan vergi incelemesini iptal etmiştir. Bu yazıda, yeniden vergi incelemesi yapılmasının vergi mevzuatı açısından uygun görülmediği belirtilmiştir. Başvurucu 15/4/2015 tarihinde yeniden başlatılan incelemeye devam edilmesi talebinde bulunmuştur. Ancak Vergi Denetim Kurulu Başkanlığının 27/5/2015 tarihli yazısı ile 17/3/2015 tarihli Görüş ve Öneri Raporu'na dayalı olarak talebinin reddedildiği başvurucuya bildirilmiştir.

F. Emsal Olarak İleri Sürülen Vergi İncelemeleri ve Davalar

30. Yine başvurucu ile aynı grupta yer alan başka bir şirkete yönelik olarak 2009 yılı Ekim, Kasım ve Aralık aylarını konu alan 17/4/2013 tarihli vergi inceleme raporu düzenlenmiştir. Bu raporda, mükellef şirketin kendi adına yaptığı araç satışlarının kullanma amaçlı olmadığından ÖTV'ye tabi olmadığı ancak daha sonra üçüncü kişilere yapılan satışlar yönünden ÖTV uygulanması gerektiği tespit edilmiştir. Raporda sonuç olarak mükellef kurum adına resen ÖTV tarh edilmesi ve tarh edilecek bu tutarlar üzerinden bir kat vergi ziyaı cezası kesilmesi önerilmiştir.

31. Başvurucunun sunduğu İstanbul 9. Vergi Mahkemesinin 31/10/2013 tarihli kararında, motorlu araç ticareti yapan davacı tarafından yapılan işlemlerin muvazaa olarak nitelendirilemeyeceği, davacının "vergiden kaçındığı" belirtilerek dava konusu cezalı tarhiyatların iptaline karar verilmiştir. Bu davada verilen kararın temyiz edildiği ancak Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden yapılan sorgulama sonucuna göre temyiz incelemesinin devam etmekte olduğu anlaşılmaktadır.

32. Başvurucunun açtığı başka bir davada (2009 yılı Kasım dönemi için) Ankara 2. Vergi Mahkemesinin 18/6/2014 tarihli kararı ile dava kısmen kabul edilerek vergi ziyaı cezasının vergi aslının bir katını aşan kısmının kaldırılmasına karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde, vergiyi doğuran olay olan araçların ilk iktisabının araçların adlarına trafik sicilinde tescil yapılan nihai tüketicilere teslim edildiği tarihte gerçekleştiği, bu yüzden vergi ziyaının da araçların ilk iktisabında vergi hesaplanıp beyan edilmemesinden doğduğu belirtilmiştir. Mahkemeye göre araçların Şirket çalışanlarına tesliminde vergiyi doğuran olay ve vergi ziyaı gerçekleşmediğinden davacı Şirket adına üç kat vergi ziyaı cezası uygulanmasına yasal olanak bulunmamaktadır. Yargılama devam ederken 3/8/2016 tarihli ve 6736 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına İlişkin Kanun yürürlüğe girmiştir. Bu Kanun ile bazı vergi alacaklarının yeniden yapılandırılması öngörülmüştür. Başvurucu, bu Kanun çerçevesinde davasından vazgeçerek vergi idaresinden yeniden yapılandırma talebinde bulunmuştur. Bu sebeple Danıştay Yedinci Dairesince 26/1/2017 tarihinde başvurucunun temyiz ettiği anılan karar yönünden konusu kalmayan istem hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

33. 6/6/2002 tarihli ve 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"1. Bu Kanuna ekli;

...

b. (II) sayılı listedeki mallardan kayıt ve tescile tabi olanların ilk iktisabı,

...

Bir defaya mahsus olmak üzere özel tüketim vergisine tabidir."

34. 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesi şöyledir:

"Resen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunmasıdır. İnceleme raporunda bu maddeye göre belirlenen matrah veya matrah farkı resen takdir olunmuş sayılır."

35. 213 sayılı Kanun'un 341. maddesi şöyledir:

"Vergi ziyaı, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden, verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade eder.

Şahsi, medeni haller veya aile durumu hakkında gerçeğe aykırı beyanlar ile veya sair suretlerle verginin noksan tahakkuk ettirilmesine veya haksız yere geri verilmesine sebebiyet vermek de vergi ziyaı hükmündedir.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı hallerde verginin sonradan tahakkuk ettirilmesi veya tamamlanması veyahut haksız iadenin geri alınması ceza uygulanmasına mani teşkil etmez."

36. 213 sayılı Kanun'un 344. maddesi şöyledir:

"341 inci maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde, mükellef veya sorumlu hakkında ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesilir. Vergi ziyaına 359 uncu maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu ceza üç kat, bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat olarak uygulanır. Vergi İncelemesine başlanılmasından veya takdir komisyonuna sevk edilmesinden sonra verilenler hariç olmak üzere, kanuni süresi geçtikten sonra verilen vergi beyannameleri için bu madde uyarınca kesilecek ceza yüzde elli oranında uygulanır."

37. 213 sayılı Kanun'un 359. maddesinin (a) fıkrasının 2. bendi şöyledir:

"Vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan;

Defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar, hakkında on sekiz aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur..."

38. 213 sayılı Kanun'un 376. maddesinin birinci cümlesi şöyledir:

"Mükellef tarafından, ikmalen, re'sen veya idarece tarh edilen vergilerle bunlara ilişkin vergi ziyaı cezalarının (359 uncu maddede yazılı fiillerle vergi ziyaına sebebiyet verilmesi halinde tarh edilen vergi ve kesilen ceza ile bu fiillere iştirak edenlere kesilen ceza hariç) tahakkuk edecek miktarları konusunda, vergi ziyaına sebebiyet verilmesinin kanun hükümlerine yeterince nüfuz edememekten ya da 369 uncu maddede yazılı yanılmadan kaynaklandığının veya bu Kanunun 116, 117 ve 118 inci maddelerinde yazılı vergi hataları ile bunun dışında her türlü maddi hata bulunduğunun veya yargı kararları ile idarenin ihtilaf konusu olayda görüş farklılığının olduğunun ileri sürülmesi durumunda, idare bu bölümde yer alan hükümler çerçevesinde mükellefler ile uzlaşabilir."

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

39. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) ek 1 No.lu Protokol'ün "Mülkiyetin korunması" kenar başlıklı birinci maddesi şöyledir:

"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez."

40. Sözleşme'nin 14. maddesi ise şöyledir:

"Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, mülkiyet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır."

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

a. Mülkiyet Hakkı ile Bağlantılı Olarak Ayrımcılık Yasağına İlişkin Genel İlkeler

41. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) yerleşik içtihadına göre Sözleşme'nin 14. maddesi, Sözleşme ve eki protokollerde yer alan diğer hak ve özgürlükleri tamamlayıcı bir nitelik taşımaktadır. Dolayısıyla sadece güvence altına alınan diğer hak ve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında uygulanan bu hakkın bağımsız bir şekilde uygulanabilmesi ise söz konusu değildir (Fâbian/Macaristan [BD], B. No: 78117/13, 15/12/2015, § 112; Rasmussen/Danimarka, B. No: 8777/79, 28/11/1984, § 29). Zira 14. madde yalnızca Sözleşme’de bulunan hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından yapılan ayrımcılığı yasaklamaktadır (Gaygusuz/Avustralya, B. No: 17371/90, 16/9/1996, § 36). Bu sebeple bu hakkın ihlal edildiğine ilişkin şikâyet, Sözleşme’deki hangi hak veya özgürlük bakımından ayrımcılık yapıldığı iddiasını da içermelidir. Ancak başka bir Sözleşme maddesinin ihlal edildiğini iddia ve ispat etmek şart olmayıp başvurudaki uyuşmazlık konusunun Sözleşme'deki diğer maddelerin kapsamında olması gerekli ve yeterlidir (Rasmunssen/Danimarka, § 29).

42. AİHM'e göre, farklı muamele nesnel ve makul bir gerekçeye sahip olmaması hâlinde ayrımcı olarak nitelendirilir. Diğer bir deyişle meşru bir amaç taşımadığı veya kullanılan araçlarla gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmadığı tespit edilen farklı muamele, ayrımcılık oluşturur (Fabris/Fransa [BD], B. No: 16574/10, 7/2/2013, § 56).

43. AİHM, taraf devletlerin başka koşullarda benzer durumlar teşkil eden farklılıkların farklı bir muameleyi gerektirip gerektirmediğinin ve ne ölçüde gerektirdiğinin değerlendirmesinde takdir yetkileri bulunduğunu kabul etmektedir. Bu takdir alanının kapsamı koşullara, olayın konusuna ve arka planına göre değişiklik gösterir (Stummer/Avusturya [BD], B. No: 37452/02, 7/7/2011, § 88). Özellikle ekonomik ve toplumsal stratejiye ilişkin genel tedbirlerin uygulanması söz konusu olduğunda devletin geniş bir takdir yetkisinin olduğu kabul edilmektedir (Hämäläinen/Finlandiya, B. No: 37359/09, 16/7/2014, § 109).

44. AİHM; Sözleşme'nin 14. maddesine ilişkin başvurularda, ölçülülük kriteri çerçevesinde izlendiği iddia edilen amacın önemi, bu amaca özgülenen ayrımcı müdahalenin başvurucunun mülkiyet hakkına müdahalesinin ağırlığı, ayrımcı müdahalenin amacın gerçekleştirilebilmesi için uygun ve elverişli olup olmadığı, söz konusu amacın izlenebilmesi için ayrımcı müdahalenin yapılmasının zorunlu olup olmadığı, başvurucunun ayrımcı müdahaleden mağduriyetinin giderilmesi için devlet tarafından önlem alınıp alınmadığı gibi unsurları denetlemektedir. Ayrıca AİHM, meşru bir kamu politikasını destekleyen bir müdahalenin uygulamada kabul edilemez derecede geniş olup olmadığını veya bazı kişilere makul olanın ötesinde veya aşırı bir yük yükleyip yüklemediğini saptamaya çalışmaktadır (Inze/Avusturya, B. No: 8695/79, 28/10/1987, §§ 44, 45; Thlimmenos/Yunanistan, B. No: 34369/97, 6/4/2000, § 47; Guberina/Hırvatistan, B. No: 23682/13, 22/3/2016, §§ 66-74; Fâbian/Macaristan, §§ 112-117).

45. Chassagnou ve diğerleri/Fransa ([BD], B. No: 25088/94-28331/95-28443/95, 29/4/1999, §§ 86-95) kararına konu olayda belirli bir miktarın üzerindeki arazilerde mülk sahiplerinin rızası olmaksızın başka kişilerce avcılık yapılmasına izin verilmesi söz konusudur. AİHM, büyük ve küçük mülk sahipleri arasında bu şekilde yapılan farklı muameleyi mülkiyet temelinde ayrımcılık olarak görmüş ve bu ayrımcılığın meşru bir amacının olmadığı gerekçesiyle ihlal kararı vermiştir.

46. Pichkur/Ukrayna (B. No: 10441/06, 7/11/2013, §§ 45-54) kararına konu olayda başvurucunun yurt dışında yaşaması nedeniyle sosyal güvenlik ödemeleri kesilmiştir. AİHM, bu farklı muamelenin ayrımcı olduğu ve meşru bir temelinin ise bulunmadığı gerekçeleriyle mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlaline karar vermiştir.

47. Megadat.com SRL/Moldova (B. No: 21151/04, 8/4/2008) kararına konu olayda,internet servis sağlayıcısı olan başvurucu şirket, yetkili denetim merciine adres değişikliğini bildirmemiş olduğu gerekçesiyle telekomünikasyon lisansının iptal edilmesinden şikâyetçi olmuştur. AİHM, diğer hususlar yanında kamu makamlarının doksan bir şirket arasından sadece başvurucu şirketin lisansını iptal edilmesini keyfî ve ayrımcı bir muamele olarak nitelendirerek ihlal sonucuna varmıştır (Megadat.com SRL/Moldova, § 63). Kjartan Asmundsson/İzlanda (B. No: 60669/00, 12/10/2004) kararında, balıkçı teknesinde ağır yaralanarak %100 engelli hâle gelen başvurucunun sonradan engellilik oranının değişerek emekli maaşı ödenmesinin durdurulması söz konusudur. AİHM, engelli maaşı alan 689 kişinin malullük aylığı almaya devam ettiği hâlde başvurucunun da aralarında olduğu 54 kişinin tüm emekli maaşı haklarını kaybetmek zorunda olduğuna dikkat çekmiştir. AİHM sonuç olarak mülkiyet hakkına yapılan ayrımcı bir müdahalenin olduğunu ve bu müdahalenin ölçüsüz olduğunu kabul etmiştir (Kjartan Asmundsson/İzlanda, §§ 44, 45, 47).

b. "Diğer Statü" Kavramı

48. Bir ihlal iddiasının Sözleşme'nin 14. maddesi kapsamında değerlendirilebilmesi için kıyaslanabilir ve görece benzer kişiler hakkında tesis edilen işlemler arasında farklılıklar bulunmalıdır (D.H. ve diğerleri/Çek Cumhuriyeti, B. No: 57325-00, 13/11/2007, § 60; Fâbian/Macaristan, § 13). AİHM, Sözleşme'nin 14. maddesi bağlamında bir sorunun ortaya çıkabilmesi için aynı veya benzer durumlardaki kişiler yönünden farklı bir uygulamanın mevcut olması gerektiğini vurgulamıştır (X ve diğerleri/Avusturya [BD], B. No: 19010/07, 19/2/2013, § 98).AİHM ilk olarak sadece belirlenebilir bir özellik veya “statü”ye dayanan farklı muamelelerin Sözleşme’nin 14. maddesi anlamında ayrımcılık oluşturmaya müsait olduğunu vurgulamıştır (Carson ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 42184/05, 16/3/2010, § 61).

49. AİHM'e göre Sözleşme'nin 14. maddesi bütün muamele farklılıklarını değil yalnızca belirlenebilir nesnel veya kişisel vasıf farklılıklarını ya da biri diğerinden ayrılabilir "statü" farklılıklarını yasaklamaktadır. 14. madde, diğerlerinin yanında cinsiyet, ırk ve mülk de dâhil olmak üzere "statü" oluşturan belirli gerekçeleri saymaktadır. Bununla birlikte Sözleşme'nin 14. maddesinde yer alan listenin bu maddenin lafzında "herhangi başka bir durum" denilmekle sınırlı sayıda olmadığı kabul edilmektedir (Clift/Birleşik Krallık, B. No: 7205/07, 13/7/2010, § 55).

50. AİHM "diğer statü" kavramının geniş bir anlamı olduğunu vurgulamıştır. Buna göre AİHM, öncelikli olarak Sözleşme'nin 14. maddesinde sayılan bazı belirgin örneklerin bireyin doğuştan getirdiği özellikleri olması veya doğaları gereği bireyin kimliği veya kişiliğiyle ilgili olması bakımından (cinsiyet, ırk ve din gibi) “kişisel” olarak değerlendirilebilecek özelliklere ilişkin olmasına rağmen sayılan tüm gerekçelerin bu şekilde nitelendirilemeyeceğini ifade etmiştir.Bu bağlamda AİHM, mülkiyetin içeriğine göre olan farklılıkların da yasaklanmış ayrımcılık gerekçelerinden biri olduğunu değerlendirmektedir (Clift/Birleşik Krallık,§ 56).

51. Pine Valley Developments Ltd. ve diğerleri/İrlanda (B. No: 12742/87, 29/11/1991, §§ 61-64) kararında başvurucular ve aynı kategoride olduğu hâlde planlama izni alan mülk sahipleri arasında ayrımcı bir muamele yapılması adil görülmemiştir. Bu kararda açıkça "statü" kavramına değinilmese de yeni bir kanun çerçevesinde planlama izni alanlar ile bu izni alamayan başvurucular arasında bir ayrımcılığın söz konusu olduğu ancak ayrımcılığı adil kılacak bir temelin bulunmadığı gerekçesiyle ihlal sonucuna varılmıştır. Cassar/Malta (B. No: 50570/13, 30/1/2018, §§ 77-82) kararında da mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden kira kontrolleri yönünden mülk sahiplerine farklı muamele yapılması Sözleşme'nin 14. maddesi kapsamında ayrımcılık yasağı kapsamında değerlendirilmiş, haklı ve makul bir sebebin gösterilemediği gerekçesiyle mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

52. James ve diğerleri/Birleşik Krallık ([GK], B. No: 8793/79, 21/2/1986, § 74) kararında başvurucular, mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden kira reformuna ilişkin kanunun mülkü daha az değerli olan taşınmaz malikleri yönünden daha katı bir muamele öngördüğünü iddia etmişlerdir. AİHM, 14. maddede belirtilen yasaklanmış ayrımcılık sebeplerinin sayılanlarla sınırlı olmadığını vurguladıktan sonra ilgili kanun ile farklı kategorilerdeki mülk sahiplerinin P1-1’de korunan haklarını kullanmalarında farklı bir muamele yapıldığını belirterek olayda 14. maddenin uygulanabilir olduğunu kabul etmiştir.

c. Vergilendirme Yönünden Ayrımcılık Yasağı

53. Bulves AD/Bulgaristan (B. No: 3991/03, 22/1/2009, §§ 72-75) kararına konu olayda başvurucu mülkiyet hakkı ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu şirket, vergi makamlarınca tedarikçi firmaya KDV indirimi sağlanması hakkının kendisine tanınmaması nedeniyle ayrımcı muamele yapıldığını belirtmiştir. AİHM, KDV sisteminin finansal sürekliliğinin korunması kapsamında devletin geniş bir takdir yetkisi olduğunu ve bu alanda KDV mükelleflerinin ödeme yükümlülüklerini zorlaştıracak şekilde bu sistemin kötüye kullanılmasının önüne geçilmesi için devletlerin çeşitli tedbirler alabileceğini kabul etmiştir. Ancak bu geniş takdir yetkisine rağmen ölçülülük yönünden yapılan inceleme sonucunda somut olayın koşulları altında tedarikçisinin faaliyetlerini takip edebilme olanağı bulunmayan başvurucunun KDV indirimi talebinin reddedilmesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlaline karar vermiştir. AİHM ayrımcılık yasağı yönünden ise kabul edilebilir bulduğu başvuruda esas yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek olmadığı sonucuna varmıştır.

54. Darby/İsveç (B. No: 11581/85, 23/10/1990, §§ 28-34) kararına konu olayda başvurucunun İsveç vatandaşı olmamasına, İsveç’te resmî olarak ikamet etmemesine ve İsveç Kilisesi'ne üye olmamasına rağmen Kilise üyesi olmayan ancak İsveç’te resmî olarak ikamet eden kişilerin yararlandığı kilise vergisi muafiyetinden yararlandırılmaması, mülkiyet hakkı ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı çerçevesinde incelenmiştir. AİHM, farklı muamelenin meşru amacının ortaya konulamadığı gerekçesiyle ihlal kararı vermiştir.

55. Guberina/Hırvatistan (Aynı kararda bkz. §§ 66-100) kararına konu olayda başvurucu, engelli çocuğunun doğumu sebebiyle bir apartmanın üçüncü katında olan dairesini satmış ve müstakil bir eve taşınmıştır. Başvurucunun iç hukukta mevcut olup aile ihtiyaçları için ev satışında geçerli olan vergi muafiyeti düzenlemesinden yararlanma talebi ise reddedilmiştir. AİHM, başvuruyu mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağı çerçevesinde incelemiş ve benzer statü kavramına girdiğini değerlendirdiği başvurucunun vergi muafiyetinden yararlandırılmamasının meşru bir amacının bulunmadığı gerekçesiyle ihlal sonucuna varmıştır.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

56. Mahkemenin 1/2/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Aynı Suçtan İki Kez Yargılanmama Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

57. Başvurucu, indirimli ÖTV uygulandığı dönemde yapılan araç satışlarına ilişkin olarak vergi aslı tahakkuk ettirildiği hâlde üç kat vergi ziyaı cezasının uygulanmasının da aynı eylemden dolayı iki defa ceza uygulanması anlamına geldiğini belirterek bu durumun aynı suçtan iki kez cezalandırılmama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

58. Bakanlık, bu konu ile ilgili bir görüş bildirmemiştir.

2. Değerlendirme

59. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvurunun esasının incelenebilmesi için kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddia edilen hakkın Anayasa'da güvence altına alınmış olmasının yanı sıra Sözleşme veya Türkiye'nin taraf olduğu ek protokollerin kapsamına da girmesi gerekir. Bir başka ifadeyle Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı dışında kalan bir hak ihlali iddiasını içeren başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi mümkün değildir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 18).

60. Sözleşme’ye ek 7 No.lu Protokol’ün 4. maddesinde aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı tanınmış ise de başvuruya konu ihlal iddiasının tarihi itibarıyla anılan Protokol yürürlüğe girmemiştir. Bu itibarla başvurucunun hak iddiasının Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanının dışında kaldığı anlaşılmaktadır (İffet İnci Gültekin, B. No: 2013/9585, 9/3/2016, § 42).

61. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun aynı suçtan iki kez cezalandırılmama iddiası yönünden başvurunun diğer kabul edilebilirlik nedenleri incelenmeksizin konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Mülkiyet Hakkı Bağlamında Ayrımcılık Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları veBakanlık Görüşü

62. Başvurucu, indirimli vergi oranı uygulandığı dönemde yapılan araç satışlarının muvazaalı olduğu gerekçesine dayanılarak resen üç kat vergi ziyaı cezalı ÖTV tarh edilmesinden yakınmaktadır. Başvurucu, tüm sektörü kapsayan bir vergi incelemesi yapıldığını ancak sonuçta bu sektörde yer alan üç yüz civarı şirketten sadece kendisinin de içinde yer aldığı oldukça sınırlı sayıda mükellef hakkında üç kat vergi ziyaı cezası uygulandığını belirtmiştir. Başvurucu, vergi ziyaı cezasının üç kat uygulanması nedeniyle uzlaşma ve benzeri haklardan yararlanamadığını hâlbuki aynı durumdaki diğer şirketlerin bir kat vergi ziyaı cezası uygulandığı için bu haklardan faydalandığını ifade etmiştir. Başvurucu, bunun yanında bazı vergi mahkemelerince davalar kabul edildiği hâlde somut olayda vergi mahkemesinde açılan davanın reddedildiğini belirtmiştir.

63. Başvurucuya göre aynı konuda sektördeki diğer şirketlerden farklı olarak üç kat vergi ziyaı ceza uygulanması haklı bir sebebe dayanmamaktadır. Başvurucu, bu gerekçelerle eşitlik ilkesinin ve mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca, Bölge İdare Mahkemesi kararında yeterli bir gerekçe olmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

64. Bakanlık görüş yazısında, 2009 yılında yapılan ihtilafa konu ÖTV indiriminin idarece farklı şekillerde uygulandığı ve derece mahkemeleri tarafından da aynı konuya ilişkin farklı kararlar verildiği belirtilmiştir. Bakanlık ayrıca, Danıştay tarafından benzer nitelikteki davalarda henüz karar verilmediği hususları dikkate alınarak başvurunun öngörülebilirlik bağlamında değerlendirilmesi gerektiğini bildirmiştir.

65. Başvurucu, cevap dilekçesinde başvuru formundaki beyanlarını yinelemiştir. Başvurucu, bunun yanında uyuşmazlığa bakan vergi mahkemesi hâkimlerinin Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından meslekten ihracına karar verildiğini belirtmiştir. Başvurucu, tarafları ve konusu aynı olan fakat sebepleri farklı olan davalarda farklı kararlar verilmesinin adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

66. Anayasa’nın 35. maddesi şöyledir:

“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”

67. Anayasa'nın 10. maddesi şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

...

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

68. Anayasa'nın 73. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

"Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür.

Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır."

69. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamında ileri sürdüğü kanun yolu mercii tarafından gerekçesiz olarak itirazlarının reddedildiği ve yapılan yargılamalarda birbiriyle çelişen farklı kararlar verildiğine dair şikâyetleri, yukarıda belirtilen temel şikâyeti ile bağlantılı olduğundan mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlali iddiası kapsamında değerlendirilmiştir.

70. Somut olayda aynı konuya ilişkin yapılan vergi incelemeleri neticesinde vergi ziyaı cezası uygulanan şirketler yanında hiç vergi ziyaı cezası uygulanmayan veya vergi incelemesine gerek görülmeyen şirketlerin de bulunduğu anlaşılmaktadır. Ancak başvurucu, başvuru formunda vergi tarh edilmesinden değil de vergi ziyaı cezasının üç kat uygulanması noktasında ayrımcılık yasağına aykırı davranıldığından şikâyetçi olmuştur. Dolayısıyla inceleme bu iddia ile sınırlı olarak yapılmalıdır. Buna göre ihtilaf, otomotiv sektöründe yer alan şirketler arasında indirimli ÖTV uygulandığı dönemde yapılan satışlara ilişkin vergi incelemeleri sonucu vergi ziyaı cezasının farklı uygulanması suretiyle ayrımcılık yasağına aykırı davranıldığı iddiasına ilişkindir.

a. Uygulanabilirlik

71. Eşitlik ilkesi, hem başlı başına bir hak hem de diğer hak ve özgürlüklerden yararlanılmasına hâkim temel bir ilke olarak kabul edilmektedir. Anayasa'nın 10. maddesi eşitlik ilkesinden faydalanacak kişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Anayasa'nın 11. maddesinde yer alan "Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır." hükmü uyarınca Anayasa'nın "Genel Esaslar" bölümünde düzenlenen eşitlik ilkesinin sayılan organlar, kuruluşlar ve kişiler açısından da geçerli olduğu açıktır. Bunun yanı sıra Anayasa'nın 10. maddesinin son fıkrasında yer alan "Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." hükmü gereğince yasama, yürütme ve yargı organları ve idari makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun davranmakla yükümlüdürler (Nurcan Yolcu [GK], B. No: 2013/9880, 11/11/2015, § 35; Gülbu Özgüler [GK], B. No: 2013/7979, 11/11/2015, § 42). Nitekim Anayasa'nın 10. maddesine ilişkin Danışma Meclisi gerekçesinde, devletin organları ve idari makamların bütün işlemlerinde insanlar arasında ayrım yapmadan devlet faaliyetini yürütmek zorunda olduğu belirtilmektedir.

72. Anayasa'nın 10. maddesi "ayrımcılık yasağı" biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir (AYM, E.1996/15, K.1996/34, 23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerir (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 108; Nurcan Yolcu, § 30; Gülbu Özgüler, § 37).

73. Başvurucu, benzer durumdaki diğer şirketler yönünden ÖTV ve vergi ziyaı cezası tahakkuk ettirilmediği hâlde kendisi hakkında bu işlemlerin yapılarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğinden yakınmaktadır.

74. Başvurucunun ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine yönelik iddialarının soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp iddiaların Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir (Onurhan Solmaz, § 33).

75. Somut olayda başvurucu, benzer durumdaki şirketler arasında vergi ziyaı cezasının farklı uygulanması suretiyle ayrımcılık yapıldığı iddiasını mülkiyet hakkı bağlamında ileri sürmüştür. Mülkiyet hakkı Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanında yer almaktadır. Bu durumda başvurucunun iddialarının mülkiyet hakkı bağlamında, ayrımcılık yasağı kapsamında incelenmesi gerekir.

b. Kabul Edilebilirlik Yönünden

76. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA ve Recai AKYEL bu görüşe katılmamışlardır.

c. Esas Yönünden

77. Vergilendirmede mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık iddiasının incelenmesinde öncelikle Anayasa'nın 10. maddesi çerçevesinde benzer sebebin ve farklı muamelenin mevcut olup olmadığı tespit edilmeli, bu bağlamda aynı ya da benzer durumdaki kişiler arasında mülkiyet hakkına müdahale bakımından farklılık gözetilip gözetilmediği belirlenmelidir. Bundan sonra farklı muamelenin -vergilendirme bakımından devletin sahip bulunduğu geniş takdir yetkisi de gözönünde tutularak- objektif ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve müdahalenin ölçülü olup olmadığı sorgulanarak sonuca varılacaktır.

i. Benzer Sebebin ve Farklı Muamelenin Tespiti

(1) Genel İlkeler

78. Öncelikle ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiası bağlamında Anayasa Mahkemesinin konu bakımından yetkisini belirlemek gerekir. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi Sözleşme'nin 14. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağını da kapsayan daha geniş bir anlam ifade etmektedir. Bu sebeple bireysel başvuru bakımından bütün eşitlik ilkesine aykırılık iddialarının incelenmesi mümkün olmayıp yalnızca ortak koruma alanında yer alan ayrımcılık yasağı ile sınırlı olarak değerlendirme yapılabilir. Bununla birlikte ayrımcılık temelleri hem Anayasa'nın 10. maddesinde hem de Sözleşme'nin 14. maddesinde birbirine benzer şekilde düzenlenmiştir.

79. Anayasa'nın 10. maddesindeyer alan “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” düzenlemesinde yer verilen "dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep" şeklindeki ayrımcılık temellerine -söz konusu unsurların birçok uluslararası düzenlemede de karşılık bulan önemli ayrımcılık temelleri olması nedeniyle- açıkça yer verilmiştir. Bununla birlikte madde metninde yer alan “herkes” ve “benzeri sebepler” ifadeleri ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğini ortaya koymakta olup madde metninde yer alan temeller örnek niteliğindedir (Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440, 20/4/2016, § 56).

80. Anayasa Mahkemesi “benzeri nedenler” ifadesinin yorumu bağlamında “...Özgürlüklerle ilgili olarak Anayasada yer alan en önemli kavramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesi oluşturmaktadır.... eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık kazandırılmıştır...” diyerek ayrımcılık temellerinin maddede sayılanlarla sınırlı olmadığını açıkça ifade etmiştir (AYM, E.1986/11, K.1986/26, 4/11/1986).

81. Anayasa'da ayrımcılık yasağının bir tanımı yapılmamakla birlikte Anayasa Mahkemesi içtihadında sıklıkla "Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez." şeklindeki tespitlere yer verildiği görülmektedir (AYM, E.2009/47, K.2011/51, 17/3/2011).

82. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan “yasa önünde eşitlik” ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlayarak kişilere yasa karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğundan bu ilkenin, vergi yükünün dağılımında gözetilmesi gereken temel bir unsur olduğu kuşkusuzdur. Mali gücü aynı olanlardan aynı, farklı olanlardan da farklı tutarda vergi alınması vergide eşitlik ilkesinin esasını oluşturur. Bu bağlamda 73. maddenin ikinci fıkrasında da vergi yükünün adaletli ve dengeli bir biçimde dağılımı öngörülerek eşitlik ve hukuk devleti temelinde maliye politikasının sosyal amacı vurgulanmıştır (AYM, E.2004/14, K.2004/84,23/6/2004). Buna göre vergilendirme yoluyla mülkiyet hakkına müdahalede bulunurken bir yandan herkesin mali gücüne göre vergi ödemeye yükümlü olmasının sağlanması, diğer yandan benzer durumda olan kişilerin eşit vergi yüküne tabi olması, farklı durumda bulunan kişilere ise farklılıkları ölçüsünde muamele yapılması gerekir. Bu yolla vergi yükümlüleri arasında ayrımcılık önlenmiş olur. Vergilendirme alanında ayrımcı muamele, kanundan kaynaklanabileceği gibi idare tarafından yapılan düzenlemeler ve uygulanan tasarruflar veya vergi yargısı organlarının kararlarından da kaynaklanabilir.

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

83. Yukarıda da değinildiği üzere Anayasa Mahkemesi daha önce Anayasa'nın 10. maddesinde sayılan ayrımcılık sebeplerinin cinsiyet, ırk veya din gibi bireylerin doğuştan taşıdıkları ya da sonradan edindikleri kişisel olarak nitelendirilebilecek sebeplerle sınırlı olmadığını kabul etmiştir. Dolayısıyla bu maddede yer alan "benzer sebepler" kavramı geniş bir anlamı içermekte olup maddede yer alan "herkes" ve "benzeri sebepler” ifadeleriyle ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediği gözetilmelidir. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki mülkiyet temelinde de ayrımcılığın yasaklandığı kabul edilmelidir. Nitekim Sözleşme'nin 14. maddesinde "mülkiyet" (property) açık bir şekilde ayrımcılık temelleri arasında sayılmıştır. Buna göre kamu makamlarının mülkiyet hakkının korunması çerçevesinde mülk sahipleri arasında ayrıma yol açacak müdahalelerde bulunmama yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru kapsamında başvuruculara aynı veya benzer durumdaki diğer mülk sahiplerine göre ayrımcılığa yol açacak farklı bir muamelenin yapılıp yapılmadığını incelemek durumundadır (AİHM'in benzer yöndeki yaklaşımı ve kararları için bkz. §§ 49-53).

84. Somut olay bağlamında ilk tespit edilmesi gereken husus, aynı vergi incelemesinde üç kat vergi ziyaı cezası uygulanan başvurucu Şirket ile aynı sektörde faaliyet gösterip aynı işi yapan fakat bir kat vergi ziyaı cezası uygulanan şirketlerin kıyaslanabilir ve benzer durumda olup olmadığıdır.

85. Başvurucu Şirket, Bakanlar Kurulu kararı gereğince indirimli ÖTV uygulanan dönemde kendisine veya çalışanlarına yaptığı araç satışları yönünden ÖTV beyannamesi düzenleyerek indirimli oranda vergi ödemiştir. Ancak vergi idaresi bu satışların gerçek dışı olduğunu, başvurucu Şirketin daha sonra üçüncü kişilere yaptığı satışların "ilk iktisap" kabul edilerek bu satışlar üzerinden daha yüksek bir oranda ÖTV ödemesi gerektiğini tespit etmiştir. Vergi idaresine göre başvurucunun indirimli dönemde yaptığı satışlar muvazaalı olduğundan resen üç kat vergi ziyaı cezalı ÖTV tarh edilmiş, vergi ziyaı cezası tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılmıştır.

86. Bununla birlikte başvurucu, aynı sektörde faaliyet gösteren diğer şirketler hakkında aynı vergi incelemesi kapsamında yalnızca bir kat vergi ziyaı cezası uygulandığını ileri sürmüştür. Vergi idaresince düzenlenen 17/3/2015 tarihli Görüş ve Öneri Raporu'ndaki tespitler başvurucunun bu iddiasını doğrulamaktadır. Bu raporda da tespit edildiği üzere başvuru konusu olayda aynı sektörü kapsayan indirimli ÖTV uygulaması hakkındaki belirli bir döneme ilişkin olarak üç yüz üç şirket incelemeye sevk edilmiştir. Ancak vergi incelemesinde riskli görülerek tarhiyata konu edilen işlemler aynı veya benzer olmasına rağmen sonuçta bu şirketlerden sadece başvurucunun yer aldığı gruba ait iki şirket hakkında işlem yapıldığı gözönüne alınmalıdır.

87. Buna göre aynı sektörde faaliyet gösteren ve ÖTV mükellefi olan, itiraz konusu yapılan vergi incelemesine tabi tutulan, bir kat vergi ziyaı cezası kesilen şirketler ile üç kat vergi ziyaı cezası kesilen başvurucu Şirketin karşılaştırma yapmaya müsait olacak şekilde "benzer durumda" olduğu açıktır. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden benzer durum tespit edilebildiğinden aynı vergi incelemesine tabi tutulan mükellefler somut olay bağlamında “kıyaslanabilir” durumdadır.

88. İkinci olarak başvurucu Şirkete benzer ve kıyaslanabilir durumdaki şirketlere göre farklı bir muamelenin yapılmış olup olmadığı belirlenmelidir. Farklı muamelenin varlığı tespit edilirken ilgili koşulları belirleyen bütün unsurların birlikte dikkate alınması gerekmektedir.

89. Somut olayda kamu gücü tasarrufları vergi incelemesi sonucunda tesis edilen idari işlemler ile bu işlemlere karşı açılan idari davalardan oluşmaktadır.

90. Aynı vergi incelemesi kapsamında başvurucunun da aralarında olduğu on iki şirket hakkında üç kat vergi ziyaı cezası kesilerek vergi suçu raporu düzenlenmiş, bu yüzden cezai soruşturma ve kovuşturmaya tabi tutulmuştur. Ayrıca uzlaşma imkânından yararlandırılmayan ve böylece tarhiyata karşı dava açmak zorunda kalan bu şirketlerin daha fazla ceza ve vergi ödeme riskiyle karşı karşıya kalmaları söz konusu olmuştur. Yine söz konusu vergi incelemesi sonucunda incelemeye tabi olan diğer iki yüz seksen şirket hakkında ya hiç vergi ziyaı cezası uygulanmamış ya da tek kat cezalı vergi tarh edilmiş, tek kat vergi ziyaı cezası kesilen bu şirketler ise böylece uzlaşma ve dolayısıyla daha az vergi ve ceza ödeme imkânına sahip olmuştur.

91. Öte yandan vergi kayıtlarına göre başvurucu Şirketin de arasında olduğu on iki şirketten sadece ikisi hakkındaki tarhiyatların üç kat cezalı olarak uygulandığı, diğer şirketler hakkındaki tarhiyatların ise kaldırıldığı anlaşılmaktadır.

92. Dolayısıyla aynı sektörde söz konusu vergi incelemesine tabi tutulan şirketler ile nispi olarak benzer koşullarda bulunan ve haklarındaki tarhiyatlar üç kat cezalı olarak tahakkuk ettirilerek kesinleştirilen iki şirketin belirlenebilir özellik arz eden bir kategori oluşturduğu anlaşılmaktadır. Başvuru konusu olayda, aynı sektörde ekonomik faaliyet icra eden ve tabi olunan vergisel rejim bakımından aynı statüde bulunan şirketlerden bir kısmı için bir kat vergi ziyaı cezası uygulanmasının, hakkında üç kat vergi ziyaı cezası uygulanan başvurucu yönünden "farklı bir muamele" olduğu açıktır.

ii. Objektif ve Makul Bir Sebebin Varlığı

93. Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında; vergi ve benzeri yükümlülükler ile sosyal güvenlik prim ve katkılarını belirlemeye, değiştirmeye ve ödenmesini güvence altına almaya yönelik müdahalelerin -taşıdığı amaçlar dikkate alındığında- devletin mülkiyetin kamu yararına kullanımını kontrol veya düzenlemesi yetkisi kapsamında incelenmesi gerektiği kabul edilmiştir (Ahmet Uğur Balkaner [GK], B. No: 2014/15237, 25/7/2017, § 49; Arif Sarıgül, B. No: 2013/8324, 23/2/2016, § 50; Narsan Plastik San. ve Tic. Ltd. Şti., B. No: 2013/6842, 20/4/2016, § 71).

94. Başvurunun incelendiği mülkiyetin kamu yararına kontrolü veya düzenlenmesine ilişkin kural bağlamında vergilendirme alanında devletin geniş bir takdir yetkisinin bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca benzer durumlarda farklı bir muamelenin gerekip gerekmediği veya ne ölçüde gerektiğinin değerlendirmesi bakımından da kamu makamlarının belirli bir takdir yetkisinin bulunduğu kabul edilmelidir. Ancak bu takdir yetkisinin vergilendirmede eşitlik ilkesi de gözetildiğinde mülkiyet hakkı ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı yönünden bir sınırının olduğu da kuşkusuzdur.

95. Vergi işlem ve ceza uygulamaları ile aynı konumdaki kişiler için farklı muamele uygulanmasına neden olan kamu makamlarının bu farklılığı haklı kılabilecek makul ve nesnel gerekçeler sunabilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda vergi ziyaı cezasının uygulanmasıyla güdülen amacın vergi kaçakçılığı ve suçları ile daha etkin bir mücadele etmek olduğu da kuşkusuzdur. Bununla birlikte her ne kadar kamu makamlarının bu alanda geniş bir takdir yetkisi mevcut olsa da vergisel müdahalelerin nesnel ve makul bir gerekçeye dayalı olmadan ayrımcı bir şekilde uygulanmaması da zorunludur.

96. Vergi incelemelerinde kaçınılmaz olarak çok çeşitli sebeplerle farklı uygulamalara yol açılabilmektedir. Öncelikle vergi incelemelerinin doğası ve niteliği gereği vergi mükelleflerinin aynı dönemde incelenebilmesi mümkün olamamaktadır. İkinci olarak bu incelemeler farklı vergi denetim elemanlarınca yapılagelmektedir. Bu kişilerin vergi mevzuatına ilişkin bilgi düzeyi, vergi ve ilgili diğer mevzuatı takibi, donanımı, konulara bakış açısı ve değerlendirmesi birbirinden farklı olabilmektedir. Ayrıca bu incelemelerin konusunu birbirlerinden farklı teknik özelliklere sahip farklı vergi türleri oluşturmaktadır. Bu sebeple belirtmek gerekir ki vergi tekniği ve mevzuatının hukuki olarak yorumlanması nedeniyle ortaya çıkan farklı muameleler, kural olarak tek başına ayrımcılık yasağının ihlaline yol açmaz. Bu bağlamda daha geniş bir döneme yayılan ve mükellef sayısı çok çeşitli ve fazla olan, ayrıca yaygın ve rutin nitelikte olup spesifik bir konuya ilişkin olmayan vergi incelemelerinde farklı vergisel sonuçlara ulaşılması kaçınılmaz görülebilir.

97. Somut olayda ise vergi incelemesinin farklı vergi denetim elemanlarınca yapılmış olması nedeniyle farklı vergisel sonuçlara ulaşılması objektif ve makul bir sebebe dayandığı müddetçe anlaşılabilir bir durumdur. Ancak olaydaki vergi incelemesi, sadece ÖTV bağlamında bu vergi ile ilgili bir indirimin kötüye kullanılıp kullanılmadığı konusuyla ve altı ay gibi belirli bir dönemde sadece otomotiv sektörüyle sınırlıdır. Dolayısıyla vergi idaresinden uygulama alanı bu kadar sınırlı bir vergi incelemesi için daha incelemeye girişmeden farklı vergisel sonuçları önleyebilecek vergiyi doğuran olay, tarh ve tahakkuk açısından çerçeve çizen bir planlama ile hareket etmesi beklenmektedir. Bu sebeple somut olayın özel koşulları altında vergi uygulamasındaki farklı muamelenin sonuçlarının ölçülülük bağlamında ele alınması gerekir.

iii. Ölçülülük

(1) Genel İlkeler

98. Son olarak kamu makamlarınca mülkiyet hakkına yapılan müdahale ile izlenen yani gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir ölçülülük ilişkisinin bulunmaması hâlinde ayrımcılık yasağı ihlal edilmiş olur. Buna göre takdir yetkisinin bulunması kamu makamlarının bu alanda keyfî davranmalarına imkân sağlamadığı gibi aksinebu yetki, kamu makamlarının söz konusu yetkilerini Anayasa'nın 10., 13., 35. ve 73. maddeleri uyarınca “ölçülülük ilkesi" çerçevesinde kullanmalarını zorunlu kılmaktadır.

99. Ölçülülük ilkesi “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik” öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, “gereklilik” ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, “orantılılık” ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016; Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 38).

100. İdarenin "iyi yönetişim" ilkesine uygun hareket etme yükümlülüğü bulunmaktadır. "İyi yönetişim" ilkesi, kamu yararı kapsamında bir konu söz konusu olduğunda kamu otoritelerinin uygun zamanda, uygun yöntemle ve her şeyden önce tutarlı olarak hareket etmelerini gerektirir (Kenan Yıldırım ve Turan Yıldırım, B. No: 2013/711, 3/4/2014, § 68). Ayrıca idarelerin kendi hatalarının sonuçlarını gidermeleri ve bireylere yüklememeleri gerekir.

101. Vergisel müdahalelerde önemli olan husus benzer durumdaki kişiler yönünden ayrımcılık yasağının ihlaline yol açılabilecek farklı sonuçların önüne geçilebilmesi için gerekli tedbirlerin makul bir sürede ve etkin bir biçimde alınabilmesidir. Bunun yanında ayrımcılık yasağına yol açabilecek bir uygulama farklılığının tespiti hâlinde ise bunun kamu makamlarınca ivedilikle giderilebilmesi önem taşımaktadır. Bu kapsamda hangi tedbirlerin alınacağı ve nasıl uygulanacağı ise kamu makamlarının takdirindedir.

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

102. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamında, vergiye ilişkin hukuk kurallarını yorumlama veya vergisel olay ve olguları değerlendirme gibi bir görevi bulunmamaktadır. Bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi gereğince delillerin değerlendirilmesi ve hukuk kurallarının yorumlanması derece mahkemelerinin takdirinde olup açık bir keyfîlik olmadığı veya bariz takdir hatası içermediği takdirde Anayasa Mahkemesinin bu takdiryetkisine müdahalesi söz konusu olamaz.

103. Bu bağlamda başvuru konusu olayda başvurucunun ÖTV tarh edilmesine konu ilk iktisabın hangi tarihte gerçekleştiği, başvurucu tarafından düzenlenen faturaların gerçek bir satışa ilişkin olup olmadığı, bu satışların muvazaalı olup olmadığı gibi uyuşmazlığın esasına ilişkin hususların değerlendirilmesi derece mahkemelerinin takdirindedir. Nitekim başvuruya konu olayda da başvurucunun iddiaları ilk derece mahkemesince ayrıntılı olarak değerlendirilmiş, başvurucunun kanun yolunda ileri sürdüğü itirazlar da Bölge İdare Mahkemesince itiraza konu karara atıfla sonuca bağlanmıştır. Ayrıca bu olgulara bağlı olarak ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde başvurucuya vergi ziyaı cezasının uygulanıp uygulanmayacağı veya kaç kat uygulanacağı da kamu makamlarınca takdir edilebilecek hususlardır.

104. Somut olay bağlamında Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamındaki görevi, kamu makamlarınca vergi yoluyla başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin sonuçlarını ayrımcılık yasağı bağlamında değerlendirmek ile sınırlıdır.

105. Somut olayda yapılan sektörel vergi incelemesine ilişkin şikâyetler üzerine Vergi İdaresince bir araştırma ve inceleme yaptırıldığı görülmektedir. Bu araştırma ve inceleme sonucu düzenlenen raporda, vergi incelemesine tabi tutulan şirketler hakkında aynı konu ve riskli görülen işlemler benzer olmasına rağmen farklı uygulamalar ve mükellefler açısından farklı sonuçlar doğuran değerlendirmelerin yapıldığı tereddüde yer vermeyecek biçimde açık olarak tespit edilmiştir. Bu tespitlerden biri de indirimli ÖTV uygulandığı dönemde başvurucu Şirketçe yapılan satışların muvazaalı olduğu gerekçesiyle Şirkete üç kat vergi ziyaı cezası uygulanmakla birlikte aynı sektörde yer alan diğer şirketler hakkında yalnızca bir kat vergi ziyaı cezası uygulandığı olgusudur. Dolayısıyla başvurucu Şirket nezdinde yapılan vergi incelemesinin diğer şirketler nezdinde yapılanlara nispetle farklı muamele teşkil ettiği bizzat vergi idaresince bütün açıklığıyla tespit edilmiş durumdadır.

106. Yukarıda da değinildiği üzere vergi incelemelerinin aynı kişilerce ve aynı dönemlerde yapılmaması gibi sebeplerle hukuki yorum farklılıkları yüzünden farklı sonuçlara yol açılması söz konusu olabilir. Ancak somut olayda şikâyet edilen vergi incelemeleri altı ay gibi sınırlı bir dönemde belli bir sektörde (otomotiv sektöründe) uygulanan indirimin kötüye kullanılıp kullanılmadığı gibi spesifik bir konu ile sınırlı olarak yapılmıştır. Bu durumda somut olaydaki istisnai koşullar, belirtilen özellikleri sebebiyle vergilendirme işlemlerinde farklı muamele yapılmamasını gerektirir.

107. Bu kadar belirli bir vergi incelemesinde farklı sonuçlara ulaşılmaması için vergi idaresince daha en baştan çeşitli tedbirlerin alınması ve bu tedbirlerin gereğinin yerine getirilmesi beklenir. Nitekim somut olay özelinde yapılan şikâyetler üzerine düzenlenen Görüş ve İnceleme Raporu'nda bu farklı uygulamaların önüne geçilmesini sağlayabilecek çeşitli önerilerde bulunulduğu görülmektedir (bkz. § 28). Gerçekten de bu gibi önerilerin hayata geçirilmesi hâlinde vergisel müdahaleler yönünden en temel anayasal ilkelerden biri olan vergilendirmede eşitlik ilkesi bağlamında ayrımcılık yasağının ihlaline yol açma riski bulunan farklı vergi uygulamalarının önüne geçilebileceği kuşkusuzdur.

108. Somut olayda ise bizzat vergi idaresinin söz konusu tespitleri karşısında ÖTV indiriminin kötüye kullanılıp kullanılmadığı hususu ile sınırlı vergi incelemesi neticesinde farklı vergisel sonuçları önleyebilecek bir planlama dâhilinde yola çıkılmadığı anlaşılmaktadır. Olayda olduğu gibi belirli bir konu ve dönem ile sınırlı vergi incelemelerinde ise vergi idaresince düzenlenen raporda değinildiği üzere uygulanacak ilkeler ve yöntem baştan doğru bir biçimde belirlenerek faklı sonuçlara ulaşılması önlenebilir. Ayrıca merkezî bir inceleme komisyonunun varlığı ve söz konusu komisyonun çalışma usulü ile yetkileri de gözetildiğinde farklı vergi denetim elemanlarınca düzenlenen raporlardaki öneri ve sonuçların tek elden görülebilmesi, farklı uygulamaların tespit edilebilmesini sağlayabilmektedir.

109. Diğer taraftan başvuru konusu olayda vergi idaresince başvurucu şirkete "yapılan işlemlerde diğer mükelleflere göre dikkati çekecek bariz bir farklılığın bulunduğu"nun bizzat tespit edilmesine hatta ileride benzeri farklı muameleler yapılmasının önüne geçilmesine yönelik önerilerde bulunulmasına rağmen somut olaydaki farklı muamelenin sonuçlarını giderici bir tedbir alınmamıştır. Ancak olayda başvurucu, ceza soruşturması sürecinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğini belirterek vergi idaresinden vergi cezasının geri alınmasını veya tek kata indirilmesini talep etmiştir. Vergi idaresince başvurucunun talebi üzerine yeniden vergi incelemesine başlanmakla birlikte ceza soruşturması sonucunda alınan kararların vergi idaresini bağlamayacağı yönündeki kural nedeniyle yeniden inceleme yapılmasının uygun olmadığına karar verilmiştir. İdarenin ceza soruşturma ve kovuşturmalarının vergi uyuşmazlığı doğuran idari işlemler üzerindeki etkisine dair bu yorumu makul görülmekle birlikte vergisel incelemenin aynı sektör için belirli konu ve bir dönem ile sınırlı olarak yapıldığı gözönüne alınarak somut olayda farklı muamelenin sonuçlarının giderilmesi beklenir. Çünkü ilgilisine yükümlülük yükleyen sakat bir işlemin her zaman için idare tarafından geri alınabilmesi mümkündür. Dolayısıyla vergi idaresinin tespit ettiği farklılığın sonuçlarını giderebilecek kesilen cezanın kısmen ya da tamamen geri alınması gibi araçlara sahip olmasına rağmen bunları uygulamaması, başvurucunun mülkiyet hakkına yapılan ayrımcı muameleyi ağırlaştırmaktadır.

110. Son olarak somut olayda vergi ziyaı cezasının farklı uygulanmasının başvurucunun mülkiyet hakkı bakımından ağır sonuçlara yol açtığına dikkat çekmek gerekir. Öncelikle cezanın miktarı önemli ölçüde artmaktadır. Ayrıca 213 sayılı Kanun'un 359. maddesinde düzenlenen fiiller ile işlendiği gerekçesiyle vergi ziyaına sebep olunduğundan bahisle vergi suçu raporu düzenlenerek yükümlü ceza soruşturması ve kovuşturmasına muhatap olmakta; bunun yanında vergi cezasının üç kat uygulanması nedeniyle mükellef uzlaşma hükümlerinden yararlanmaktan mahrum bırakılmaktadır. Nitekim somut olayda da başvurucu, aynı sektörde faaliyet gösteren ve yalnızca bir kat vergi ziyaı cezası uygulanan diğer şirketler uzlaşma ve benzeri imkânlardan yararlanmış iken kendisine üç kat vergi ziyaı cezası uygulanması nedeniyle bu olanaklardan yararlanmasının engellendiğinden yakınmıştır.

111. Sonuç olarak her ne kadar kamu makamlarının vergisel müdahaleler bakımından geniş bir takdir yetkisi bulunmakla birlikte somut olayın koşulları altında vergi incelemesinin konusu, ilişkin olduğu dönem ve kapsadığı mükellef grubunun açık bir şekilde sınırlı olduğu dikkate alındığında mülkiyet hakkına yapılan ayrımcı müdahale yönünden bu takdir yetkisinin daha belirgin sınırlarının mevcut olduğu kuşkusuzdur. Buna göre olayda objektif ve makul bir gerekçesi gösterilmeden mülkiyet hakkına yapılan ayrımcı müdahalenin sonuçları giderilmemiş, müdahalenin boyutu ve sonuçlarının ağırlığı ile bu sonuçlara yol açan idarenin işlemleri başvurucuya aşırı bir külfet yüklenmesine yol açmıştır. Dolayısıyla başvuru konusu olayda mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

112. Bu sonuç dikkate alındığında mülkiyet hakkına ilişkin şikâyetin ayrı olarak incelenmesine gerek bulunmamaktadır.

113. Açıklanan gerekçelerle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA ve Recai AKYEL bu görüşe katılmamışlardır.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

114. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

115. Başvurucu ihlalin tespiti, yeniden yargılama yapılması veya tazminata karar verilmesi taleplerinde bulunmuştur.

116. Başvuruda, mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

 117. Mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Samsun Vergi Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

118. Mülkiyet hakkının ihlali nedeniyle yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesinin yeterli giderim sağladığı değerlendirildiğinden tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

119. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Aynı suçtan iki kez yargılanmama hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın konu bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA ve Recai AKYEL'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA ve Recai AKYEL'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Samsun Vergi Mahkemesine (E.2015/91, K.2015/355) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminata ilişkin taleplerinin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 1/2/2018 tarihinde karar verildi.

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

Özel Tüketim Vergisi (ÖTV) oranının % 37 yerine % 27 olarak uygulandığı dönemde yapılan araç satışlarının muvazaalı olduğu gerekçesiyle re’sen üç kat vergi ziyaı cezalı ÖTV tarh edilmesinden ve buna ilişkin davanın reddedilmesinden dolayı yapılan bireysel başvuruda mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Kararda başvurucu şirket ile aynı vergi incelemesi kapsamında bir kat vergi ziyaı cezası uygulanan şirketlerin somut olay bakımından “benzer” ve “kıyaslanabilir” durumda oldukları, aynı sektörde vergi incelemesine tâbi tutulan şirketlerle nisbî olarak aynı şartlarda bulunan ve adına yapılan tarhiyata üç kat ceza uygulanan iki şirketin özellik arz eden bir kategori oluşturduğu, aynı statüdeki şirketlere farklı cezalar uygulanmasının başvurucu yönünden farklı bir muamele oluşturduğu (§§ 87-92); somut olayda mülkiyet hakkına ayrımcı muamelede bulunulduğu ve bu ayrımcı müdahalenin boyutları ve sonuçlarının ağırlığı ile başvurucuya aşırı bir külfet yüklenmesine yol açıldığı (§§ 102-111) belirtilmektedir.

Bilindiği gibi, Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (Sözleşme) 14. maddesindeki ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine yönelik iddiaların soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp, Anayasa ve Sözleşme kapsamındaki temel hak ve hürriyetlerle bağlantılı olarak ele alınması (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 33); ayrımcılık iddiasının incelenebilmesi için de, benzer durumdaki kişilere yönelik farklı uygulamaların meşru bir temeli olmaksızın dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri ayrımcı bir sebebe dayandığının makul delillerle ortaya konulması gerekmektedir (Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 50).

Birçok kararımızda tekrarlanan bu ilkemize göre, mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilebilmesi için de ayrımcılığın Anayasanın 10. maddesinde sayılan veya benzeri hangi temele dayalı olarak yapıldığının açıklanması ve ayrımcılık temelinin makul delillerle ortaya konulması gerekmektedir (örn. bkz. T. İmar Bankası Memur ve Müstahdemleri Yardım ve Emekli Sandığı Vakfı, B. No: 2013/6108, 31/3/2016, § 30).

Oysa somut olaya ilişkin başvuru formunda, ayrımcılık temelinin makul delillerle ortaya konulması bir yana başvurucuya Anayasanın 10. maddesinde sayılan veya benzeri hangi temele dayalı olarak ayrımcılık yapıldığına ilişkin herhangi bir beyanda dahi bulunulmadığı görülmektedir.

Başvuru formunda esasen mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin hiçbir iddia yer almamakta; sadece “diğer teşebbüslere ilişkin olarak ceza yargılaması yapılmamış olmasına rağmen, başvurucunun hem vergi ziyaı cezası hem de vergi kaçakçılığı suçları için iki ayrı yargılamaya tâbi tutulmuş olması” sebebiyle aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkının ve bu bağlamda eşitlik ilkesinin ihlal edildiği iddia edilmektedir ki Mahkememizce oybirliği ile bu iddianın da kabul edilemez olduğuna karar verilmiş bulunmaktadır.

Başvuru formunda mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiği ileri sürülmediği gibi bu hakla ilgili olarak eşitlik ilkesinden de, vergilendirmede eşitlik ilkesi ile vergilerin yasallığı ilkesinin bağlantılı olduğu belirtilerek “vergilerin yasallığı ilkesinin ve mülkiyet hakkının” ihlal edildiği iddiası kapsamında söz edilmektedir.

Çoğunluğun kararında ise başvurucunun iddiasının kabul edilebilir olduğu ve mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna varılırken ayrımcılığın temeli, başvurucunun diğer mükelleflerden farklı bir muameleyle karşılaşmış olmasına dayandırılmaktadır.

Anayasanın 10. ve Sözleşmenin 14. maddelerinde ayrımcılık temellerinin sınırlı bir şekilde sayılmaması nedeniyle benzer sebeplerin bulunması hâlinde de ayrımcılıktan söz edilmesi mümkün olmakla birlikte, sadece farklı bir muamele yapılmış olmasının, özellikle de somut olayda olduğu gibi idarenin ve yargının işleyişinden kaynaklanan farklı muamelelerin ve kararların ayrımcılık olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı düşünülmektedir.

Nitekim konuya ilişkin bilimsel görüşlerde de, ayrımcılık yasağıyla ilgili olarak değerlendirilmesi gereken hususlardan biri gerçekten farklı bir muamelenin olup olmadığı, diğeri de bu farklı muamelenin Sözleşmenin 14. maddesinde yasaklanan bir temelde gerçekleşip gerçekleşmediği şeklinde belirtilmekte (D. J. Harris/ M. O’Boyle/ E. P. Bates/ C.M. Buckley, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Çev. Mehveş Bingöllü Kılcı/ Ulaş Karan, (Türkçe 1. Bs.), Ankara 2013, s. 601); ayrımcılık yasağının tanımlarında da “herhangi bir ayrımcılık temeline dayan(ma)” unsuruna yer verilmektedir (Ulaş Karan, Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme, Sibel İnceoğlu (Ed.), Ankara 2013, s. 461).

AİHM de 14. maddenin her türlü farklı muameleyi değil, ancak kişilerin veya grupların diğerlerinden ayrılabildiği, kişisel bir nitelik temeline veya bu şekilde bir sebebe dayanan farklı muameleleri yasakladığını kararlarında sık sık tekrarlamakta (Harris/ O’Boyle/ Bates/ Buckly, age, s. 605 ve dn. 63’te aktarılan AİHM kararları); Sözleşmenin 14. maddesinin gereği olarak ayrımcılık temellerinin madde metninde geçenlerle sınırlı olmadığını kabul etse de, ayrımcılık iddialarını genelde bir temele dayalı olarak madde kapsamında değerlendirmektedir (bkz. Karan, age., s. 464 ve dn. 34-39’da aktarılan AİHM kararları).

AİHM’in bazı kararlarında ise farklı muamelenin ayrımcılık olarak nitelendirildiği, ancak Sözleşmenin 14. maddesinde sayılan ayrımcılık temellerinden başka bir temelin madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilmediği konusunda herhangi bir yorum yapılmadığı bilinmekte; AİHM bu yöndeki kararlarında maddede ayrımcılık temellerinin sınırlı olarak sayılmamasını mümkün olduğunca geniş yorumlamaktadır (bkz. Karan, age., s. 464 ve dn.41 ve 42’de aktarılan AİHM kararları).

Ancak AİHM’in genel ilkelerinden ayrılan söz konusu kararlarındaki yaklaşımın Mahkememizce de benimsenmesinin, Anayasanın 10. ve Sözleşmenin 14. maddelerinde ayrımcılık temellerinin örnek olarak sayılmasını anlamsız hâle getirdiği; Anayasanın 10. ve Sözleşmenin 14. maddeleriyle ve Mahkememizin önceki kararlarında benimsenen ilkelerle de bağdaşmadığı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, iddianın açıkça dayanaktan yoksun olmasından dolayı kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği ve yukarıda belirtilen sebeplerle mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edilmediği düşüncesiyle çoğunluğun kabul edilebilirlik görüşüne ve ihlal kararına katılmıyoruz.

 

Üye M. Emin KUZ

Üye Kadir ÖZKAYA

Üye Recai AKYEL

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

TEVFİK İLKER AKÇAM BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/9074)

Karar Tarihi: 3/7/2019

R.G. Tarih ve Sayı: 2/8/2019-30850

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Hicabi DURSUN
		Kadir ÖZKAYA
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör	:	Fatih TORUN
Başvurucu	:	Tevfik İlker AKÇAM
Vekili	:	Av. Selçuk AKÇAM

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; acil, yoğun bakım ve icap nöbetlerine tabi diğer personele nöbet ücreti ödenmesine rağmen bazı uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/3/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Göğüs Cerrahisi Kliniğinde 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu hükümlerine tabi uzman doktor olarak görev yapmaktadır (22/2/2018 tarihli ve 7100 sayılı Kanun'un 2., 13. ve 29. maddeleri uyarınca yükseköğretim kurumlarına tahsis edilen okutman, uzman, çevirici, eğitim-öğretim planlamacısı kadroları kaldırılarak bunların yerine öğretim görevlisi kadrosu ihdas edilmiş olup başvurucunun kadrosu da öğretim görevlisi kadrosuna dönüşmüştür.).

9. Başvurucu; göğüs cerrahisi uzmanı olarak tuttuğu acil, yoğun bakım ve icap nöbetlerine ilişkin nöbet ücretlerinin ödenmesi talebiyle Ege Üniversitesi Rektörlüğüne (İdare) başvuruda bulunmuştur. İdare, başvuruya süresinde cevap vermemiştir.

10. Başvurucu, söz konusu idari işleme karşı İdare aleyhine 17/5/2016 tarihinde İzmir 2. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır. Dava dilekçesinde; işlemin hukuka aykırı olduğu, aynı nitelikte kamu hizmeti veren fakat farklı mevzuat hükümlerine göre istihdam edilen emsal personele ve nöbet tutan tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödemesi yapıldığı, hekim olarak istihdam edilen personele nöbet ücreti ödenmesine cevaz vermeyen bir hüküm bulunmadığı belirtilmiştir. Başvurucu, bu nedenle kendisine nöbet ücreti ödenmemesinin eşitlik ilkesine ve hakkaniyete aykırı olduğunu ileri sürerek dava konusu işlemin iptali ile ödenmeyen nöbet ücretleri toplamı olan 8.762,40 TL'nin yasal faizi ile birlikte tazminini istemiştir.

11. Mahkeme 19/7/2017 tarihinde davanın kabulü ile dava konusu işlemin iptaline ve ödenmeyen nöbet ücretleri toplamı olan 8.762,40 TL'nin davalı İdareye başvuru tarihi olan 19/2/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar vermiştir.

12. Mahkeme kararına karşı İdare tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuş, istinaf incelemesi sonucunda İzmir Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesinin 28/12/2017 tarihli kararı ile istinaf başvurusunun kabulüyle kesin olarak davanın reddine karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde, öncelikle 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ek 33. maddesinde sayılan sağlık kuruluşlarında normal, acil veya branş nöbeti tutan personele ödenecek nöbet ücretlerinin düzenlendiği belirtilmiştir. 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktor olan başvurucunun 657 sayılı Kanun'un nöbet ücreti ödenmesine ilişkin ek 33. maddesinde sayılan personel arasında yer almadığı tespiti yapıldıktan sonra yine anılan maddede atıf yoluyla gösterilen 2547 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (e) bendi kapsamına da girmediği sonucuna varılmıştır. Anılan gerekçe doğrultusunda davacıya nöbet ücreti ödenmesinin mümkün bulunmadığına hükmedilmiştir.

13. Nihai karar başvurucu vekiline 2/3/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.

14. Başvurucu 26/3/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

15. 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesi şöyledir:

 “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. (Ek cümle:2/1/2014-6514/10 md.) Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.

 (Değişik tablo: 27/3/2015-6639/10 md.)

Gösterge

a) Eğitim görevlisi, başasistan, uzman tabip 150

b) Tabip, tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda, bu mevzuat hükümlerine göre uzmanlık belgesi alan tabip dışı personel, aynı dallarda doktora belgesi alanlar 135

c) Diş tabibi ve eczacılar 120

ç) Mesleki yükseköğrenim görmüş sağlık personeli 90

d) Lise dengi mesleki öğrenim görmüş sağlık personeli 75

e) Diğer personel 55

Bu madde hükmü, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 50 nci maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar ile yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanunun ek 14 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanır.

İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi kesintisiz 12 saatten az olmamak üzere, yukarıda nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40'ı tutarında icap nöbet ücreti ödenir. Bu şekilde ücretlendirilebilecek toplam icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçemez.

Bu madde uyarınca yapılacak ödemeler, döner sermayesi bulunan kurumlarda döner sermaye bütçesinden karşılanır.”

16. 2547 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (l) ve (n) bentleri şöyledir:

 “(l) (Değişik: 22/2/2018-7100/2 md.) Öğretim Elemanları: Yükseköğretim kurumlarında görevli öğretim üyeleri, öğretim görevlileri ve araştırma görevlileridir.

...

 (n) (Değişik: 22/2/2018-7100/2 md.) Öğretim Görevlisi: Yükseköğretim kurumlarında okutulan dersleri vermek, uygulama yapmak veya yaptırmakla yükümlü olan öğretim elemanıdır."

17. 2547 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (e) bendi şöyledir:

 “Tıpta uzmanlık öğrenimi yapanlara verilecek aylık veya ödeneklerin tespitinde, aynı durumda bulunan Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığındaki personelin aylık ve ödenekleri gözönünde tutulur."

18. 2547 sayılı Kanun'un 62. maddesi şöyledir:

 “Üniversite öğretim elemanları ve üst kuruluşlar ile üniversitelerdeki memur ve diğer görevlilerin özlük hakları için bu kanun, bu kanunda belirtilmeyen hususlar için Üniversite Personel Kanunu, Üniversite Personel Kanununda bulunmayan hususlar için ise genel hükümler uygulanır."

19. 11/10/1983 tarihli ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu'nun 20. maddesi şöyledir:

 “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır."

20. 13/10/1984 tarihli ve 18544 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Lisansüstü Öğrenim Görenlerden Öğretim Yardımcısı Kadrolarına Atanacakların Hak ve Yükümlülükleri ile Tıpta Uzmanlık Öğrencilerinin Giriş Sınavları Hakkında Yönetmelik'in (Yönetmelik) 3. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “Tıpta uzmanlık öğrencileri ile yüksek lisans, sanatta yeterlik ve doktora öğrencilerinin öğretim yardımcılığı kadrolarına atanmaları 2547 sayılı kanunun 50. maddesi esaslarına uyulmak kaydıyla aynı kanunun 2880 sayılı kanunla değişik 33. maddesindeki usule göre yapılır."

21. Yönetmelik'in 10. maddesi şöyledir:

"2547 sayılı kanunun 50. Maddesine göre öğretim yardımcılığı kadrolarına geçici olarak atanıp, yükseklisans, doktora, sanatta yeterlik ve tıpta uzmanlık öğrenimlerini başarı ile tamamlayarak yükseklisans, doktora veya sanatta yeterlik diploması veya tıpta uzmanlık belgesi alanların kadro ile ilişkileri kendiliğinden kesilir.

Hizmetlerine ihtiyaç görülenlerin 2547 sayılı kanunun 2880 sayılı kanunla değişik 33. maddesine göre öğretim yardımcısı olarak yeniden atanmaları mümkündür."

B. Uluslararası Hukuk

22. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) ek 1 No.lu Protokol'ün "Mülkiyetin korunması" kenar başlıklı birinci maddesi şöyledir:

"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez."

23. Sözleşme'nin 14. maddesi ise şöyledir:

"Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, mülkiyet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır."

24. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) yerleşik içtihadına göre Sözleşme'nin 14. maddesi, Sözleşme ve eki protokollerde yer alan diğer hak ve özgürlükleri tamamlayıcı bir nitelik taşımaktadır. Dolayısıyla sadece güvence altına alınan diğer hak ve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında uygulanan bu hakkın bağımsız bir şekilde uygulanabilmesi ise söz konusu değildir (Fâbian/Macaristan [BD], B. No: 78117/13, 5/9/2017, § 112; Rasmussen/Danimarka, B. No: 8777/79, 28/11/1984, § 29). Zira 14. madde yalnızca Sözleşme’de bulunan hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından yapılan ayrımcılığı yasaklamaktadır (Gaygusuz/Avustralya, B. No: 17371/90, 16/9/1996, § 36). Bu sebeple bu hakkın ihlal edildiğine ilişkin şikâyet, Sözleşme’deki hangi hak veya özgürlük bakımından ayrımcılık yapıldığı iddiasını da içermelidir. Zira Sözleşme ve protokollerin güvence altına aldığı başka hak ve özgürlüklerin kapsamına girmedikçe 14. maddenin uygulanma imkânı yoktur (Rasmussen/Danimarka, § 29).

25. AİHM'e göre farklı muamele nesnel ve makul bir gerekçeye sahip olmaması hâlinde ayrımcı olarak nitelendirilir. Diğer bir deyişle meşru bir amaç taşımadığı veya kullanılan araçlarla gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmadığı tespit edilen farklı muamele, ayrımcılık oluşturur (Fabris/Fransa [BD], B. No: 16574/08, 7/2/2013, § 56).

26. AİHM, taraf devletlerin başka koşullarda benzer durumlar teşkil eden farklılıkların ayrımlı bir muameleyi gerektirip gerektirmediğinin ve ne ölçüde gerektirdiğinin değerlendirmesinde takdir yetkileri bulunduğunu kabul etmektedir. Bu takdir alanının kapsamı koşullara, olayın konusuna ve arka planına göre değişiklik gösterir (Stummer/Avusturya [BD], B. No: 37452/02, 7/7/2011, § 88). Özellikle ekonomik ve toplumsal stratejiye ilişkin genel tedbirlerin uygulanması söz konusu olduğunda devletin geniş bir takdir yetkisinin olduğu kabul edilmektedir (Hämäläinen/Finlandiya [BD], B. No: 37359/09, 16/7/2014, § 109).

27. AİHM; Sözleşme'nin 14. maddesine ilişkin başvurularda ölçülülük kriteri çerçevesinde izlendiği iddia edilen amacın önemi, bu amaca özgülenen ayrımcı müdahalenin başvurucunun mülkiyet hakkına müdahalesinin ağırlığı, ayrımcı müdahalenin amacın gerçekleştirilebilmesi için uygun ve elverişli olup olmadığı, söz konusu amacın izlenebilmesi için ayrımcı müdahalenin yapılmasının zorunlu olup olmadığı, başvurucunun ayrımcı müdahaleden mağduriyetinin giderilmesi için devlet tarafından önlem alınıp alınmadığı gibi unsurları denetlemektedir. Ayrıca AİHM, meşru bir kamu politikasını destekleyen bir müdahalenin uygulamada kabul edilemez derecede geniş olup olmadığını veya bazı kişilere makul olanın ötesinde veya aşırı bir yük yükleyip yüklemediğini saptamaya çalışmaktadır (Thlimmenos/Yunanistan [BD], B. No: 34369/97, 6/4/2000, § 47; Guberina/Hırvatistan, B. No: 23682/13, 22/3/2016, §§ 66-74; Fâbian/Macaristan, §§ 112-117).

28. Maggio ve diğerleri/İtalya (B. No: 46286/09, 31/5/2011) kararına konu olayda başvurucuların emekli aylıklarının İsviçre'de çalıştıkları dönemde ödedikleri primlere göre daha fazla hesaplanması gerektiğini belirterek yaptıkları talepler ulusal makamlarca reddedilmiştir. Buna göre başvurucuların ilki emekli aylığı almaya başladığı 1996 yılından 2009 yılına kadar 1.372 avro yerine 873 avro almış, 2010 yılından sonra da kendisine 1.900 avro yerine 1.178 avro ödenmiştir. Bununla birlikte AİHM; başvurucuların bütünüyle sosyal güvenlik aylığından yoksun bırakılmadığını, yurt dışında çalıştıkları dönemde ödedikleri primlerin daha az olduğunu ve bu azaltmanın genel bir eşitliği sağlamaya yönelik olduğunu vurgulamıştır. AİHM sonuç olarak devletin sosyal güvenlik alanındaki geniş takdir yetkisine de işaret ederek müdahalenin başvuruculara aşırı bir külfet yüklemediği sonucuna varmıştır (Maggio ve diğerleri/İtalya, §§ 59-64). Mülkiyet hakkının ayrımcılık yasağı ile bağlantılı olarak incelenmesi neticesinde de müdahalenin makul ve nesnel bir amacı olduğu belirtilerek ihlal olmadığına karar verilmiştir (Maggio ve diğerleri/İtalya, §§ 68-75).

29. Stummer/Avusturya ([BD], B. No: 37452/02, 7/7/2011) kararına konu olayda ise ceza infaz kurumunda hükümlü olunan sürede yapılan çalışmaların emekliliğe esas alınmaması şikâyet edilmiştir. AİHM öncelikle Sözleşme'ye ek 1 No.lu Protokol'ün 1. maddesinin mülk edinme hakkı tanımadığını belirterek taraf devletlerin sosyal güvenlik yardım veya ödemelerini nasıl yapacağı konusunda takdir haklarının bulunduğunu kabul etmiştir. Ancak bir taraf devletin sosyal güvenlik ödemesi yapılmasına dair yasal bir düzenleme yapması durumunda bu yasal düzenlemeye dayalı olarak söz konusu ödemelerin veya yardımların Sözleşme'nin anılan maddesi çerçevesinde mülk oluşturduğunu vurgulamıştır. AİHM ayrıca somut olayda olduğu gibi başvurucuya kısmen veya tamamen ödeme yapılmamasının şikâyet edildiği hâllerde Sözleşme'nin 14. maddesinin ek 1 No.lu Protokol'ün 1. maddesi ile bağlantılı olarak incelenebileceğine değinmiştir. Diğer bir deyişle mülkiyet hakkına ilişkin söz konusu Sözleşme maddesi herhangi bir biçimde sosyal güvenlik ödemesi alınması hakkı içermese dahi taraf devletin böyle bir ödeme oluşturması durumunda bu ödemenin Sözleşme'nin 14. maddesine uygunluğunun incelenmesi gerektiği belirtilmiştir (Stummer/Avusturya, §§ 81-84).

30. AİHM, Sözleşme'nin 14. maddesinde yer alan diğer statü kavramının sınırlı olmadığını belirterek hükümlü olmanın anılan maddenin amacı çerçevesinde ayrımcılığa temel oluşturabilecek kişisel statü hâllerinden biri sayılabileceğini kabul etmiştir (Stummer/Avusturya, § 90). Kararda, başvurucu hükümlünün diğer çalışanlar ile benzer durumda oldukları tespit edilmiş; önemli sayılabilecek prim ödemesi yapılmadığı gözetilerek sosyal güvenlik sisteminin korunması çerçevesinde müdahalenin meşru bir amacının olduğu belirtilmiştir (Stummer/Avusturya, §§ 91-98). Son olarak makul ve nesnel bir amacı bulunduğu belirtilen müdahalenin başvurucuya aşırı bir külfet yüklemediğinden ölçülü olduğu sonucuna varılmıştır (Stummer/Avusturya, §§ 99-111).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

31. Mahkemenin 3/7/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

32. Başvurucu, aynı nitelikte kamu hizmeti veren fakat farklı mevzuat hükümlerine göre istihdam edilen emsal personele ve tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödemesi yapılırken 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktor olarak istihdam edilen personele nöbet ücreti ödenmediğini belirtmektedir. Başvurucu, 657 sayılı Kanun'a tabi personel ile 2547 sayılı Kanun'a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödenirken 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak çalışan uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğunu iddia etmektedir. Ayrıca başvurucu; kendisi ile aynı durumda olan kişilerin açmış olduğu davaların bir kısmının kabul ile sonuçlandığını ve bu kişilerin de nöbet ücreti aldıklarını, bunun yanı sıra kendisine nöbet ücreti ödenmeden nöbet tutturulmasının angarya yasağını da ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

33. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

B. Değerlendirme

34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

35. Anayasa’nın "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”

36. Anayasa'nın 10. maddesi şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

...

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

37. Anayasa'nın 10. maddesi ayrımcılık yasağı biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir. Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerir (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 108). Başvurucunun ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine yönelik iddialarının soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp iddiaların Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 33). Bu sebeple bu hakkın ihlal edildiğine ilişkin şikâyet, Anayasa ve Sözleşme kapsamında hangi hak veya özgürlük bakımından ayrımcılık yapıldığı iddiasını da içermelidir. Ancak Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanında yer alan başka bir hakkın ihlal edildiğini iddia ve ispat etmek şart olmayıp başvurudaki uyuşmazlık konusunun bu koruma alanında yer alan diğer hakların kapsamında olması gerekli ve yeterlidir.

38. Başvurucu, eşitlik ilkesinin ve angarya yasağının ihlal edildiğini ileri sürmek suretiyle bireysel başvuruda bulunmuş ise de başvuru formu ve ekleri bir bütün olarak incelendiğinde başvurucunun temel olarak aynı nitelikte kamu hizmeti veren fakat farklı mevzuat hükümlerine göre istihdam edilen emsal personele nöbet ücreti ödemesi yapılırken 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktor olarak istihdam edilen personele nöbet ücreti ödenmemesinin haksız bir ayrımcı muameleye yol açtığını şikâyet ettiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun buna dair şikâyetinin ilgili olduğu mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağı iddiası yönünden değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

40. Somut olayda şikâyet konusu olan nöbet ücretlerinin mülk teşkil ettiği kuşkusuzdur. Başvurucu, aynı nitelikte kamu hizmeti veren fakat farklı mevzuat hükümlerine göre istihdam edilen emsal personele nöbet ücreti ödemesi yapılırken kendisine ödenmediğinden yakınmaktadır.

41. Anayasa Mahkemesi tarafından daha önce mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağına ilişkin ilkeler Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş. ([GK], B. No: 2015/6728, 1/2/2018) kararında ortaya konulmuştur. Buna göre mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık iddiasının incelenmesinde öncelikle Anayasa'nın 10. maddesi çerçevesinde benzer sebebin ve farklı muamelenin mevcut olup olmadığı tespit edilmeli, bu bağlamda aynı ya da benzer durumdaki kişiler arasında mülkiyet hakkına müdahale bakımından farklılık gözetilip gözetilmediği belirlenmelidir. Bundan sonra farklı muamelenin objektif ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve müdahalenin ölçülü olup olmadığı sorgulanarak sonuca varılacaktır (Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 77).

a. Benzer Sebebin ve Farklı Muamelenin Tespiti

42. Anayasa'nın 10. maddesinde sayılan ayrımcılık sebeplerinin cinsiyet, ırk veya din gibi bireylerin doğuştan taşıdıkları ya da sonradan edindikleri kişisel olarak nitelendirilebilecek sebeplerle sınırlı olmadığı kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu maddede yer alan "benzer sebepler" kavramı geniş bir anlamı içermekte olup maddede yer alan "herkes" ve "benzeri sebepler" ifadeleriyle ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediği gözetilmelidir. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki mülkiyet temelinde de ayrımcılığın yasaklandığı kabul edilmelidir. Nitekim Sözleşme'nin 14. maddesinde mülkiyet (property) açık bir şekilde ayrımcılık temelleri arasında sayılmıştır. Buna göre kamu makamlarının mülkiyet hakkının korunması çerçevesinde mülk sahipleri arasında ayrıma yol açacak müdahalelerde bulunmama yükümlülükleri bulunmaktadır (Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 83).

43. Somut olayda Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Göğüs Cerrahisi Kliniğinde 2547 sayılı Kanun hükümlerine tabi uzman doktor olarak görev yapan başvurucuya tuttuğu acil, yoğun bakım ve icap nöbetlerine ilişkin olarak 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinde yer alan hüküm gerekçe gösterilerek nöbet ücretleri ödenmemiştir. Ancak anılan Kanun hükmü uyarınca başvurucu ile aynı şekilde yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri ve 112 Acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen 657 sayılı Kanun'a tabi memurlar ve sözleşmeli personel ile 2547 sayılı Kanun'a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödenmektedir.

44. Bu noktada 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinde; sağlık kuruluşlarında acil, yoğun bakım ve icap nöbetleri tutan ve nöbet ücreti ödemesi yapılan sağlık personelinin eğitim görevlisi, başasistan, uzman tabip, tabip, tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzmanlık belgesi alan tabip dışı personel, aynı dallarda doktora belgesi alanlar, diş tabibi, eczacılar ve diğer sağlık personeli olarak sayıldığı görülmektedir. Ayrıca madde metninde, akademik personel açısından nöbet ücreti, tıpta uzmanlık eğitim faaliyeti kapsamında tıp ve diş tabipliği branşlarında (yerli veya yabancı) uzmanlık eğitimi alan öğrencilere hasredilmiş; 2547 sayılı Kanun'un 3. maddesinde öğretim elemanları olarak sayılan öğretim üyeleri, öğretim görevlileri ve araştırma görevlilerinin nöbet hizmetine tabi olmaları durumunda nöbet ücreti alıp alamayacaklarına ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır.

45. Nöbet ücretine ilişkin bir başka düzenleme ise 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 9. maddesinde yer almaktadır. Anılan maddeyle, Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kurum ve kuruluşları ile üniversitelerin ilgili birimlerinin Sağlık Bakanlığı ve üniversitelerce karşılıklı olarak iş birliği çerçevesinde birlikte kullanılabilmesine ilişkin bir düzenleme yapılmıştır. Maddenin ilk fıkrasında "Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna bağlı sağlık tesisleri ile üniversitelerin tıp ve diş hekimliği alanında lisans ve uzmanlık eğitimi veren kurumları; eğitim, araştırma ve sağlık hizmeti sunumu için insan gücü, mali kaynak, fiziki donanım, bina, tıbbi cihaz ve diğer kaynakları karşılıklı olarak aşağıdaki usul ve esaslara göre birlikte kullanabilir." denilmekte, yedinci fıkrada ise "Birlikte kullanımdaki sağlık tesisleri ve ilgili birimlerde görevli öğretim elemanları dâhil tüm personel; ihtiyaç duyulan tıbbi ve bilimsel danışmanlık, nöbet, konsültasyon ve diğer sağlık hizmetlerini yerine getirmekle ve bu kapsamda kendilerine yapılan davete icabet etmekle yükümlüdür. Bu şekilde nöbet tutan öğretim üyelerine de 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun ek 33 üncü maddesi çerçevesinde ve eğitim görevlisi için belirlenmiş olan gösterge rakamı üzerinden nöbet ücreti ödenir." düzenlemesi yer almaktadır.

46. Yataklı tedavi kurumları 13/1/1983 tarihli ve 17927 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği'nin 4. maddesinde "Hasta ve yaralıların, hastalıktan şüphe edenlerin ve sağlık durumlarını kontrol ettirmek isteyenlerin, ayaktan veya yatarak müşahade, muayene, teşhis, tedavi ve rehabilite edildikleri, aynı zamanda doğum yapılan kurumlardır." olarak tanımlanmıştır. Ayrıca yataklı tedavi kurumlarında uygulanan nöbet hizmetinin normal çalışma saatleri dışında ve resmî tatil günlerinde dışarıdan gelecek hastalarla kurum içindeki hastaların acil durumlarında tıbbi ve bununla ilgili idari ve teknik yardımları vaktinde sağlayabilmek, olması muhtemel idari ve teknik olaylara zamanında müdahale edebilmek amacını güttüğü görülmektedir. Nöbet hizmeti, evde nöbet (icap nöbeti), normal, acil ve branş nöbetleri olarak dört şekilde yürütülmektedir.

47. Bireysel başvuru formu ve eki belgelerin incelenmesinden anlaşıldığı üzere başvurucunun uzmanlık eğitimini tamamladığı ve 2547 sayılı Kanun uyarınca Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde uzman doktor (7100 sayılı Kanun ile yapılan düzenleme ile birlikte öğretim görevlisi) olarak görev yaptığı hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Ayrıca başvurucunun haftalık çalışma saatleri dışında uzman doktor olarak -yataklı tedavi kurumu olduğu konusunda tereddüt bulunmayan- Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde nöbet tuttuğu, bunun yanı sıra icap nöbeti de tuttuğu yani İdarenin başvurucunun iş gücünden uzman doktor olarak yararlandığı ancak 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinde sayılan kişilerden olmadığı gerekçesiyle nöbet ücretinden yararlandırılmadığı sabittir.

48. Bu aşamada nöbet hizmetine tabi olup nöbet ücretinden yararlanan personele bakıldığında öncelikle Sağlık Bakanlığına bağlı yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 Acil sağlık hizmetlerinde nöbet tutan (uzman doktorlar da dâhil) tüm memurlar ile sözleşmeli personelin nöbet ücretinden yararlandığı görülmektedir. Üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında ise 2547 sayılı Kanun'a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine, diğer memur ve sağlık personeline nöbet ücreti ödenmektedir. Bunun yanı sıra Sağlık Bakanlığına bağlı olmakla birlikte 3359 sayılı Kanun'un ek 9. maddesi uyarınca Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerce birlikte kullanılan sağlık tesislerinde nöbet tutan öğretim üyelerine de nöbet ücreti ödenmesine ilişkin bir düzenleme olduğu görülmektedir.

49. Bu durumda aynı sağlık kuruluşlarında nöbet hizmetine tabi olup nöbet ücretine hak kazanan kişilerin karşılaştırma yapmaya müsait olacak şekilde benzer durumda oldukları açıktır. Öte yandan yukarıda değinilen ilgili düzenlemelere göre diğer sağlık personeline nöbet ücreti ödenip 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak çalışan uzman doktorlara ödenmemesinin farklı muamele teşkil ettiği de kuşkusuzdur.

b. Objektif ve Makul Bir Sebebin Varlığı

50. Başvurunun incelendiği özlük haklarının tespiti ve ödenmesi hususunda devletin belirli bir takdir yetkisinin bulunduğu kabul edilmelidir. Ayrıca benzer durumlarda farklı bir muamelenin gerekip gerekmediği veya ne ölçüde gerektiğinin değerlendirmesi bakımından da kamu makamlarının belirli bir takdir yetkisinin bulunduğu açıktır. Ancak bu takdir yetkisinin mülkiyet hakkı ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı yönünden bir sınırının olduğu da kuşkusuzdur (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 94).

51. Mülkiyet hakkına müdahale edilirken aynı konumdaki kişiler için farklı muamele uygulanmasına neden olan kamu makamlarının bu farklılığı haklı kılabilecek makul ve nesnel gerekçeler sunabilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda özlük haklarının koşullarının belirlenmesi kural olarak kamu makamlarının takdir yetkisinde olmakla birlikte müdahalenin nesnel ve makul bir gerekçeye dayalı olmadan ayrımcı bir şekilde uygulanmaması da zorunludur (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 95).

52. İdare görev ve sorumluluklarını kamu görevlileri eliyle yerine getirmektedir. Anayasa’nın 128. maddesinde de devletin kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yürütüleceği hükmüne yer verilmiştir. 657 sayılı Kanun'da kamu personel rejimine ilişkin ilkeler düzenlenmiş olup bunlardan biri, sınıflandırma ilkesidir. Sınıflandırma, kamu hizmetleri görevlerini ve bu görevlerde çalışan devlet memurlarını görevlerin gerektirdiği niteliklere ve mesleklere göre sınıflara ayırmaktır. Sınıflandırma ilkesi hizmetin şartları ve memura verilecek mali hakların belirlenmesi açısından önemli olup bu ilkeyle faklı hukuki ve mali statüde görev yapan personelin aynı çatı altında birleştirilmesi, kamu hizmetinde çalışanlar arasında ücret adaletinin sağlanması hedeflenmiştir. 657 sayılı Kanun'a tabi memurlar on sınıfa ayırmış olup bunlardan biri de sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfıdır.

53. Kamu makamları tarafından kamu görevlilerinin özlük haklarının belirlenmesi noktasında çeşitli sebeplerle farklı uygulamalara gidilebilmesi mümkündür. Öncelikle kamu personel rejimine ilişkin ilkelerin belirlenmesinin kamu otoritelerinin takdir yetkisinde bulunduğu izahtan varestedir. Bunun yanı sıra yukarıda açıklandığı üzere kamu görevlilerinin sınıflandırılmaya tabi tutulması ve bu sınıflandırma çerçevesinde hizmetin şartları ile mali hakların belirlenmesine ilişkin farklı düzenlemelerin yapılması mümkündür. Bu sebeple belirtmek gerekir ki kamu personeli arasında ortaya çıkan farklı muameleler, kural olarak tek başına ayrımcılık yasağının ihlaline yol açmaz.

54. 2547 sayılı Kanun'un 62. maddesinde; üniversite öğretim elemanları ve üst kuruluşlar ile üniversitelerdeki memur ve diğer görevlilerin özlük hakları için bu kanunun, bu kanunda belirtilmeyen hususlar için Üniversite Personel Kanunu'nun, Üniversite Personel Kanunu'nda bulunmayan hususlar için ise genel hükümlerin uygulanacağı düzenlemesine yer verilmiştir. 2914 sayılı Kanun'un 20. maddesinde ise bu Kanun'da hüküm bulunmayan hâllerde 2547 sayılı Kanun ile 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir. 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinde; sağlık kuruluşlarında acil, yoğun bakım ve icap nöbeti tutması nedeniyle nöbet ücreti ödemesi yapılacak sağlık personeli arasında uzman doktorlar da sayılmıştır. Uzman doktor, bir tıp dalında gerekli ihtisası görüp uzmanlık belgesini alan doktor anlamına gelmekte olup başvurucu da öğretim görevlisi statüsünde akademik personel olarak görev yapmakla birlikte aynı zamanda uzman doktordur.

55. Somut olayda başvurucu, uzmanlık eğitimini tamamlamasının ardından uzman doktor olarak atanmış olup Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde öğretim görevlisi olarak görev yapmakta olan bir akademik personeldir. Öğretim görevlisi olarak yaptığı görevin yanı sıra haftalık çalışma saatleri dışında uzman doktor olarak acil, yoğun bakım ve icap nöbetleri tutmaktadır. Ancak başvurucu ile aynı şekilde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutan 657 sayılı Kanun'a tabi memurlar ve sözleşmeli personel ile 2547 sayılı Kanun'a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödenirken 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktor olarak görev yapan başvurucuya nöbet ücreti ödenmemektedir. Bunun yanı sıra Sağlık Bakanlığına bağlı olmakla birlikte Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerce birlikte kullanılan sağlık tesislerinde nöbet tutan öğretim üyelerine de nöbet ücreti ödenmektedir.

56. Yukarıda da değinildiği üzere kamu personeli hakkında yerine getirilen hizmetin şartları ile mali hakların belirlenmesine ilişkin farklı düzenlemelerin yapılması söz konusu olabilir. Ancak somut olayda aynı nitelikte kamu hizmeti veren ve uzman doktorların da dâhil olduğu 657 sayılı Kanun'a tabi personel ile 2547 sayılı Kanun'a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine, ayrıca Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerce birlikte kullanılan sağlık tesislerinde nöbet tutan 2547 sayılı Kanun'a tabi öğretim üyelerine nöbet ücreti ödenirken üniversite hastanelerinde 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak çalışan uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesinin nesnel ve makul bir gerekçeye dayandırılmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığı görülmüş, ayrıca müdahalenin nesnel ve makul bir gerekçeye dayandığı yolunda bir tespite ulaşılmasını gerektiren somut bir veri bulunamamıştır. Dolayısıyla kamu otoritesinin ortaya çıkardığı farklılığın başvurucunun mülkiyet hakkına yönelik ayrımcı bir muameleye yol açtığı görülmektedir.

57. Sonuç olarak kamu makamlarının kamu personel rejimi ve buna bağlı olarak hizmet şartları ve mali haklarının belirlenmesi bakımından geniş bir takdir yetkisi bulunmakla birlikte somut olayın koşulları altında 657 sayılı Kanun'a tabi uzman doktorlar ile 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktorlar arasında nöbet ücreti yönünden bir farklılık yaratıldığı dikkate alındığında bu durumun mülkiyet hakkına yönelik ayrımcı bir muameleye yol açtığı anlaşılmaktadır. Buna göre olayda objektif ve makul bir gerekçe gösterilmeden mülkiyet hakkına yapılan ayrımcı müdahale nedeniyle başvurucuya aşırı bir külfet yüklenmesine yol açılmıştır. Dolayısıyla başvuru konusu olayda mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

58. Bu sonuç dikkate alındığında mülkiyet hakkına ilişkin şikâyetin ayrı olarak incelenmesine gerek bulunmamaktadır.

59. Açıklanan gerekçelerle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

60. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir...

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

61. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hak ve hürriyetin ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle devam eden ihlalin durdurulması, ihlale konu kararın veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, § 55).

62. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilmeden önce ihlalin kaynağının belirlenmesi gerekir. Buna göre ihlal; idari eylem ve işlemler, yargısal işlemler veya yasama işlemlerinden kaynaklanabilir. İhlalin kaynağının belirlenmesi uygun giderim yolunun belirlenebilmesi bakımından önem taşımaktadır (Mehmet Doğan, § 57).

63. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, § 58).

64. Buna göre Anayasa Mahkemesince ihlalin tespit edildiği hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemeleri ise Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

65. Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gereken şey, bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği ya da idari makamlar tarafından bir temel hak veya özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştirilen ihlali gideremediği tespit edilen önceki kararını kaldırmaktır. Derece mahkemesi, kararın kaldırılmasından sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespit edilen ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmak durumundadır (Mehmet Doğan, § 60).

66. 2547 sayılı Kanun hükümlerine tabi uzman doktor olarak görev yapan başvurucu, uzman doktor olarak tuttuğu acil, yoğun bakım ve icap nöbetlerine ilişkin nöbet ücretlerinin ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açmış olduğu davanın reddedilmesi üzerine bireysel başvuruda bulunmuştur.

67. Sonuç olarak müdahalenin temeli olan nöbet ücretlerinin ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun zımnen reddedilmesi idari bir işlem niteliğindedir. Başvurucu açısından mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının idari bir işlem nedeniyle ihlal edildiği anlaşılmaktadır. Ancak somut olayda ihlale yol açan idari eylem ve işleme karşı başvurulabilecek kanun yolu tüketildikten sonra bireysel başvurunun yapıldığı anlaşıldığına göre ilgili mahkemenin yeniden yargılama yoluyla tespit edilen ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırma imkânı bulunmaktadır.

68. Daha somut olarak ihlalin nedeni, 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesi ile bu Kanun'a atıf yapan 2547 sayılı Kanun'un 62. ve 2914 sayılı Kanun'un 20. maddelerinin ilgili diğer mevzuatla birlikte mahkemelerce uygulanması sırasında ayrımcılık yasağını ihlal eden yorum şeklinden kaynaklanmaktadır.

69. Bu durumda mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İzmir Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesi gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

70. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.769,70 TL tutarındaki yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İzmir 2. İdare Mahkemesine (E.2016/753, K.2017/1213) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminata ilişkin taleplerinin REDDİNE,

E. 294,70 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.769,70 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 3/7/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

BEDRETTİN MORİNA BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/40089)

Karar Tarihi: 5/3/2020

R.G. Tarih ve Sayı: 1/7/2020-31172

GENEL KURUL

KARAR

 

Başkan	:	Zühtü ARSLAN
Başkanvekili	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili	:	Recep KÖMÜRCÜ
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Burhan ÜSTÜN
		Engin YILDIRIM
		Hicabi DURSUN
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Kadir ÖZKAYA
		Rıdvan GÜLEÇ
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
		Selahaddin MENTEŞ
Raportör	:	Heysem KOCAÇİNAR
Başvurucu	:	Bedrettin MORİNA
Vekili	:	Av. Metin ÖZTOSUN

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yurt dışında geçen hizmet sürelerini borçlanma imkânının sonradan vatandaşlığa alınanlar yönünden sadece vatandaşlığa alınma tarihinden sonraki süre için tanınması nedeniyle mülkiyet hakkı ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 19/12/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

7. İkinci Bölüm tarafından 28/1/2020 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

A. Uyuşmazlığın Arka Planı

9. 31/5/1951 tarihinde Yugoslavya Cumhuriyeti vatandaşı olarak dünyaya gelen başvurucu, Bakanlar Kurulunun 6/9/1996 tarihli kararıyla Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığını kazanmıştır.

10. Almanya'da çalışan başvurucu, Türk vatandaşlığını kazandıktan sonra 3/3/2006 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK) müracaat ederek 8/5/1985 tarihli ve 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun hükümleri uyarınca borçlanma talebinde bulunmuştur. Başvurucu 2/2/1973 ile 21/1/2003 tarihleri arasındaki çalışmaları kapsamındaki 10.945 günü borçlanmak istemiştir.

11. SGK 6/9/2006 tarihli yazı ile başvurucuya yurt dışında geçen 2/2/1973 ile 21/1/2003 tarihleri arasındaki çalışmaları borçlanabileceği bildiriminde bulunmuştur.

12. Başvurucu bu bildirim üzerine 21/1/1988 ile 21/1/2003 tarihleri arasındaki 5.400 günlük çalışması karşılığı 23.010,75 TL'yi 9/7/2008 tarihinde SGK'ya ödemiştir.

13. SGK, belirlenen borçlanma bedelinin yatırılması üzerine 1/7/2009 tarihinden itibaren başvurucuya yaşlılık aylığı bağlamıştır.

14. Bununla birlikte SGK, başvurucuya bağladığı aylığı 22/1/2015 tarihinde kesmiştir. SGK başvurucunun Türk vatandaşlığını kazandığı tarihten önce yurt dışında geçen çalışma süresini borçlanmasının mümkün olmadığı ve bu süre düşüldükten sonra kalan çalışma süresinin de yaşlılık aylığı bağlanması için gerekli olan asgari süreyi karşılamadığı gerekçesine dayanmıştır. SGK 12/3/2015 tarihli bildirim ile geriye doğru 23/9/2009 ile 22/1/2015 tarihleri arasında başvurucuya yersiz olarak ödenen toplam 61.513,62 TL'nin bir aylık süre vererek iadesini istemiştir. Tesis edilen işlem 3201 sayılı Kanun'un 1. maddesine dayandırılmıştır.

15. Başvurucunun 13/3/2015 tarihinde yaşlılık aylığının kesilmesi ve yapılan ödemelerin iadesi işleminin iptali talebiyle SGK'ya yaptığı müracaat 16/3/2015 tarihinde reddedilmiştir.

B. Bireysel Başvuruya Konu Yargılama Süreci

16. Başvurucu 17/4/2015 tarihinde yaşlılık aylığı tahsisinin iptali ve yapılan ödemelerin iadesi kararına karşı Bursa 6. İş Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır. Başvurucu, dava dilekçesinde yurt dışında çalıştığı süreleri Türkiye'de borçlanarak emekliliğe hak kazandığını, emekli aylığının bağlanmasından 6 yıl sonra kesilmesinin kazanılmış haklarını zedelediğini ileri sürmüştür. Türkiye ile Almanya arasında bağıtlanan 30/4/1964 tarihli Sosyal Güvenlik Sözleşmesi'ne atıfta bulunun başvurucu, söz konusu Sözleşme'de sonradan Türk vatandaşlığına geçenler yönünden menfi bir ayırımın yapılmadığını ifade etmiştir. Başvurucu Yargıtay kararlarına ve Uluslararası Çalışma Örgütü'nün düzenlemelerine atıfta bulunarak Türk vatandaşlığını doğuştun kazananlar ile sonradan kazananlar arasında ayırım yapılmasının eşitlik ilkesini ihlal edeceğini ifade etmiştir.

17. Mahkeme 22/12/2015 tarihinde 3201 sayılı Kanun hükümleri uyarınca başvurucunun Türk vatandaşlığını kazanmadan önceki yurt dışı çalışmalarını borçlanması mümkün olmadığından 6/9/1996 öncesi çalışmalara ilişkin isteğin reddine ve bu tarihten sonraki çalışmalar 3.600 günü doldurduğundan bu süre üzerinden başvurucuya yaşlılık aylığı ödenmesine karar vermiştir.

18. Karar taraflarca temyiz edilmiştir. Başvurucu temyiz dilekçesinde özetle; SGK'nın emekli olunan tarihten altı yıl sonra çıkan bir kanunu geriye yürüterek kazanılmış hakkını ortadan kaldırdığını, 64 yaşında olduğunu ve yaşantısını buna göre planladığını, Yargıtay içtihatlarının da lehine olduğunu, sonradan Türk vatandaşı olanlara borçlanma hakkı tanınmamasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğunu belirtmiştir.

19. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi (Daire) 27/10/2016 tarihinde hükmü bozmuştur. Daire gerekçeli kararında, 6/9/1996 tarihli Bakanlar Kurulu kararı ile Türk vatandaşlığına geçen başvurucunun bu tarihten önce yurt dışında geçen çalışma süresini borçlanamayacağı saptamasında bulunmuş ve ayrıca başvurucunun isteğe bağlı sigortalı olma yönünde bir talebi de bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiğine işaret etmiştir.

20. Mahkeme 15/3/2017 tarihinde, bozma kararındaki gerekçelere atıf yaparak davanın reddine karar vermiştir.

21. Başvurucu tarafından temyiz edilen karar Daire tarafından 9/11/2017 tarihinde onanarak kesinleşmiştir. Nihai karar 19/12/2017 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.

22. Başvurucu 19/12/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

23. 3201 sayılı Kanun'un 1. maddesi şöyledir:

"Türk vatandaşları ile doğumla Türk vatandaşı olup da çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin on sekiz yaşını doldurduktan sonra Türk vatandaşı olarak yurt dışında geçen ve belgelendirilen sigortalılık süreleri ve bu süreleri arasında veya sonunda her birinde bir yıla kadar olan işsizlik süreleri ile yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri, bu Kanunda belirtilen sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödenmemiş olması ve istekleri hâlinde, bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir.''

24. 3201 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bu Kanunun 1 inci maddesinde belirtilenler ile yurt dışında çalışmakta iken veya yurda kesin dönüş yaptıktan sonra ölenlerin Türk vatandaşı olan hak sahipleri sigortalının Türkiye’de hiçbir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi çalışması yoksa Sosyal Güvenlik Kurumuna, Türkiye’de çalışması varsa en son tabi olduğu sosyal güvenlik kuruluşuna müracaat etmek suretiyle bu Kanunla getirilen haklardan yararlanırlar."

B. Uluslararası Hukuk

25. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) ek 1 No.lu Protokol'ün "Mülkiyetin korunması" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez."

26. Sözleşme'nin 14. maddesi şöyledir:

"Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, mülkiyet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır."

27. Pichkur/Ukrayna (B. No: 10441/06, 7/11/2013, §§ 45-54) kararına konu olayda 1956 ile 1996 yılları arasında Ukrayna’da çalışan başvurucunun artık yurt dışında yaşaması nedeniyle sosyal güvenlik ödemeleri kesilmiştir. AİHM, bu farklı muamelenin objektif ve haklı bir temelinin gösterilemediği gerekçesiyle mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar vermiştir.

28. Andrejeva/Letonya ([BD], B. No: 55707/00, 18/2/2009) kararına konu olayda ise Kazakistan doğumlu olup on iki yaşında Letonya’ya gelen başvurucu 1966 yılından itibaren kimya sektöründe çalışmıştır. Başvurucu, Letonya dışında başka ülkelerde de çalışmış; 1996 yılında elli beş yaşına geldiğinde emekli olmuştur. Sosyal Güvenlik Kurumu sadece Letonya’da çalıştığı sürelerin dikkate alınacağını başvurucuya bildirmiştir. AİHM olayda ulusal makamların Letonya dışında yaşayanların çalışma süresini dikkate almamasının vatandaşlık temelinde farklı bir muameleye dayandığını tespit etmiştir. Buna göre başvurucu ile aynı durumda olup da doğuştan Letonya vatandaşı olan biri başvurucuya göre daha fazla yaşlılık aylığı alabilmektedir. AİHM bu sebeple olayda vatandaşlık bağının tek farklı muamele ölçütü olduğunu belirtmiştir. AİHM bununla birlikte farklı muamelenin Sözleşme’ye göre ayrımcılık yasağı kapsamına girmemesi için daha güçlü gerekçelerin ortaya konulması gerektiğini vurgulamıştır (Andrejeva/Letonya, §§ 81-87).

29. Bu bağlamda ilk olarak başvurucunun tüm çalışma süresi boyunca diğer koşulları yerine getirmediğinin ortaya konulamadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla başvurucu 1991 yılından sonra tanınan haklar çerçevesinde aynı veya benzer bir kariyere sahip Letonya vatandaşları ile objektif olarak benzer durumdadır. İkinci olarak Sovyet döneminde millet kökenine veya doğum tarihine dayalı olmadan herkesin aynı şekilde sosyal güvenlik vergisi ödendiği yönündeki iddianın aksinin gösterilemediği açıklanmıştır. Üçüncü olarak AİHM, başvurucunun Letonya vatandaşı olmamakla birlikte bu ülkeye kalıcı olarak yerleşmiş biri olduğu yönündeki statüsüne de vurgu yapmıştır. AİHM sosyal güvenlik alanında devletlerin geniş takdir yetkisi olduğunu kabul etmekle birlikte olayda farklı muamelenin objektif ve haklı bir temele dayalı olduğunun ulusal makamlarca ortaya konulamadığı gerekçesiyle Sözleşme’ye ek 1 No.lu Protokol’ün 1. maddesi bağlamında 14. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Andrejeva/Letonya, §§ 88-92).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

30. Mahkemenin 5/3/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

31. Başvurucu, borçlanma talebi tarihinde yürürlükte bulunan hükümler uyarınca yurt dışı borçlanmasını ödeyerek yaşlılık aylığı almaya hak kazandıktan yaklaşık altı yıl sonra borçlanılan sürenin bir kısmının Türk vatandaşlığından önceki bir döneme ilişkin olması nedeniyle bu hakkın elinden alındığını bildirmiştir. Başvurucuya göre bir Türk vatandaşının sosyal güvenlik hakkından mahrum olmasına neden olan uygulama hukuka aykırıdır ve bu uygulama vatandaşlığı doğumla kazananlar ile sonradan idarenin kararıyla kazananlar arasında kabul edilemeyecek bir eşitsizliğe neden olmaktadır. Başvurucu haksız olan ve aynı zamanda ayrımcılık yasağına aykırı olan bu uygulama ile sosyal güvenlik hakkından yoksun bırakıldığını belirterek Anayasa'da güvence altına alınan eşitlik ilkesi, mülkiyet hakkı ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

32. Anayasa’nın "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”

33. Anayasa'nın "Kanun önünde eşitlik" kenar başlıklı 10. maddesinin birinci ve beşinci fıkraları şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

...

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

34. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

35. Anayasa'nın 10. maddesi ayrımcılık yasağı biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir. Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerir (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 108). Başvurucunun ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine yönelik iddialarının soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp iddiaların Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 33). Bu sebeple bu hakkın ihlal edildiğine ilişkin şikâyet, Anayasa ve Sözleşme kapsamında hangi hak veya özgürlük bakımından ayrımcılık yapıldığı iddiasını da içermelidir. Ancak Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanında yer alan başka bir hakkın ihlal edildiğini iddia ve ispat etmek şart olmayıp başvurudaki uyuşmazlık konusunun bu koruma alanında yer alan diğer hakların kapsamında olması gerekli ve yeterlidir.

36. Başvurucu; eşitlik ilkesi, mülkiyet hakkı ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmek suretiyle bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvuru formu ve ekleri bir bütün olarak incelendiğinde başvurucunun temel olarak yurt dışında geçen çalışma süresinin borçlanılmasında vatandaşlığın kazanılma şekline göre farklı bir yöntem benimsenmesinin aylık bağlama ve ödemelerde haksız bir ayrımcı muameleye yol açtığını şikâyet ettiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun buna dair şikâyetinin, ilgili olduğu mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağı iddiası yönünden değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamışlardır.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

37. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamışlardır.

2. Esas Yönünden

38. Anayasa'nın 60. maddesinde "Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilâtı kurar"; 62. maddesinde ise "Devlet, yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarının aile birliğinin, çocuklarının eğitiminin, kültürel ihtiyaçlarının ve sosyal güvenliklerinin sağlanması, anavatanla bağlarının korunması ve yurda dönüşlerinde yardımcı olunması için gereken tedbirleri alır" denilmektedir.

39. Anayasa'nın 62. maddesi yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarının sosyal güvenliklerinin sağlanması konusunda devletin pozitif yükümlüğünün bulunduğuna işaret etmektedir. Nitekim kanun koyucu bu kapsamda 3201 sayılı Kanun'u kabul ederek yabancı ülkelerde çalışan bazı kişilerin belli bazı şartları sağlaması hâlinde yaşlılık aylığı almasını öngörmüştür.

40. 3201 sayılı Kanun, yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarının yurt dışında geçen ve belgelenen çalışma sürelerinin sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilmesini amaçlamaktadır. Kanunla, yurt dışında çalışan veya yurda dönmüş bulunan vatandaşların Anayasa'nın 62. maddesi kapsamında sosyal güvenlik şemsiyesi altına alınmalarına imkân sağlanmıştır. Bu Kanun'un 6. maddesine göre aylık tahsisi yapılabilmesi için yurda kesin dönülmüş olması, tahakkuk ettirilen prim borcunun tamamının ödenmiş olması ve borcun tamamının ödenmesinden sonra yazılı istekte bulunulması şarttır.

41. Somut olayda başvurucunun talebine konu yaşlılık aylığının Anayasa'nın 35. maddesi bağlamında mülk olduğunun kabulü gerekir.

42. Anayasa Mahkemesi tarafından daha önce mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağına ilişkin ilkeler Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş. ([GK], B. No: 2015/6728, 1/2/2018) kararında ortaya konulmuştur. Buna göre mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık iddiasının incelenmesinde öncelikle Anayasa'nın 10. maddesi çerçevesinde benzer sebebin ve farklı muamelenin mevcut olup olmadığı tespit edilmeli, bu bağlamda aynı ya da benzer durumdaki kişiler arasında mülkiyet hakkına müdahale bakımından farklılık gözetilip gözetilmediği belirlenmelidir. Bundan sonra farklı muamelenin objektif ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve müdahalenin ölçülü olup olmadığı sorgulanarak sonuca varılacaktır (Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 77).

a. Benzer Sebebin ve Farklı Muamelenin Tespiti

43. Anayasa'nın 10. maddesinde sayılan ayrımcılık sebeplerinin cinsiyet, ırk veya din gibi bireylerin doğuştan taşıdıkları ya da sonradan edindikleri kişisel olarak nitelendirilebilecek sebeplerle sınırlı olmadığı kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu maddede yer alan benzer sebepler kavramı geniş bir anlamı içermekte olup maddede yer alan herkes ve benzeri sebepler ifadeleriyle ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediği gözetilmelidir (Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 83). Başvuru konusu olayda da sonradan Türk vatandaşı olanlar ile doğuştan Türk vatandaşı olanlar arasında yurt dışındaki hizmet sürelerinin eklenmesi yönünden ayrımcı bir muamele yapıldığı iddia edildiğine göre ayrımcılık sebebinin vatandaşlığın kazanılması temelinde tartışılması gerekmektedir.

44. Yukarıda da belirtildiği üzere 3201 sayılı Kanun'un 1. maddesi yabancı ülkelerde çalışanların yaşlılık aylığı alması imkânını -kişi yönünden- Türk vatandaşları ile doğumla Türk vatandaşı olup da çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığını kaybedenlerle sınırlı tutarak bu kişilerin sadece on sekiz yaşını doldurduktan sonra Türk vatandaşı olarak yurt dışında geçirdiği ve belgelendirdikleri sigortalılık sürelerinin değerlendirileceğini hüküm altına almıştır. Başvurucu ise sonradan Türk vatandaşlığını kazanmıştır. Başvurucuya ait nüfus kayıt örneği incelendiğinde başvurucunun 14/6/1934 tarihli ve 2510 sayılı mülga İskân Kanunu'nun 6. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu kararıyla Türk vatandaşlığına alındığı anlaşılmaktadır.

45. Başvurucu başka bir devletin vatandaşı iken idarenin tesis ettiği işlem sonucunda Türk vatandaşlığını kazanmış olup borçlanılmak istenen süre yurt dışında geçen çalışmalara ilişkindir. Bu itibarla doğumla vatandaşlığı elde etmiş kişiler ile sonradan vatandaş olanların çalışma şartları ve bu çalışmaların sosyal güvenlik sistemi içindeki yeri benzer özellikler taşımaktadır. Bu durumda yurt dışındaki hizmet sürelerinin borçlandırılması suretiyle yaşlılık aylığı tahsis edilmesi bakımından doğuştan Türk vatandaşı olanlar ile sonradan Türk vatandaşlığına kabul edilenler karşılaştırılabilir birer kategori oluşturmaktadır. Diğer bir deyişle yurt dışında geçen hizmetleri yönünden vatandaşlığı doğumla kazananlar ile idarenin tesis ettiği işlemle sonradan kazananların bu hizmetlere ilişkin sürenin borçlanılabilmesi yönünden karşılaştırma yapmaya müsait olacak şekilde benzer durumda oldukları açıktır.

46. Somut olayda 2/2/1973 ile 21/1/2003 tarihleri arasında Almanya'da bulunan başvurucu 6/9/1996 tarihli Bakanlar Kurulu kararı ile Türk vatandaşlığını kazandıktan sonra 3/3/2006 tarihinde SGK'ya müracaat ederek 3201 sayılı Kanun hükümleri uyarınca borçlanma talebinde bulunmuştur. SGK tarafından başvurucunun yaşlılık aylığı tahsis talebi kabul edilerek başvurucuya 1/7/2009 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere aylık tahsisi yapılmıştır. Ancak başvurucunun almakta olduğu yaşlılık aylığı, başvurucunun vatandaşlık öncesi yurt dışı çalışma süresinin borçlanılmasının mümkün olmadığı ve kalan sürenin de yaşlılık aylığı tahsisi için yeterli olmadığı gerekçesiyle kesilmiştir.

47. 3201 sayılı Kanun'un 1. maddesinde bu haklardan yararlanacak kişilerin çalışma sırasında Türk vatandaşı ya da doğumla Türk vatandaşı olup izin alarak vatandaşlıktan çıkan kişiler olduğu düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre doğumla Türk vatandaşlığını kazanan kişilere belirli şartlar altında yurt dışında geçirmiş oldukları hizmetlerine ilişkin çalışma süresinin tamamını borçlanma imkânı tanınmışken sonradan vatandaş olanlara vatandaş olmadan önce yurt dışında geçirmiş oldukları hizmetlerine ilişkin çalışma süresini borçlanma imkânı tanınmamıştır. Bu da vatandaşlığın kazanılması temelinde karşılaştırılabilir gruplar arasında farklı bir muamele teşkil etmektedir.

b. Objektif ve Makul Bir Sebebin Varlığı

48. Türk vatandaşlarının yurt dışındaki hizmetlerine ilişkin sürelerin borçlanılabilmesi hususunda devletin belirli bir takdir yetkisinin bulunduğu kabul edilmelidir. Ayrıca benzer durumlarda farklı bir muamelenin gerekip gerekmediği veya ne ölçüde gerektiğinin değerlendirilmesi bakımından da kamu makamlarının belirli bir takdir yetkisinin bulunduğu açıktır. Ancak bu takdir yetkisinin mülkiyet hakkı ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı yönünden bir sınırının olduğu da kuşkusuzdur (benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 94; Tevfik İlker Akçam, B. No: 2018/9074, 3/7/2019, § 50).

49. Mülkiyet hakkına müdahale edilirken aynı konumdaki kişilere farklı muamele uygulanmasına neden olan kamu makamlarının bu farklılığı haklı kılabilecek makul ve nesnel gerekçeler sunabilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda yurt dışı borçlanmasının koşullarının belirlenmesi kural olarak kamu makamlarının takdir yetkisinde olmakla birlikte müdahalenin makul ve nesnel bir gerekçeye dayalı olmadan ayrımcı bir şekilde uygulanmaması da zorunludur (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 95; Tevfik İlker Akçam, § 51).

50. Yukarıda da değinildiği üzere 3201 sayılı Kanun genel olarak yurt dışında yaşayan ve bulundukları ülkelerde çalışan kişileri, ülkeye dönüşlerinden sonra belirli koşullar altında ülke içinde yerleşik vatandaşlara tanınan sosyal güvenlik haklarından yararlandırmayı amaçlamaktadır. 3201 sayılı Kanun'da hedeflenen bu amaç Anayasa'nın 62. maddesinde teminat altına alınan yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşları için devletin almayı taahhüt ettiği tedbirlerle de uyumludur.

51. 3201 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması kapsamında vatandaşlığı doğumla kazanan kişilere borçlanma imkânı tanınırken sonradan vatandaşlığa alınanlara bu vatandaşlık öncesi çalışmalar nedeniyle borçlanma imkânı tanınmadığı saptanmıştır. Sonradan Türk vatandaşlığını kazanan başvurucu da doğuştan Türk vatandaşı olanlar gibi yabancı ülkelerdeki hizmet sürelerinin tamamını borçlanmayı talep etmektedir. Her iki durumda da benzer şekilde yabancı ülkelerde geçen çalışma sürelerinin borçlandırılması söz konusudur. Bunun yanında başvurucunun doğuştan Türk vatandaşı olanlar ile aynı primi ödeyerek borçlanması hâlinde yaşlılık aylığının tahsis edilebileceği dikkate alındığında gerek prim miktarı gerekse de aylık miktarı bakımından da sosyal güvenlik sistemine ek bir malî külfetten de söz edilemez. Bu Kanun'da yer alan diğer koşullar yönünden de sonradan Türk vatandaşı olanlar için hizmet sürelerinin borçlanılması bakımından farklılaşmayı gerektirir bir durum bulunmamaktadır. Buna göre doğuştan Türk vatandaşı olan bir kimse yurt dışındaki bütün çalışma süreleri için prim borcu ödeyerek yaşlılık aylığı alabilmekteyken sonradan Türk vatandaşı olan başvurucu, vatandaşlığı kazanmadan önceki yurt dışı çalışma süreleri için borçlanma imkânından ve dolayısıyla yaşlılık aylığından yoksun kalmaktadır. Vatandaşlığın kazanılma anına göre bu şekilde farklı bir muamele yapılmasını gerektirir nesnel ve makul bir gerekçe ise bulunmamaktadır.

52. Bu itibarla, kamu makamlarının yurt dışında geçen hizmet sürelerinin borçlanılması suretiyle yaşlılık aylığı tahsisi bakımından geniş bir takdir yetkisi bulunmakla birlikte somut olayın koşulları altında, sonradan vatandaşlığa geçen başvurucuya doğumla vatandaşlık elde eden kişilerin aksine vatandaşlığı kazandığı tarihten önceki yurt dışı hizmetleri için borçlanma imkânı tanımaması haklı ve objektif bir gerekçe gösterilemediği için mülkiyet hakkına yönelik ayrımcı bir muameleye yol açmaktadır. Çalışma çağını geride bırakmış başvurucu objektif ve makul bir gerekçe gösterilmeden mülkiyet hakkına yapılan ayrımcı müdahale sonucunda sosyal güvenlik şemsiyesinin dışında kaldığından aşırı bir külfet altına girmiştir. Dolayısıyla başvuru konusu olayda mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

53. Bu sonuç dikkate alındığında mülkiyet hakkına ilişkin şikâyetin ayrı olarak incelenmesine gerek bulunmamaktadır.

54. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR, M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA, Recai AKYEL, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışlardır.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

55. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

56. Başvurucu ihlalin tespit edilmesini istemiş ve tazminat talebinde bulunmuştur.

57. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir, Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir(Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

58. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

59. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilmeden önce ihlalin kaynağının belirlenmesi gerekir. Buna göre ihlal; idari eylem ve işlemler, yargısal işlemler veya yasama işlemlerinden kaynaklanabilir. İhlalin kaynağının belirlenmesi uygun giderim yolunun belirlenebilmesi bakımından önem taşımaktadır (Mehmet Doğan, § 57).

60. İhlal, idari makamların veya derece mahkemelerinin Anayasa’ya uygun yorum yapmalarına imkân vermeyecek açıklıktaki bir kanun hükmünü uygulamaları veya kanundaki belirsizlikler sebebiyle ortaya çıkmışsa bu ihlal kanunun uygulanmasından değil doğrudan kanundan kaynaklanmaktadır. Bu durumda söz konusu ihlalin bütün sonuçlarıyla giderilebildiğinden söz edilebilmesi için ancak ihlale yol açan kanun hükmünün ortadan kaldırılması veya ilgili hükmün yeni ihlallere yol açılmayacak bir şekilde değiştirilmesi ya da yeni ihlallere yol açılmasının önüne geçilmesi için belirsizliğin giderilmesi suretiyle giderilebilir (Süleyman Başmeydan, B. No: 2015/6164, 20/6/2019, § 70).

61. Başvuruya konu olayda Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiği ve ihlalin doğrudan 3201 sayılı Kanun'un 1. maddesinden kaynaklandığı sonucuna varılmıştır.

62. İlgili Kanun hükmü hâlen yürürlükte olduğuna göre yeniden yargılama yapılması yoluyla ihlalin giderimi mümkün değildir. İhlalin giderilebilmesi ve benzeri yeni ihlallerin önüne geçilebilmesi için ihlale yol açan Kanun hükmünün gözden geçirilmesi konusunda ise takdir yetkisi yasama organına aittir. Sonradan vatandaşlığa alınanlara belirli koşullar altında yurt dışında geçen hizmet sürelerini borçlanabilme imkânı tanınarak sosyal güvenlik şemsiyesi kapsamına dâhil olabilmelerine olanak sağlayacak bir düzenleme ihlalin giderimi bakımından önem taşımaktadır. Böyle bir düzenleme benzeri ihlallerin de önüne geçerek bireysel başvurunun amacı ve işlevine de uygun olacağından kararın bir örneğinin bilgi ve takdiri için yasama organına gönderilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.

63. Diğer taraftan kararın bir örneğinin yasama organına gönderilmesi somut başvuru bağlamında başvurucunun ihlalden kaynaklanan mağduriyetini bütünüyle gidermemektedir. Buna göre ihlalin sonuçlarına ilişkin eski hâle getirme kuralı çerçevesinde başvurucunun varsa maddi ve manevi zararlarının da giderilmesi gerekmektedir. Somut olayda 12/3/2015 tarihli bildirim ile başvurucudan alınmasına karar verilen 61.513,62 TL'nintahsilinden vazgeçilmesi ya da varsa tahsil edilen miktarın iadesi gerekmektedir. Yapılan ödemelerin iadesi kararı yeterli bir giderim sağladığından ayrı bir manevi tazminat ödenmesi gerekmemektedir. Başvurucunun da aralarında olduğu bu durumda olan kişiler yönünden aylık bağlanması hususunda keyfiyetin Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirilmesi gerekir.

64. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ile 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun iddialarının mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı kapsamında İNCELENMESİNE Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA'nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA'nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR, M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA, Recai AKYEL, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

D. Yapısal sorunun çözümü için keyfîyetin Türkiye Büyük Millet Meclisine BİLDİRİLMESİNE Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

E. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayırımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için, iadesi istenen tutarın tahsilinden vazgeçilmesi ya da tahsil edilen tutarın iadesi amacıyla gereken işlemler yapılmak üzere Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE,

F. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

G. 257,50 TL harç ile 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

H. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

I. Kararın bir örneğinin bilgi için Bursa 6. İş Mahkemesi (E.2016/649, K.2017/152) ve Yargıtay 21. Hukuk Dairesine (E.2016/2445, K.2016/13288) GÖNDERİLMESİNE,

İ. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 5/3/2020 tarihinde karar verildi.

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ VE DEĞİŞİK GEREKÇE

1. Bireysel başvuru konusunun, Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağı yönden değil, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı bakımından incelenmesi gerektiği kanaatiyle; işaret edilen nedene dayalı kabul edilebilirlik kararına katılmak mümkün olmamıştır.

2. Başvurunun somutunda, başvurucu ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) arasında doğan ihtilafın 8.5.1985 tarih ve 3201 Sayılı “Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun” hükümleri esas alınarak, başvurucu aleyhine sonuçlandırıldığı görülmektedir. Oysa dosyanın incelenmesinde, başvurucunun 30.4.1964 tarihinde Türkiye ile Federal Almanya Cumhuriyetleri hükümetleri arasında imzalanan ve 8.10.1965 tarih ve 12121 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan (28.5.1969, 25.10.1974 ve 2.11.1984 tarihlerinde tadil edilmiştir) Sosyal Güvenlik Konusundaki Sözleşmenin 29 ncu maddesinin (4) no’lu bendinde belirtilen “Bir kimsenin Türk sigortasına girişinden önce bir Alman rant sigortasına girmiş bulunması halinde, Alman rant sigortasına girişi, Türk sigortasına giriş olarak kabul edilir “hükmünün kendisi bakımından uygulanmasını talep ettiği ve 1973-2003 yılları arasında Almanya’da vaki çalışmasının bu nedenle Türkiye’de geçmiş olarak sayılması gerektiğini öne sürdüğü, aynı Sözleşmenin 1 nci maddesinde de, bu sözleşmenin uygulanmasında vatandaş tabirinin, Türkiye bakımından Türk vatandaşlığını haiz kimseyi ifade ettiğinin hüküm altına alındığı, başvurucunun da emekli aylığı talep tarihinde Türk vatandaşı olması ve anılan sözleşmede sonradan Türk vatandaşı olanlar bakımından bir kısıtlama öngörmemesi karşısında, bu talebinin dikkate alınmayarak 3201 Sayılı Kanunun kısıtlayıcı hükümlerinin uyuşmazlığa tatbik edildiği görülmektedir.

3. Anayasa’nın 90 ncı maddesinin son fıkrasında “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” denilmektedir. 30.4.1964 tarihli Türkiye-Federal Almanya Sosyal Güvenlik Antlaşması halen yürürlükte olup, esasen bir kanun hükmüyle uluslararası sözleşme hükümlerinin değiştirilebilmesi de mümkün değildir. 3201 sayılı Kanunun 1 nci maddesi ile anılan Antlaşmanın 1 ve 29 uncu maddeleri (Almanya’da çalışanlar bakımından) birbirine tezat hükümler ihtiva etmektedir. Anayasa’nın 90 ncı maddesinin yukarıda işaret edilen son fıkrasının açık âmir hükmü karşısında, başvuru konusu ihtilafta 3201 sayılı Kanunun 1 nci maddesinin değil, anılan Antlaşmanın 1. ve 29/4 ncü maddelerinin uygulanması gerektiği izahtan varestedir. Bu durumda derece mahkemelerinin bu ciddi iddiayı ele alıp müspet/menfi şekilde karşılaması gerektiği halde, bu lazımeye riayet edilmeyerek, konunun sadece 3201 Sayılı Kanun kapsamında değerlendirildiği anlaşılmaktadır. Dolayısiyle başvurucunun “gerekçeli karar hakkı” bağlamında Anayasanın 36 ncı maddesindeki adil yargılanma hakkının ihlâl edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

4. Bu gerekçe karşısında, başvuruya esas ihtilafta 3201 Sayılı Kanunun tatbik kabiliyeti bulunmadığından, ihlâle yol açtığı gerekçesiyle bu kural için TBMM’ne başvuru (çağrı) yapılmasına da gerek bulunmamaktadır.

 5. Açıklanan nedenlerle;

a. Ayrımcılık yasağının ihlâl edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olmadığı,

b. Başvurucunun “gerekçeli karar hakkı” bağlamında Anayasa’nın 36. maddesinde öngörülen adil yargılanma hakkının ihlâl edildiği ve ihlâl gerekçesinin bu hususa dayalı olması gerektiği,

c. 3201 Sayılı Kanunun 1 nci maddesinin ihlâle yol açtığı gerekçesiyle değiştirilmesi konusunda TBMM’ne bildirimde (çağrıda) bulunulmasına gerek bulunmadığı, değerlendirildiğinden; çoğunluğun bu hususlarla örtüşmeyen değerlendirmelerine katılamadım.

Üye  Serdar ÖZGÜLDÜR

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

Yurt dışında geçen çalışma sürelerini borçlanma imkânının sonradan vatandaşlığa alınanlar yönünden sadece vatandaşlığa alınma tarihinden sonraki süre için tanınması sebebiyle ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Kararın gerekçesinde; vatandaşların yurt dışındaki çalışma sürelerinin borçlanılması hususunda devletin bir takdir yetkisi bulunmakla birlikte, bu konudaki farklı muamelenin ölçüsüne ilişkin olarak bu yetkinin ayrımcılık yasağı yönünden bir sınırının olduğu, yurt dışı borçlanmasının şartlarının belirlenmesinde aynı konumdaki kişilere makul ve nesnel bir gerekçeye dayalı olmadan farklı muamele yapılamayacağı, incelenen başvuruya konu muamelenin dayanağı olan ve yurt dışında çalışan vatandaşların ülkeye dönmelerinden sonra ülkedeki diğer çalışanlara tanınan sosyal güvenlik haklarından yararlanmalarının usul ve esaslarını düzenleyen 3201 sayılı Kanunun 1. maddesinde doğumla Türk vatandaşlığını kazananlarla sonradan vatandaş olanlar bakımından farklı hükümler getirildiği, ancak bunun için objektif ve makul bir gerekçe gösterilemediği belirtilerek mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Kararda da belirtildiği üzere, yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarının sosyal güvenliklerinin sağlanması konusunda devletin pozitif yükümlülüğü bulunduğunu gösteren Anayasanın 62. maddesi uyarınca 3201 sayılı Kanun yürürlüğe konulmuştur. Kanunun 1. maddesinde ise yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarının (ve doğumla Türk vatandaşı olup da çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin) onsekiz yaşını doldurduktan sonra "Türk vatandaşı olarak yurt dışında geçen” ve belgelendirilen sigortalılık sürelerinin bu Kanun hükümlerine göre değerlendirileceği hükme bağlanmıştır.

Çoğunluğun gerekçesinde; yurt dışında geçen çalışma sürelerinin borçlanılabilmesi yönünden vatandaşlığı doğumla kazananlar ile sonradan kazananların benzer durumda oldukları, ancak doğumla Türk vatandaşlığını kazanan kişilere yurt dışındaki çalışma sürelerinin tamamını borçlanma imkânı tanınmışken, sonradan vatandaş olanlara vatandaş olmadan önce yurt dışında geçen çalışma sürelerini borçlanma imkânının tanınmadığı, bunun da vatandaşlığın kazanılması temelinde farklı muamele teşkil ettiği belirtilmekte ise de bu tespite katılmak mümkün değildir.

İhlal kararının gerekçesinde aktarılan AİHM kararlarında; ülkesinde kırk yıl çalışarak emekli olan başvurucunun yurt dışında yaşaması nedeniyle sosyal güvenlik ödemelerinin kesilmesi (Pichkur/Ukrayna, B. No: 10441/06, 7/11/2013, §§ 45-54) ve eski SSCB vatandaşı olup oniki yaşından itibaren Letonya’da yaşayan ve çalışan başvurucunun bu ülkedeki otuzbir yıllık çalışmasının sonunda emeklilik maaşının hesaplanmasında vatandaşlık temelinde farklı bir muamele yapılması (Andrejeva/Letonya [BD], B. No: 55707/00, 18/2/2009) sebebiyle ayrımcılık yasağının ihlal edildiği belirtilmiştir.

Başka bir anlatımla, emsal gösterilen AİHM kararlarında yurt dışında çalışılan sürelerin değil, ülkede çalışılan sürelerin (ilkinde yurt dışında yaşama, ikincisinde ise -eski SSCB vatandaşlığına rağmen- daha sonra Letonya vatandaşı olmadan uzun süreli oturuma sahip kişi statüsünde çalışma nedeniyle) sigortalılıkta değerlendirilmemesi söz konusudur. Buna karşılık incelenen başvurudaki işlemin dayandığı Kanunda, Türk vatandaşlarının -yurt içinde çalışanlara tanınan sosyal güvenlik haklarından yararlanabilmeleri için- tamamı yurt dışında geçen çalışma sürelerinin değerlendirilmesinin şartları düzenlenmektedir. Kuşkusuz, kararda aktarılan AİHM kararlarına konu başvurularda olduğu gibi, farklı bir muamelenin varlığı halinde bu farklı muamelenin haklı ve objektif bir sebebinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi ayrımcılık yasağının tespiti açısından gereklidir.

Ancak incelenen başvuruya konu işlemin dayanağı olan 3201 sayılı Kanunun 1. maddesinde geçen “Türk vatandaşları” ibaresi vatandaşlığı doğumla veya sonradan kazananlar arasında ayrım gözetmeden bütün vatandaşları kapsayacak genişliktedir. Madde, doğumla Türk vatandaşı olup da çıkma izni ile vatandaşlığı kaybedenlerin de borçlanma imkânını düzenlediğinden -doğumla ve sonradan vatandaşlığı kazananların tamamını kapsayacak şekilde-onsekiz yaşını doldurduktan sonra “Türk vatandaşı olarak yurt dışında geçen ve belgelendirilen sigortalılık süreleri”nin bu Kanun hükümlerine göre değerlendirilmesini öngörmüştür. Başka bir anlatımla, doğumla Türk vatandaşı iken izinle vatandaşlıktan çıkanların da sadece “Türk vatandaşı olarak” yurt dışında geçen sigortalılık sürelerinin değerlendirilmesine imkân tanınmıştır. Böylece, doğumla veya sonradan vatandaşlığı kazananlar arasında bir ayrım gözetilmeden “Türk vatandaşı olarak yurt dışında geçen” çalışma sürelerinin borçlanılması öngörüldüğünden, vatandaşlığın kazanılması temelinde farklı bir muamele söz konusu değildir.

Diğer taraftan, anılan hükmün -vatandaşlığı doğumla veya sonradan kazananlar arasında farklı bir muamele öngördüğü kabul edilse bile- doğumla Türk vatandaşı olup da çıkma izni alarak vatandaşlığı kaybedenlerin de ancak “Türk vatandaşı olarak” yurt dışında geçen çalışma sürelerinin borçlanılmasına imkân verdiği dikkate alındığında bunların da aleyhine bir durum oluşmaması yönünde objektif ve makul bir gerekçeye dayanmadığı söylenemez.

Türk vatandaşlarının yurt dışında geçen ve belgelenen çalışma sürelerinin sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilmesi amacıyla ve devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında yapılan söz konusu düzenlemede devletin takdir yetkisinin oldukça geniş olduğu ve açıkça kamu yararına aykırı olmadığı sürece buna saygı gösterilmesi gerektiği de tartışmasızdır. Yalnızca Türk vatandaşı olarak yurt dışında geçen sürelerin borçlanılmasına imkân tanınmasının, aylık bağlanması için mesela yurda kesin dönüş yapılmasının şart koşulmasından bir farkı da bulunmamaktadır. Ayrıca düzenlemenin sosyal güvenlik sisteminin sürdürebilirliği açısından kamu yararına uygun olmadığı da söylenemez.

Son olarak çoğunluğun kararında, çalışma çağını geride bırakan başvurucunun başvuru konusu müdahale ile sosyal güvenlik şemsiyesinin dışında kaldığı için aşırı bir külfet altına girdiği belirtilmişse de, derece mahkemelerinin kararlarında başvurucunun 6/9/1996 tarihinden sonra yurt dışında geçen çalışmalarının 3600 günü doldurduğundan yaşlılık aylığı bağlanabileceğine, ancak başvurucunun bu yönde bir talebi bulunmadığından davanın reddine hükmedildiği dikkate alındığında, başvurucunun aşırı bir külfet altına girdiği yönündeki çoğunluk görüşüne katılmak da mümkün değildir.

Bu sebeplerle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edilmediği düşüncesiyle çoğunluğun ihlal kararına katılmıyorum.

Üye  M. Emin KUZ

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Yugoslavya Cumhuriyeti vatandaşı olarak 31.05.1951 tarihinde dünyaya gelip, Almanya’da çalışmakta olan başvurucu, 06.09.1996 tarihli Bakanlar Kurulu kararıyla Türk vatandaşlığını kazandıktan sonra, 03.03.2006 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK) müracaat ederek 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun hükümleri uyarınca, 02.02.1973 ile 21.01.2003 tarihleri arasındaki Almanya’da gerçekleşen çalışmalarının 10.945 gününü borçlanmak istemiyle SGK’ya başvurmuştur.

2. SGK tarafından 06.09.2006 tarihli yazı ile başvurucuya 02.02.1973 ile 21.01.2003 tarihleri arasına ilişkin yurt dışında geçen çalışmalarını borçlanabileceği bildirilmiştir. Bu bildirim üzerine başvurucu 21.01.1988 ile 21.01.2003 tarihleri arasındaki 5.400 günlük çalışması karşılığı borçlanma tutarı olan 23.010,75 TL'yi 09.07.2008 tarihinde SGK'ya ödemiştir. Borçlanma tutarının ödenmesinin ardından da 01.07.2009 tarihi itibarıyla başvurucuya yaşlılık aylığı bağlamıştır.

3. Aradan yaklaşık 5 yıl 7 ay geçtikten sonra ise SGK başvurucuya bağladığı aylığı 22.01.2015 tarihi itibarıyla kesmiştir. Tesis edilen işlem 3201 sayılı Kanun'un 1. maddesine dayandırılmıştır. Gerekçe olarak da başvurucunun Türk vatandaşlığını kazandığı 06.09.1996 tarihinden önce yurt dışında geçen çalışma sürelerini borçlanmasının mümkün olmadığı ve bu süre düşüldükten sonra kalan çalışma süresinin de yaşlılık aylığı bağlanması için gerekli olan asgari süreyi karşılamadığı hususu gösterilmiştir. Yaşlılık aylığının iptaliyle birlikte geriye doğru 23.09.2009 ile 22.01.2015 tarihleri arasında başvurucuya yersiz olarak ödendiği kabul edilen toplam 61.513,62 TL'nin bir aylık süre vererek iadesi istenmiştir.

4. Başvurucunun, Yargıtay kararlarına ve Uluslararası Çalışma Örgütü'nün düzenlemelerine atıfta bulunarak Türk vatandaşlığını doğuştun kazananlar ile sonradan kazananlar arasında ayırım yapılmasının eşitlik ilkesini ihlal edeceğini, ayrıca emekli olduğu tarihten altı yıl sonra, kazanılmış haklarını ortadan kaldıracak ve hem 64 yaşına ulaşması, hem de yaşantısını buna göre planlaması nedeniyle telafisi imkânsız bir mağduriyete yol açacak şekilde hakkında işlem tesis edilmesinin hakkaniyete uygun olmadığını ifade ederek açtığı dava nihayetinde reddedilmiştir.

5. Kararlarda özet olarak, uyuşmazlığın SGK tarafından sehven tahakkuk ettirilmek suretiyle tahsil olunan ve sonradan iptal edilen yurt dışı hizmet borçlanması prim ödemelerinin başvurucuya ödeme tarihinden itibaren ileriye yönelik olarak isteğe bağlı sigortalılık statüsü kazandırıp kazandırmayacağı noktasında toplandığı, olayda ilgilinin öncelikle Türk vatandaşlığını kazanmadan önceki yurt dışı çalışmalarını borçlanmasının mümkün olmadığı, bununla birlikte 506 sayılı Kanun’un 85. maddesi gereğince isteğe bağlı sigortalılığa hak kazanabilmek için SGK’ya sigortalılık iradesinin yazılı olarak veya düzenli prim ödemek suretiyle bildirilmesi gerektiği, oysa somut olayda ilgilinin hem 506 sayılı Kanun'un 85. maddesi kapsamında yeniden isteğe bağlı sigortalı olmak yönünde SGK’ya yazılı başvurusunun olmadığı, hem de isteğe bağlı sigortalılık iradesini ortaya koyacak biçimde prim ödemesinde bulunmadığı gerekçelerine dayanılmıştır.

6. 19.12.2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

7. Mahkememiz çoğunluğunca başvurunun mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı yönünden incelenmesine karar verilmiş ve kabul edilebilir bulunan başvuruda başvurucu bakımından Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

8. Aşağıda açıklanan nedenlerle karara katılmadım.

9. Yukarıda da belirtildiği üzere, 02.02.1973 ile 21.01.2003 tarihleri arasına ilişkin olup yurt dışında geçen çalışmalarını borçlanabileceği başvurucuya SGK tarafından 06.09.2006 tarihli yazı ile bildirilmiş; bu bildirim üzerine hesaplanan borçlanma tutarı 09.07.2008 tarihinde SGK'ya ödenmiş; yaşlılık aylığı 01.07.2009 tarihi itibarıyla bağlanmış; işlemin hatalı olduğunun fark edilerek iptal edilmesi ve hatalı işlem kapsamında yapılan ödemelerin iadesinin istenilmesi ise 22.01.2015 tarihinde gerçekleştirilmiştir.

10. Kamu idarelerinin zaman zaman hatalı işlem yapmaları olağan kabul edilmelidir. Bu bağlamda görevlerinin gereği olarak hatalı işlemlerinden dönebilecekleri ve doğru işlem tesis edebilecekleri de kabul edilmelidir. Bununla birlikte hatalı işlemin düzeltilmesinde muhatabı olan kişi üzerinde aşırı bir yüke sebep olunmamaya da dikkat edilmelidir. (Kırca Mühendislik İnş. Turz. Tic. ve San. A.Ş., B. No: 2014/6241, 29/9/2016, § 75)

11. Somut olayda başvuruya konu işlem yaşlılık aylığının bağlanmasının ardından yaklaşık 5 yıl 7 ay geçtikten ve başvurucu 64 yaşına ulaştıktan sonra 22.01.2015 tarihi itibarıyla tesis edilmiş bulunmaktadır. Başvurucu tarafından eşitlik ilkesinin ihlal edildiği yanında emekli olduğu tarihten yaklaşık altı yıl sonra, kazanılmış haklarını ortadan kaldıracak ve hem 64 yaşına ulaşması, hem de yaşantısını buna göre planlaması nedeniyle telafisi imkânsız bir mağduriyete yol açacak şekilde hakkında işlem tesis edilmesinin hakkaniyete uygun olmadığı da ifade edilmiştir.

12. Öte yandan başvurucu hakkında iptal işlemi tesis edilirken 3201 sayılı Kanun hükümlerine dayanılmıştır. Yargılama sürecinde ise Yargıtay 21. Hukuk Dairesi ve Bursa 6. İş Mahkemesi tarafından 3201 sayılı Kanun ve 506 sayılı Kanun yorumlanmak suretiyle karar verilmiştir.

13. 3201 sayılı Kanun, yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarının sosyal güvenliklerinin sağlanması konusunda devletin pozitif yükümlülüğü bulunduğunu gösteren Anayasa’nın 62. maddesi uyarınca yürürlüğe konulmuştur.

14. Öncelikle belirtilmelidir ki sosyal güvenlik sisteminin oluşturulmasında ve uygulanmasında Devletlerin oldukça geniş bir takdir yetkileri vardır. Zira bu konu, devletlerin sosyal güvenlik ve bütçe politikaları ile yakından ilişkilidir. Dolayısıyla Türk vatandaşlarının yurt dışında geçen ve belgelenen çalışma sürelerinin sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilmesi amacıyla ve devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında yapılan söz konusu düzenlemede devletin takdir yetkisinin oldukça geniş olduğu ve açıkça kamu yararına aykırı olmadığı sürece buna saygı gösterilmesi gerektiği tartışmasızdır.

15. Bu bağlamda 3201 sayılı Kanun’a bakıldığında, Kanun’da, yurt içinde çalışanlara tanınan sosyal güvenlik haklarından yurt dışında çalışmaları bulunan Türk vatandaşlarının da yararlanabilmelerinin, bu bağlamda söz konusu kişilerin tamamı yurt dışında geçen çalışma sürelerinin değerlendirilmesinin şartlarının düzenlendiği görülmektedir.

 16. Anılan Kanun’un 1. maddesinde, yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarının (ve doğumla Türk vatandaşı olup da çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin) onsekiz yaşını doldurduktan sonra "Türk vatandaşı olarak yurt dışında geçen” ve belgelendirilen sigortalılık sürelerinin bu Kanun hükümlerine göre değerlendirileceği hükme bağlanmaktadır. Maddeye göre yurtdışından geçen sürelerini borçlanma imkânı yalnızca vatandaşlara tanınmış bir haktır. Ancak vatandaşlığın doğumla veya sonradan kazanılmış olması arasında bir fark bulunmamaktadır.

17. Sayın Emin Kuz’un karşı oyunda da belirtikleri gibi maddede geçen “Türk vatandaşları” ibaresi vatandaşlığı doğumla veya sonradan kazananlar arasında ayrım gözetmeden bütün vatandaşları kapsayacak genişliktedir. Madde, doğumla Türk vatandaşı olup da çıkma izni ile vatandaşlığı kaybedenlerin de borçlanma imkânını düzenlediğinden -doğumla ve sonradan vatandaşlığı kazananların tamamını kapsayacak şekilde-onsekiz yaşını doldurduktan sonra “Türk vatandaşı olarak yurt dışında geçen ve belgelendirilen sigortalılık süreleri”nin bu Kanun hükümlerine göre değerlendirilmesini öngörmüştür. Başka bir anlatımla, doğumla Türk vatandaşı iken izinle vatandaşlıktan çıkanların da sadece “Türk vatandaşı olarak” yurt dışında geçen sigortalılık sürelerinin değerlendirilmesine imkân tanınmıştır. Böylece, doğumla veya sonradan vatandaşlığı kazananlar arasında bir ayrım gözetilmeden “Türk vatandaşı olarak yurt dışında geçen” çalışma sürelerinin borçlanılması öngörüldüğünden, vatandaşlığın kazanılması temelinde farklı bir muamele söz konusu değildir.

18. Bir başka söyleyişle, anılan Kanun hükmünün yurt dışı hizmet sürelerinin hesaplanmasında doğuştan Türk vatandaşı olup olmamaya göre bir sonuç doğurmadığı, dolayısıyla herhangi bir eşitsizliğe neden olmadığı, Kanun koyucunun amacının eşitsizlik meydana getirmek değil, bilakis yurt dışındaki hizmet sürelerinin belli şartlarla kabul edilebileceğini belirlemek olduğu anlaşılmaktadır.

19. Hal böyle olunca somut başvurunun mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı yönünden değil, idarenin hatalı işleminden kaynaklı olarak başvurucunun mülkiyet hakkına yönelen müdahalenin ölçülü olup olmadığı yönünden salt mülkiyet hakkı kapsamında incelenmesi, incelemenin de hatalı işlemde idarenin payı, idarenin hatalı işlem karşısındaki tutumu, işlemin fark edilmesinde geçen süre, hatalı işlemin düzeltilmesinde takip edilen yöntem ile hatanın sorumluluğunu paylaştırma ve muhatabı üzerinde aşırı bir yüke sebep olup olmama gibi hususların gözetilmesi suretiyle yapılması gerektiği (Kırca Mühendislik İnş. Turz. Tic. ve San. A.Ş., B. No: 2014/6241, 29/9/2016, § 75) görüşüyle başvurunun mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı yönünden incelenmesine, bu bağlamda yapılan değerlendirme sonucu başvurunun kabul edilebilir bulunmasına ve sonuçta Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa’nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmasına ilişkin çoğunluk görüşüne dayalı karara katılmıyorum.

Üye  Kadir ÖZKAYA

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu, borçlanma talebi tarihinde yürürlükte bulunan hükümler uyarınca yurt dışı borçlanmasını ödeyerek yaşlılık aylığı almaya hak kazandıktan yaklaşık altı yıl sonra borçlanılan sürenin bir kısmının Türk vatandaşlığından önceki bir döneme ilişkin olması nedeniyle bu hakkın elinden alındığını bildirmiştir. Başvurucuya göre bir Türk vatandaşının sosyal güvenlik hakkından mahrum olmasına neden olan uygulama hukuka aykırıdır ve bu uygulama vatandaşlığı doğumla kazananlar ile sonradan idarenin kararıyla kazananlar arasında kabul edilemeyecek bir eşitsizliğe neden olmaktadır. Başvurucu haksız olan ve aynı zamanda ayrımcılık yasağına aykırı olan bu uygulama ile sosyal güvenlik hakkından yoksun bırakıldığını belirterek Anayasa'da güvence altına alınan eşitlik ilkesi, mülkiyet hakkı ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Sosyal güvenlik sisteminin oluşturulması ve uygulanmasında Devletlerin oldukça geniş bir takdir yetkisi olduğunun dikkate alınması gerekir. Zira bu alan, devletlerin sosyal güvenlik alanındaki politikaları ve bütçe politikaları ile yakından ilişkilidir. Temel hak ve özgürlüklere yönelik açık bir müdahale olmadıkça yargı organlarının da bu alana müdahale etmekten kaçınmaları beklenir.

3. 3201 sayılı Kanun'un 1. maddesi şöyledir:

"Türk vatandaşları ile doğumla Türk vatandaşı olup da çıkma izni almak suretiyle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin on sekiz yaşını doldurduktan sonra Türk vatandaşı olarak yurt dışında geçen ve belgelendirilen sigortalılık süreleri ve bu süreleri arasında veya sonunda her birinde bir yıla kadar olan işsizlik süreleri ile yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri, bu Kanunda belirtilen sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödenmemiş olması ve istekleri hâlinde, bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakımından değerlendirilir.''

4. Somut olayda, başvurucu Yugoslavya Cumhuriyeti vatandaşı olarak dünyaya geldikten sonra talebi üzerine Bakanlar Kurulunun 6/9/1996 tarihli kararıyla Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığını kazanmıştır. Başvurucuya uygulanan 3201 sayılı Kanun’un 1. maddesi başvurucunun vatandaşlığa geçtiği tarihte yürürlüktedir. Dolayısıyla hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik sağlanmıştır.

5. Anılan kanun hükmüne bakıldığında Kanun koyucunun, yurt dışı hizmet sürelerinin değerlendirilmesinde bazı şartlar öngördüğü anlaşılmaktadır. Şöyle ki;

- Doğuştan Türk vatandaşı olmasına rağmen Türk vatandaşlığından çıkıp tekrar vatandaşlığına girenlerin Türk vatandaşlığında olmadığı dönemde yurt dışında geçen hizmet süreleri dikkate alınmamakta, fakat Türkiye’deki hizmet süreleri sayılmaktadır.

- Sonradan Türk vatandaşlığına geçenlerin vatandaş olmadan önce Türkiye’deki hizmet süreleri sayılmakta, vatandaş olmadıkları dönemde yalnızca yurtdışındaki hizmet süreleri dikkate alınmamaktadır.

- Doğuştan veya sonradan kazanılsa dâhi Türk vatandaşlarının hem Türkiye’deki hem de Türk vatandaşı olduğu dönemde yurt dışındaki hizmet süreleri dikkate alınmaktadır.

6. Anılan mevzuat hükmü, hizmet sürelerinin sayılmasında doğuştan Türk vatandaşlığını kazanıp kazanmamaya bağlı olarak bir sonuç doğurmamakta, doğuştan veya sonradan vatandaş olanların Türkiye’deki ve yurtdışındaki hizmet sürelerine göre hesaplama yapılmaktadır. Yine hükme göre 18 yaşından sonraki hizmet süreleri dikkate alınarak değerlendirme yapılmaktadır.

7. Kararda belirtildiği gibi, 3201 sayılı Kanun hükümlerinin vatandaşlığı doğumla kazanan kişilere borçlanma imkânı tanırken sonradan vatandaşlığa alınanlara vatandaşlık öncesi çalışmalar nedeniyle borçlanma imkânı tanınmadığı şeklindeki değerlendirmenin kanunun lafzına ve amacına uygun bir yorum olduğu düşünülemez.

8. Yurtdışı borçlanmasından yararlanabilmek için, belli şartların bulunması gerekmektedir. Öncelikle kişi, Türk vatandaşı olmalıdır. Yurtdışından geçen süreleri borçlanma imkânı yalnızca vatandaşlara tanınmış bir haktır. Ancak bu vatandaşlığın doğumla veya sonradan kazanılmış olması arasında bir fark bulunmamaktadır. Ayrıca vatandaşın ancak, on sekiz yaşını doldurduktan sonra geçirdiği süreler hesaba katılacaktır.

9. Ancak bazı durumlarda ilgili ülkeyle Türkiye arasında ikili anlaşma yapılmış olabilir. İkili anlaşma yapılan ülkelerdeki işe başlangıç tarihi sanki Türkiye’de yapılmış gibi kabul edilmekte ve sigortalılık süresinin hesaplamasında o tarih esas alınmaktadır. Bu ülkeler; Almanya, Arnavutluk, Avusturya, Azerbaycan, Belçika, Bosna Hersek, Çek Cumhuriyeti, Fransa, Gürcistan, Hırvatistan, Hollanda, İsviçre, Kanada, Kebek, KKTC, Lüksemburg, Makedonya ve Slovakya’dır. Bu ülkelerdeki sigortalılık sürelerini borçlananların, bu ülkelerdeki ilk işe başlama tarihi, Türkiye’de hiç çalışmaları yoksa veya bu tarih Türkiye’deki sigorta başlangıç tarihinden daha önceye ait ise aylığa hak kazanmada Türkiye’de ilk işe giriş tarihi gibi kabul edilecektir.

10. Sözleşme bulunan ülkelerden birinde ikamet ediyor olmanın bir avantajı da, ilgili ülkelerde geçen çalışma süreleriyle, Türkiye’de geçen çalışma sürelerini birleştirilebilmesi imkânıdır.

11. Tüm bu hususlar dikkate alındığında, anılan Kanun hükmünün, yurt dışı hizmet sürelerinin hesaplanmasında doğuştan Türk vatandaşı olup olmamaya göre bir sonuç bağlamadığı dolayısıyla herhangi bir eşitsizliğe neden olmadığı, Kanun koyucunun amacının eşitsizlik yaratmak değil bilakis yurt dışındaki hizmet sürelerinin belli şartlarla kabul edilebileceğini belirlemek olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan yurtdışındaki hizmet sürelerinin tamamının sayılması konusunda da ikili anlaşmalar yapılmasının önünün açık olduğu, nitekim 18 ülke ile bu yönde anlaşmalar yapıldığı görülmektedir. Devletler arasındaki mütekabiliyet ilkesinin de bu şekilde hayata geçirildiği görülmektedir.

12. 3201 sayılı Kanun’un 1. maddesinin eşitlik ilkesini ihlal ettiği yönündeki sonucun, sosyal güvenlik sistemini etkileyeceği gibi, Devletin ikili anlaşmalar yapılmasına da artık gerek olmayacağı şeklinde bur sonuç doğuracağı dikkate alındığında, Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlaline yol açılmadığı kanaatine vardığımızdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.

Üye Recai AKYEL

Üye Yıldız SEFERİNOĞLU

Üye Selahaddin MENTEŞ

 

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

ALİ AKAY BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/33784)

Karar Tarihi: 15/12/2020

R.G. Tarih ve Sayı: 2/2/2021-31383

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Burhan ÜSTÜN
		Hicabi DURSUN
		Muammer TOPAL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör	:	Olcay ÖZCAN
Başvurucu	:	Ali AKAY
Vekili	:	Av. Serdal BAYTAR

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; hak sahipliğinin tespiti açısından idareye başvuru tarihinden geriye doğru altmış günü kapsayacak şekilde hüküm kurulmaması nedeniyle mülkiyet hakkının, diğer personele icap nöbeti ücreti ödenmesine rağmen bazı uzman doktorlara ödenmemesi nedeniyle de mülkiyet hakkı bağlamındaki ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 23/8/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Beyin ve Sinir Cerrahisi Ana Bilim Dalında 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu hükümlerine tabi uzman doktor olarak görev yapmaktadır (22/2/2018 tarihli ve 7100 sayılı Kanun'un 2., 13. ve 29. maddeleri uyarınca yükseköğretim kurumlarına tahsis edilen okutman, uzman, çevirici, eğitim-öğretim planlamacısı kadroları kaldırılarak bunların yerine öğretim görevlisi kadrosu ihdas edilmiş olup başvurucunun kadrosu da öğretim görevlisi kadrosuna dönüşmüştür.).

9. Başvurucu, uzman doktor olarak olağan mesaisine ek olarak tuttuğu nöbetlere ilişkin hak kazandığı nöbet ücretlerinin ödenmesi (icap nöbeti dâhil) talebiyle 29/2/2016 tarihinde Ege Üniversitesi Rektörlüğüne (İdare) başvuruda bulunmuştur. İdare, başvuruya cevap vermemiştir.

10. Başvurucu, cevap verilmemek suretiyle zımnen reddedilen idari işlemin iptali istemiyle 17/5/2016 tarihinde İzmir 1. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) İdare aleyhine dava açmıştır. Bu davada başvurucu 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında istihdam edilen uzman hekimlere nöbet ücreti ödenmekteyken 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman hekimlere nöbet ücretinin ödenmemesinin eşitlik ilkesi ile angarya yasağına aykırı olduğunu ve Danıştay Sekizinci Dairesinin 29/9/2015 tarihli kararında nöbet ücretinin ödenmesi gerektiğinin ifade edildiğini ileri sürmüş; ödenmeyen nöbet ücretlerinin yasal faizi ile ödenmesini istemiştir.

11. Mahkeme 1/3/2017 tarihinde davanın kabulüne, dava konusu işlemin iptaline, ödenmeyen nöbet ücretlerinin İdareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte başvurucuya ödenmesine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde özetle;

i. Başvurucunun haftalık çalışma saatleri dışında uzman hekim olarak nöbet tuttuğu ve İdarenin başvurucunun iş gücünden yararlandığı belirtilmiştir.

ii. Başvurucunun 2547 sayılı Kanun'un 50/d maddesine göre görev süresi dolduğuna ve hizmetine gerek görülerek aynı Kanun'un 33. maddesine göre görev süresinin uzatıldığına işaret edilerek 657 sayılı Kanun'un 33. maddesi uyarınca izin suretiyle kullanılmayan her bir nöbet saati için uzman tabipler için belirlenen orandaki gösterge rakamının aylık katsayısı ile çarpılması suretiyle hesaplanacak nöbet ücretinin Anayasa'nın 18. ve 55. maddeleri uyarınca ödenmesi gerektiği ifade edilmiştir.

12. Taraflar, verilen karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur. İzmir Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesi (Bölge İdare Mahkemesi) 22/6/2017 tarihinde başvurucunun istinaf isteminin reddine, İdarenin istinaf isteminin nöbet ücretine ilişkin kısım yönünden reddine, icap nöbetine ilişkin kısım yönünden kabulüne ve icap nöbet ücretine ilişkin kısım yönünden davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde özetle;

i. Başvurucunun nöbet ücretinin İdareye başvuru tarihinden geriye doğru altmış günlük süreyi kapsayacak şekilde ödenmesi gerektiğini ileri sürdüğü ancak Mahkemenin başvurucunun istemine bağlı kalarak karar verebileceği ve başvurucunun nöbet ücretinin İdareye başvuru tarihinden geriye doğru altmış günlük süreyi kapsayacak şekilde ödenmesi yönünde bir talebinin bulunmadığı belirtilmiştir.

ii. Ödemeleri düzenleyen 11/10/1983 tarihli ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu ve 2547 sayılı Kanun'da söz konusu personele nöbet ücreti ve icap nöbeti ücreti adı altında bir ödeme yapılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği ifade edilmiştir. Ayrıca 2914 sayılı Kanun'un 20. maddesindeki bu Kanun ve 2547 sayılı Kanun'da hüküm bulunmayan hâllerde 657 sayılı Kanun'un uygulanacağı şeklindeki düzenlemenin kanunlarda açıklık bulunmayan verilen hakların kullanılmasıyla ilgili konulara ilişkin olduğu belirtilerek yükseköğretim elemanlarının tüm parasal hakları 2914 sayılı kanun ve 2547 sayılı Kanun'da düzenlendiğinden 657 sayılı Kanun veya diğer kanunlarda verilen parasal haklardan faydalandırılmasının mümkün olmadığına vurgu yapılmıştır.

iii. 657 sayılı Kanun kapsamında sayılan bir parasal haktan madde hükmünde açıkça sayılanların yararlanabileceği, 657 sayılı Kanun'un 5947 sayılı Kanun'la değişik ek 33. maddesinde düzenlenen nöbet ve icap nöbeti ücretinden ise maddede açıkça sayılan memurlar ile sözleşmeli personel ve 2547 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (e) bendinde belirtilenlerin (tıpta uzmanlık eğitimi yapanlar) yararlanabileceği, aynı maddede yer alan gösterge tablosunda da kimlerin nöbet ve icap nöbeti ücretinden yararlanacaklarının oranlar itibarıyla sayıldığı vurgulanarak madde kapsamında öğretim elemanları sayılmadığından yorum yoluyla bu haktan yararlandırılmalarının hukuken mümkün olmadığı ifade edilmiştir.

13. Nihai karar başvurucu vekiline 3/8/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir.

14. Başvurucu 23/8/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

15. Konu hakkında ilgili hukuk için bkz. Tevfik İlker Akçam, B. No: 2018/9074, 3/7/2019, §§ 15-30.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

16. Mahkemenin 15/12/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Hak Sahipliğinin Tespiti Açısından İdareye Başvuru Tarihinden Geriye Doğru Altmış Günü Kapsayacak Şekilde Hüküm Kurulmaması Nedeniyle Mülkiyet Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

17. Başvurucu, benzer duruma ilişkin olarak Danıştay Sekizinci Dairesince verilen 12/4/2016 tarihli kararda İdareye başvuru tarihinden önceki altmış günü kapsayacak şekilde nöbet ücreti ödenmesi gerektiğinin hükme bağlandığını ancak açtığı davada bu karara uygun hüküm kurulmayarak hak sahipliğinin başlangıcının hatalı tespit edildiğini belirtmiş ve bu nedenle ücrette adaletin sağlanması, adil yargılanma ve mülkiyet hakları ile eşitlik ilkesi, zorla çalıştırma ve angarya yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

18. Somut olayda başvurucu, mesaisine ek olarak tuttuğu nöbetlere ilişkin olarak hak kazandığı nöbet ücretlerinin ödenmesi talebiyle 29/2/2016 tarihinde İdareye başvurmuş ve İdare bu başvuruya cevap vermemiştir. Başvurucunun zımnen reddedilen işlemin iptali istemiyle açtığı davaya ilişkin dilekçesinde idari işlemin iptalini ve ödenmeyen nöbet ücretlerinin yasal faizi ile ödenmesini talep ettiği anlaşılmıştır. Mahkeme 1/3/2017 tarihinde davanın kabulüne, dava konusu işlemin iptaline, ödenmeyen nöbet ücretlerinin İdareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte başvurucuya ödenmesine karar vermiştir. Başvurucu bu kararı nöbet ücretinin İdareye başvuru tarihinden geriye doğru altmış günlük süreyi kapsayacak şekilde ödenmesi gerektiği gerekçesiyle istinaf yoluna başvurmuştur. Bölge İdare Mahkemesi, Mahkemenin başvurucunun istemine bağlı kalarak karar verdiğini ve başvurucunun nöbet ücretinin İdareye başvuru tarihinden geriye doğru altmış günlük süreyi kapsayacak şekilde ödenmesi yönünde bir talebinin bulunmadığını ifade ederek istinaf istemini reddetmiştir.

19. Başvurucunun iptalini istediği idari işlemde geriye yönelik nöbet ücretlerinin ödenmesini talep ettiği açıktır. Mahkeme de bu talebe uygun olarak ödenmeyen nöbet ücretlerinin İdareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte başvurucuya ödenmesine karar vermiştir. Bu durumda ödenecek faiz yönünden İdareye başvuru tarihi esas alınmış ancak alacaklar açısından geriye yönelik bir başlangıç tarihi tespit edilmemiştir. Bu nedenle ilk derece mahkemesi kararının başvurucunun aleyhine olduğu sonucuna varılamayacağı gibi mahkeme kararını icra edecek olan İdarenin doğrudan 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun hükümlerini dikkate almayacağı da ileri sürülemez. Bireysel başvuru formunda ilk derece mahkemesi kararı sonrası kendisine ödeme yapıldığını ifade eden başvurucu, bu ödemelerin hak sahibi olduğunu ileri sürdüğü dönemden daha kısa bir dönemi kapsadığına yönelik bir iddia ileri sürmemiş ve buna ilişkin bir bilgi ya da belge sunmamıştır. Dolayısıyla söz konusu iddiaların temellendirilmemiş şikâyet kapsamında kabul edilmesi gerekmektedir.

20. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. İcap Nöbeti Ücretinin Ödenmemesi Nedeniyle Mülkiyet Hakkı İle Bağlantılı Olarak Anayasa'nın 10. Maddesinde Güvence Altına Alınan Ayrımcılık Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

21. Başvurucu; olağan mesaisi yanında tuttuğu icap nöbeti ücretlerinin ödenmediğini, 657 sayılı Kanun'a tabi uzman hekimlere bu ödemenin yapıldığını ve emeğinden karşılıksız yararlanıldığını ifade etmiştir. Başvurucu 657 sayılı Kanun'a tabi personel ile 2547 sayılı Kanun'a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödenirken 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak çalışan uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğunu iddia etmektedir. Sonuç olarak başvurucu bu gerekçelerle ücrette adaletin sağlanması, adil yargılanma ve mülkiyet hakları ile eşitlik ilkesi, zorla çalıştırma ve angarya yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

22. Başvuru konusu ile ilgili ilkeler daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından 3/7/2019 tarihli kararda ortaya konmuştur (Tevfik İlker Akçam, §§ 34-59). Buna göre her ne kadar başvurucu; ücrette adaletin sağlanması ve adil yargılanma hakkının, zorla çalıştırma ve angarya yasağının da ihlal edildiğini ileri sürmüşse de başvurucunun şikâyetleri ilgili olduğu mülkiyet hakkı bağlamında, ayrımcılık yasağı iddiası kapsamında incelenmiştir.

23. Anayasa Mahkemesince 2547 sayılı Kanun hükümlerine tabi uzman doktor olarak görev yapan başvurucuya tuttuğu acil, yoğun bakım ve icap nöbetlerine ilişkin olarak 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinde yer alan hüküm gerekçe gösterilerek nöbet ücretleri ödenmediği hâlde anılan Kanun hükmü uyarınca başvurucu ile aynı şekilde yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri ve 112 Acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen 657 sayılı Kanun'a tabi memurlar ve sözleşmeli personel ile 2547 sayılı Kanun'a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödendiği belirtilmiştir. Ayrıca 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 9. maddesi uyarınca Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerce birlikte kullanılan sağlık tesislerinde nöbet tutan öğretim üyelerine de nöbet ücreti ödenmesine ilişkin bir düzenleme olduğu ifade edilmiştir (Tevfik İlker Akçam, §§ 43, 48).

24. Anayasa Mahkemesi 2547 sayılı Kanun'un 3. maddesinde öğretim elemanları olarak sayılan öğretim üyeleri, öğretim görevlileri ve araştırma görevlilerinin nöbet hizmetine tabi olmaları durumunda nöbet ücreti alıp alamayacaklarına ilişkin bir düzenleme yapılmadığına ve başvurucunun nöbet tuttuğu, bunun yanı sıra icap nöbeti de tuttuğu yani İdarenin başvurucunun iş gücünden uzman doktor olarak yararlandığı ancak 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinde sayılan kişilerden olmadığı gerekçesiyle nöbet ücretinden yararlandırılmadığına vurgu yapmış ve aynı sağlık kuruluşlarında nöbet hizmetine tabi olup nöbet ücretine hak kazanan kişilerin karşılaştırma yapmaya müsait olacak şekilde benzer durumda olduklarının açık olduğunu tespit ederek diğer sağlık personeline nöbet ücreti ödenip 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak çalışan uzman doktorlara ödenmemesinin farklı muamele teşkil ettiğine işaret etmiştir (Tevfik İlker Akçam, §§ 44, 47, 49).

25. Kamu personeli hakkında yerine getirilen hizmetin şartları ile mali hakların belirlenmesine ilişkin farklı düzenlemelerin yapılmasının söz konusu olabileceğine değinilen bu kararda; aynı nitelikte kamu hizmeti veren ve uzman doktorların da dâhil olduğu 657 sayılı Kanun'a tabi personel ile 2547 sayılı Kanun'a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine, ayrıca Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerce birlikte kullanılan sağlık tesislerinde nöbet tutan 2547 sayılı Kanun'a tabi öğretim üyelerine nöbet ücreti ödenirken üniversite hastanelerinde 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak çalışan uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesinin nesnel ve makul bir gerekçeye dayandırılmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığı görüldüğüne, ayrıca müdahalenin nesnel ve makul bir gerekçeye dayandığı yolunda bir tespite ulaşılmasını gerektiren somut bir verinin bulunmadığına değinilmiştir. Anayasa Mahkemesi bu gerekçelerle kamu otoritesinin ortaya çıkardığı farklılığın başvurucunun mülkiyet hakkına yönelik ayrımcı bir muameleye yol açtığı sonucuna varmıştır (Tevfik İlker Akçam, §§ 56, 57).

26. Somut olayda da anılan ilkelerden ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır. Bu nedenlerle 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak uzman doktor olarak çalışan başvurucuya tuttuğu icap nöbeti ücreti ödenmeyerek 657 sayılı Kanun'a tabi uzman doktorlar ile 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktorlar arasında nöbet ücreti yönünden bir farklılık yaratıldığı dikkate alındığında bu durumun mülkiyet hakkına yönelik ayrımcı bir muameleye yol açtığı anlaşılmaktadır. Buna göre olayda objektif ve makul bir gerekçe gösterilmeden mülkiyet hakkına yapılan ayrımcı müdahale nedeniyle başvurucuya aşırı bir külfet yüklenmesine yol açılmıştır. Dolayısıyla başvuru konusu olayda mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

27. Açıklanan gerekçelerle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

28. 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

29. Başvurucu, ihlalin tespiti ile 100.000 TL maddi ve 50.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

30. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

31. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

32. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

33. İncelenen başvuruda mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin İdarenin uygulamasından ve mahkeme kararında kanun hükümlerine ilişkin yapılan yorumdan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

34. Bu durumda mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İzmir Bölge İdare Mahkemesi 5. İdare Dava Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

35. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

36. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.857,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Hak sahipliğinin tespiti açısından idareye başvuru tarihinden geriye doğru altmış günü kapsayacak şekilde hüküm kurulmaması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İcap nöbeti ücretinin ödenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkı ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkı ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İzmir Bölge İdare Mahkemesi 5. İdare Dava Dairesine (E.2017/1510 ve K.2017/1366) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 257,50 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.857,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 15/12/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

YELDA DERE BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/10841)

Karar Tarihi: 24/3/2021

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Celal Mümtaz AKINCI
		M. Emin KUZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
		Basri BAĞCI
Raportör	:	M. Emin ŞAHİNER
Başvurucu	:	Yelda DERE
Vekili	:	Av. Görkem DOĞAN

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; icap nöbetlerine tabi diğer personele nöbet ücreti ödenmesine rağmen bazı uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkı bağlamındaki ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/4/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığı'na gönderilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, Muğla Sıtkı Koçman Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinde 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu hükümlerine tabi tıbbi patoloji uzmanı sıfatıyla uzman doktor olarak görev yapmaktadır.

9. Başvurucu, olağan mesaisine ek olarak tuttuğu nöbetlere istinaden hak kazandığı 2016 yılının Haziran, Temmuz ve Ağustos aylarına ait nöbet ücretlerinin -icap nöbeti dâhil- ödenmesi talebiyle Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna (İdare) 20/10/2016 tarihinde başvuruda bulunmuştur. İdare 27/10/2016 tarihinde yazılı ret cevabı ile başvuruyu reddetmiştir.

10. Başvurucu, söz konusu idari işleme karşı İdare aleyhine 12/12/2016 tarihinde Muğla 2. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu; dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu, aynı nitelikte kamu hizmeti veren fakat farklı mevzuat hükümlerine göre istihdam edilen emsal personele ve nöbet tutan tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödemesi yapıldığını belirtmiştir. Bu nedenle başvurucu kendisine nöbet ücreti ödenmemesinin hakkaniyete aykırı olduğunu ileri sürerek dava konusu işlemin iptalini istemiştir.

11. Mahkeme 26/9/2017 tarihinde davanın kabulüne ve dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde özetle;

i. Somut uyuşmazlıkta her ne kadar 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun nöbet ücretlerini düzenleyen ek 33. maddesinde üniversite öğretim üyeleri ile ilgili açık bir kural bulunmamaktaysa da Anayasa'nın 18. ve 55. maddeleri gözönünde bulundurularak 2547 sayılı Kanun'un 62. maddesi ve 11/10/1983 tarihli ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu'nun 20. maddesi uyarınca öğretim üyelerinin özlük haklarıyla ilgili olarak anılan Kanunlarda düzenleme bulunmayan hususlarda 657 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiştir.

ii. 13/1/1983 tarihli ve 17927 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği'nin nöbet esaslarını düzenleyen kısmında yer alan 42. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında branş nöbeti tutan ve aynı zamanda bir uzman tabip olan akademik personele de 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesi kapsamında nöbet ücreti ödenmesi gerektiği ifade edilmiştir.

12. İdare verilen karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur. İzmir Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesi (Bölge İdare Mahkemesi) 30/1/2018 tarihinde istinaf başvurusunun kabulüyle yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın kesin olarak reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, öncelikle 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinde sayılan sağlık kuruluşlarında normal nöbet, acil veya branş nöbeti tutan personele ödenecek nöbet ücretlerinin düzenlendiği belirtilmiştir. 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktor (akademik personel) olan başvurucunun 657 sayılı Kanun'un nöbet ücreti ödenmesine ilişkin ek 33. maddesinde sayılan personel arasında yer almadığı tespiti yapılmıştır. Ayrıca başvurucunun 2547 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (e) bendi kapsamında öğretim elemanı sayılmadığı hususu da vurgulanmıştır. Anılan gerekçe doğrultusunda başvurucuya nöbet ücreti ödenmesinin mümkün olmadığına hükmedilmiştir.

13. Nihai karar başvurucu vekiline 12/3/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.

14. Başvurucu 10/4/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

15. Konu hakkında ilgili hukuk için bkz. Tevfik İlker Akçam, §§ 15-30.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

16. Mahkemenin 24/3/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

17. Başvurucu; aynı nitelikte kamu hizmeti veren fakat farklı mevzuat hükümlerine göre istihdam edilen emsal personele nöbet ücreti ödenirken 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktor olarak istihdam edilen personele nöbet ücreti ödenmediğini belirtmektedir. Başvurucu, hastanede kendisiyle aynı şartlar altında nöbet tutan görevli uzman doktor, memur ve sözleşmeli personele nöbet ücreti ödenirken 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak çalışan uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğunu iddia etmektedir. Ayrıca başvurucu, kendisi ile aynı durumda olan kişilerin açmış olduğu davaların bir kısmının kabul ile sonuçlandığını ve bu kişilerin de nöbet ücreti aldıklarını belirtmiş; bunun yanı sıra nöbet ücreti ödenmeden nöbet tutturulmasının angarya yasağını da ihlal ettiğinden yakınmıştır. Başvurucu sonuç olarak ayrımcı nitelik taşıyan bu uygulama nedeniyle çalışma özgürlüğünün, eşitlik ilkesinin ve zorla çalıştırma yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

18. Anayasa'nın "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

19. Anayasa'nın ''Kanun önünde eşitlik'' kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

...

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

20. Anayasa'nın 10. maddesi ayrımcılık yasağı biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir. Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerir (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 108). Başvurucunun ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine yönelik iddialarının soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp iddiaların Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 33). Bu sebeple bu hakkın ihlal edildiğine ilişkin şikâyet, Anayasa ve Sözleşme kapsamında hangi hak veya özgürlük bakımından ayrımcılık yapıldığı iddiasını da içermelidir. Ancak Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanında yer alan başka bir hakkın ihlal edildiğini iddia ve ispat etmek şart olmayıp başvurudaki uyuşmazlık konusunun bu koruma alanında yer alan diğer hakların kapsamında olması gerekli ve yeterlidir.

21. Başvurucu çalışma özgürlüğünün, eşitlik ilkesinin ve zorla çalıştırma yasağının ihlal edildiğini ileri sürmek suretiyle bireysel başvuruda bulunmuş ise de başvuru formu ve ekleri bir bütün olarak incelendiğinde başvurucunun temel olarak aynı nitelikte kamu hizmeti veren fakat farklı mevzuat hükümlerine göre istihdam edilen emsal personele nöbet ücreti ödemesi yapılırken 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktor olarak istihdam edilen personele nöbet ücreti ödenmemesinin haksız bir ayrımcı muameleye yol açtığını şikâyet ettiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun buna dair şikâyetlerinin ilgili olduğu mülkiyet hakkı bağlamındaki ayrımcılık yasağı iddiası yönünden değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

22. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

23. Başvuru konusu ile ilgili mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağına ilişkin ilkeler daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından 3/7/2019 tarihli kararda ortaya konmuştur (Tevfik İlker Akçam, § 41).

24. Anayasa Mahkemesi; öncelikle Anayasa'nın 10. maddesinde sayılan ayrımcılık sebeplerinin sınırlı sayıda olmadığını, bu bağlamda mülkiyet temelinde de ayrımcılığın yasaklandığını kabul etmiştir. Nitekim Sözleşme'nin 14. maddesinde mülkiyet (property) açık bir şekilde ayrımcılık temelleri arasında sayılmıştır. Buna göre kamu makamlarının mülkiyet hakkının korunması çerçevesinde mülk sahipleri arasında ayrıma yol açacak müdahalelerde bulunmama yükümlülüğü vardır. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru kapsamında başvuruculara aynı veya benzer durumdaki diğer mülk sahiplerine göre ayrımcılığa yol açacak farklı bir muamelenin yapılıp yapılmadığını incelemek durumundadır (Tevfik İlker Akçam, § 42).

25. Anayasa Mahkemesi mezkûr kararında aynı nitelikte kamu hizmeti veren ve uzman doktorların da dâhil olduğu 657 sayılı Kanun’a tabi personel ile 2547 sayılı Kanun’a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine ve Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerce birlikte kullanılan sağlık tesislerinde nöbet tutan öğretim üyelerine nöbet ücreti ödendiği saptamasından hareketle aynı sağlık kuruluşlarında nöbet hizmetine tabi olup nöbet ücretine hak kazanan kişilerin karşılaştırma yapmaya müsait olacak şekilde benzer durumda olduklarını kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesine göre ilgili mevzuat uyarınca diğer sağlık personeline nöbet ücreti ödenip 2547 sayılı Kanun’a tabi olarak çalışan uzman doktorlara ödenmemesinin farklı muamele teşkil ettiği de kuşkusuzdur. Anayasa Mahkemesi anılan kararında üniversite hastanelerinde 2547 sayılı Kanun’a tabi olarak çalışan uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesinin ise objektif ve makul bir gerekçeye dayanmadığı tespitinde bulunmuştur (Tevfik İlker Akçam, §§ 43-56).

26. Anayasa Mahkemesi, sonuç olarak kamu makamlarının kamu personel rejimi ve buna bağlı olarak hizmet şartları ve mali haklarının belirlenmesi bakımından geniş bir takdir yetkisi bulunmakla birlikte somut olayın koşulları altında 657 sayılı Kanun'a tabi uzman doktorlar ile 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktorlar arasında nöbet ücreti yönünden bir farklılık yaratıldığı dikkate alındığında bu durumun mülkiyet hakkına yönelik ayrımcı bir muameleye yol açtığını belirtmiştir. Buna göre olayda objektif ve makul bir gerekçe gösterilmeden mülkiyet hakkına yapılan ayrımcı müdahalenin sonuçlarının giderilmediği, müdahalenin boyutu ve sonuçlarının ağırlığı ile bu sonuçlara yol açan idarenin işlemlerinin başvurucuya aşırı bir külfet yüklenmesine yol açtığı kanaatine ulaşılmıştır. Dolayısıyla bu gerekçelerle mülkiyet hakkı bağlamındaki ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmiştir (Tevfik İlker Akçam, § 57).

27. Aynı mahiyetteki şikâyetleri içeren somut başvuruda da bu ilkelerden ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmayıp başvuru konusu olayda mülkiyet hakkı bağlamındaki ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

28. Açıklanan gerekçelerle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

29. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir...

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

30. Başvurucu ihlalin tespit edilmesi ve nöbet ücretlerinin ödenmesine yönelik maddi tazminat talebinde bulunmuştur.

31. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B.No: 2016/12506, 7/11/2019).

32. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin, yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

33. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir. (Mehmet Doğan, §§ 58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66,67).

34. İncelenen başvuruda mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin İdarenin uygulamasından ve mahkeme kararında kanun hükümlerine ilişkin yapılan yorumdan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

35. Bu durumda mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Muğla 2. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

36. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

37. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL tutarındaki yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkı bağlamındaki ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkı ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Muğla 2. İdare Mahkemesine (E.2016/1892, K.2017/1432) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 24/3/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

ASUMAN BİÇER YEŞİLAY BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/19742)

Karar Tarihi: 13/4/2021

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	M.Emin KUZ
		Rıdvan GÜLEÇ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
		Basri BAĞCI
Raportör	:	M. Emin ŞAHİNER
Başvurucu	:	Asuman BİÇER YEŞİLAY
Vekili	:	Av. Cüneyd ALTIPARMAK

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; icap nöbetlerine tabi diğer personele nöbet ücreti ödenmesine rağmen bazı uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkı bağlamındaki ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 11/6/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, Harran Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Kardiyoloji Ana Bilim Dalında 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu hükümlerine tabi öğretim üyesi olarak görev yapmaktadır.

9. Başvurucu; kardiyoloji uzmanı olarak tuttuğu icap nöbetlerine ilişkin nöbet ücretlerinin ödenmesi talebiyle Harran Üniversitesi Rektörlüğüne (İdare) 4/1/2017 tarihinde başvuruda bulunmuştur. İdare 6/1/2017 tarihli yazılı cevabı ile başvuruyu reddetmiştir.

10. Başvurucu, söz konusu idari işleme karşı İdare aleyhine 9/1/2017 tarihinde Şanlıurfa 2. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu, işlemin hukuka aykırı olduğunu ve aynı nitelikte kamu hizmeti veren fakat farklı mevzuat hükümlerine göre istihdam edilen emsal personele nöbet ücreti ödemesi yapıldığını belirtmiştir. Bu nedenle başvurucu, kendisine nöbet ücreti ödenmemesinin hakkaniyete aykırı olduğunu ileri sürerek dava konusu işlemin iptali ile 2016 yılının Mart ayından itibaren ödenmeyen icap nöbeti ücretlerinin yasal faizi ile birlikte tazminini istemiştir.

11. Mahkeme 26/9/2017 tarihinde davanın kısmen kabulü ile başvurucunun 4/1/2017 tarihli başvurusundan geriye doğru altmış gün içinde kalan icap nöbeti ücretlerinin tarafına ödenmesi talebinin reddine yönelik kısmının iptaline, dava konusu işlemin geriye doğru altmış günden önceki döneme ait icap nöbeti ücretlerinin ödenmesi talebinin reddine ilişkin kısmı yönünden davanın süre aşımı nedeniyle reddine, tazmin talebinin kısmen kabulü ile başvurucunun 4/1/2017 tarihli başvurusundan geriye doğru altmış gün içinde yoksun kaldığı icap nöbeti ücretlerinin dava açma tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle İdarece hesaplanarak başvurucuya ödenmesine, başvurucunun geriye doğru altmış günden önceki döneme yönelik kısmına ait tazmin talebi yönünden de davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar vermiştir.

12. Mahkeme kararına karşı İdare tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuş, istinaf incelemesi sonucunda Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesinin 19/4/2018 tarihli kararı ile istinaf başvurusunun kabulüyle yerel mahkeme kararının istinafa konu iptale/kabule yönelik kısmının kaldırılmasına ve bu kısım yönünden kesin olarak davanın reddine karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde, öncelikle 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ek 33. maddesinde sayılan sağlık kuruluşlarında normal nöbet, acil veya branş nöbeti tutan personele ödenecek nöbet ücretlerinin düzenlendiği belirtilmiştir. 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktor (akademik personel) olan başvurucunun 657 sayılı Kanun'un nöbet ücreti ödenmesine ilişkin ek 33. maddesinde sayılan personel arasında yer almadığı tespiti yapılmıştır. Anılan gerekçe doğrultusunda başvurucuya nöbet ücreti ödenmesinin mümkün olmadığına hükmedilmiştir.

13. Nihai karar başvurucu vekiline 31/5/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.

14. Başvurucu 11/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

15. Konu hakkında ilgili hukuk için bkz. Tevfik İlker Akçam, B. No: 2018/9074,3/7/2019, §§ 15-30.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

16. Mahkemenin 13/4/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

17. Başvurucu, aynı nitelikte kamu hizmeti veren fakat farklı mevzuat hükümlerine göre istihdam edilen emsal personele nöbet ücreti ödemesi yapılırken 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktor olarak istihdam edilen personele nöbet ücreti ödenmediğini belirtmektedir. Başvurucu sonuç olarak icap nöbetlerine tabi diğer personele nöbet ücreti ödenmesine rağmen bazı uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesi nedeniyle adil yargılanma ve mülkiyet haklarının, çalışma özgürlüğünün, eşitlik ilkesinin ve zorla çalıştırma yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

18. Bakanlık görüşünde; başvurucunun nöbet ücreti alan diğer doktorlardan farklı kanunlara tabi olarak çalıştığı ve hukuken farklı statülerde bulunduğu ifade edilmiştir. Bakanlığa göre söz konusu tespitten hareketle diğer kişiler ile başvurucu arasında farklı uygulama yapılabilmesi mümkündür. Bakanlık ayrıca 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesi uyarınca nöbet tutan ve nöbet ücreti alanlar ile başvurucu gibi öğretim görevlisi olarak nöbet tutan kişiler açısından bir benzerlik olduğunu belirtmiştir. Bakanlığa göre söz konusu benzerliğe rağmen bu iki farklı kategoride bulunan grup arasında farklı kanunlara dayanılarak farklı uygulamalar gerçekleştirilmiştir. Bakanlık sonuç olarak farklı kanunlara tabi ve farklı statüde bulunan kişiler arasında farklı uygulamalar yaratılması ve farklı hukuki kuralların uygulanmasının tek başına ayrımcılık veya eşitsizlik oluşturmadığını ifade etmiştir.

B. Değerlendirme

19. Anayasa'nın "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

20. Anayasa'nın ''Kanun önünde eşitlik'' kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

...

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

21. Anayasa'nın 10. maddesi ayrımcılık yasağı biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir. Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerir (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 108). Başvurucunun ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine yönelik iddialarının soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp iddiaların Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (Sözleşme) kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 33). Bu sebeple bu hakkın ihlal edildiğine ilişkin şikâyet, Anayasa ve Sözleşme kapsamında hangi hak veya özgürlük bakımından ayrımcılık yapıldığı iddiasını da içermelidir. Ancak Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanında yer alan başka bir hakkın ihlal edildiğini iddia ve ispat etmek şart olmayıp başvurudaki uyuşmazlık konusunun bu koruma alanında yer alan diğer hakların kapsamında olması gerekli ve yeterlidir.

22. Başvurucu; adil yargılanma hakkının, çalışma özgürlüğünün, eşitlik ilkesinin ve zorla çalıştırma yasağının da ihlal edildiğini ileri sürmek suretiyle bireysel başvuruda bulunmuş ise de başvuru formları ve ekleri bir bütün olarak incelendiğinde başvurucunun temel olarak aynı nitelikte kamu hizmeti veren fakat farklı mevzuat hükümlerine göre istihdam edilen emsal personele nöbet ücreti ödemesi yapılırken 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktor olarak istihdam edilen personele nöbet ücreti ödenmemesinin haksız bir ayrımcı muameleye yol açtığını şikâyet ettiği anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvurucunun buna dair şikâyetlerinin ilgili olduğu mülkiyet hakkı bağlamındaki ayrımcılık yasağı yönünden değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

23. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

24. Başvuru konusu ile ilgili mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağına ilişkin ilkeler daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından 3/7/2019 tarihli kararda ortaya konmuştur (Tevfik İlker Akçam, § 41).

25. Anayasa Mahkemesi; öncelikle Anayasa'nın 10. maddesinde sayılan ayrımcılık sebeplerinin sınırlı sayıda olmadığını, bu bağlamda mülkiyet temelinde de ayrımcılığın yasaklandığını kabul etmiştir. Nitekim Sözleşme'nin 14. maddesinde mülkiyet (property) açık bir şekilde ayrımcılık temelleri arasında sayılmıştır. Buna göre kamu makamlarının mülkiyet hakkının korunması çerçevesinde mülk sahipleri arasında ayrıma yol açacak müdahalelerde bulunmama yükümlülüğü vardır. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru kapsamında başvuruculara aynı veya benzer durumdaki diğer mülk sahiplerine göre ayrımcılığa yol açacak farklı bir muamelenin yapılıp yapılmadığını incelemek durumundadır (Tevfik İlker Akçam, § 42).

26. Anayasa Mahkemesi mezkûr kararında aynı nitelikte kamu hizmeti veren ve uzman doktorların da dâhil olduğu 657 sayılı Kanun’a tabi personel ile 2547 sayılı Kanun’a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine ve Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerce birlikte kullanılan sağlık tesislerinde nöbet tutan öğretim üyelerine nöbet ücreti ödendiği saptamasından hareketle, aynı sağlık kuruluşlarında nöbet hizmetine tabi olup nöbet ücretine hak kazanan kişilerin karşılaştırma yapmaya müsait olacak şekilde benzer durumda olduklarını kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesine göre ilgili mevzuat uyarınca diğer sağlık personeline nöbet ücreti ödenip 2547 sayılı Kanun’a tabi olarak çalışan uzman doktorlara ödenmemesinin farklı muamele teşkil ettiği de kuşkusuzdur. Anayasa Mahkemesi anılan kararında üniversite hastanelerinde 2547 sayılı Kanun’a tabi olarak çalışan uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesinin ise objektif ve makul bir gerekçeye dayanmadığı tespitinde bulunmuştur (Tevfik İlker Akçam, §§ 43-56).

27. Anayasa Mahkemesi, anılan tespit üzerine somut olayın özel koşulları altında ücret uygulamasındaki farklı muamelenin sonuçlarını ölçülülük bağlamında ele almıştır. Sonuçta kamu makamlarının kamu personel rejimi ve buna bağlı olarak hizmet şartları ve mali haklarının belirlenmesi bakımından geniş bir takdir yetkisi bulunmakla birlikte somut olayın koşulları altında 657 sayılı Kanun'a tabi uzman doktorlar ile 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktorlar arasında nöbet ücreti yönünden bir farklılık yaratıldığı dikkate alındığında bu durumun mülkiyet hakkına yönelik ayrımcı bir muameleye yol açtığını belirtmiştir. Buna göre olayda objektif ve makul bir gerekçe gösterilmeden mülkiyet hakkına yapılan ayrımcı müdahalenin sonuçlarının giderilmediği, müdahalenin boyutu ve sonuçlarının ağırlığı ile bu sonuçlara yol açan idarenin işlemlerinin başvurucuya aşırı bir külfet yüklenmesine yol açtığı kanaatine ulaşılmıştır. Dolayısıyla bu gerekçelerle mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmiştir (Tevfik İlker Akçam, § 57).

28. Aynı mahiyetteki şikâyetleri içeren somut başvuruda da bu ilkelerden ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmayıp mülkiyet hakkına yönelik ayrımcı bir muameleye yol açan uygulamanın objektif ve makul bir dayanağının bulunmadığı sonucunda varılmıştır.

29. Açıklanan gerekçelerle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

30. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir...

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

31. Başvurucu ihlalin tespit edilmesini, nöbet ücretlerinin ödenmesine yönelik maddi tazminat ile manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

32. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B.No: 2016/12506, 7/11/2019).

33. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin, yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

34. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir. (Mehmet Doğan, §§ 58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66,67).

35. İncelenen başvuruda mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin İdarenin uygulamasından ve mahkeme kararında kanun hükümlerine ilişkin yapılan yorumdan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

36. Bu durumda mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Şanlıurfa 2. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

37. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

38. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL tutarındaki yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkı bağlamındaki ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkı ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Şanlıurfa 2. İdare Mahkemesine (E.2017/46, K.2017/1003) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminata ilişkin taleplerinin REDDİNE,

E. 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 13/4/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

ÖZGE CAN VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/7782)

Karar Tarihi: 21/4/2021

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Hicabi DURSUN
		Recai AKYEL
		Selahaddin MENTEŞ
		İrfan FİDAN
Raportör	:	M. Emin ŞAHİNER
Başvurucular	:	Özge CAN ve diğerleri (bkz. ekli tablonun (D) sütunu)
Başvurucular Vekili	:	bkz. ekli tablonun (H) sütunu

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, üniversite hastanesinde öğretim üyesi sıfatıyla görev yapan uzman hekimlere aynı kurumda devlet memuru statüsüyle çalışan uzman hekimler gibi nöbet ücreti ödenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkı bağlamındaki ayırımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Ekli tabloda sıralanan başvurulara ait başvuru formları ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemelerinden sonra başvurular Komisyonlara sunulmuştur.

3. Konularının aynı olması nedeniyle ekli tablonun (A) sütununda numaraları belirtilen başvuru dosyalarının aynı tablonun (1) numaralı satırında yer alan 2018/7782 numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine ve incelemenin bu dosya üzerinden yapılmasına karar verilmiştir.

4. Komisyonlarca kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümler tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvuruların kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık bir kısım başvuruya ilişkin olarak görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu Özge Can, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucular, farklı üniversite hastanelerinde 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu hükümlerine tabi uzman doktor olarak görev yapmaktadır.

10. Başvurucular; çeşitli dalların uzmanları olarak tuttukları acil, yoğun bakım ve icap nöbetlerine ilişkin nöbet ücretlerinin ödenmesi talebiyle ilgili üniversite rektörlüklerine (idari kurumlar) başvuruda bulunmuştur. İdari kurumlar kimi başvuruları yazılı ret cevabı vermek suretiyle açıkça kimi başvuruları da cevap vermemek suretiyle zımnen reddetmiştir.

11. Başvurucular, söz konusu idari işlemlere karşı idari kurumlar aleyhine muhtelif tarihlerde ekli tablonun (E) sütununda gösterilen idare mahkemelerinde iptal davası açmıştır. Dava dilekçelerinde başvurucular; haklarında tesis edilen işlemlerin hukuka aykırı olduğunu, aynı nitelikte kamu hizmeti veren fakat farklı mevzuat hükümlerine göre istihdam edilen emsal personele ve nöbet tutan tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödemesi yapıldığını, hekim olarak istihdam edilen personele nöbet ücreti ödenmesine cevaz vermeyen bir hüküm bulunmadığını belirtmiştir. Başvurucular, bu nedenle kendilerine nöbet ücreti ödenmemesinin eşitlik ilkesine ve hakkaniyete aykırı olduğunu ileri sürerek dava konusu işlemlerin iptalini ve ödenmeyen nöbet ücretlerinin yasal faiziyle birlikte tazminini istemiştir.

12. Mahkemelerin bir kısmı davaların kabulü cihetine giderek dava konusu işlemlerin iptaline ve ödenmeyen nöbet ücretlerinin davalı idari kurumlara başvuru tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte başvuruculara ödenmesine karar vermiştir. Buna mukabil bir kısım mahkeme ise uzman hekim nöbeti tutan başvuruculara bu nöbetler nedeniyle ücret ödeneceğine ilişkin olarak 2547 sayılı Kanun'da bir hüküm getirilmemiş olması karşısında başvurucuların fiilen tuttuğu nöbet görevleri karşılığında başvuruculara ücret ödenmesine hukuken imkân bulunmadığı gerekçesiyle davaların reddine karar vermiştir.

13. Mahkeme kararlarına karşı taraflarca istinaf başvurusunda bulunulmuş, istinaf incelemeleri sonucunda bölge idare mahkemeleri, haklarında kabul kararı tesis edilen davalar hakkında istinaf başvurularının kabulüyle davaların kesin olarak reddine, ret kararı tesis edilen davalar hakkında ise istinaf başvurularının kesin olarak reddine karar vermiştir. Bölge idare mahkemelerinin davaların reddi sonucunu doğuran mezkûr kararlarının gerekçesinde, öncelikle 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ek 33. maddesinde sayılan sağlık kuruluşlarında normal nöbet, acil veya branş nöbeti tutan personele ödenecek nöbet ücretlerinin düzenlendiği belirtilmiştir. 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktor olan başvurucuların 657 sayılı Kanun'un nöbet ücreti ödenmesine ilişkin ek 33. maddesinde sayılan personel arasında yer almadığı tespiti yapıldıktan sonra yine anılan maddede atıf yoluyla gösterilen 2547 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (e) bendi kapsamına da girmediği sonucuna varılmıştır. Anılan gerekçe doğrultusunda davacıya nöbet ücreti ödenmesinin mümkün olmadığına hükmedilmiştir.

14. Nihai kararlar ekli tablonun (B) sütununda belirtilen tarihlerde başvuruculara tebliğ edilmiştir.

15. Başvurucular, ekli tablonun (C) sütununda gösterilen tarihlerde Anayasa Mahkemesine bireysel başvurularda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

16. Konu hakkında ilgili hukuk için bkz. Tevfik İlker Akçam, B. No: 2018/9074,3/7/2019, §§ 15-30.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

17. Mahkemenin 21/4/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

18. Başvurucular, aynı nitelikte kamu hizmeti veren fakat farklı mevzuat hükümlerine göre istihdam edilen emsal personele ve tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödemesi yapılırken 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktor olarak istihdam edilen personele nöbet ücreti ödenmediğini belirtmiştir. Başvurucular diğer yandan 657 sayılı Kanun'a tabi personel ile 2547 sayılı Kanun'a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödenirken 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak çalışan uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğunu iddia etmiştir. Ayrıca başvurucular; kendileri ile aynı durumda olan kişilerin açmış olduğu davaların bir kısmının kabul ile sonuçlandığını ve bu kişilerin de nöbet ücreti aldığını, bunun yanı sıra kendilerine nöbet ücreti ödenmeden nöbet tutturulmasının angarya yasağını da ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Başvurucular sonuç olarak ayrımcı nitelik taşıyan bu uygulama nedeniyle Anayasa'nın 2., 10., 18., 35., 36. ve 55. maddelerinde düzenlenmiş olan ilke ve hakların ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

19. Bakanlık görüşünde; başvurucuların nöbet ücreti alan diğer doktorlardan farklı kanunlara tabi olarak çalıştığı ve hukuken farklı statülerde bulunduğu ifade edilmiştir. Bakanlığa göre söz konusu tespitten hareketle diğer kişiler ile başvurucular arasında farklı uygulama yapılabilmesi mümkündür. Bakanlık ayrıca 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesi uyarınca nöbet tutan ve nöbet ücreti alanlar ile başvurucular gibi öğretim görevlisi olarak nöbet tutan kişiler açısından bir benzerlik olduğunu belirtmiştir. Bakanlığa göre söz konusu benzerliğe rağmen bu iki farklı kategoride bulunan grup arasında farklı kanunlara dayanılarak farklı uygulamalar gerçekleştirilmiştir. Bakanlık sonuç olarak farklı kanunlara tabi ve farklı statüde bulunan kişiler arasında farklı uygulamalar yaratılmasının ve farklı hukuki kuralların uygulanmasının tek başına ayrımcılık veya eşitsizlik oluşturmadığını ifade etmiştir.

20. Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunan başvurucu Özge Can dilekçesinde şikâyet ettiği konuları genel olarak yinelemiştir.

B. Değerlendirme

21. Anayasa'nın "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

22. Anayasa'nın "Kanun önünde eşitlik" kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

...

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

23. Anayasa'nın 10. maddesi ayrımcılık yasağı biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir. Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerir (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 108). Başvurucunun ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine yönelik iddialarının soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp iddiaların Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 33). Bu sebeple bu hakkın ihlal edildiğine ilişkin şikâyet, Anayasa ve Sözleşme kapsamında hangi hak veya özgürlük bakımından ayrımcılık yapıldığı iddiasını da içermelidir. Ancak Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanında yer alan başka bir hakkın ihlal edildiğini iddia ve ispat etmek şart olmayıp başvurudaki uyuşmazlık konusunun bu koruma alanında yer alan diğer hakların kapsamında olması gerekli ve yeterlidir.

24. Başvurucular, Anayasa'nın 2., 10., 18., 36. ve 55. maddelerinde düzenlenmiş olan ilke ve hakların da ihlal edildiğini ileri sürmek suretiyle bireysel başvuruda bulunmuş iseler de başvuru formları ve ekleri bir bütün olarak incelendiğinde başvurucuların temel olarak aynı nitelikte kamu hizmeti veren fakat farklı mevzuat hükümlerine göre istihdam edilen emsal personele nöbet ücreti ödemesi yapılırken 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktor olarak istihdam edilen personele nöbet ücreti ödenmemesinin haksız bir ayrımcı muameleye yol açmasından şikâyetçi olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvurucuların buna dair şikâyetlerinin ilgili olduğu mülkiyet hakkı bağlamındaki ayrımcılık yasağı iddiası yönünden değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

25. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

26. Başvuru konusu ile ilgili mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağına ilişkin ilkeler daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından 3/7/2019 tarihli kararda ortaya konmuştur (Tevfik İlker Akçam, § 41).

27. Anayasa Mahkemesi öncelikle Anayasa'nın 10. maddesinde sayılan ayrımcılık sebeplerinin sınırlı sayıda olmadığını, bu bağlamda mülkiyet temelinde de ayrımcılığın yasaklandığını kabul etmiştir. Nitekim Sözleşme'nin 14. maddesinde mülkiyet (property) açık bir şekilde ayrımcılık temelleri arasında sayılmıştır. Buna göre kamu makamlarının mülkiyet hakkının korunması çerçevesinde mülk sahipleri arasında ayrıma yol açacak müdahalelerde bulunmama yükümlülüğü vardır. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru kapsamında başvuruculara aynı veya benzer durumdaki diğer mülk sahiplerine göre ayrımcılığa yol açacak farklı bir muamelenin yapılıp yapılmadığını incelemek durumundadır (Tevfik İlker Akçam, § 42).

28. Anayasa Mahkemesi mezkûr kararında aynı nitelikte kamu hizmeti veren ve uzman doktorların da dâhil olduğu 657 sayılı Kanun’a tabi personel ile 2547 sayılı Kanun’a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine ve Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerce birlikte kullanılan sağlık tesislerinde nöbet tutan öğretim üyelerine nöbet ücreti ödendiği saptamasından hareketle aynı sağlık kuruluşlarında nöbet hizmetine tabi olup nöbet ücretine hak kazanan kişilerin karşılaştırma yapmaya müsait olacak şekilde benzer durumda olduklarını kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesine göre ilgili mevzuat uyarınca diğer sağlık personeline nöbet ücreti ödenip 2547 sayılı Kanun’a tabi olarak çalışan uzman doktorlara ödenmemesinin farklı muamele teşkil ettiği de kuşkusuzdur. Anayasa Mahkemesi anılan kararında üniversite hastanelerinde 2547 sayılı Kanun’a tabi olarak çalışan uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesinin ise objektif ve makul bir gerekçeye dayanmadığı tespitinde bulunmuştur (Tevfik İlker Akçam, §§ 43-56).

29. Anayasa Mahkemesi, anılan tespit üzerine somut olayın özel koşulları altında nöbet ücreti ödemesi uygulamasındaki farklı muamelenin sonuçlarını ölçülülük bağlamında ele almıştır. Sonuçta kamu makamlarının kamu personel rejimi ve buna bağlı olarak hizmet şartları ve mali haklarının belirlenmesi bakımından geniş bir takdir yetkisi bulunmakla birlikte somut olayın koşulları altında 657 sayılı Kanun'a tabi uzman doktorlar ile 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktorlar arasında nöbet ücreti yönünden bir farklılık yaratıldığı dikkate alındığında bu durumun mülkiyet hakkına yönelik ayrımcı bir muameleye yol açtığını belirtmiştir. Buna göre olayda objektif ve makul bir gerekçe gösterilmeden mülkiyet hakkına yapılan ayrımcı müdahalenin sonuçlarının giderilmediği, müdahalenin boyutu ve sonuçlarının ağırlığı ile idarenin bu sonuçlara yol açan işlemlerinin başvurucuya aşırı bir külfet yüklenmesine yol açtığı kanaatine ulaşılmıştır. Dolayısıyla bu gerekçelerle mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmiştir (Tevfik İlker Akçam, § 57).

30. Aynı mahiyetteki şikâyetleri içeren somut başvuruda da bu ilkelerden ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmayıp başvuru konusu olayda mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

31. Açıklanan gerekçelerle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

32. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir...

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

33. Başvurucular ihlalin tespit edilmesini, ayrıca bir kısım başvurucu da nöbet ücretlerinin ödenmesine yönelik maddi tazminat ile manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

34. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

35. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

36. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

37. İncelenen başvuruda mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin idarenin uygulamasından ve mahkeme kararında kanun hükümlerine ilişkin yapılan yorumdan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

38. Bu durumda mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ekli tablonun (E) sütununda belirtilen idare mahkemelerine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

39. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

40. Dosyadaki belgelerden tespit edilen harç ile vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderlerinin ekli tabloda gösterildiği şekliyle başvuruculara ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkı bağlamındaki ayırımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkı ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere ekli tablonun (E) sütununda belirtilen idaremahkemelerine GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuların tazminata ilişkin taleplerinin REDDİNE,

E. Dosyadaki belgelerden tespit edilen harç ile vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderlerinin ekli tabloda gösterildiği şekliyle başvuruculara ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 21/4/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

NURİYE ARPA BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/18505)

Karar Tarihi: 16/6/2021

R.G. Tarih ve Sayı: 28/9/2021-31612

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		Celal Mümtaz AKINCI
		Rıdvan GÜLEÇ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
Raportör	:	Ayhan KILIÇ
Başvurucu	:	Nuriye ARPA
Vekili	:	Av. Aladdin İRAZ

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, baraj projesinden etkilenenlere sağlanan konut yardımından aile olma vasfını taşımama gerekçesiyle yararlandırılmamanın mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağını ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 13/6/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu 1966 doğumlu olup Batman'ın Hasankeyf ilçesinde ikamet etmektedir. Başvurucu, ailenin tek çocuğu olup bekârdır. Başvurucunun annesi 30/4/2008, babası ise 11/12/2010 tarihinde vefat etmiştir. Başvurucunun yapılı Hasankeyf ilçe merkezinde bir evi bulunmaktadır.

10. Devlet Su İşleri tarafından yapımına başlanan Ilısu Barajı ve Hidroelektrik Santrali(HES) Projesi yapılı Hasankeyf ilçe merkezini önemli ölçüde etkilemiştir. Projenin icrası nedeniyle eski Hasankeyf ilçe merkezindeki yerleşimlerin yeni ilçe merkezine nakli yolunda çalışmalar yapılmıştır. Kanun koyucu 10/9/2014 tarihli ve 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun'un 125. maddesiyle 19/9/2006 tarihli ve 5543 sayılı İskân Kanunu'na eklenen geçici 8. maddenin (3) numaralı fıkrası hükmüyle Ilısu HES Projesi'nin yapımından etkilenen ailelerin "Yeni Hasankeyf yerleşim alanına" nakilleri, hak sahiplikleri ve borçlandırılmalarına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi için Bakanlar Kuruluna yetki tanınmıştır.

11. Bakanlar Kurulu bu yetkisini 20/4/2015 tarihli ve 2015/7590 sayılı kararla kullanmak suretiyle 5/5/2015 tarihli ve 29346 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Ilısu Barajı ve HES Projesinin Yapımından Etkilenen Ailelerin Yeni Yerleşim Alanına Nakilleri, Hak Sahiplikleri ve Borçlandırılmalarına İlişkin Usul ve Esaslar"ı (Usul ve Esaslar) yayımlamıştır. Söz konusu Bakanlar Kurulu kararının 3. maddesinde hak sahipliğinin koşulları düzenlenmiştir. Bu şartlardan biri de 5543 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen aile vasfını haiz olmaktır. Hak sahipliği şartını taşıyanlara konut veya işyeri verilmektedir. Buna karşılık hak sahipleri, ilk taksiti teslim tarihinden itibaren 60. ayda başlayacak şekilde toplam on beş yılda ve on beş eşit taksit hâlinde faizsiz olarak ödemek üzere borçlandırılmaktadır.

12. Hasankeyf Kaymakamlığı 21/7/2016 tarihinde iskân duyurusu yapmıştır. Başvurucu 4/8/2016 tarihinde standart başvuru formunu doldurarak ilanda belirtilen konutlardan birini seçmek suretiyle sadece mesken için hak sahipliği başvurusu yapmıştır. Başvurucu 1.000 TL peşinatı yatırdığına dair banka dekontunu ve imzaladığı taahhütnameyi de ibraz etmiştir.

13. İnceleme Komisyonu başvurucunun aile vasfını haiz olma şartını taşımadığına 16/9/2016 tarihinde karar vermiştir. İnceleme Komisyonu 5543 sayılı Kanun'un 17. maddesine atıf yapmıştır. Söz konusu maddenin işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre anılan Kanun'un uygulanmasında; (1) karı ile koca, (2) evlenmemiş çocuklar, ana ve baba ile veya bunlardan sağ olanı ile birlikte, (3) evli çocuklar, evli torunlar ile çocuksuz erkek ve kadın dullar başlı başına, (4) anasız ve babasız kardeş çocuklar birlikte ve eşit hisselerle bir aile sayılır.

14. Başvurucu bu kararın gözden geçirilmesi talebiyle 10/10/2016 tarihinde Batman Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğüne müracaat etmiştir. Başvurucu, anne ve babasını kaybettiğini ve bekâr olduğunu belirtmiştir. Anılan Müdürlük, talebi Mahallî İskân Komisyonuna havale etmiştir. Komisyon 9/11/2016 tarihli kararıyla aynı gerekçeyle talebi reddetmiştir.

15. Başvurucu 20/1/2017 tarihinde söz konusu idari işlemin iptali istemiyle Batman İdare Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır. Dava dilekçesinde; bekâr olan başvurucunun 30/4/2008 tarihinde annesini, 11/12/2010 tarihinde babasını kaybettiği, diğer tüm şartları taşıdığı hâlde aile olmadığı gerekçesiyle konut tahsis edilmemesinin hakkaniyete aykırı olduğu belirtilmiştir. Dilekçede, Bakanlar Kurulu kararı ile getirilen evlilik birliği kıstasının hukuka aykırı olduğu ifade edilmiştir.

16. Davalı Hasankeyf Kaymakamlığının Mahkemeye sunduğu cevap dilekçesinde işlemin mevzuata uygun olduğu savunulmuştur.

17. Mahkeme 7/6/2017 tarihinde davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde, 5543 sayılı Kanun'un geçici 8. maddesi uyarınca çıkarılan 2015/7590 sayılı ve 2016/8857 sayılı Bakanlar Kurulu kararlarına göre hak sahibi olabilmek için 5543 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen aile vasfını haiz olma şartını sağlamak gerektiği vurgulanmıştır. Hasankeyf Nüfus Müdürlüğünden alınan nüfus kayıt örneğindeki bilgilere göre başvurucunun bekâr olduğunun uygulandığı kararda, Bakanlar Kurulu kararında yer alan aile vasfını haiz olma şartını sağlamadığı ifade edilmiştir.

18. Başvurucu bu karara karşı istinaf yoluna müracaat etmiştir. İstinaf dilekçesinde; dava dilekçesindeki iddialara ek olarak başvurucunun bir kardeşinin olması hâlinde 5543 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendi kapsamında bu haktan yararlanacağı belirtilmiş, sırf kardeşinin olmaması sebebiyle bu haktan mahrum bırakılmasının eşitlik ilkesi ve mülkiyet hakkını da ihlal ettiği ileri sürülmüştür. Dilekçede, 5543 sayılı Kanun'un 17. maddesinde öngörülen aile olma vasfının Anayasa'ya aykırı olduğu ifade edilmiş ve bunun iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla başvurulması talep edilmiştir. Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesi 14/3/2018 tarihli kararıyla istinaf istemini esastan reddetmiştir. Nihai karar 21/5/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

19. Başvurucu 13/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

20. 5543 sayılı Kanun'un 17. maddenin işlem tarihindeki hâli şöyledir:

"(1) Bu Kanunun uygulanmasında aile bir bütün olarak kabul edilir ve aşağıda sıralananlar aile sayılır.

a) Karı ile koca,

b) Evlenmemiş çocuklar, ana ve baba ile veya bunlardan sağ olanı ile birlikte,

c) Evli çocuklar, evli torunlar ile çocuksuz erkek ve kadın dullar başlı başına,

ç) Anasız ve babasız kardeş çocuklar birlikte ve eşit hisselerle,

bir aile olarak iskân edilirler."

21. 5543 sayılı Kanun'un 17. maddenin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendinin 14/2/2020 tarihli ve 7221 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik hâli şöyledir:

"Anasız ve babasız bekâr kardeş çocuklar birlikte ve eşit hisselerle; bekâr kardeşi olmayan ya da tek kalan çocuklar başlı başına,"

22. 7221 sayılı Kanun'un 36. maddesinin gerekçesi şöyledir:

"5543 sayılı İskân Kanununun 17 nci maddesi ile aile bir bütün kabul edilmekte ve bu maddede tanımlananlar aile sayılmaktadır. Buna göre; 'karı ile kocanın', 'evli olan ve evlenmemiş çocukların', 'çocuksuz erkek ve kadın dulların' ve 'anasız ve babasız kardeş çocukların' hak sahipliği konusundaki durumları düzenlenmektedir. Ancak 'anasız, babasız, kardeşsiz ve hiç evlenmemiş bireyler ile kardeşleri evli olan çocukların' aile vasfını haiz olmaları konusunda bir açıklık bulunmaması nedeniyle madde ile; gerekli düzenlemenin yapılması hedeflenmektedir"

23. 6552 sayılı Kanun'un 125. maddesiyle 5543 sayılı Kanun'a eklenen geçici 8. maddenin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

"Batman ili Hasankeyf ilçe merkezinde Ilısu HES Projesi yapımından etkilenen ailelerin, Yeni Hasankeyf Yerleşim Alanına nakilleri, hak sahiplikleri ve borçlandırılmalarına ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir."

24. 20/4/2015 tarihli ve 2015/7590 sayılı Bakanlar Kurulu kararının ekinde yer alan "Usul ve Esaslar"ın 3. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Hak sahibi olabilmek için, 5543 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen aile vasfını haiz olma şartı aranır."

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

25. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) ek 1 No.lu Protokol'ün "Mülkiyetin korunması" kenar başlıklı birinci maddesi şöyledir:

"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez."

26. Sözleşme'nin 14. maddesi ise şöyledir:

"Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, mülkiyet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır."

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

27. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) yerleşik içtihadına göre Sözleşme'nin 14. maddesi, Sözleşme ve eki protokollerde yer alan diğer hak ve özgürlükleri tamamlayıcı bir nitelik taşımaktadır. Dolayısıyla sadece güvence altına alınan diğer hak ve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında uygulanan bu hakkın bağımsız bir şekilde uygulanabilmesi ise söz konusu değildir (Fâbian/Macaristan [BD], B. No: 78117/13, 15/12/2015, § 112; Rasmussen/Danimarka, B. No: 8777/79, 28/11/1984, § 29). Zira 14. madde yalnızca Sözleşme’de bulunan hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından yapılan ayrımcılığı yasaklamaktadır (Gaygusuz/Avustralya, B. No: 17371/90, 16/9/1996, § 36). Bu sebeple bu hakkın ihlal edildiğine ilişkin şikâyet, Sözleşme’deki hangi hak veya özgürlük bakımından ayrımcılık yapıldığı iddiasını da içermelidir. Ancak başka bir Sözleşme maddesinin ihlal edildiğini iddia ve ispat etmek şart olmayıp başvurudaki uyuşmazlık konusunun Sözleşme'deki diğer maddelerin kapsamında olması gerekli ve yeterlidir (Rasmunssen/Danimarka, § 29).

28. AİHM'e göre farklı muamele, nesnel ve makul bir gerekçeye sahip olmaması hâlinde ayrımcı olarak nitelendirilir. Diğer bir deyişle meşru bir amaç taşımadığı veya kullanılan araçlarla gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmadığı tespit edilen farklı muamele, ayrımcılık oluşturur (Fabris/Fransa [BD], B. No: 16574/10, 7/2/2013, § 56).

29. AİHM, taraf devletlerin başka koşullarda benzer durumlar teşkil eden farklılıkların farklı bir muameleyi gerektirip gerektirmediğinin ve ne ölçüde gerektirdiğinin değerlendirmesinde takdir yetkileri bulunduğunu kabul etmektedir. Bu takdir alanının kapsamı koşullara, olayın konusuna ve arka planına göre değişiklik gösterir (Stummer/Avusturya [BD], B. No: 37452/02, 7/7/2011, § 88). Özellikle ekonomik ve toplumsal stratejiye ilişkin genel tedbirlerin uygulanması söz konusu olduğunda devletin geniş bir takdir yetkisinin olduğu kabul edilmektedir (Hämäläinen/Finlandiya, B. No: 37359/09, 16/7/2014, § 109).

30. AİHM; Sözleşme'nin 14. maddesine ilişkin başvurularda, ölçülülük kriteri çerçevesinde izlendiği iddia edilen amacın önemi, bu amaca özgülenen ayrımcı müdahalenin başvurucunun mülkiyet hakkına müdahalesinin ağırlığı, ayrımcı müdahalenin amacın gerçekleştirilebilmesi için uygun olup olmadığı, söz konusu amacın izlenebilmesi için ayrımcı müdahalenin yapılmasının zorunlu olup olmadığı, başvurucunun ayrımcı müdahaleden mağduriyetinin giderilmesi için devlet tarafından önlem alınıp alınmadığı gibi unsurları denetlemektedir. Ayrıca AİHM, meşru bir kamu politikasını destekleyen bir müdahalenin uygulamada kabul edilemez derecede geniş olup olmadığını veya bazı kişilere makul olanın ötesinde veya aşırı bir yük yükleyip yüklemediğini saptamaya çalışmaktadır (Inze/Avusturya, B. No: 8695/79, 28/10/1987, §§ 44, 45; Thlimmenos/Yunanistan, B. No: 34369/97, 6/4/2000, § 47; Guberina/Hırvatistan, B. No: 23682/13, 22/3/2016, §§ 66-74; Fâbian/Macaristan, §§ 112-117).

31. AİHM'e göre Sözleşme'nin 14. maddesi bütün muamele farklılıklarını değil yalnızca belirlenebilir nesnel veya kişisel vasıf farklılıklarını ya da biri diğerinden ayrılabilir statü farklılıklarını yasaklamaktadır. 14. madde, diğerlerinin yanında cinsiyet, ırk ve mülk de dâhil olmak üzere statü oluşturan belirli gerekçeleri saymaktadır. Bununla birlikte Sözleşme'nin 14. maddesinde yer alan listenin bu maddenin lafzında "herhangi başka bir durum" denilmekle sınırlı sayıda olmadığı kabul edilmektedir (Clift/Birleşik Krallık, B. No: 7205/07, 13/7/2010, § 55).

32. AİHM diğer statü kavramının geniş bir anlamı olduğunu vurgulamıştır. Buna göre AİHM, öncelikli olarak Sözleşme'nin 14. maddesinde sayılan bazı belirgin örneklerin bireyin doğuştan getirdiği özellikleri olması veya doğaları gereği bireyin kimliği veya kişiliğiyle ilgili olması bakımından (cinsiyet, ırk ve din gibi) "kişisel" olarak değerlendirilebilecek özelliklere ilişkin olmasına rağmen sayılan tüm gerekçelerin bu şekilde nitelendirilemeyeceğini ifade etmiştir. Bu bağlamda AİHM, mülkiyetin içeriğine göre olan farklılıkların da yasaklanmış ayrımcılık gerekçelerinden biri olduğunu değerlendirmektedir (Clift/Birleşik Krallık, § 56).

33. AİHM başvurucunun mülkünün tanınmasının Sözleşme'nin 14. maddesinde belirtilen ayrımcılık temellerinden birine dayanılarak tamamen veya kısmen reddedilmesinden dolayı mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak yapılan ayrımcılık yasağı şikâyetiyle ilgili başvurularda mülkün varlığı bağlamında uygulanacak testin ayrımcı uygulama olmasaydı başvurucunun ihtilaf konusu ekonomik değere ilişkin olarak ulusal hukukta icra edilebilir bir hakkının bulunup bulunmayacağı olduğunu belirtmektedir (Fabris/Fransa, § 52; Molla Sali/Yunanistan [BD], B. No: 20452/14, 10/12/2018, § 127).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

34. Mahkemenin 16/6/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

35. Başvurucu; aile efradının çok uzun süreden beri Hasankeyf'te ikamet ettiğini, anne ve babasının ölümünden sonra bekâr olması, kardeşinin de bulunmaması sebebiyle tek başına kaldığını belirtmektedir. Başvurucu 5543 sayılı Kanun'un geçici 8. maddesinin (3) numaralı fıkrasıyla getirilen haktan yararlanmak için aile vasfını haiz olma şartının kendisi yönünden aranmasının eşitlik ilkesini ve mülkiyet hakkını ihlal ettiğini ileri sürmektedir. Başvurucu bir kardeşinin bulunması hâlinde 5543 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendi uyarınca hak sahibi olabilecekken kardeşinin olmaması ve bekâr olması sebebiyle bu imkâna kavuşamadığını vurgulamaktadır. Başvurucu, aynı durumda bulunanlara mülk edinme bakımından farklı muamele edildiğini ve bunun Anayasa'nın 10. ve 35. maddelerini ihlal ettiğini öne sürmektedir.

36. Bakanlık görüşünde, başvurucunun 5543 sayılı Kanun'un geçici 8. maddesinin (3) numaralı fıkrasıyla getirilen imkândan yararlanmasını temin eden bir kanun hükmü veya yerleşik bir içtihadın bulunmadığı belirtilmiştir. Bakanlık, Anayasa'nın 41. maddesine dikkat çekmiş ve 5543 sayılı Kanun'un geçici 8. maddesinin (3) numaralı fıkrasındaki haktan yararlanmanın aile vasfını haiz olma şartına bağlanmasının kanun koyucunun takdirinde olduğunu ifade etmiştir. Bakanlık son olarak kanun koyucunun sosyal haklarla ilgili olarak geniş bir takdir marjına sahip olduğuna vurgu yapmıştır.

37. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.

B. Değerlendirme

38. Anayasa’nın 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

39. Anayasa'nın 10. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

...

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

40. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetinin mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Uygulanabilirlik Yönünden

a. Genel İlkeler

41. Eşitlik ilkesi hem başlı başına bir hak hem de diğer hak ve özgürlüklerden yararlanılmasına hâkim temel bir ilke olarak kabul edilmektedir. Anayasa'nın 10. maddesi eşitlik ilkesinden faydalanacak kişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Anayasa'nın 11. maddesinde yer alan "Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır." hükmü uyarınca Anayasa'nın "Genel Esaslar" bölümünde düzenlenen eşitlik ilkesinin sayılan organlar, kuruluşlar ve kişiler açısından da geçerli olduğu açıktır. Bunun yanı sıra Anayasa'nın 10. maddesinin son fıkrasında yer alan "Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." hükmü gereğince yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun davranmakla yükümlüdür (Nurcan Yolcu [GK], B. No: 2013/9880, 11/11/2015, § 35; Gülbu Özgüler [GK], B. No: 2013/7979, 11/11/2015, § 42). Nitekim Anayasa'nın 10. maddesine ilişkin Danışma Meclisi gerekçesinde, devletin organları ve idari makamların bütün işlemlerinde insanlar arasında ayrım yapmadan devlet faaliyetini yürütmek zorunda olduğu belirtilmektedir.

42. Anayasa'nın 10. maddesi ayrımcılık yasağı biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir (AYM, E.1996/15, K.1996/34, 23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerir (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 108; Nurcan Yolcu, § 30; Gülbu Özgüler, § 37).

43. Ayrımcılık yasağı Anayasa'da güvenceye bağlanan hak ve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında bir etkiye sahip olduğundan maddi haklardan bağımsız olarak bir varlığa sahip olmayıp diğer hakların tamamlayıcısı mahiyetindedir. Ayrımcılık yasağının tatbik edilmesi diğer hükümlerin ihlal edilmesini zorunlu kılmasa da ihtilaf konusu mesele Anayasa'daki diğer haklardan biri veya birkaçının kapsamına girmedikçe ayrımcılık yasağının uygulanması mümkün değildir.

44. Öte yandan mülkiyet hakkının ihlal edildiğinden şikâyet eden bir kimse, önce böyle bir hakkının var olduğunu kanıtlamak zorundadır. Bu nedenle öncelikle başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesi uyarınca korunmayı gerektiren mülkiyete ilişkin bir menfaate sahip olup olmadığı noktasındaki hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir (Cemile Ünlü, B. No: 2013/382, 16/4/2013, § 26; İhsan Vurucuoğlu, B. No: 2013/539, 16/5/2013, § 31).

45. Mülkiyet hakkı, özel hukukta veya idari yargıda kabul edilen mülkiyet hakkı kavramlarından farklı bir anlam ve kapsama sahip olup bu alanlarda kabul edilen mülkiyet hakkı, yasal düzenlemeler ile yargı içtihatlarından bağımsız olarak özerk bir yorum ile ele alınmalıdır (Hüseyin Remzi Polge, B. No: 2013/2166, 25/6/2015, § 31). Anayasa'nın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ve fikrî hakların yanı sıra icrası kabil olan her türlü alacak da mülkiyet hakkının kapsamına dâhildir (Mahmut Duran ve diğerleri, B. No: 2014/11441, 1/2/2017, § 60).

46. Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı; mevcut mal, mülk ve varlıkları koruyan bir güvencedir. Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı bir mülkün mülkiyetini kazanma hakkı, kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun Anayasa'yla korunan mülkiyet kavramı içinde değildir. Bu hususun istisnası olarak belli durumlarda bir ekonomik değer veya icrası mümkün bir alacağı elde etmeye yönelik meşru bir beklenti Anayasa'da yer alan mülkiyet hakkı güvencesinden yararlanabilir (Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi, B. No: 2012/636, 15/4/2014, § 36,37).

47. Son olarak bir kanun hükmünün ya da içtihadın ayrımcılığa yol açtığı iddiasıyla mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğinden şikâyet edildiği hâllerde mülkün var olup olmadığı değerlendirilirken söz konusu kanun hükmü veya içtihadın mevcut olmaması hâlinde kişinin ihtilaf konusu mülkle ilgili olarak icra edilebilir bir hakkı haiz olup olmayacağına bakılır.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

48. Başvurucu, Ilısu Barajı ve HES Projesi'nin etkilediği kişilere yönelik olarak 5543 sayılı Kanun'un geçici 8. maddesinin (3) numaralı fıkrasıyla getirilen konut yardımı imkânından yararlanmak için müracaat etmiş ancak başvurucunun 5543 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen aile vasfını haiz olma şartını sağlamadığı gerekçesiyle talebi reddedilmiştir. Bu durumda Anayasa Mahkemesinin öncelikle karara bağlaması gereken husus, başvurucunun 5543 sayılı Kanun'un geçici 8. maddesinin (3) numaralı fıkrası bağlamında bir hakka sahip olup olmadığıdır.

49. Başvurucunun eski Hasankeyf ilçe merkezinde bir konutunun bulunduğu açıktır. Ayrıca başvurucunun Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenen "Usul ve Esaslar"ın 3. maddesindeki aile vasfını haiz olma dışındaki diğer şartları taşıdığıyla ilgili olarak bir ihtilaf bulunmamaktadır. Başvurucunun anılan haktan yararlandırılmamasının yegâne nedeni aile vasfını haiz olma şartını sağlamamasıdır.

50. Başvurucunun Ilısu Barajı ve HES Projesi'nin yapımından etkilenen alanda evinin bulunduğu, 5543 sayılı Kanun'un geçici 8. maddesinin (3) numaralı fıkrasındaki imkânın getirilmesinin amacının bu alanda evi bulunanlara yeni Hasankeyf ilçe merkezinden konut sağlamak olduğu ve aile vasfını haiz olma dışındaki şartları sağladığı gözetildiğinde Anayasa'nın 35. maddesi kapsamında korunması gereken bir ekonomik menfaatinin var olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

51. Bu durumda başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesi kapsamında bir ekonomik menfaatinin bulunduğunun tespit edilmiş olması, Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağı kapsamında inceleme yapılması için yeterli görülmüştür.

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

52. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

53. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez (AYM, E.2009/47, K.2011/51, 17/3/2011).

54. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi Sözleşme'nin 14. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağını da kapsayan daha geniş bir anlam ifade etmektedir. Bu sebeple bireysel başvuru bakımından bütün eşitlik ilkesine aykırılık iddialarının incelenmesi mümkün olmayıp yalnızca ortak koruma alanında yer alan ayrımcılık yasağı ile sınırlı olarak değerlendirme yapılabilir (Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş. [GK], B. No: 2015/6728, 1/2/2018, § 78).

55. Bireysel başvuru yolunda Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nın 10. maddesi kapsamında inceleyebileceği bir meselenin varlığından söz edilebilmesi için aynı veya göreceli olarak benzer durumda olan kişilere yönelik olarak farklı muamelenin varlığı şarttır. Benzer durumun varlığının gösterilmesi şartı kıyaslanan grupların tıpatıp aynı olmasını gerektirmez.

56. Her farklı muamele otomatik olarak ayrımcılık yasağının ihlali sonucunu doğurmaz. Sadece Anayasa'nın 10. maddesinde sayılan belirlenebilir özellikler temelinde yapılan farklı muamele ve durumlar bu anlamda farklı muamele teşkil edebilir. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir." düzenlemesinde yer verilen "dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep" şeklindeki ayrımcılık temellerine -söz konusu unsurların birçok uluslararası düzenlemede de karşılık bulan önemli ayrımcılık temelleri olması nedeniyle- açıkça yer verilmiştir. Bununla birlikte madde metninde yer alan "herkes" ve "benzeri sebepler" ifadeleri ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğini ortaya koymakta olup madde metninde yer alan temeller örnek niteliğindedir (Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440, 20/4/2016, § 56; Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 79).

57. Anayasa Mahkemesi "benzeri nedenler" ifadesinin yorumu bağlamında "...Özgürlüklerle ilgili olarak Anayasada yer alan en önemli kavramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesi oluşturmaktadır.... eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık kazandırılmıştır..." diyerek ayrımcılık temellerinin maddede sayılanlarla sınırlı olmadığını açıkça ifade etmiştir (AYM, E.1986/11, K.1986/26, 4/11/1986).

58. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi Anayasa'da güvence altına alınan hak ve özgürlüklerden yararlanılırken nesnel ve haklı bir neden olmaksızın aynı veya benzer durumda bulunan kişilere farklı muamelede bulunulmasını yasaklamaktadır. Nesnel ve makul bir şekilde haklılaştırılamayan, diğer bir ifadeyle meşru bir amaca dayanmayan ya da seçilen araç ile hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmayan farklı muameleler Anayasa'nın 10. maddesinin amaçları bağlamında ayrımcı karakterli olarak kabul edilir.

59. Kuşkusuz benzer durumlara farklı muamelenin haklı bir temelinin bulunup bulunmadığının veya farklılığın ne dereceye kadar müstahak olacağının değerlendirilmesinde kamu otoritelerinin belli ölçüde takdir yetkisi bulunmaktadır. Bununla birlikte bu takdir yetkisinin kapsamı somut olayın özelliklerine ve hususiyetle farklı bir şekilde yararlandırılan hakkın niteliğine göre değişebilecektir.

60. Ayrımcılık yasağı kapsamında farklı muamelenin bulunduğunu ispatlama mükellefiyeti başvurucudadır. Ne var ki başvurucu farklı muamelenin bulunduğunu göstermesi hâlinde bu farklı muamelenin nesnel ve haklı bir temelinin bulunduğunu ve seçilen araç ile hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisinin mevcut olduğunu ispatlama yükümlülüğü kamu otoritelerine ait olur.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

61. Ayrımcılık iddiasının incelenmesinde öncelikle Anayasa'nın 10. maddesi çerçevesinde farklı muamelenin mevcut olup olmadığı tespit edilecek, bu bağlamda aynı ya da benzer durumdaki kişiler arasında mülkiyet hakkına müdahale bakımından farklılık gözetilip gözetilmediği belirlenecektir. Bundan sonra farklı muamelenin objektif ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve farklı muamelenin orantılı olup olmadığı sorgulanarak sonuca varılacaktır.

i. Benzer Sebebin ve Farklı Muamelenin Tespiti

62. Yukarıda da değinildiği üzere Anayasa Mahkemesi daha önce Anayasa'nın 10. maddesinde sayılan ayrımcılık sebeplerinin cinsiyet, ırk veya din gibi bireylerin doğuştan taşıdıkları ya da sonradan edindikleri kişisel olarak nitelendirilebilecek sebeplerle sınırlı olmadığını kabul etmiştir. Dolayısıyla bu maddede yer alan benzer sebepler kavramı geniş bir anlamı içermekte olup maddede yer alan "herkes" ve "benzeri sebepler" ifadeleriyle ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediği gözetilmelidir (bkz. § 55).

63. Ilısu Barajı ve HES Projesi yapılı Hasankeyf ilçe merkezini önemli ölçüde etkilemiş ve ilçenin yeni Hasankeyf yerleşim alanına taşınması için proje ve faaliyetler yürütülmüştür. Kanun koyucu 5543 sayılı Kanun'a eklenen geçici 8. maddenin (3) numaralı fıkrası hükmüyle yapılı Hasankeyf ilçe merkezinin yeni Hasankeyf yerleşim alanına taşınması kapsamında hak sahiplerine birtakım imkânlar sağlanması için Bakanlar Kuruluna yetki tanımıştır. Bakanlar Kurulu 20/4/2015 tarihli kararla bu yetkisini kullanmış ve hak sahipliğine ilişkin "Usul ve Esaslar"ı yayımlamıştır. Bu bağlamda hak sahipliği şartını taşıyanlara konut veya işyeri verilmesi imkânı getirilmiş, buna karşılık hak sahiplerinin ilk taksiti teslim tarihinden itibaren 60. ayda başlayacak şekilde toplam on beş yılda ve on beş eşit taksit hâlinde faizsiz olarak ödemek üzere borçlandırılması öngörülmüştür.

64. Söz konusu Bakanlar Kurulu kararının 3. maddesinde hak sahipliğinin koşulları düzenlenmiştir. Başvurucunun yapılı Hasankeyf ilçe merkezinde konutunun bulunduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan başvurucunun bu koşullardan aile vasfını haiz olma dışındakileri taşımadığıyla ilgili olarak kamu otoritelerinin bir iddiası veya tespiti bulunmamaktadır. Bu durumda başvurucunun konut yardımı alma hakkından yararlandırılmamasının yegâne sebebinin aile vasfını haiz olma şartını sağlamaması olduğu gözlemlenmektedir.

65. Konut yardımı hakkının amacı yapılı Hasankeyf ilçe merkezinde konutu bulunan ailelerin Ilısu Barajı ve HES Projesi sebebiyle mağdur olmalarının önlenmesidir. Kanun koyucu söz konusu hakkı her bir bireye değil aileye tanımıştır. 5543 sayılı Kanun'un 17. maddesi anılan Kanun'un uygulanmasında aile kavramını tanımlamıştır. Buna göre -17. maddenin işlemin tesis edildiği tarihteki hâline göre- anılan Kanun'un uygulanmasında; (1) karı ile koca, (2) evlenmemiş çocuklar, ana ve baba ile veya bunlardan sağ olanı ile birlikte, (3) evli çocuklar, evli torunlar ile çocuksuz erkek ve kadın dullar başlı başına, (4) anasız ve babasız kardeş çocuklar birlikte ve eşit hisselerle bir aile sayılır.

66. Başvurucunun kamu otoritelerinin konut yardımı hakkının tanınmasında aileyi esas almalarına yönelik bir şikâyeti bulunmamaktadır. Başvurucunun şikâyeti aile tanımına yöneliktir. Başvurucu yetim çocuklardan evli olanlar, çocuksuz olarak dul olanlar ile kardeşi olanlar bu haktan yararlanabilmekteyken kendisinin tek çocuk olması ve evli olmaması sebebiyle bundan yararlanamamasından şikâyet etmektedir. Gerçekten Kanun'un 17. maddesi anne ve babası ölmüş çocuklardan evli olanları, dul kalanları ve tek çocuk olmayanları (kardeşi olanları) Kanun'un uygulanması bağlamında aile kavramının içinde addederken tek çocuk olup hiç evlenmemiş olanları aile kavramının kapsamı dışında bırakmıştır. Bu durumda anne ve babası ölmüş ancak evli olan ya da çocuksuz olarak dul kalan veyahut bekâr olup en az iki kardeş olan çocuklar konut yardımından yararlanabilmekte, buna karşılık kardeşi olmayan ve bekâr olan çocuklar bundan mahrum kalmaktadır. Dolayısıyla konut yardımı hakkından yararlanılmasında benzer durumda olan yetim çocuklar arasında tek çocuk olup olmama ve evlenmiş olup olmama temelinde farklı muamele yapıldığı açıktır.

ii. Nesnel ve Haklı Bir Sebebin Varlığı

67. Somut olaydaki farklı muamele 5543 sayılı Kanun'un 17. maddesinde yer alan aile tanımından kaynaklanmaktadır. 5543 sayılı Kanun'a ilişkin yasama belgelerine bakıldığında bu farklı muamelenin sebebine ilişkin olarak bir açıklamanın bulunmadığı görülmektedir. Ayrıca gerek idarenin işleminde gerekse derece mahkemelerinin kararlarında farklı muamelenin sebebine dair bir bilgiye yer verilmediği gözlemlenmektedir.

68. Nitekim 5543 sayılı Kanun'un 17. maddenin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendi 7221 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değiştirilmiş ve bendin yeni hâlinde yer alan "bekâr kardeşi olmayan ya da tek kalan çocuklar başlı başına" ibaresiyle başvurucunun durumundaki gibi bekâr kardeşi olmayan ve tek çocuk kalan yetimlerin de aile sayılmasının dolayısıyla konut yardımı hakkından yararlanmalarının önü açılmıştır. Böylece yetim çocuklar arasındaki farklı muamele ortadan kaldırılmıştır. 7221 sayılı Kanun'la yapılan değişikliğin gerekçesinde de "anasız, babasız, kardeşsiz ve hiç evlenmemiş bireyler ile kardeşleri evli olan çocukların" aile vasfını haiz olmalarının sağlanmasının amaçlandığı belirtilmiştir. Dolayısıyla yetim çocuklar arasında tek çocuk olup olmama ve evlenmiş olup olmama temelinde yapılan farklı muamelenin nesnel ve haklı bir sebebinin bulunmadığı kanun koyucu tarafından da kabul edilmiş olmaktadır.

iii. Sonuç

69. Bu durumda başvurucunun 5543 sayılı Kanun'un geçici 8. maddesinin (3) numaralı fıkrasıyla getirilen konut yardımı hakkından yararlanılması bakımından maruz bırakıldığı farklı muamelenin nesnel ve haklı bir temelinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Farklı muamelenin haklı bir sebebinin bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından orantılılık yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

70. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

4. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

71. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

72. Başvurucu, ihlalin tespiti ve yargılamanın yenilenmesine karar verilmesi ile 200.000 TL maddi, 200.000 TL manevi tazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

73. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

74. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

75. İncelenen başvuruda başvurucunun konut yardımı hakkından yararlanılması bakımından benzer durumda olanlara nazaranmaruz bırakıldığı farklı muamelenin nesnel ve haklı bir temelinin bulunmaması sebebiyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. İhlalin 5543 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan aile kavramı tanımından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Ancak söz konusu madde 7221 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değiştirilmiş ve gelecek dönemlerde benzer ihlallerin ortaya çıkması önlenmiştir.

76. Bununla birlikte 5543 sayılı Kanun'un 17. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yapılan değişiklik başvurucunun bireysel mağduriyetini gidermemektedir. Başvurucunun mağduriyetinin giderilmesini sağlayacak araç yeniden yargılamaya hükmedilmesidir. Somut olayda ihlal mahkeme kararından kaynaklanmasa bile ihlalin kaynağı olan kanun hükmünün değiştirildiği gözetildiğinde yeniden yargılama yapılmasına hukuki yarar bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Batman İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

77. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

78. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Batman İdare Mahkemesine (E.2017/115, K.2017/812) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 16/6/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

UFUK TURAN KÜRŞAT KORKMAZ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/18091)

Karar Tarihi: 19/1/2022

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		Rıdvan GÜLEÇ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
		Basri BAĞCI
Raportör	:	M. Emin ŞAHİNER
Başvurucu	:	Ufuk Turan Kürşat KORKMAZ
Vekili	:	Av. Ahmet Cumhur KORKMAZ

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, icap nöbetlerine tabi diğer personele nöbet ücreti ödenmesine rağmen bazı uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkı bağlamındaki ayrımcılık yasağının; yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 14/5/2019 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, Abant İzzet Baysal Üniversitesi Tıp Fakültesi Kalp ve Damar Cerrahisi Bölümünde 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu hükümlerine tabi öğretim üyesi olarak görev yapmaktadır.

9. Başvurucu; Bolu İl Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği İzzet Baysal Eğitim ve Araştırma Hastanesinde (İdare) devlet hizmet yükümlülüğü kapsamında görev yaptığı dönemde kalp ve damar cerrahisi uzmanı olarak tuttuğu 3. basamak kalp ve cerrahi yoğun bakım ünitesi nöbetleri, icap nöbetleri ve idari nöbetlere ilişkin nöbet ücretlerinin ödenmesi talebiyle 23/7/2015 tarihinde İdare nezdinde başvuruda bulunmuştur. İdare 88246970/869 sayılı yazılı cevabı ile başvuruyu reddetmiştir.

10. Başvurucu, söz konusu idari işleme karşı Bolu İl Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği aleyhine 9/11/2015 tarihinde Sakarya 1. İdare Mahkemesinde iptal davası açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu; diğer kurumlarda kendisiyle aynı unvana sahip olup aynı konumda çalışan personele nöbet ücretlerinin ödendiğini, kendisine de 2015 yılının Haziran ayına kadar Abant İzzet Baysal Üniversitesi tarafından nöbet ücretlerinin ödendiğini, halihazırda fiili nöbet hizmetlerine rağmen bu ücretlerin ödenmemesinin Türk hukukunun angaryanın yasak olması, eşit işe eşit ücret gibi ilkelerine aykırı olduğunu ve yüksek yargı kararlarının lehine olduğunu belirtmiştir. Bu nedenle başvurucu, kendisine nöbet ücreti ödenmemesinin hakkaniyete aykırı olduğunu ileri sürerek dava konusu işlemin iptali ile yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte kendisine ödenmesini istemiştir.

11. Sakarya 1. İdare Mahkemesi 1/9/2016 tarihli kararı ile yetki yönünden davayı reddetmiş ve dosyayı Ankara İdare Mahkemesine göndermiştir.

12. Ankara 14. İdare Mahkemesi de 23/10/2017 tarihli kararı ile yetki yönünden davayı reddederek yeni kurulan Bolu İdare Mahkemesinin (Mahkeme) yetkili olduğuna karar vermiştir.

13. Mahkeme 23/5/2018 tarihinde davanın kabulü ile dava konusu işlemin iptaline ve ödenmeyen nöbet ücretlerinin İdareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar vermiştir.

14. Mahkeme kararına karşı İdare tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuş, istinaf incelemesi sonucunda Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesinin 24/1/2019 tarihli kararı ile istinaf başvurusunun kabulüyle yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve kesin olarak davanın reddine karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde; başvurucunun görev yaptığı uzman kadrosunun akademik bir kadro olduğu, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında uzman doktor olmadığı, dolayısıyla Kanun'un ek 33. maddesinde belirtilen memur kavramının kapsamına girmediği, anılan düzenleme içinde akademik personele yer verilmemiş olması karşısında akademik personelin aynı zamanda uzman hekim olduğu yönünde yorum yapmak suretiyle kapsamın genişletilmesinin Kanun'un bu şekilde bir ayrıma gitme amacına aykırı olduğu belirtilmiştir.

15. Nihai karar başvurucu vekiline 16/4/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir.

16. Başvurucu 14/5/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

17. Konu hakkında ilgili hukuk için bkz. Tevfik İlker Akçam, B. No: 2018/9074,3/7/2019, §§ 15-30.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

18. Anayasa Mahkemesinin 19/1/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

19. Başvurucu, makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

20. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

21. Medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkin idari yargılamanın süresi tespit edilirken sürenin başlangıç tarihi olarak davanın ikame edildiği tarih; sürenin sona erdiği tarih olarak -çoğu zaman icra aşamasını da kapsayacak şekilde- yargılamanın sona erdiği, yargılaması devam eden davalar yönünden ise Anayasa Mahkemesinin makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetle ilgili kararını verdiği tarih esas alınır (Selahattin Akyıl, B. No: 2012/1198, 7/11/2013, §§ 45, 47).

22. Medeni hak ve yükümlülüklerle ilgili uyuşmazlıklara ilişkin idari yargılama süresinin makul olup olmadığı değerlendirilirken yargılamanın karmaşıklığı ve kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun yargılamanın süratle sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususlar dikkate alınır (Selahattin Akyıl, § 41).

23. Anılan ilkeler ve Anayasa Mahkemesinin benzer başvurularda verdiği kararlar dikkate alındığında somut olayda başvuruya konu dava yönünden 3 yıl 2 ay 15 günlük yargılama süresinin makul olduğu sonucuna varmak gerekir. Bu sebeple makul sürede yargılanma hakkının ihlal edilmediği açıktır.

24. Açıklanan gerekçeyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddia yönünden başvurunun diğer kabul edilebilirlik nedenleri incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. Mülkiyet Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

25. Başvurucu, rutin mesaisi dışında ayrıca nöbet görevini yerine getirmek zorunda bırakılmasından ve bu nöbetlere karşılık izin kullanmasına da izin verilmediği hâlde kendisine 2015 yılının Haziran ayından sonraki nöbetlerinin ücretlerinin ödenmemesinden yakınmaktadır. Başvurucu; diğer kurumlarda kendisiyle aynı unvan ve konumda çalışan personele nöbet, icap nöbeti ve idare nöbeti ücretleri ödendiğini ifade etmektedir. Başvuru ayrıca söz konusu nöbet ödevleri nedeniyle evinden ve bulunduğu şehirden ayrılıp başka şehirlere seyahat etmesinin engellendiğini belirtmektedir. Başvurucu sonuç olarak icap nöbetlerine tabi diğer personele nöbet ücreti ödenmesine rağmen bazı uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesi nedeniyle angarya yasağının, yerleşme ve seyahat hürriyetinin ve ücrette adalet ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

26. Bakanlık görüşünde, mevcut başvuruda başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamında ayrımcılık yasağının ihlal edilip edilmediği konusunda inceleme yapılırken ilgili Anayasa ve mevzuat hükümleri, Anayasa Mahkemesi içtihadı ile somut olayın kendine özgü koşullarının da dikkate alınmasının faydalı olacağı belirtilmiştir.

2. Değerlendirme

27. Anayasa'nın "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

28. Anayasa'nın ''Kanun önünde eşitlik'' kenar başlıklı 10. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

...

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

29. Başvuru konusu ile ilgili ilkeler daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından 3/7/2019 tarihli kararda ortaya konmuştur (Tevfik İlker Akçam, §§ 34-59). Buna göre her ne kadar başvurucu angarya yasağının, yerleşme ve seyahat hürriyetinin, ücrette adalet ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşse de başvurucunun şikâyetleri ilgili olduğu mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağı iddiası kapsamında incelenmiştir.

30. Anayasa Mahkemesince 2547 sayılı Kanun hükümlerine tabi uzman doktor olarak görev yapan başvurucuya tuttuğu acil, yoğun bakım ve icap nöbetlerine ilişkin olarak 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinde yer alan hüküm gerekçe gösterilerek nöbet ücretleri ödenmediği hâlde anılan Kanun hükmü uyarınca başvurucu ile aynı şekilde yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri ve 112 Acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal nöbet, acil veya branş nöbeti tutarak bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen 657 sayılı Kanun'a tabi memurlar ve sözleşmeli personel ile 2547 sayılı Kanun'a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödendiği belirtilmiştir. Ayrıca 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 9. maddesi uyarınca Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerce birlikte kullanılan sağlık tesislerinde nöbet tutan öğretim üyelerine de nöbet ücreti ödenmesine ilişkin bir düzenleme olduğu ifade edilmiştir (Tevfik İlker Akçam, §§ 43, 48).

31. Anayasa Mahkemesi 2547 sayılı Kanun'un 3. maddesinde öğretim elemanları olarak sayılan öğretim üyeleri, öğretim görevlileri ve araştırma görevlilerinin nöbet hizmetine tabi olmaları durumunda nöbet ücreti alıp alamayacaklarına ilişkin bir düzenleme yapılmadığına ve başvurucunun nöbet tuttuğu, bunun yanı sıra icap nöbeti de tuttuğu yani İdarenin başvurucunun iş gücünden uzman doktor olarak yararlandığı ancak 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinde sayılan kişilerden olmadığı gerekçesiyle nöbet ücretinden yararlandırılmadığına vurgu yapmış ve aynı sağlık kuruluşlarında nöbet hizmetine tabi olup nöbet ücretine hak kazanan kişilerin karşılaştırma yapmaya müsait olacak şekilde benzer durumda olduklarının açık olduğunu tespit ederek diğer sağlık personeline nöbet ücreti ödenip 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak çalışan uzman doktorlara ödenmemesinin farklı muamele teşkil ettiğine işaret etmiştir (Tevfik İlker Akçam, §§ 44, 47, 49).

32. Kamu personeli hakkında yerine getirilen hizmetin şartları ile mali hakların belirlenmesine ilişkin farklı düzenlemelerin yapılmasının söz konusu olabileceğine değinilen bu kararda; aynı nitelikte kamu hizmeti veren ve uzman doktorların da dâhil olduğu 657 sayılı Kanun'a tabi personel ile 2547 sayılı Kanun'a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine, ayrıca Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerce birlikte kullanılan sağlık tesislerinde nöbet tutan 2547 sayılı Kanun'a tabi öğretim üyelerine nöbet ücreti ödenirken üniversite hastanelerinde 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak çalışan uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesinin nesnel ve makul bir gerekçeye dayandırılmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığının görüldüğüne, ayrıca müdahalenin nesnel ve makul bir gerekçeye dayandığı yolunda bir tespite ulaşılmasını gerektiren somut bir verinin bulunmadığına değinilmiştir. Anayasa Mahkemesi bu gerekçelerle kamu otoritesinin ortaya çıkardığı farklılığın başvurucunun mülkiyet hakkına yönelik ayrımcı bir muameleye yol açtığı sonucuna varmıştır (Tevfik İlker Akçam, §§ 56, 57).

33. Somut olayda da anılan ilkelerden ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır. Bu nedenlerle 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak uzman doktor olarak çalışan başvurucuya tuttuğu nöbet, icap nöbeti ve idare nöbeti ücretleri ödenmeyerek 657 sayılı Kanun'a tabi uzman doktorlar ile 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktorlar arasında nöbet ücreti yönünden bir farklılık yaratıldığı dikkate alındığında bu durumun mülkiyet hakkına yönelik ayrımcı bir muameleye yol açtığı anlaşılmaktadır. Buna göre olayda objektif ve makul bir gerekçe gösterilmeden mülkiyet hakkına yapılan ayrımcı müdahale nedeniyle başvurucuya aşırı bir külfet yüklenmesine yol açılmıştır. Dolayısıyla başvuru konusu olayda mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

34. Açıklanan gerekçelerle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

35. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir...

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

36. Başvurucu yeniden yargılama yapılması ile maddi ve manevi tazminat talebinde talebinde bulunmuştur.

37. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

38. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

39. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

40. İncelenen başvuruda, mülkiyet hakkı bağlamındaki ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin İdarenin uygulamasından ve mahkeme kararında kanun hükümlerine ilişkin yapılan yorumdan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

41. Bu durumda mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Bolu İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

42. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

43. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.864,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Mülkiyet hakkı bağlamındaki ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkı ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Bolu İdare Mahkemesine (E.2017/1131) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 364,60 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.864,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 19/1/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

FEYZULLAH BEŞLİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/6069)

Karar Tarihi: 2/2/2022

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		M. Emin KUZ
		Rıdvan GÜLEÇ
		Basri BAĞCI
Raportör	:	Ayhan KILIÇ
Başvurucu	:	Feyzullah BEŞLİ
Vekili	:	Av. Cüneyd ALTIPARMAK

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; acil, yoğun bakım ve icap nöbetlerine tabi diğer personele nöbet ücreti ödenmesine rağmen bazı uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/2/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, Harran Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Kardiyoloji Ana Bilim Dalında 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu hükümlerine tabi öğretim üyesi olarak görev yapmaktadır. Başvurucu, kardiyoloji uzmanı olarak tuttuğu icap nöbetlerine ilişkin olarak 2016/Ocak ve 2016/Şubat aylarına ait nöbet ücretlerinin ödenmesi talebiyle Harran Üniversitesi Rektörlüğüne (İdare) 14/3/2016 tarihinde başvuruda bulunmuştur. İdare 23/3/2016 tarihli işlemle başvuruyu reddetmiştir.

9. Başvurucu, söz konusu idari işleme karşı Şanlıurfa 2. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) iptal davası açmıştır. Dava dilekçesinde, aynı nitelikte kamu hizmeti veren fakat farklı mevzuat hükümlerine göre istihdam edilen emsal personele ve nöbet tutan tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödemesi yapıldığı hâlde başvurucunun bu imkândan yararlandırılmamasının hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir.

10. İdare Mahkemesi 16/3/2017 tarihinde idari işlemin iptaline karar vermiştir ancak Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi 26/12/2017 tarihli kararıyla İdarenin istinaf istemini kabul ederek İdare Mahkemesi kararını kaldırmış ve davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde özetle 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ek 33. maddesinde sayılan sağlık kuruluşlarında normal, acil veya branş nöbeti tutan personele ödenecek nöbet ücretlerinin düzenlendiği, 2547 sayılı Kanun'a tabi olan başvurucunun 657 sayılı Kanun'un nöbet ücreti ödenmesine ilişkin ek 33. maddesinde sayılan personel arasında yer almadığı tespiti yapılarak başvurucuya nöbet ücreti ödenmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir.

11. Nihai karar 1/2/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 26/2/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

12. İlgili mevzuat için bkz. Tevfik İlker Akçam, B. No: 2018/9074, 3/7/2019, §§ 15-30.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

13. Anayasa Mahkemesinin 2/2/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

14. Başvurucu, aynı nitelikte kamu hizmeti veren fakat farklı mevzuat hükümlerine göre istihdam edilen emsal personele ve tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödemesi yapılırken 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak istihdam edilen personele nöbet ücreti ödenmediğini belirtmiştir. Başvurucu, 657 sayılı Kanun'a tabi personel ile 2547 sayılı Kanun'a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödenirken 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak çalışan uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğunu iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca kendisine nöbet ücreti ödenmeden nöbet tutturulmasının angarya yasağını da ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

15. Anayasa’nın "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

16. Anayasa'nın 10. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

...

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

17. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Anayasa Mahkemesi mevcut başvuruyla aynı mahiyette olan Tevfik İlker Akçam başvurusunu mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı kapsamında incelemiştir (bkz. Tevfik İlker Akçam, §§ 37, 38). Mevcut başvuruda anılan karardan ayrılmaya gerektiren bir neden bulunmamaktadır.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

18. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

19. Anayasa Mahkemesi Tevfik İlker Akçam kararında; başvurucu ile aynı şekilde yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri ve 112 Acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen 657 sayılı Kanun'a tabi memurlar ve sözleşmeli personel ile 2547 sayılı Kanun'a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödendiği hâlde Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Göğüs Cerrahisi Kliniğinde 2547 sayılı Kanun hükümlerine tabi uzman doktor olarak görev yapan başvurucuya 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinde yer alan hüküm gerekçe gösterilerek nöbet ücretleri ödenmemesinin 657 sayılı Kanun'a tabi olup olmama temelinde farklı muamele teşkil ettiğini tespit etmiştir (Tevfik İlker Akçam, §§ 42-49).

20. Anayasa Mahkemesi Tevfik İlker Akçam kararında ayrıca 657 sayılı Kanun'a tabi olup olmama temelinde yapılan farklı muamelenin nesnel ve makul bir gerekçeye dayanmadığı sonucuna ulaşmıştır. Sözü edilen kararda 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinde; sağlık kuruluşlarında acil, yoğun bakım ve icap nöbeti tutması nedeniyle nöbet ücreti ödemesi yapılacak sağlık personeli arasında uzman doktorların da sayıldığı belirtildikten sonra öğretim görevlisi statüsünde akademik personel olarak görev yapanların da uzman doktor olduğu vurgulanmıştır (Tevfik İlker Akçam, § 54). Kararda, somut olayda aynı nitelikte kamu hizmeti veren ve uzman doktorların da dâhil olduğu 657 sayılı Kanun'a tabi personel ile 2547 sayılı Kanun'a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine, ayrıca Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerce birlikte kullanılan sağlık tesislerinde nöbet tutan 2547 sayılı Kanun'a tabi öğretim üyelerine nöbet ücreti ödenirken üniversite hastanelerinde 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak çalışan uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesinin nesnel ve makul bir gerekçesinin bulunmadığı ifade edilmiştir (Tevfik İlker Akçam, § 56).

21. Sonuç olarak belirtilen kararda kamu makamlarının kamu personel rejimi ve buna bağlı olarak hizmet şartları ve mali haklarının belirlenmesi bakımından geniş bir takdir yetkisi bulunmakla birlikte nesnel ve makul bir gerekçesi bulunmadan 657 sayılı Kanun'a tabi uzman doktorlar ile 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktorlar arasında nöbet ücreti yönünden bir farklılık yaratılmasının başvurucuya aşırı külfet yüklediği belirtilmiş ve bu durumun mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağını ihlal ettiği kanaatine varılmıştır (Tevfik İlker Akçam, § 57).

22. Somut olaydaki müdahalenin mahiyeti ve niteliği anılan karardakiyle aynı olup anılan kararda varılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir sebep bulunmamaktadır.

23. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

24. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

25. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yeniden yargılamaya ve tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

26. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

27. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

28. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

29. İncelenen başvuruda, hukuki statüleri aynı olan uzman doktorlar arasında haklı ve nesnel bir temeli olmaksızın farklı muamelede bulunulması nedeniyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. İhlalin idarenin işleminden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte mahkemeler de ihlali giderememiştir.

30. Bu durumda mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Şanlıurfa 2. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

31. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

32. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.794,70 TL tutarındaki yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Şanlıurfa 2. İdare Mahkemesine (E.2016/482, K.2017/365) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminata ilişkin taleplerinin REDDİNE,

E. 294,70 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.794,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 2/2/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

GENCEHAN KUMTEPE BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/5902)

Karar Tarihi: 22/2/2022

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Hicabi DURSUN
		Muammer TOPAL
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör	:	M. Emin ŞAHİNER
Başvurucu	:	Gencehan KUMTEPE

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; icap nöbetlerine tabi diğer personele nöbet ücreti ödenmesine rağmen bazı uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/2/2019 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu, Balıkesir Üniversitesi Tıp Fakültesi Kalp ve Damar Cerrahisi Bölümünde 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu hükümlerine tabi öğretim üyesi olarak görev yapmaktadır.

9. Başvurucu; kalp ve damar cerrahisi uzmanı olarak tuttuğu icap nöbetlerine ilişkin nöbet ücretlerinin ödenmesi talebiyle Balıkesir Üniversitesi Rektörlüğüne (İdare) başvuruda bulunmuştur. İdare 9/11/2017 tarihli yazılı cevabı ile başvuruyu reddetmiştir.

10. Başvurucu, söz konusu idari işleme karşı İdare aleyhine 22/11/2017 tarihinde Balıkesir İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu, işlemin hukuka aykırı olduğunu ve aynı nitelikte kamu hizmeti veren fakat farklı mevzuat hükümlerine göre istihdam edilen emsal personele nöbet ücreti ödemesi yapıldığını belirtmiştir. Bu nedenle başvurucu, kendisine nöbet ücreti ödenmemesinin hakkaniyete aykırı olduğunu ileri sürerek dava konusu işlemin iptali ile yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte kendisine ödenmesini istemiştir.

11. Mahkeme 29/6/2018 tarihinde davanın kabulü ile dava konusu işlemin iptaline ve ödenmeyen nöbet ücretlerinin idareye başvuru tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar vermiştir.

12. Mahkeme kararına karşı İdare tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuş, istinaf incelemesi sonucunda İzmir Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesinin 28/12/2018 tarihli kararı ile istinaf başvurusunun kabulüyle yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve kesin olarak davanın reddine karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde, öncelikle 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ek 33. maddesinde sayılan sağlık kuruluşlarında normal nöbet, acil veya branş nöbeti tutan personele ödenecek nöbet ücretlerinin düzenlendiği belirtilmiştir. 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktor (akademik personel) olan başvurucunun 657 sayılı Kanun'un nöbet ücreti ödenmesine ilişkin ek 33. maddesinde sayılan personel arasında yer almadığı tespiti yapılmıştır. Anılan gerekçe doğrultusunda başvurucuya nöbet ücreti ödenmesinin mümkün olmadığına hükmedilmiştir.

13. Nihai karar başvurucu vekiline 21/1/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir.

14. Başvurucu 18/2/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

15. Konu hakkında ilgili hukuk için bkz. Tevfik İlker Akçam, B. No: 2018/9074,3/7/2019, §§ 15-30.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

16. Anayasa Mahkemesinin 22/2/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

17. Başvurucu, öğretim elemanlarına nöbet ücreti ödenmemesi gerektiğine ilişkin olarak mevzuatta herhangi bir hüküm bulunmadığını belirtmektedir. Başvurucu, mesai saatleri dışında gidilen icap nöbetlerinin ciddi bir emek gerektirdiğini ifade etmektedir. Başvurucu sonuç olarak icap nöbetlerine tabi diğer personele nöbet ücreti ödenmesine rağmen bazı uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesi nedeniyle angarya yasağının ve ücrette adalet ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

18. Bakanlık görüşünde; mevcut başvuruda başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamında ayrımcılık yasağının ihlal edilip edilmediği hususunda inceleme yapılırken ilgili Anayasa ve mevzuat hükümleri ile Anayasa Mahkemesi içtihatları ve somut olayın kendine özgü koşullarının dikkate alınmasında fayda olacağını ifade etmiştir.

B. Değerlendirme

19. Anayasa'nın "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

20. Anayasa'nın ''Kanun önünde eşitlik'' kenar başlıklı 10. maddesi şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

...

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Buna göre her ne kadar başvurucu angarya yasağının ve ücrette adalet ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüşse de başvurucunun şikâyetleri ilgili olduğu mülkiyet hakkı bağlamında, ayrımcılık yasağı iddiası kapsamında incelenmiştir.

22. Başvuru konusu ile ilgili ilkeler daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından 3/7/2019 tarihli kararda ortaya konmuştur (Tevfik İlker Akçam, §§ 34-59).

23. Anayasa Mahkemesince 2547 sayılı Kanun hükümlerine tabi uzman doktor olarak görev yapan başvurucuya tuttuğu acil, yoğun bakım ve icap nöbetlerine ilişkin olarak 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinde yer alan hüküm gerekçe gösterilerek nöbet ücretleri ödenmediği hâlde anılan Kanun hükmü uyarınca başvurucu ile aynı şekilde yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri ve 112 Acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal nöbet, acil veya branş nöbeti tutarak bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen 657 sayılı Kanun'a tabi memurlar ve sözleşmeli personel ile 2547 sayılı Kanun'a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödendiği belirtilmiştir. Ayrıca 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun ek 9. maddesi uyarınca Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerce birlikte kullanılan sağlık tesislerinde nöbet tutan öğretim üyelerine de nöbet ücreti ödenmesine ilişkin bir düzenleme olduğu ifade edilmiştir (Tevfik İlker Akçam, §§ 43, 48).

24. Anayasa Mahkemesi 2547 sayılı Kanun'un 3. maddesinde öğretim elemanları olarak sayılan öğretim üyeleri, öğretim görevlileri ve araştırma görevlilerinin nöbet hizmetine tabi olmaları durumunda nöbet ücreti alıp alamayacaklarına ilişkin bir düzenleme yapılmadığına ve başvurucunun nöbet tuttuğu, bunun yanı sıra icap nöbeti de tuttuğu yani İdarenin başvurucunun iş gücünden uzman doktor olarak yararlandığı ancak 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinde sayılan kişilerden olmadığı gerekçesiyle nöbet ücretinden yararlandırılmadığına vurgu yapmış ve aynı sağlık kuruluşlarında nöbet hizmetine tabi olup nöbet ücretine hak kazanan kişilerin karşılaştırma yapmaya müsait olacak şekilde benzer durumda olduklarının açık olduğunu tespit ederek diğer sağlık personeline nöbet ücreti ödenip 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak çalışan uzman doktorlara ödenmemesinin farklı muamele teşkil ettiğine işaret etmiştir (Tevfik İlker Akçam, §§ 44, 47, 49).

25. Kamu personeli hakkında yerine getirilen hizmetin şartları ile mali hakların belirlenmesine ilişkin farklı düzenlemelerin yapılmasının söz konusu olabileceğine değinilenbu kararda; aynı nitelikte kamu hizmeti veren ve uzman doktorların da dâhil olduğu 657 sayılı Kanun'a tabi personel ile 2547 sayılı Kanun'a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine, ayrıca Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerce birlikte kullanılan sağlık tesislerinde nöbet tutan 2547 sayılı Kanun'a tabi öğretim üyelerine nöbet ücreti ödenirken üniversite hastanelerinde 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak çalışan uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesinin nesnel ve makul bir gerekçeye dayandırılmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığının görüldüğüne, ayrıca müdahalenin nesnel ve makul bir gerekçeye dayandığı yolunda bir tespite ulaşılmasını gerektiren somut bir verinin bulunmadığına değinilmiştir. Anayasa Mahkemesi bu gerekçelerle kamu otoritesinin ortaya çıkardığı farklılığın başvurucunun mülkiyet hakkına yönelik ayrımcı bir muameleye yol açtığı sonucuna varmıştır (Tevfik İlker Akçam, §§ 56, 57).

26. Somut olayda da anılan ilkelerden ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır. Bu nedenlerle 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak uzman doktor olarak çalışan başvurucuya tuttuğu icap nöbeti ücreti ödenmeyerek 657 sayılı Kanun'a tabi uzman doktorlar ile 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktorlar arasında nöbet ücreti yönünden bir farklılık yaratıldığı dikkate alındığında bu durumun mülkiyet hakkına yönelik ayrımcı bir muameleye yol açtığı anlaşılmaktadır. Buna göre olayda objektif ve makul bir gerekçe gösterilmeden mülkiyet hakkına yapılan ayrımcı müdahale nedeniyle başvurucuya aşırı bir külfet yüklenmesine yol açılmıştır. Dolayısıyla başvuru konusu olayda mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

27. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

28. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. ...

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

29. Başvurucu yeniden yargılama yapılması talebinde bulunmuştur.

30. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

31. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

32. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

33. İncelenen başvuruda mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin İdarenin uygulamasından ve mahkeme kararında kanun hükümlerine ilişkin yapılan yorumdan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

34. Bu durumda mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılması amacıyla İzmir Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesine iletilmek üzere Balıkesir İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

35. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılması amacıyla İzmir Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesine iletilmek üzere Balıkesir İdare Mahkemesine (E.2017/2459, K.2018/955) GÖNDERİLMESİNE,

D. 364,60 TL harçtan oluşan yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 22/2/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

MİNE SARI VE ERCAN BAŞ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/668)

Karar Tarihi: 3/3/2022

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Muammer TOPAL
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Selahaddin MENTEŞ
Raportör	:	Ayhan KILIÇ
Başvurucular	:	1. Mine SARI
Vekili	:	Av. Abdullah HIZAL
		2. Ercan BAŞ
Vekili	:	Av. Atilla ELMA

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; acil, yoğun bakım ve icap nöbetlerine tabi diğer personele nöbet ücreti ödenmesine rağmen bazı uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular muhtelif tarihlerde yapılmıştır.

3. 2019/28165 numaralı başvuru incelenen başvuruyla birleştirilmiştir.

4. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

5. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucular çeşitli üniversitelerin tıp fakültesi hastanelerinde 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu hükümlerine tabi uzman doktor olarak görev yapmaktadır. Başvurucular; uzman doktor olarak tuttukları acil, yoğun bakım ve icap nöbetlerine ilişkin nöbet ücretlerinin ödenmesi talebiyle rektörlüklere (İdareler) başvuruda bulunmuştur. Başvurular İdarelerce açık veya zımni olarak reddedilmiştir.

8. Başvurucular söz konusu idari işlemlere karşı İdareler aleyhine çeşitli tarihlerde idare mahkemelerinde iptal davası açmıştır. Dava dilekçelerinde başvurucular, aynı nitelikte kamu hizmeti veren fakat farklı mevzuat hükümlerine göre istihdam edilen emsal personele ve nöbet tutan tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödemesi yapıldığı hâlde kendilerinin bu imkândan yararlandırılmamasının hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir.

9. Yargılamalar sonucunda idare mahkemeleri veya bölge idare mahkemelerince verilen nihai kararlarla davalar reddedilmiştir. Kararların gerekçelerinde özetle 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ek 33. maddesinde sayılan sağlık kuruluşlarında normal nöbet, acil veya branş nöbeti tutan personele ödenecek nöbet ücretlerinin düzenlendiği, 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktor olan başvurucuların 657 sayılı Kanun'un nöbet ücreti ödenmesine ilişkin ek 33. maddesinde sayılan personel arasında yer almadığı tespiti yapılarak başvuruculara nöbet ücreti ödenmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

10. İlgili mevzuat için bkz. Tevfik İlker Akçam, B. No: 2018/9074, 3/7/2019, §§ 15-30.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

11. Anayasa Mahkemesinin 3/3/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

12. Başvurucular, aynı nitelikte kamu hizmeti veren fakat farklı mevzuat hükümlerine göre istihdam edilen emsal personele ve tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödemesi yapılırken 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktor olarak istihdam edilen personele nöbet ücreti ödenmediğini belirtmektedir. Başvurucular, 657 sayılı Kanun'a tabi personel ile 2547 sayılı Kanun'a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödenirken 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak çalışan uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğunu iddia etmektedir. Başvurucular ayrıca kendileri ile aynı durumda olan kişilerin açmış olduğu davaların bir kısmının kabul ile sonuçlandığını ve bu kişilerin de nöbet ücreti aldığını, bunun yanı sıra kendilerine nöbet ücreti ödenmeden nöbet tutturulmasının angarya yasağını da ihlal ettiğini ileri sürmektedir.

13. Bakanlık görüşünde, benzer durumda bulunanlara farklı muamele edilmesi söz konusu olsa da bunun haklı bir nedene dayandığı ve ölçülü olduğu belirtilmiştir.

14. Başvurucular, başvuru formundaki iddialarını tekrarlamıştır.

B. Değerlendirme

15. Anayasa’nın "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

16. Anayasa'nın 10. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

...

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

17. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Anayasa Mahkemesi mevcut başvuruyla aynı mahiyette olan Tevfik İlker Akçam başvurusunu mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı kapsamında incelemiştir (Tevfik İlker Akçam, §§ 37, 38). Mevcut başvuruda anılan karardan ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

18. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

19. Anayasa Mahkemesi Tevfik İlker Akçam kararında; başvurucu ile aynı şekilde yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri ve 112 Acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal nöbet, acil veya branş nöbeti tutarak bunun karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen 657 sayılı Kanun'a tabi memurlar ve sözleşmeli personel ile 2547 sayılı Kanun'a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödendiği hâlde Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Göğüs Cerrahisi Kliniğinde 2547 sayılı Kanun hükümlerine tabi uzman doktor olarak görev yapan başvurucuya 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinde yer alan hüküm gerekçe gösterilerek nöbet ücretleri ödenmemesinin 657 sayılı Kanun'a tabi olup olmama temelinde farklı muamele teşkil ettiğini tespit etmiştir (Tevfik İlker Akçam, §§ 42-49).

20. Anayasa Mahkemesi Tevfik İlker Akçam kararında ayrıca 657 sayılı Kanun'a tabi olup olmama temelinde yapılan farklı muamelenin nesnel ve makul bir gerekçeye dayanmadığı sonucuna ulaşmıştır. Sözü edilen kararda 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinde; sağlık kuruluşlarında acil, yoğun bakım ve icap nöbeti tutması nedeniyle nöbet ücreti ödemesi yapılacak sağlık personeli arasında uzman doktorların da sayıldığı belirtildikten sonra öğretim görevlisi statüsünde akademik personel olarak görev yapanların da uzman doktor olduğu vurgulanmıştır (Tevfik İlker Akçam, § 54). Kararda, somut olayda aynı nitelikte kamu hizmeti veren ve uzman doktorların da dâhil olduğu 657 sayılı Kanun'a tabi personel ile 2547 sayılı Kanun'a tabi tıpta uzmanlık öğrencilerine, ayrıca Sağlık Bakanlığı ile üniversitelerce birlikte kullanılan sağlık tesislerinde nöbet tutan 2547 sayılı Kanun'a tabi öğretim üyelerine nöbet ücreti ödenirken üniversite hastanelerinde 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak çalışan uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesinin nesnel ve makul bir gerekçesinin bulunmadığı ifade edilmiştir (Tevfik İlker Akçam, § 56).

21. Belirtilen kararda sonuç olarak kamu makamlarının kamu personel rejimi ve buna bağlı olarak hizmet şartları ve mali haklarının belirlenmesi bakımından geniş bir takdir yetkisi bulunmakla birlikte nesnel ve makul bir gerekçesi bulunmadan 657 sayılı Kanun'a tabi uzman doktorlar ile 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktorlar arasında nöbet ücreti yönünden bir farklılık yaratılmasının başvurucuya aşırı külfet yüklediği belirtilmiş ve bu durumun mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağını ihlal ettiği kanaatine varılmıştır (Tevfik İlker Akçam, § 57).

22. Somut olaydaki müdahalenin mahiyeti ve niteliği anılan karardakiyle aynı olup anılan kararda varılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir sebep bulunmamaktadır.

23. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

24. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

25. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucu Ercan Baş'ın tazminat talepleri kabul edilmemiştir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İzmir 6. İdare Mahkemesine (E.2017/1398) ve Isparta İdare Mahkemesine (E.2018/362) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucu Ercan Baş'ın tazminat talebinin REDDİNE,

E. 294,70 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.794,70 TL yargılama giderinin başvurucu Mine Sarı'ya ÖDENMESİNE; 364,60 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.864,60 TL yargılama giderinin başvurucu Ercan Baş'a ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 3/3/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

NAZILA ADIGOZALZADE VE FERID ADIGOZALZADE BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/8334)

Karar Tarihi: 16/3/2022

R.G. Tarih ve Sayı: 10/6/2022-31862

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		M. Emin KUZ
		Basri BAĞCI
		Kenan YAŞAR
Raportör	:	Ayhan KILIÇ
Başvurucular	:	1. Nazila ADIGOZALZADE
		2. Ferid ADIGOZALZADE
Başvurucular Vekili	:	Av. Zeynep Betül GEÇİM AY

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, iş akdi sona eren yabancı uyruklu öğretim görevlisine iş sonu tazminatı ödenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular 12/3/2019 ve 19/6/2019 tarihlerinde yapılmıştır. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

3. Başvuru belgelerinin birer örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

4. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

5. 2019/21121 numaralı başvuru, incelenen başvuruyla birleştirilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Azerbaycan Cumhuriyeti vatandaşı olan başvurucular sırasıyla 1968 ve 1964 doğumlu olup Eskişehir'de ikamet etmektedir.

8. Başvurucular Anadolu Üniversitesi Devlet Konservatuvarında (Üniversite) sırasıyla 1996 ve 1992 yıllarında yabancı uyruklu sözleşmeli öğretim elemanı olarak çalışmaya başlamıştır. Başvurucuların sözleşmesi 2016 yılı da dâhil olmak üzere her yıl yenilenmiş ve başvurucular 31/12/2016 tarihine kadar Üniversitede kesintisiz olarak çalışmıştır. Ancak hizmetlerine ihtiyaç bulunmadığı gerekçesiyle başvurucuların sözleşmesi 2017 yılının başında yenilenmemiştir.

9. Başvurucular 6/1/2017 tarihinde Üniversiteye ayrı ayrı başvuruda bulunarak kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin alacaklarının ödenmesini talep etmiştir. Ancak Üniversite tarafından herhangi bir ödeme yapılmamıştır.

10. Başvurucular işçilik alacaklarının ödenmesi için 17/1/2017 tarihinde sırasıyla Eskişehir 1. İş Mahkemesi ve Eskişehir 2. İş Mahkemesinde Üniversiteye karşı dava açmıştır. Anılan Mahkemeler 23/3/2017 ve 20/7/2017 tarihlerinde idari yargının görevli olduğu gerekçesiyle davaların görev yönünden reddine karar vermiştir.

11. İş sonu tazminatı alacağının ödenmesi isteminin reddine ilişkin işlemin iptali ile iş sonu alacağının tazminine karar verilmesi istemiyle birinci başvurucu 17/5/2017 tarihinde Eskişehir 1. İdare Mahkemesinde (1. İdare Mahkemesi), ikinci başvurucu ise 13/9/2017 tarihinde Eskişehir 2. İdare Mahkemesinde (2. İdare Mahkemesi) dava açmıştır. Dava dilekçelerinde başvurucular, sözleşmenin sebep gösterilmeksizin feshedilmesi nedeniyle iş sonu tazminatına hak kazandıklarını savunmuştur. Dilekçede ayrıca yirmi yıl boyunca kesintisiz bir biçimde çalıştıklarını ve iş sonu tazminatının ödenmemesinin hukuka aykırı olduğunu belirtmiştir. Başvurucular, Danıştay Onbirinci Dairesinin 27/2/2003 tarihli ve E.2000/11381, K.2003/959 sayılı; 27/12/2010 tarihli ve E.2010/4718, K.2010/11636 sayılı kararları ile Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 10/2/2004 tarihli ve E.2003/10722, K.2004/1793 sayılı; 7/6/2005 tarihli ve E.2004/24583, K.2005/20488 sayılı kararlarından alıntı yaparak yabancı uyruklu öğretim görevlilerinin kıdem/iş sonu tazminatına müstahak olduklarını ileri sürmüştür.

12. Üniversite tarafından sunulan cevap dilekçelerinde 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 34. ile Bakanlar Kurulunun yabancı uyrukluların üniversitelerde çalışma esaslarını belirleyen ve 31/10/1983 tarihli ve 18207 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 14/10/1983 tarihli ve 83/7148 sayılı kararında üniversitelerde çalıştırılan yabancı uyruklulara iş sonu tazminatı ödeneceğine dair bir hükmün bulunmadığı, bu sebeple başvurucuların iş sonu tazminatı talep edemeyeceği belirtilmiştir.

13. 1. İdare Mahkemesi iş sonu tazminatının hesaplanması için bilirkişi incelemesi yaptırmıştır. Bilirkişi tarafından düzenlenen 22/5/2018 havale tarihli raporda birinci başvurucunun hak kazandığı iş sonu tazminatı brüt 51.666,35 TL olarak hesaplanmıştır.

14. 1. İdare Mahkemesi 17/7/2018 tarihinde iş sonu tazminatı yönünden davayı kabul etmiş, bilirkişi tarafından hesaplanan tutardan damga vergisi düşüldükten sonra kalan 51.275,72 TL iş sonu tazminatının yasal faiziyle birlikte birinci başvurucuya ödenmesine hükmetmiş, yıllık izin alacağı yönünden ise davayı reddetmiştir.

15. 2. İdare Mahkemesi ise ara kararıyla ikinci başvurucuya iş sonu tazminatı ödenmesi hâlinde bunun miktarının ne kadar olacağını idareye sorarak idarenin cevabını aldıktan sonra 21/6/2018 tarihinde davayı kabul etmiş, iş sonu tazminatı için 81.667 TL, yıllık izin alacağı için 9.938 TL olmak üzere toplam 91.605 TL tazminatın yasal faiziyle birlikte ikinci başvurucuya ödenmesine hükmetmiştir.

16. Kararların gerekçesinde, 2547 sayılı Kanun'un 34. maddesi uyarınca istihdam edilen sözleşmeli yabancı uyruklu öğretim görevlilerinin çalıştırılma esaslarını belirleyen 83/7148 sayılı Bakanlar Kurulu kararında, sözleşmeli yabancı uyruklu öğretim görevlilerine ikramiye ve ihbar/kıdem/iş sonu tazminatı niteliğinde bir ödeme yapılıp yapılmayacağına ilişkin bir düzenleme getirilmediği ve bunun eksik düzenleme mahiyetinde olduğu belirtilmiştir. Kararlarda, sözleşmeli personel arasında kıdem tazminatı niteliğindeki iş sonu tazminatı yönünden farklılıkların giderilmesi ve kamuda çalışan diğer personelle sözleşmeli çalışanlar arasındaki eşitsizliğin kaldırılması bakımından 83/7148 sayılı Bakanlar Kurulu kararında bu konuda bir düzenleme yapılmamış olmasının eşitlik ilkesine aykırı sonuç doğurduğu, bu nedenle başvuruculara iş sonu tazminatının ödenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Kararda ayrıca Danıştay Onbirinci Dairesinin 27/12/2010 tarihli ve E.2010/4718, K.2010/11636 sayılı kararının da bu yönde olduğu vurgulanmıştır.

17. Üniversitenin istinaf başvurularını inceleyen Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. İdare Dava Dairesi (Bölge İdare Mahkemesi) 8/11/2018 ve 21/3/2019 tarihlerinde istinaf istemlerini kabul ederek İdare Mahkemeleri kararlarının başvurucular lehine olan hüküm fıkralarını kaldırmıştır. Kararların gerekçesinde, 11/10/1983 tarihli ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu'nda 2547 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeli olarak çalıştırılacak yabancı uyruklu öğretim görevlilerine ödenecek olan ücretin Bakanlar Kurulunca belirlenecek esaslar dâhilinde Yükseköğretim Kurulunca tespit edileceğinin hükme bağlandığı vurgulanmıştır. Yabancı uyruklu öğretim görevlilerine ödenecek ücreti belirleyen 83/7148 sayılı Bakanlar Kurulu kararında kıdem tazminatı ödenebileceği yönünde bir düzenlemenin yer almadığı belirtilmiştir.

18. Nihai kararlar 14/2/2019 ve 24/5/2019 tarihlerinde başvuruculara tebliğ edilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. İlgili Mevzuat

19. 2914 sayılı Kanun'un "Yabancı öğretim elemanlarına ödenecek ücretler" kenar başlıklı 16. maddesi şöyledir:

"2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 34 üncü maddesine göre sözleşmeli olarak çalıştırılacak yabancı uyruklu öğretim elemanlarına ödenecek ücret, Cumhurbaşkanınca belirlenecek esaslar dahilinde Yükseköğretim Kurulunca tespit edilir."

20. 2547 sayılı Kanun'un "Yabancı uyruklu öğretim elemanları" kenar başlıklı 34. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan hâli şöyledir:

"Yükseköğretim kurumlarında, sözleşme ile görevlendirilecek yabancı uyruklu öğretim elemanları, ilgili fakülte, enstitü veya yüksekokul yönetim kurulunun önerisi ve üniversite yönetim kurulunun uygun görüşü üzerine rektör tarafından atanırlar. Bunlar, öğretim görevleri bakımından, bu kanunda aylıklı öğretim elemanları için konulmuş olan hükümlere tabidirler.

Yabancı uyruklu öğretim elemanlarının bu şekilde atanmaları veya görevlendirilmeleri, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Cumhurbaşkanı kararını gerektiren hükümlerine tabi olmadan, Yükseköğretim Kurulunca verilecek ön izni müteakip Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığından alınacak çalışma izni neticesinde ilgili üniversitesi ile sözleşmesi yapılır."

21. Bakanlar Kurulunun 6/6/1978 tarihli ve 7/15754 sayılı kararıyla kabul edilen ve 28/6/1978 tarihli ve 16330 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların ilgili kısmı şöyledir:

"Madde 1- (Değişik:22/11/2010-2010/1169) Bu Esaslar, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri hakkında uygulanır.

...

Madde 7- (Değişik: 3/8/2005-2005/9245)

Kamu kurum ve kuruluşlarının yurt dışı teşkilatlarında sözleşmeli olarak çalıştırılan yabancı uyruklu personel ile haftalık çalışma saati süresi 40 (kırk) saatin altında bulunan personel (Milli Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde sözleşme ile çalıştırılacak öğretmenlerde 40 saat şartı aranmaz)(1) hariç olmak üzere, kurumunda(2)(3) fiilen, askerlik ve doğum dışında kesintisiz en az 2 hizmet yılını tamamlayanlardan;

a) (Değişik:22/11/2010-2010/1169) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu gereğince sürekli tam iş göremezlik geliri, malûllük veya yaşlılık aylığı bağlanması veya toptan ödeme yapılması,

b) Hizmetlerine gerek kalmadığı için sözleşmesinin feshedilmesi veya yenilenmemesi,

c) İlgilinin ek 6 ncı maddenin ikinci fıkrası uyarınca sözleşmeyi feshetmesi,

ç) İlgilinin işe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini sonradan kaybetmesi,

d) İlgilinin ölümü,

hallerinden birinin vuku bulmasından dolayı hizmet sözleşmesi sona erenlere, görev yapmakta olduğu pozisyon unvanı itibariyle, Devlet Memurları Kanununa göre girebilecekleri hizmet sınıfındaki aynı veya benzeri kadro unvanı esas alınarak hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personele 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesi tutarını geçmemek üzere, kurumunda(2)(3) çalışılan her tam hizmet yılı için ayrılış tarihindeki hizmet sözleşmesinde yazılı aylık brüt ücret tutarında iş sonu tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de, tam yıl için hesaplanan miktardan o süreye isabet eden tutar kadar ödeme yapılır.

Bu tazminatın ödenmesinde; daha önce iş sonu tazminatı, ikramiye ve kıdem tazminatı ile benzeri ödemelerde değerlendirilmiş süreler dikkate alınmaz. İş sonu tazminatı ödemesinde dikkate alınmış süreler kıdem tazminatı ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uyarınca ödenecek ikramiye hesabında değerlendirilmez. Ölüm halinde, yukarıdaki fıkra uyarınca hesaplanacak tutar, ölenin kanuni mirasçılarına ödenir.

Kamu kurum ve kuruluşlarının yurt dışı teşkilatlarında sözleşmeli olarak çalıştırılan yabancı uyruklu personelden; hizmetlerine gerek kalmaması veya yaş haddi nedenleriyle sözleşmesi fesh edilen veya yenilenmeyenler, yerel sosyal güvenlik mevzuatına göre emeklilik, malûllük veya ölüm nedeniyle ayrılanların iş sonu tazminatı konusunda, yerel mevzuata uyulmasının zorunlu olmadığı durumlarda, Dışişleri ve Maliye Bakanlıklarının uygun görüşleri alınmak koşulu ile sözleşmelere hüküm konulabilir. Ancak bu yolla ödenecek iş sonu tazminatı tutarı aralıksız olarak çalışılan her tam yıl için son aylık sözleşme ücretinin %50'sini geçemez. Bir yıldan artan süreler için de, tam yıl için hesaplanan miktardan o süreye isabet eden tutar kadar ödeme yapılır.

Bu statüde çalışanların sözleşme koşullarına uymaması nedeniyle kurum tarafından, sözleşme esasları dışında herhangi bir nedenle çalışanlar tarafından, sözleşmesinin feshedilmesi veya yenilenmemesi hallerinde, iş sonu tazminatı ödenmez.

İş sonu tazminatı ödemelerinde emsal belirleme hususları ile uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye Maliye Bakanlığı yetkilidir."

22. Bakanlar Kurulunun 14/10/1983 tarihli ve 83/7148 sayılı kararında sözleşmeli yabancı uyruklu öğretim elemanlarına ödenecek sözleşme ücretleri düzenlenmiştir. Söz konusu kararda sözleşmeli yabancı uyruklu öğretim elemanlarına kıdem/iş sonu tazminatı ödeneceğine dair bir düzenleme yer almamaktadır.

2. Yargı Kararları

23. Danıştay Onbirinci Dairesinin 27/12/2010 tarihli ve E.2010/4718, K.2010/11636 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"Dava, Mersin Üniversitesi bünyesindeki Devlet Konservatuvarında 1.11.1996 - 31.12.2005 tarihleri arasında müzik teorisi-armoni ve kompozisyon öğretim görevlisi olarak istihdam edilen davacı tarafından, hizmet sözleşmesinin tazminatsız, bildirimsiz feshedildiğinden bahisle ikramiye ile ihbar-kıdem-iş sonu tazminatı karşılığı olan 17.483,00-TL'nin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Mersin 2. İdare Mahkemesince; 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu'nda 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu uyarınca sözleşmeli olarak çalıştırılacak yabancı uyruklu öğrenim elemanlarına ödenecek olan ve bir iş ya da menfaate karşılık ödenen bedel anlamına gelen 'ücretin' Bakanlar Kurulunca belirlenecek esaslar dahilinde Yüksek Öğretim Kurulunca tespit edileceğinin öngörüldüğü, anılan esasları belirleyen 1983/7148 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında, yüksek öğretim kurumlarında çalıştırılacak yabancı uyruklu öğretim elemanlarından sosyal güvenlik yönünden 506 sayılı Yasa uyarınca hastalık primi kesileceği ve hastalandıklarında kendilerine Türk uyruklu ve 506 sayılı Kanuna tabi olanlar eşiti işlem yapılacağı hususuna yer verildiği, söz konusu Bakanlar Kurulu Kararı ile bu kapsamda Yüksek Öğretim Kurulunun olumlu görüşü ve Maliye Bakanlığının onayı ile yenilenen ve en son 1.1.2005 - 31.12.2005 dönemine ilişkin olarak idare ile davacı arasında akdedilen tip sözleşmede aylık sözleşme ücreti ile parasal haklar dışında ikramiye, ihbar-kıdem-iş sonu tazminatı ödenebileceği yönünde bir düzenlemenin yer almadığı, Mahkemenin ara kararına idarece verilen yanıtta, davacının öğretim görevlisi olarak görev yaptığı 1996 - 2003 tarihleri arasında kendisinden hastalık primi kesildiği, bunun dışında bir kesinti yapılmadığının belirtildiği, bu durumda iş mevzuatı hükümlerine tabi olmayan davacının hizmet akdinin yenilenmemesi nedeniyle ikramiye, ihbar-kıdem-iş sonu tazminatı alamayacağı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

...

2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu'nun 34. maddesi uyarınca istihdam edilen yabancı uyruklu öğretim elemanlarının çalıştırılma esaslarını belirleyen 14.10.1983 gün ve 83/7148 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 1. maddesinde, bu Kararın amacının, bu Karar kapsamına giren sözleşmeli yabancı uyruklu öğretim elemanlarının sözleşme esaslarını, ödenebilecek sözleşme ücretlerinin üst sınırlarını ve benzeri diğer hususları düzenlemek olduğu belirtildiği halde, sözleşmeli yabancı uyruklu öğretim elemanlarına ihbar-kıdem-işsonu tazminatı ve ikramiyenin ödenip ödenmeyeceği hususunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Azeri uyruklu olan davacının Mersin Üniversitesi bünyesindeki Devlet Konservatuarında 1.11.1996 - 31.12.2005 tarihleri arasında müzik teorisi-armoni ve kompozisyon öğretim görevlisi olarak birer yıllık idari sözleşmelerle öğretim elemanı olarak görev yaptığı, yeni dönemde hizmetine ihtiyaç bulunmaması nedeniyle davacı ile yeniden sözleşme yapılmadığı, davacının, sözleşmenin bildirimsiz ve tazminatsız feshedildiğinden bahisle 9.1.2006 tarihli dilekçe ile ihbar ve kıdem tazminatı karşılığı olarak toplam 17.483,00 TL'nin ödenmesi istemiyle Mersin İş Mahkemesinde dava açtığı, anılan Mahkemece davanın görev yönünden reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, davacının öğretim görevlisi olarak görev yaptığı 1996 - 2003 tarihleri arasında kendisinden hastalık primi kesildiği, bunun dışında bir kesinti yapılmadığı anlaşılmaktadır.

2547 sayılı Yasanın 34. maddesinde düzenlenen sözleşmeli yabancı uyruklu öğretim elemanı statüsü, belirli bir iş için uzmanlaşmış bir elemanı yüksek ücretle çalıştırarak işin en verimli şekilde yürütülmesini sağlamak ve iş bittikten sonra çalışan kişinin ilişiğini keserek Devlet bütçesine gereksiz yere yük olmasını önlemek için düzenlenmiştir. Ancak uygulamada sözleşmeli personel statüsünün bu amaçla kullanılmadığı da bilinen bir gerçektir. Zira Devletin yürütmekle görevli olduğu asli ve sürekli kamu hizmetlerinin tümünde sözleşmeli personel istihdam edilmekte, emekli olana kadar bu statüde çalıştırılmakta ve bir kısmı Sosyal Sigortalar Kurumu ile bir kısmı Emekli Sandığı ile ilgilendirilmekte, hizmet sürelerini tamamladıktan sonra emekliye ayrılmalarında ise Sosyal Sigortalar Kurumu ile ilgilendirilenlere herhangi bir toptan ödeme yapılmamaktadır. Halbuki bu kişiler memur statüsünde çalıştırılmış olsalardı bunlara emekliye ayrıldıklarında bir toptan ödeme yapılacağı kuşkusuzdur.

Bunun yanında kamu veya özel sektörde çalışan işçiler, memurlar, kamu iktisadi teşebbüslerinde sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kamu kurumlarında kapsam dışı personel statüsünde çalışanların tümü işten ayrıldıklarında kesenek ve prim karşılığı olmaksızın yalnızca çalışılan süreye bağlı olarak bir toptan ödeme almaktadırlar.

Yargının işlevi hukuk düzeninin korunması amacıyla hukukun ne olduğunu belirleyip gösterirken toplum içinde barışın sağlanmasına katkıda bulunmak olduğundan, uyuşmazlığın çözümü esnasında yukarıda belirlenen saptamaların göz önüne alınması zorunlu gerekmektedir.

2547 sayılı Yasanın 34. maddesi uyarınca istihdam edilen sözleşmeli yabancı uyruklu öğretim elemanlarının çalıştırılma esaslarını belirleyen 83/7148 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında, sözleşmeli yabancı uyruklu öğretim elemanlarına ikramiye ve ihbar-kıdem-iş sonu tazminatı niteliğinde bir ödeme yapılıp yapılmayacağına ilişkin bir düzenleme getirilmediği ve uyuşmazlığın da bu eksik düzenleme nedeniyle ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.

Çalışanların Anayasa ile güvence altına alınan sosyal güvenlik hakkının, bu konudaki diğer hukuksal düzenlemelerde de yer alması gerekmektedir. Dolayısıyla, diğer çalışanlara olduğu gibi, sözleşmeli yabancı uyruklu personele de ihbar-kıdem-işsonu tazminatı veya ikramiye ödenmesine ilişkin usul ve esaslara konuyu düzenleyen Bakanlar Kurulu Kararında yer verilmesi gerektiği açıktır.

Bu itibarla; gerek sözleşmeli personel arasında kıdem tazminatı niteliğindeki iş sonu ödencesi ve ikramiye yönünden oluşan farklılığın giderilmesi, gerekse kamuda çalışan diğer personelle sözleşmeli çalışanlar arasındaki eşitsizliğin kaldırılması bakımından, 83/7148 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında bu konuda bir düzenleme yapılmamış olmasında, eşitlik ilkesine aykırılık olduğu gibi, Bakanlar Kurulu Kararında ve mevzuatta bu yönde bir düzenleme bulunmadığı gerekçesiyle davacının ihbar-kıdem veya işsonu tazminatı isteminin reddi nedeniyle uğradığı zararın ödenmesi istemiyle açtığı davayı reddeden İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir."

B. Uluslararası Hukuk

24. İlgili uluslararası hukuka ilişkin olarak bkz. Nuriye Arpa, B. No: 2018/18505, 16/6/2021, §§ 25-33.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

25. Anayasa Mahkemesinin 16/3/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

26. Başvurucular, iş sonu tazminatı ödenmemesi sebebiyle uyruk temelinde farklı muamelede bulunulduğunu ve bunun eşitlik ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Başvurucular Danıştay Onbirinci Dairesinin 27/2/2003 tarihli ve E.2000/11381, K.2003/959 sayılı; 27/12/2010 tarihli ve E.2010/4718, K.2010/11636 sayılı kararları ile Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 10/2/2004 tarihli ve E.2003/10722, K.2004/1793 sayılı; 7/6/2005 tarihli ve E.2004/24583, K.2005/20488 sayılı kararlarına atıfta bulunarak yabancı uyruklu öğretim görevlilerine iş sonu tazminatı ödenmesi gerektiğini savunmuştur. Başvurucular, Bölge İdare Mahkemesinin söz konusu içtihatlardan gerekçesiz bir biçimde ayrılmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini belirtmiştir. Başvurucular son olarak meşru beklenti oluşturan bir alacaktan mahrum bırakılmalarının mülkiyet hakkını ihlal ettiğini iddia etmiştir.

27. Bakanlık görüşünde, yabancı uyruklu öğretim görevlilerine iş sonu tazminatı ödenmesini öngören bir kanun hükmü ya da yerleşik içtihat bulunmadığından başvurucuların mülkünün ya da meşru beklentisinin olmadığı savunulmuştur. Bakanlık, başvurucuların yabancı uyruklu olması yönüyle diğer öğretim görevlilerinden farklı bir statüde bulunduğunu ve durumlarının aynı olmadığını ileri sürmüştür. Bakanlık, yabancı uyruklu öğretim görevlilerinin yüksek sözleşme ücreti almaları sebebiyle bu kişilere ayrıca iş sonu tazminatı ödenmemesinin hakkaniyete aykırı olmadığını belirtmiş; bu konunun gerekirse Yükseköğretim Kurumundan sorulabileceğini ifade etmiştir.

28. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında diğer öğretim görevlilerinden yabancı olmaları dışında bir farklarının bulunmadığını ve yapılan muamelenin ayrımcılık teşkil ettiğini vurgulamıştır. Başvurucular, diğer öğretim görevlilerine nazaran farklı bir imkâna da sahip olmadıklarını ifade etmiştir.

B. Değerlendirme

29. Anayasa'nın 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

30. Anayasa'nın 10. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

...

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların tüm şikâyetlerinin mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

32. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Uygulanabilirlik

a. Genel İlkeler

33. Eşitlik ilkesi hem başlı başına bir hak hem de diğer hak ve özgürlüklerden yararlanılmasına hâkim temel bir ilke olarak kabul edilmektedir. Anayasa'nın 10. maddesi eşitlik ilkesinden faydalanacak kişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Anayasa'nın 11. maddesinde yer alan "Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır." hükmü uyarınca Anayasa'nın "Genel Esaslar" bölümünde düzenlenen eşitlik ilkesinin sayılan organlar, kuruluşlar ve kişiler açısından da geçerli olduğu açıktır. Bunun yanı sıra Anayasa'nın 10. maddesinin son fıkrasında yer alan "Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." hükmü gereğince yasama, yürütme ve yargı organları ile idari makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun davranmakla yükümlüdürler (Nurcan Yolcu [GK], B. No: 2013/9880, 11/11/2015, § 35; Gülbu Özgüler [GK], B. No: 2013/7979, 11/11/2015, § 42). Nitekim Anayasa'nın 10. maddesine ilişkin Danışma Meclisi gerekçesinde, devletin organları ve idari makamların bütün işlemlerinde insanlar arasında ayrım yapmadan devlet faaliyetini yürütmek zorunda olduğu belirtilmektedir.

34. Anayasa'nın 10. maddesi ayrımcılık yasağı biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir (AYM, E.1996/15, K.1996/34, 23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerir (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 108; Nurcan Yolcu, § 30; Gülbu Özgüler, § 37).

35. Ayrımcılık yasağı Anayasa'da güvenceye bağlanan hak ve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında bir etkiye sahip olduğundan maddi haklardan bağımsız olarak bir varlığa sahip olmayıp diğer hakların tamamlayıcısı mahiyetindedir. Ayrımcılık yasağının tatbik edilmesi diğer hükümlerin ihlal edilmesini zorunlu kılmasa da ihtilaf konusu mesele Anayasa'daki diğer haklardan biri veya birkaçının kapsamına girmedikçe ayrımcılık yasağının uygulanması mümkün değildir (Nuriye Arpa, § 43).

36. Öte yandan mülkiyet hakkının ihlal edildiğinden şikâyet eden bir kimse, önce böyle bir hakkının var olduğunu kanıtlamak zorundadır. Bu nedenle öncelikle başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesi uyarınca korunmayı gerektiren mülkiyete ilişkin bir menfaate sahip olup olmadığı noktasındaki hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir (Cemile Ünlü, B. No: 2013/382, 16/4/2013, § 26; İhsan Vurucuoğlu, B. No: 2013/539, 16/5/2013, § 31).

37. Mülkiyet hakkı, özel hukukta veya idari yargıda kabul edilen mülkiyet hakkı kavramlarından farklı bir anlam ve kapsama sahip olup bu alanlarda kabul edilen mülkiyet hakkı, yasal düzenlemeler ile yargı içtihatlarından bağımsız olarak özerk bir yorum ile ele alınmalıdır (Hüseyin Remzi Polge, B. No: 2013/2166, 25/6/2015, § 31). Anayasa'nın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ve fikrî hakların yanı sıra icrası kabil olan her türlü alacak da mülkiyet hakkının kapsamına dâhildir (Mahmut Duran ve diğerleri, B. No: 2014/11441, 1/2/2017, § 60).

38. Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı; mevcut mal, mülk ve varlıkları koruyan bir güvencedir. Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı bir mülkün mülkiyetini kazanma hakkı, kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun Anayasa'yla korunan mülkiyet kavramı içinde değildir. Bu hususun istisnası olarak belli durumlarda bir ekonomik değer veya icrası mümkün bir alacağı elde etmeye yönelik meşru bir beklenti Anayasa'da yer alan mülkiyet hakkı güvencesinden yararlanabilir (Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi, B. No: 2012/636, 15/4/2014, §§ 36, 37).

39. Son olarak bir kanun hükmünün ya da içtihadın ayrımcılığa yol açtığı iddiasıyla mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğinden şikâyet edildiği hâllerde mülkün var olup olmadığı değerlendirilirken söz konusu kanun hükmü veya içtihadın mevcut olmaması hâlinde kişinin ihtilaf konusu mülkle ilgili olarak icra edilebilir bir hakka sahip olup olmayacağına bakılır (Nuriye Arpa, § 47).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

40. Azerbaycan Cumhuriyeti vatandaşı olan başvurucuların iş sonu tazminatı ödenmesi talebi, yabancı uyruklu öğretim görevlilerine iş sonu tazminatı ödenmesini öngören bir hükmün bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Bu durumda Anayasa Mahkemesinin öncelikle karara bağlaması gereken husus, başvurucuların iş sonu tazminatı alma hakkına sahip olup olmadığı, dolayısıyla mülkünün bulunup bulunmadığıdır.

41. İş sonu tazminatı, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlilerine ödenen ve kıdem tazminatının benzeri olan bir parasal haktır. İş sonu tazminatının ödenme koşulları Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 7. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre kurumunda fiilen askerlik ve doğum dışında kesintisiz en az 2 hizmet yılını tamamlayanlardan hizmetlerine gerek kalmadığı için sözleşmesi feshedilenlere veya yenilenmeyenlere söz konusu Bakanlar Kurulu kararında belirlenen esaslar çerçevesinde iş sonu tazminatı ödenmektedir.

42. Sözleşmeli yabancı uyruklu öğretim görevlilerinin alacağı ücretler 2914 sayılı Kanun'un 16. maddesinde verilen yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenmiştir. Sözleşmeli yabancı uyruklu öğretim görevlilerine ödenecek sözleşme ücretlerini düzenleyen Bakanlar Kurulunun 14/10/1983 tarihli ve 83/7148 sayılı kararında iş sonu tazminatı ödeneceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.

43. Ancak Danıştay Onbirinci Dairesinin 27/12/2010 tarihli ve E.2010/4718, K.2010/11636 sayılı kararında kanunda hüküm bulunmadığı gerekçesiyle sözleşmeli yabancı uyruklu öğretim görevlilerine iş sonu tazminatı ödenmemesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğu vurgulanmış ve aksi yöndeki mahkeme kararı bozulmuştur. Danıştay Onbirinci Dairesinin anılan kararından hareketle sözleşmeli yabancı uyruklu öğretim elemanlarının iş sonu tazminatı alma haklarının bulunduğu sonucuna ulaşılabilmesi için bu içtihadın yerleşik hâle geldiğinin, mülkün varlığını ispatlama yükümlülüğü altında bulunan başvurucu tarafından gösterilmesi gerekir. Başvurucu tarafından başkaca bir karar ibraz edilmediğinden Danıştay Onbirinci Dairesinin bu içtihadının yerleşik hâle gelip gelmediği bilinmemektedir.

44. Bununla birlikte içtihadın yerleşik hâle gelmediği kabul edilse bile başvuruculara iş sonu tazminatı ödenmemesinin sebebinin Türk vatandaşlığının bulunmaması olduğu anlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle başvurucuların bu haktan yararlandırılmamasının yegâne nedeni Türk vatandaşı olmamalarıdır. Sözleşmeli olarak çalışan başvurucuların Türk vatandaşı olma dışındaki şartları sağladığı gözetildiğinde Anayasa'nın 35. maddesi kapsamında korunması gereken bir ekonomik menfaatinin var olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

45. Bu durumda başvurucuların Anayasa'nın 35. maddesi kapsamında bir ekonomik menfaatinin bulunduğunun tespit edilmiş olması, Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağı kapsamında inceleme yapılması için yeterli görülmüştür.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

46. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişilere ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez (AYM, E.2009/47, K.2011/51, 17/3/2011).

47. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi Sözleşme'nin 14. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağını da kapsayan daha geniş bir anlam ifade etmektedir. Bu sebeple bireysel başvuru bakımından bütün eşitlik ilkesine aykırılık iddialarının incelenmesi mümkün olmayıp yalnızca ortak koruma alanında yer alan ayrımcılık yasağı ile sınırlı olarak değerlendirme yapılabilir (Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş. [GK], B. No: 2015/6728, 1/2/2018, § 78).

48. Bireysel başvuru yolunda Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nın 10. maddesi kapsamında inceleyebileceği bir meselenin varlığından söz edilebilmesi için aynı veya göreceli olarak benzer durumda olan kişilere yönelik olarak farklı muamelenin varlığı şarttır. Benzer durumun varlığının gösterilmesi şartı kıyaslanan grupların tıpatıp aynı olmasını gerektirmez (Nuriye Arpa, § 55).

49. Her farklı muamele otomatik olarak ayrımcılık yasağının ihlali sonucunu doğurmaz. Sadece Anayasa'nın 10. maddesinde sayılan belirlenebilir özellikler temelinde yapılan farklı muamele ve durumlar bu anlamda farklı muamele teşkil edebilir. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir." düzenlemesinde geçen "dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep" şeklindeki ayrımcılık temellerine -söz konusu unsurların birçok uluslararası düzenlemede de karşılık bulan önemli ayrımcılık temelleri olması nedeniyle- açıkça yer verilmiştir. Bununla birlikte madde metninde yer alan "herkes" ve "benzeri sebepler" ifadeleri ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğini ortaya koymakta olup madde metninde yer alan temeller örnek niteliğindedir (Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440, 20/4/2016, § 56; Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 79).

50. Anayasa Mahkemesi "benzeri nedenler" ifadesinin yorumu bağlamında "...Özgürlüklerle ilgili olarak Anayasada yer alan en önemli kavramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesi oluşturmaktadır.... eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık kazandırılmıştır..." diyerek ayrımcılık temellerinin maddede sayılanlarla sınırlı olmadığını açıkça ifade etmiştir (AYM, E.1986/11, K.1986/26, 4/11/1986).

51. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi Anayasa'da güvence altına alınan hak ve özgürlüklerden yararlanılırken nesnel ve haklı bir neden olmaksızın aynı veya benzer durumda bulunan kişilere farklı muamelede bulunulmasını yasaklamaktadır. Nesnel ve makul bir şekilde haklılaştırılamayan, diğer bir ifadeyle meşru bir amaca dayanmayan ya da seçilen araç ile hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmayan farklı muameleler Anayasa'nın 10. maddesinin amaçları bağlamında ayrımcı karakterli olarak kabul edilir (Nuriye Arpa, § 58).

52. Kuşkusuz benzer durumlara farklı muamelenin haklı bir temelinin bulunup bulunmadığının veya farklılığın ne dereceye kadar müstahak olacağının değerlendirilmesinde kamu otoritelerinin belli ölçüde takdir yetkisi bulunmaktadır. Bununla birlikte bu takdir yetkisinin kapsamı somut olayın özelliklerine ve hususiyetle farklı bir şekilde yararlandırılan hakkın niteliğine göre değişebilecektir (Nuriye Arpa, § 59).

53. Ayrımcılık yasağı kapsamında farklı muamelenin bulunduğunu ispatlama mükellefiyeti başvurucudadır. Ne var ki başvurucunun farklı muamelenin bulunduğunu göstermesi hâlinde bu farklı muamelenin nesnel ve haklı bir temelinin bulunduğunu ve seçilen araç ile hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisinin mevcut olduğunu ispatlama yükümlülüğü kamu otoritelerine ait olur (Nuriye Arpa, § 60).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

54. Ayrımcılık iddiasının incelenmesinde öncelikle Anayasa'nın 10. maddesi çerçevesinde farklı muamelenin mevcut olup olmadığı tespit edilecek, bu bağlamda aynı ya da benzer durumdaki kişiler arasında mülkiyet hakkına müdahale bakımından farklılık gözetilip gözetilmediği belirlenecektir. Bundan sonra farklı muamelenin objektif ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve farklı muamelenin orantılı olup olmadığı sorgulanarak sonuca varılacaktır (Nuriye Arpa, § 61).

i. Benzer Durumun ve Farklı Muamelenin Tespiti

55. Yukarıda da değinildiği üzere Anayasa Mahkemesi daha önce Anayasa'nın 10. maddesinde sayılan ayrımcılık sebeplerinin cinsiyet, ırk veya din gibi bireylerin doğuştan taşıdıkları ya da sonradan edindikleri kişisel olarak nitelendirilebilecek sebeplerle sınırlı olmadığını kabul etmiştir. Dolayısıyla bu maddede yer alan benzer sebepler kavramı geniş bir anlamı içermekte olup maddede yer alan "herkes" ve "benzeri sebepler" ifadeleriyle ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediği gözetilmelidir (bkz. § 56).

56. Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların 7. maddesinde kurumunda fiilen askerlik ve doğum dışında kesintisiz en az iki hizmet yılını tamamlayan sözleşmeli personelin hizmetine gerek kalmadığı için sözleşmesinin feshedilmesi veya yenilenmemesi hâlinde söz konusu sözleşmeli personele iş sonu tazminatı ödenmesi öngörülmektedir. Başvurucular, Üniversitede sözleşmeli statüde kesintisiz olarak sırasıyla yaklaşık yirmi yıl ve yirmi beş yıl çalışmıştır. Ancak Bölge İdare Mahkemesinin yorumuna göre yabancı uyruklu olan başvurucular 2547 sayılı Kanun'a tabi olarak çalıştığı için başvurucuların özlük haklarına ilişkin olarak 14/10/1983 tarihli ve 83/7148 sayılı Bakanlar Kurulu kararının uygulanması gerekir. Söz konusu kararda da iş sonu tazminatı ödeneceğine dair bir hüküm bulunmadığından başvuruculara iş sonu tazminatı ödenmesi mümkün değildir.

57. Buna göre başvurucular Türk vatandaşı olmaları hâlinde elde edecekleri açık olan iş sonu tazminatından Türk vatandaşı olmamaları sebebiyle mahrum kalmıştır. Bu durumda sözleşmeli öğretim görevlilerinin iş sonu tazminatına hak kazanması konusunda Türk vatandaşı olup olmama temelinde farklı muamele yapıldığı açıktır.

ii. Nesnel ve Haklı Bir Sebebin Varlığı

58. Somut olaydaki farklı muamele sebebi konusunda idarenin işleminde ve Bölge İdare Mahkemesinin kararında bir bilgiye yer verilmediği gözlemlenmektedir. Bakanlık görüşünde, sözleşmeli yabancı uyruklu öğretim elemanlarının sözleşme ücretlerinin yüksek olması sebebiyle bu kişilere iş sonu tazminatı ödenmemesinin hakkaniyete uygun olduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte Bakanlık görüşünde yabancı uyruklu öğretim görevlilerinin Türk vatandaşı öğretim görevlilerine nazaran ne tür avantajlara sahip olduğu açıklanmamış, bu hususun Yükseköğretim Kurumundan sorulması önerilmiştir.

59. Bireysel başvuruda hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediği denetlenirken kural olarak derece mahkemelerinin gerekçeleri üzerinden inceleme yapılır. Somut olayda derece mahkemelerinin kararları incelendiğinde yabancı uyruklu öğretim görevlilerinin ücret yönünden bazı avantajlara sahip olduklarından söz edilmediği gibi farklı muamelenin belirtilen temelde haklılaştırıldığı da görülememektedir. Bölge İdare Mahkemesi mevzuatta sözleşmeli yabancı uyruklu öğretim görevlilerine iş sonu tazminatı ödenmesini öngören bir hüküm bulunmadığını belirtmekle yetinmiş, ayrımcılık yasağı yönünden bir inceleme yapmamıştır. Bu durumda sözleşmeli yabancı uyruklu kamu görevlilerine iş sonu tazminatı ödenmemesinin gerekçesinin bunlara ödenen yüksek ücretler olduğunun kabul edilmesinin spekülasyon olacağı değerlendirilmiştir. Kaldı ki benzer bir olayı inceleyen Danıştay Onbirinci Dairesinin 27/12/2010 tarihli ve E.2010/4718, K.2010/11636 sayılı kararında da yabancı uyruklu öğretim elemanlarının ücret yönünden daha avantajlı bir pozisyonda olduklarından hiç bahsedilmemiştir. Dolayısıyla Yükseköğretim Kurumundan açıklama istenmesi gerekli bulunmadığı gibi -başvurunun koşulları gözetildiğinde- bireysel başvurunun amacıyla da bağdaşmaz.

60. Kamu makamlarının iş sonu tazminatının hak edilme koşullarının düzenlenmesi ve bu anlamda kişiler arasında farklılıklar oluşturulması konusunda belli ölçüde takdir yetkisi bulunsa da farklı muamelenin nesnel ve haklı nedenlere dayandırıldığının gösterilmesi zorunludur. Gelgelelim somut olayda başvurucuların yabancı uyruklu olduğu için maruz kaldığı farklı muamelenin nesnel ve haklı bir temelinin bulunduğu ortaya konulamamıştır.

61. Bölge İdare Mahkemesinin gerekçesi gözetildiğinde başvuruculara iş sonu tazminatı ödenmemesinin hukuka uygun bulunmasının, ödemeyi yasaklayan açık bir kanun hükmüne değil, ikincil mevzuattaki düzenleme eksikliğine dayandırıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla farklı muamelenin temel sebebinin yabancı uyruklu öğretim görevlilerinin ücretlerine ilişkin ikincil mevzuatın anayasal hükümler gözetilmeden düzenlenmesi ve yorumlanması olduğu anlaşılmaktadır. Başvuruculara iş sonu tazminatını ödenmesini yasaklayan açık bir kanun hükmü bulunmadığına göre ikincil mevzuat hükümlerinin anayasal ilkeler gözetilerek yorumlanması derece mahkemelerinin anayasal görevidir. Bu itibarla ödeme yapılmasını öngören açık bir hüküm bulunmadığı gerekçesiyle başvuruculara iş sonu tazminatı ödenmemesinin haklılaştırılması yargı mercilerinin mevzuat hükümlerini anayasal güvenceler ışığında yorumla yükümlülüğüne aykırı olmuştur.

iii. Sonuç

62. Bu durumda sözleşmeli öğretim görevlileri arasında iş sonu tazminatına hak kazanma bakımından Türk vatandaşı olup olmama temelinde yapılan farklı muamelenin nesnel ve haklı bir sebebinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Farklı muamelenin haklı bir sebebinin bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından orantılılık yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

63. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

4. Giderim Yönünden

64. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

65. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucuların tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Eskişehir 1. İdare Mahkemesine (E.2017/433, K.2018/542) ve Eskişehir 2. İdare Mahkemesine (E.2017/746, K.2018/410) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuların tazminat talebinin REDDİNE,

E. 729,20 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 5.229,20 TL yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 16/3/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

ARIF HUSEYNLI VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/39033)

Karar Tarihi: 28/6/2022

R.G. Tarih ve Sayı: 23/8/2022 - 31932

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		Rıdvan GÜLEÇ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
		Kenan YAŞAR
Raportör	:	Ayhan KILIÇ
Başvurucular	:	1. Arif HUSEYNLI
		2. Elbay BAYRAMLI
		3. Rajab GULIYEV
		4. Sabuhi ALISHOV
		5. Ulvi MAJIDLI
		6. Vusala YUSUFOVA
Başvurucular Vekilleri	:	Av. Cengiz AKSU
		Av. Yeliz VARDİ

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine döner sermaye ek ödemesi yapılmaması nedeniyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular muhtelif tarihlerde yapılmıştır. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

3. 2019/39034, 2019/39711, 2019/39818, 2019/40492 ve 2019/40499 numaralı başvurular eldeki başvuruyla birleştirilmiştir.

4. Başvuru belgelerinin birer örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

6. Azerbaycan Cumhuriyeti vatandaşı olan başvurucular, Ankara'daki bazı üniversitelerin tıp fakültesi hastanelerinde yabancı uyruklu kontenjanından tıpta uzmanlık öğrenimi görmektedir.

7. 4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesi ile 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 58. maddesi kapsamında tıpta uzmanlık öğrencilerine de yapılan döner sermaye ek ödemesinden başvurucular yararlandırılmamaktadır.

8. Başvurucular, çalıştıkları kurumlara muhtelif tarihlerde başvuruda bulunarak döner sermaye gelirlerinden yapılan ek ödemeden kendilerinin de yararlandırılmasını talep etmiştir. İdarelerce başvurular reddedilmiştir.

9. Başvurucular, söz konusu ret işlemlerinin iptali ile idareye başvuru tarihinden altmış gün öncesinden itibaren yararlandırılmaları gereken ek ödemelerin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle muhtelif tarihlerde Ankara İdare Mahkemelerinde dava açmıştır. Dava dilekçelerinde başvurucular, döner sermaye gelirlerine Türk vatandaşı öğrencilerle aynı derecede katkı sağladıkları hâlde bu gelirlerden pay almamalarının ayrımcılık yasağını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

10. Davalı üniversitelerin savunma yazılarında, yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine döner sermayeden ek ödeme yapılmasını öngören bir kanun hükmü bulunmadığından başvuruculara döner sermaye ek ödemesi yapılmasının mümkün olmadığı iddia edilmiştir.

11. İdare Mahkemelerinin muhtelif tarihlerde verdikleri kararlarla ret işlemlerinin iptaline ve yoksun kalınan döner sermaye ek ödemelerinin yasal faiziyle birlikte başvuruculara ödenmesine hükmedilmiştir. Kararların gerekçelerinde 11/4/1928 tarihli ve1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un ek 14. maddesinin dördüncü fıkrasına, 26/4/2014 tarihli ve 28983 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tıpta ve Diş Hekimliğinde Uzmanlık Eğitimi Yönetmeliği'nin 12. maddesine, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ek 33. maddesine yer verildikten sonra söz konusu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden tabip, diş tabibi ve eczacı olarak uzmanlık eğitimine kabul edilenlere gerekli ödemelerin yabancı uyruklu-Türk uyruklu ayrımı olmadan yapılması gerektiğinin anlaşıldığı ifade edilmiştir. Kararlarda, 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinin ikinci fıkrasına "(e) bendi kapsamında bulunanlar" ibaresinden sonra gelmek üzere "ile yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanunun ek 14 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunanlar" ibaresinin eklendiğine dikkat çekilerek kanun koyucunun iradesinin döner sermaye gelirine aktif olarak katkı sağlayan herkesin döner sermaye gelirinden pay almasının sağlanması olduğu vurgulanmıştır. Kararlarda sonuç olarak mevzuatta yabancı uyruklulara döner sermaye gelirinden pay verilmesini yasaklayan herhangi bir hükmün bulunmadığı, dolayısıyla yabancı uyruklu olup olmadığına bakılmaksızın fiilen çalışan tüm tıpta uzmanlık öğrencilerine döner sermayeden pay verilmesinin hakkaniyet gereği olduğu açıklanmıştır.

12. Üniversitelerin istinaf istemini inceleyen Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi (Bölge İdare Mahkemesi) 11/10/2019 tarihinde istinaf istemini kabul ederek ilk derece mahkemelerinin kararlarını kaldırmış ve davaları reddetmiştir. Kararların gerekçesinde, 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinde sadece nöbet ücretlerinin ödenmesine ilişkin hükümlerin bulunduğu ve söz konusu maddede yapılan değişikliğin ancak nöbet ücretini kapsadığı ifade edilmiştir. Kararda, 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinde ve 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinde kimlerin döner sermaye gelirlerinden pay alacağının açıkça düzenlendiği, yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerinin bu kapsamda yer almadığı vurgulanmış; yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine 1219 sayılı Kanun'un ek 14. maddesinin dördüncü fıkrası kapsamındaki ödeme dışında döner sermaye ek ödemesi yapılamayacağı belirtilmiştir. Ayrıca yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödendiğini öngören hükümden hareketle döner sermaye ek ödemesi de yapılması gerektiğinin kabulünün mümkün olmadığı açıklanmıştır.

13. Nihai kararlar muhtelif tarihlerde başvuruculara tebliğ edilmiş, başvurucular süresinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

14. Yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine döner sermaye ek ödemesi yapılıp yapılmayacağı konusunda Bölge İdare Mahkemesi, İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi ve İzmir Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesi arasında görüş ayrılığının ortaya çıkması üzerine bazı başvurucuların talebi üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulu 14/1/2020 tarihli kararla içtihat aykırılığının giderilmesi için dosyanın Danıştaya gönderilmesine karar vermiştir. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca (İDDK) verilen 6/7/2020 tarihli ve E.2020/98, K.2020/l10 sayılı kararla içtihadın Bölge İdare Mahkemesinin görüşü doğrultusunda birleştirilmesine karar verilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...

Başvuruya konu olan kararlar arasındaki aykırılığı, yabancı uyruklu, tıpta uzmanlık eğitimi alan öğrencilere döner sermaye ödenip ödenmeyeceği hususu oluşturmaktadır.

10/09/2014 tarih ve 29116 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun'un 69. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 33. maddesinde yapılan değişiklikle yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine de nöbet ücreti ödenmesi öngörülmüştür. Ancak, nöbet ücreti ile döner sermaye ödemesi farklı ödemeler olup mevzuatta ayrı ayrı düzenlenmiştir.

Döner sermaye ödemesinin hangi oranlarda ve kimlere yapılacağı hususu, 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinde ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 58. maddesinde yer almakta olup, ödeme yapılacaklar arasında tıpta uzmanlık eğitimi alan yabancı uyruklular sayılmamıştır.

Yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine döner sermaye ödemesi yapılabilmesi için yasal düzenleme bulunmadığından uzmanlık eğitimine devam ederken döner sermaye ödemesinden yararlanmaları mümkün olmadığı gibi, Türk uyruklu öğrencilerden farklı kontenjanlar kapsamında, farklı bir tıpta uzmanlık eğitimi sınavına girerek uzmanlık eğitimine başladıklarından Türk uyruklu öğrenciler ile aynı statüde değerlendirilmelerine de hukuken olanak bulunmamaktadır.

..."

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

15. 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:

"(…) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usûlleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.

Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (laboratuvarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, (…) (1) döner sermaye gelirlerinden, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun tabip ve eczacı unvanlı kadrolarında çalışanlar ile sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri ile teknik hizmetler sınıfı kadrolarına atanmış olup Kurumun analiz ve kontrol laboratuvarlarında fiilen görev yapan personele döner sermaye gelirlerinden dördüncü fıkra uyarınca Bakanlık döner sermaye hesabına aktarılan tutardan birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamının; eğitim görevlisi ile uzman tabip kadrosuna atanan profesör ve doçentlerde yüzde 800'ünü, uzman tabip ve tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabiplerinde yüzde 700'ünü, pratisyen tabip ve diş tabipleri ile uzman eczacılarda yüzde 500'ünü, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunda görev yapan eczacılara yüzde 350’sini, idarî sağlık müdür yardımcısı, idarî halk sağlığı müdür yardımcısı, hastane müdürü ve eczacılarda yüzde 250'sini, başhemşirelerde yüzde 200'ünü, diğer personelde ise yüzde 150'sini geçemez. (Ek cümle: 19/11/2014-6569/22 md.) Sağlık Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı ile belirlenen özellikli tıbbi işlemler karşılığı yapılacak ek ödemelerde, yüzde 800 ve yüzde 700 oranları beş kat artırılarak uygulanır. İşin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 150 oranı, yüzde 200 olarak uygulanır. Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak profesör, doçent ve eğitim görevlilerine bu fıkradaki oranların yüzde 50’sini, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlara bu fıkradaki oranların yüzde 30’unu, diğer personele yüzde 20'sini geçmeyecek şekilde ayrıca ek ödeme yapılır. Sözleşmeli olarak istihdam edilen personele yapılacak ek ödemenin tutarı ise, aynı birimde aynı unvanlı kadroda çalışan ve hizmet yılı aynı olan emsali personel esas alınarak belirlenir ve bunlara yapılacak ek ödeme hiçbir şekilde emsaline yapılabilecek ek ödeme üst sınırını geçemez. Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz. Bu madde uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz. "

16. 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinin (c) fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"c) Tıp ve diş hekimliği fakülteleri ile sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinin hesabında toplanan döner sermaye gelirleri bakiyesinden, bu yerlerde;

1) Gelir getiren görevlerde çalışan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme, ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (28/3/1983 tarihli ve 2809 sayılı Kanunun geçici 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca ödenen tazminat dahil, makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamından oluşan ek ödeme matrahının yüzde 800'ünü, araştırma görevlilerine ise yüzde 500'ünü; bu yerlerde görevli olmakla birlikte gelire katkısı olmayan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine yüzde 600'ünü, araştırma görevlilerine ise yüzde 300'ünü,

2) Diğer öğretim elemanlarına ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel (…) ile aynı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre sözleşmeli olarak çalışan personele ek ödeme matrahının; uzman tabipler için yüzde 600’ünü, hastaneler başmüdürü ve eczacılar için yüzde 250'sini, başhemşireler için yüzde 200'ünü, diğer öğretim elemanları ile diğer personel için yüzde 150'sini, işin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 200'ünü geçmeyecek şekilde aylık ek ödeme yapılır. Sözleşmeli personele yapılacak ek ödeme matrahı, sözleşmeli personelin çalıştığı birim ve bulunduğu pozisyon unvanı itibarıyla aynı veya benzer unvanlı memur kadrosunda çalışan, hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personel dikkate alınarak belirlenir. Emsali bulunmayan sözleşmeli personelin ek ödeme matrahı ise brüt sözleşme ücretlerinin yüzde 25'ini geçemez. (Ek cümle: 11/10/2011-KHK-666/5 md.) Bu fıkra uyarınca yapılacak ödeme sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz.

Nöbet hizmetleri hariç olmak üzere mesai saatleri dışında gelir getirici çalışmalarından doğan katkılarına karşılık olarak (1) numaralı bentte belirtilen personel için yüzde 50’sini, (2) numaralı bentte belirtilen personel için yüzde 20’sini geçmeyecek şekilde ayrıca aylık ek ödeme yapılır.

..."

17. 1219 sayılı Kanun'un ek 14. maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:

"Tıpta ve diş tabipliğinde yabancı uyruklu kontenjanında uzmanlık eğitimi yapmakta olanlar ile dost ve müttefik ülkelerle imzalanan askeri anlaşmalar ve protokoller kapsamında tıpta ve diş tabipliğinde uzmanlık eğitimini yapmakta olan yabancı uyruklulara hizmette bulundukları ilgili kurumun döner sermayesinden, döner sermayesi bulunmayan kurumlarda kurum bütçesinden, vakıf üniversitelerinde ise kendi bütçelerinden (13.000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda ödeme yapılır. Bu ödemeden damga vergisi dışında herhangi bir kesinti yapılmaz. "

18. 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir...

...

Bu madde hükmü, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 50 nci maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar ile yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanunun ek 14 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanır.

..."

B. Uluslararası Hukuk

19. İlgili uluslararası hukuk için bkz. Tevfik İlker Akçam, B. No: 2018/9074, 3/7/2019, §§ 22-30; Nuriye Arpa, B. No: 2018/18505, 16/6/2021, §§ 25-33.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

20. Anayasa Mahkemesinin 28/6/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

21. Başvurucular; döner sermaye gelirine eşit şekilde katkı sundukları hâlde döner sermaye gelirinden pay alamamalarının eşitlik ilkesini, adil ücret ilkesi ile çalışma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Başvurucular, yabancı uyruklu asistan doktorlara döner sermaye ödemesi yapılamayacağını düzenleyen açık bir kanun hükmü bulunmamasına rağmen Bölge İdare Mahkemesinin uluslararası sözleşme hükümlerine aykırı olarak karar vermesinin adil yargılanma hakkını ve öngörülebilirlik ilkesini ihlal ettiğini iddia etmiştir. 2547 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (e) fıkrasında uzmanlık kavramı tanımlanırken Türk vatandaşı-yabancı uyruklu ayrımının yapılmadığını belirten başvurucular, fiilen çalıştıkları hâlde döner sermaye ek ödemesinden mahrum kaldıklarından yakınmıştır.

22. Bakanlık görüşünde; yabancı uyruklu statüsünde uzmanlık eğitimi almakta iken kendilerine döner sermayeden ek ödeme yapılması talepli başvurularının reddi üzerine yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencileri tarafından açılan davalarda, farklı bölge idare mahkemelerinin kararları arasındaki aykırılığın İDDK tarafından verilen 6/7/2020 tarihli ve E.2020/98, K.2020/l10 sayılı kararla, döner sermaye ek ödemesi yapılmamasının hukuka aykırı olmadığı yönünde birleştirildiği belirtilmiştir. Bakanlık ayrıca Anayasa Mahkemesinin İslam Şahin (B.No: 2014/7280, 21/1/2016) kararında 657 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (C) fıkrası kapsamında çalışan sağlık personelinin döner sermaye ek ödemesinden yararlandırılmamasına yönelik olarak yapılan mülkiyet hakkı ve eşitlik ilkesi ihlali iddialarının kabul edilemez olduğuna karar verildiğini hatırlatmıştır. Bakanlık, başvurucuların mülkünün bulunup bulunmadığı hususu değerlendirilirken bunların gözetilmesi gerektiğini vurgulamıştır.

23. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formlarındaki iddiaları tekrarlamıştır.

B. Değerlendirme

24. Anayasa'nın 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

25. Anayasa'nın 10. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

...

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların şikâyeti esas itibarıyla elde edilmesine katkı sağladıkları döner sermaye gelirinden yabancı uyruklu olmaları sebebiyle yararlandırılmamalarına yöneliktir. Başvurucular bu şikâyeti ücrette adalet ilkesi ve çalışma hakkıyla ilişkilendirmişlerse de temel olarak döner sermaye gelirinden mahrum kalmaktan yakınmıştır. Dolayısıyla başvurucuların iddialarının mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Uygulanabilirlik Yönünden

a. Genel İlkeler

27. Eşitlik ilkesi hem başlı başına bir hak hem de diğer hak ve özgürlüklerden yararlanılmasına hâkim temel bir ilke olarak kabul edilmektedir. Anayasa'nın 10. maddesi eşitlik ilkesinden faydalanacak kişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Anayasa'nın 11. maddesinde yer alan "Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır" hükmü uyarınca Anayasa'nın "Genel Esaslar" bölümünde düzenlenen eşitlik ilkesinin sayılan organlar, kuruluşlar ve kişiler açısından da geçerli olduğu açıktır. Bunun yanı sıra Anayasa'nın 10. maddesinin son fıkrasında yer alan "Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar" hükmü gereğince yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun davranmakla yükümlüdür (Nurcan Yolcu [GK], B. No: 2013/9880, 11/11/2015, § 35; Gülbu Özgüler [GK], B. No: 2013/7979, 11/11/2015, § 42). Nitekim Anayasa'nın 10. maddesine ilişkin Danışma Meclisi gerekçesinde, devletin organları ve idari makamların bütün işlemlerinde insanlar arasında ayrım yapmadan devlet faaliyetini yürütmek zorunda olduğu belirtilmektedir.

28. Anayasa'nın 10. maddesi ayrımcılık yasağı biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir (AYM, E.1996/15, K.1996/34, 23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerir (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 108; Nurcan Yolcu, § 30; Gülbu Özgüler, § 37).

29. Ayrımcılık yasağı Anayasa'da güvenceye bağlanan hak ve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında bir etkiye sahip olduğundan maddi haklardan bağımsız olarak bir varlığa sahip olmayıp diğer hakların tamamlayıcısı mahiyetindedir. Ayrımcılık yasağının tatbik edilmesi diğer hükümlerin ihlal edilmesini zorunlu kılmasa da ihtilaf konusu mesele Anayasa'daki diğer haklardan biri veya birkaçının kapsamına girmedikçe ayrımcılık yasağının uygulanması mümkün değildir (Nuriye Arpa, § 43).

30. Öte yandan mülkiyet hakkının ihlal edildiğinden şikâyet eden bir kimse, önce böyle bir hakkının var olduğunu kanıtlamak zorundadır. Bu nedenle öncelikle başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesi uyarınca korunmayı gerektiren mülkiyete ilişkin bir menfaate sahip olup olmadığı noktasındaki hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir (Cemile Ünlü, B. No: 2013/382, 16/4/2013, § 26; İhsan Vurucuoğlu, B. No: 2013/539, 16/5/2013, § 31).

31. Mülkiyet hakkı, özel hukukta veya idari yargıda kabul edilen mülkiyet hakkı kavramlarından farklı bir anlam ve kapsama sahip olup bu alanlarda kabul edilen mülkiyet hakkı, yasal düzenlemeler ile yargı içtihatlarından bağımsız olarak özerk bir yorum ile ele alınmalıdır (Hüseyin Remzi Polge, B. No: 2013/2166, 25/6/2015, § 31). Anayasa'nın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ve fikrî hakların yanı sıra icrası kabil olan her türlü alacak da mülkiyet hakkının kapsamına dâhildir (Mahmut Duran ve diğerleri, B. No: 2014/11441, 1/2/2017, § 60).

32. Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı; mevcut mal, mülk ve varlıkları koruyan bir güvencedir. Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı bir mülkün mülkiyetini kazanma hakkı, kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun Anayasa'yla korunan mülkiyet kavramı içinde değildir. Bu hususun istisnası olarak belli durumlarda bir ekonomik değer veya icrası mümkün bir alacağı elde etmeye yönelik meşru bir beklenti Anayasa'da yer alan mülkiyet hakkı güvencesinden yararlanabilir (Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi, B. No: 2012/636, 15/4/2014, §§ 36, 37).

33. Son olarak bir kanun hükmünün ya da içtihadın ayrımcılığa yol açtığı iddiasıyla mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğinden şikâyet edildiği hâllerde mülkün var olup olmadığı değerlendirilirken söz konusu kanun hükmü veya içtihadın mevcut olmaması hâlinde kişinin ihtilaf konusu mülkle ilgili olarak icra edilebilir bir hakkı haiz olup olmayacağına bakılır (Nuriye Arpa, § 47).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

34. Azerbaycan Cumhuriyeti vatandaşı olan başvurucuların döner sermaye ek ödemesinden yararlandırılmaları talepleri, yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine döner sermaye gelirinden pay verilmesini öngören bir hükmün bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Bu durumda Anayasa Mahkemesinin öncelikle karara bağlaması gereken husus, başvurucuların döner sermaye ek ödemesinden yararlanma hakkına sahip olup olmadığı, dolayısıyla mülkünün bulunup bulunmadığıdır.

35. Döner sermaye gelirlerinden kimlerin hangi ölçülere göre yararlanacağı 209 sayılı Kanun'un 5. maddesi ile 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinde düzenlenmiştir. İdare Mahkemeleri 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinin ikinci fıkrasına "(e) bendi kapsamında bulunanlar" ibaresinden sonra gelmek üzere "ile yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanunun ek 14 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunanlar" ibaresinin eklenmesinden hareket ederek kanun koyucunun döner sermaye gelirine aktif olarak katkı sağlayan herkesin döner sermaye gelirinden pay almasını amaçladığını belirtmiş, mevzuatta yabancı uyruklulara döner sermaye gelirinden pay verilmesini yasaklayan herhangi bir hükmün bulunmadığını vurgulayarak yabancı uyruklu olup olmadığına bakılmaksızın fiilen çalışan tüm tıpta uzmanlık öğrencilerine döner sermayeden pay verilmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır. Ancak Bölge İdare Mahkemesi; 657 sayılı Kanun'un ek 33. maddesinde yapılan değişikliğin sadece nöbet ücretini kapsadığına işaret etmiş, döner sermaye ek ödemesini düzenleyen 209 sayılı Kanun'un 5. maddesi ile 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinde yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerinin bundan yararlanacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığını, yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödendiğini öngören hükümden hareketle döner sermaye ek ödemesi de yapılacağının kabulünün mümkün bulunmadığını ifade etmiştir.

36. Başvurucular ile aynı durumda bulunan başka kişiler tarafından, İzmir Bölge İdare Mahkemesi, İstanbul Bölge İdare Mahkemesi ve Ankara Bölge İdare Mahkemesi arasında ortaya çıkan içtihat farklılığının giderilmesi için dosyanın Danıştaya gönderilmesi talebi Ankara Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulu tarafından kabul edilmiş ve içtihat farklılığının giderilmesi için dosya Danıştaya gönderilmiştir. İDDK, bölge idare mahkemeleri kararları arasındaki aykırılığın Bölge İdare Mahkemesinin yukarıda aktarılan görüşü (bkz. § 12) doğrultusunda giderilmesine karar vermiştir.

37. Uyuşmazlıkta uygulanacak hukuk kurallarının yorumlanması görevi derece mahkemelerine ait olup Anayasa Mahkemesinin -bariz takdir hatası veya keyfîlik içermesi hariç- derece mahkemelerinin bu yorumlarına müdahale etmesi bireysel başvurunun amacıyla bağdaşmaz. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamındaki görevi derece mahkemelerinin yorumlarının sonuçlarının temel hak ve özgürlüklerin ihlaline yol açıp açmadığını incelemektir.

38. Yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine döner sermaye gelirinden pay verilip verilemeyeceği konusunda farklı kararlar verilmesi üzerine mesele, içtihadı birleştirme kararına konu olmuş ve içtihat, Bölge İdare Mahkemesinin somut olaydaki kararı doğrultusunda birleştirilmiştir. Böylece yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine döner sermaye gelirinden pay verilemeyeceği görüşü tek ve geçerli görüş hâline gelmiştir. Bu durumda başvurucuların döner sermaye ek ödemesinden yararlanmaları gerektiği yönünde meşru bir beklentileri olduğu söylenemez. Bununla birlikte başvurucuların döner sermaye ek ödemesinden yararlanmamasının temel sebebinin Türk vatandaşlığının bulunmaması olduğu anlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle başvurucuların bu haktan yararlandırılmamasının yegâne nedeni Türk vatandaşı olmamalarıdır. Başvurucuların Türk vatandaşı olma dışındaki şartları sağladığı gözetildiğinde Anayasa'nın 35. maddesi kapsamında korunması gereken bir ekonomik menfaatinin var olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

39. Bu durumda başvurucuların Anayasa'nın 35. maddesi kapsamında bir ekonomik menfaatinin bulunduğunun tespit edilmiş olması, Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağı kapsamında inceleme yapılması için yeterli görülmüştür.

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

40. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

41. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez (AYM, E.2009/47, K.2011/51, 17/3/2011).

42. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 14. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağını da kapsayan daha geniş bir anlam ifade etmektedir. Bu sebeple bireysel başvuru bakımından bütün eşitlik ilkesine aykırılık iddialarının incelenmesi mümkün olmayıp yalnızca ortak koruma alanında yer alan ayrımcılık yasağı ile sınırlı olarak değerlendirme yapılabilir (Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş. [GK], B. No: 2015/6728, 1/2/2018, § 78).

43. Bireysel başvuru yolunda Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nın 10. maddesi kapsamında inceleyebileceği bir meselenin varlığından söz edilebilmesi için aynı veya göreceli olarak benzer durumda olan kişilere yönelik olarak farklı muamelenin varlığı şarttır. Benzer durumun varlığının gösterilmesi şartı kıyaslanan grupların tıpatıp aynı olmasını gerektirmez (Nuriye Arpa, § 55).

44. Her farklı muamele otomatik olarak ayrımcılık yasağının ihlali sonucunu doğurmaz. Sadece Anayasa'nın 10. maddesinde sayılan belirlenebilir özellikler temelinde yapılan farklı muamele ve durumlar bu anlamda farklı muamele teşkil edebilir. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir" düzenlemesinde yer verilen "dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep" şeklindeki ayrımcılık temellerine -söz konusu unsurların birçok uluslararası düzenlemede de karşılık bulan önemli ayrımcılık temelleri olması nedeniyle- açıkça yer verilmiştir. Bununla birlikte madde metninde yer alan "herkes" ve "benzeri sebepler" ifadeleri ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğini ortaya koymakta olup madde metninde yer alan temeller örnek niteliğindedir (Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440, 20/4/2016, § 56; Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 79).

45. Anayasa Mahkemesi "benzeri nedenler" ifadesinin yorumu bağlamında "...Özgürlüklerle ilgili olarak Anayasada yer alan en önemli kavramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesi oluşturmaktadır.... eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık kazandırılmıştır..." diyerek ayrımcılık temellerinin maddede sayılanlarla sınırlı olmadığını açıkça ifade etmiştir (AYM, E.1986/11, K.1986/26, 4/11/1986).

46. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi Anayasa'da güvence altına alınan hak ve özgürlüklerden yararlanılırken nesnel ve haklı bir neden olmaksızın aynı veya benzer durumda bulunan kişilere farklı muamelede bulunulmasını yasaklamaktadır. Nesnel ve makul bir şekilde haklılaştırılamayan, diğer bir ifadeyle meşru bir amaca dayanmayan ya da seçilen araç ile hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmayan farklı muameleler Anayasa'nın 10. maddesinin amaçları bağlamında ayrımcı karakterli olarak kabul edilir (Nuriye Arpa, § 58). Dolayısıyla hukuksal durumları aynı olanlara yönelik farklı muamelenin objektif ve makul bir sebebe dayandığı, farklı muamelenin öngörülen meşru amaç ile orantılı olduğu, diğer bir ifadeyle farklı muameleye tabi tutulan kişiye aşırı ve olağanın ötesinde bir külfet yüklenmediği hâllerde eşitlik ilkesi ihlal edilmeyecektir (Burcu Reis, B. No: 2016/5824, 28/12/2021, § 50).

47. Kuşkusuz benzer durumlara farklı muamelenin haklı bir temelinin bulunup bulunmadığının veya farklılığın ne dereceye kadar müstahak olacağının değerlendirilmesinde kamu otoritelerinin belli ölçüde takdir yetkisi bulunmaktadır. Bununla birlikte bu takdir yetkisinin kapsamı somut olayın özelliklerine ve hususiyetle farklı bir şekilde yararlandırılan hakkın niteliğine göre değişebilecektir (Nuriye Arpa, § 59).

48. Ayrımcılık yasağı kapsamında farklı muamelenin bulunduğunu ispatlama mükellefiyeti başvurucudadır. Ne var ki başvurucunun farklı muamelenin olduğunu göstermesi hâlinde bu farklı muamelenin nesnel ve haklı bir temelinin bulunduğunu ve seçilen araç ile hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisinin olduğunu ispatlama yükümlülüğü kural olarak kamu otoritelerine ait olur (Nuriye Arpa, § 60). Ancak farklı muamelenin nesnel ve haklı bir sebebinin bulunmadığı konusunun olgusal olarak başvurucu tarafından temellendirilmediği ya da objektif olarak ispatın imkânsız ya da beklenmesinin makul olmayacağı durumlar istisna tutulmalıdır (Burcu Reis, § 52).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

49. Ayrımcılık iddiasının incelenmesinde öncelikle Anayasa'nın 10. maddesi çerçevesinde farklı muamelenin mevcut olup olmadığı tespit edilecek, bu bağlamda aynı ya da benzer durumdaki kişiler arasında mülkiyet hakkına müdahale bakımından farklılık gözetilip gözetilmediği belirlenecektir. Bundan sonra farklı muamelenin objektif ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve farklı muamelenin orantılı olup olmadığı sorgulanarak sonuca varılacaktır.

i. Benzer Durumun ve Farklı Muamelenin Tespiti

50. Somut olay bağlamında ilk tespit edilmesi gereken husus, Türk vatandaşı tıpta uzmanlık öğrencileri ile yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerinin kıyaslanabilir ve benzer durumda olup olmadığıdır. Tüm tıpta uzmanlık öğrencilerinin aynı işi yaptığı ve döner sermaye gelirlerine katkı sağladığı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu yönüyle yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerinin döner sermaye gelirlerine katkı sağlamadığına veya Türk vatandaşı olan tıpta uzmanlık öğrencilerine nazaran daha az katkı sağladığına yönelik olarak derece mahkemelerince yapılan bir belirleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencileri ile Türk vatandaşı tıpta uzmanlık öğrencilerinin durumlarının yaptıkları iş itibarıyla benzer olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

51. İkinci olarak başvuruculara benzer ve kıyaslanabilir durumdaki tıpta uzmanlık öğrencilerine göre farklı bir muamelenin yapılmış olup olmadığı belirlenmelidir. Farklı muamelenin varlığı tespit edilirken olayın tüm koşullarının bir bütün olarak dikkate alınması gerekmektedir (Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 88).

52. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağından doğan güvenceler, hukuki durumları benzer olanlara farklı muamele edilmesiyle harekete geçer. Dolayısıyla öncelikle benzer durumun ve farklı muamelenin ortaya konulması gerekir. Farklı muamelenin varlığının ilk bakışta anlaşılabildiği hâllerde başvurucunun herhangi bir ispat çabasına girişmesi beklenmez. Bu bağlamda mevzuattan kaynaklanan veya uygulamadan kaynaklansa bile muamele sahibinin saikinden/niyetinden bağımsız bir biçimde oluşan farklı muamele için başvurucunun ayrıca bir ispat külfeti altına girmesi söz konusu olamaz. Bununla birlikte -ayrımcı saiklerle bir kimseye kötü muamelede bulunulması gibi- farklı muamelenin ancak uygulayıcının saikiyle/niyetiyle ortaya çıktığı durumlarda bunun ispatlanması yükümlülüğü başvurucuya ait olur. Zira bu gibi hâllerde ilgili işlem veya eylemi farklı muamele hüviyetine büründüren olgu, muamelede bulunanın niyetidir (Burcu Reis, § 57).

53. Öte yandan bir statüye girişin birtakım şartlara bağlanması ve bu şartları taşımadığı değerlendirilenlerin söz konusu statüye alınmaması kural olarak farklı muamele biçiminde yorumlanamaz. Dolayısıyla kişilerin şartları taşımadıkları gerekçesiyle birtakım hak ve imkânlardan yararlandırılmaması ilke olarak ayrımcılık yasağından kaynaklanan güvencelerin harekete geçmesine yol açmaz. Bu çerçevede bir hak veya imkândan, ilgili mevzuat gereğince ancak kısıtlı sayıda kişinin yararlanması ve yetkili makamın bu kişileri belirlerken takdir yetkisi kullanması farklı muamele olarak telakki edilemez. Ancak statüye giriş veya haktan/imkândan yararlanma şartlarından birinin kendi başına farklı muamele teşkil etmesi ya da bunların uygulanmasında nesnel değerlendirmelerden ziyade ayrımcı saiklerle hareket edilmesi durumunda Anayasa'nın 10. maddesindeki teminatlar uygulanabilir hâle gelir (Burcu Reis, § 58).

54. Olayda, Türk vatandaşı tıpta uzmanlık öğrencileri döner sermaye ek ödemesinden yararlanmaktayken yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerinin bundan yararlanmamasının farklı muamele teşkil ettiği hususu ilk bakışta anlaşılabilecek niteliktedir. Dolayısıyla durumları benzer olan tıpta uzmanlık öğrencileri arasında döner sermaye ek ödemesinden yararlanma yönünden uyrukluk temelinde farklılık yaratıldığının ortaya konulduğu kabul edilmelidir.

ii. Nesnel ve Haklı Bir Sebebin Varlığı

55. Somut olaydaki farklı muamelenin sebebi konusunda idarelerin işleminde ve Bölge İdare Mahkemesinin kararında bir bilgiye yer verilmediği gözlemlenmiştir. Kamu makamlarının döner sermaye gelirlerinden yararlanma koşullarının düzenlenmesi ve bu anlamda kişiler arasında farklılıklar oluşturulması konusunda belli ölçüde takdir yetkisi bulunsa da farklı muamelenin nesnel ve haklı nedenlere dayandırıldığının gösterilmesi zorunludur. Gelgelelim somut olayda başvurucuların yabancı uyruklu olduğu için maruz kaldıkları farklı muamelenin nesnel ve haklı bir temelinin bulunduğu ortaya konulamamıştır.

56. Bölge İdare Mahkemesinin İDDK tarafından da benimsenen gerekçesi gözetildiğinde başvuruculara döner sermaye gelirinden pay verilmemesinin hukuka uygun bulunmasının ödeme yapılmasını yasaklayan açık bir kanun hükmüne değil mevzuattaki düzenleme eksikliğine dayandırıldığı görülmektedir. Dolayısıyla farklı muamelenin ilgili mevzuatın anayasal hükümler gözetilmeden yorumlanması olduğu anlaşılmıştır.

57. Mahkemelerin hukuk kurallarını yorumlama yetkisi, bunların Anayasa hükümleri ışığında yorumlanması yükümlülüğünü de beraberinde getirmektedir. Buna göre mahkemeler, önlerindeki uyuşmazlığa uygulayacakları mevzuat hükümlerini anayasal ilke ve güvenceleri gözeterek yorumlama mecburiyeti altındadır. Bir mevzuat hükmünün birden farklı biçimde yorumlanmasının mümkün olduğu hâllerde Anayasa'ya aykırı olan yorumun benimsenmesinden kaçınılması Anayasa'nın üstünlüğü ilkesinin bir gereğidir. Diğer bir ifadeyle Anayasa'ya uygun yorum ilkesi hâkimin hukuk kurallarını yorumlama serbestîsinin sınırını oluşturmaktadır.

58. Başvuruculara döner sermaye gelirinden pay verilmesini yasaklayan açık bir kanun hükmü bulunmadığına göre mevzuat hükümlerinin anayasal ilkeler gözetilerek yorumlanması derece mahkemelerinin anayasal görevidir. Bu itibarla ödeme yapılmasını öngören açık bir hüküm bulunmadığı gerekçesiyle başvurucuların döner sermaye ek ödemesinden yararlandırılmamasının haklılaştırılması yargı mercilerinin mevzuat hükümlerini anayasal güvenceler ışığında yorumlama yükümlülüğüne aykırı olmuştur.

iii. Sonuç

59. Bu durumda tıpta uzmanlık öğrencileri arasında döner sermaye ek ödemesinden yararlanma bakımından Türk vatandaşı olup olmama temelinde yapılan farklı muamelenin nesnel ve haklı bir sebebinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Farklı muamelenin haklı bir sebebinin bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından orantılılık yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

60. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

4. Giderim Yönünden

61. Başvurucular; ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesi ve 50.000 TL maddi, 10.000 TL manevi tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

62. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktadır.

63. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

64. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucuların tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 2. İdare Mahkemesine (E.2019/467, K.2019/1224; 2019/440, K.2019/1341), Ankara 4. İdare Mahkemesine (E.2019/452, 2019/1237), Ankara 7. İdare Mahkemesine (E.2019/256, K.2019/1557), Ankara 15. İdare Mahkemesine (E.2019/266, K.2019/1092), Ankara 17. İdare Mahkemesine (E.2019/251, K.2019/1483) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuların tazminat istemlerinin REDDİNE,

E. 364,60 TL harcın başvuruculara AYRI AYRI, 4.500 TL vekâlet ücretinin MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 28/6/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

AYŞE TEZEL VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/14186)

Karar Tarihi: 20/10/2022

R.G. Tarih ve Sayı: 28/12/2022-32057

GENEL KURUL

KARAR

 

Başkan	:	Zühtü ARSLAN
Başkanvekili	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		M. Emin KUZ
		Rıdvan GÜLEÇ
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
		Selahaddin MENTEŞ
		İrfan FİDAN
		Kenan YAŞAR
		Muhterem İNCE
Raportör	:	Ayhan KILIÇ
Başvurucular	:	1. Ayşe TEZEL
		2. Hatice DEMİR
		3. Elif KANAK
Vekili	:	Av. Şule TOPALOĞLU

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, mazbut vakfın galle fazlasından vakfedenin kadın alt soylarının yararlanamaması nedeniyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurular 3/5/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvurular, başvuru formları ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. 2018/14294 ve 2018/14297 numaralı bireysel başvuru dosyaları konu yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2018/14186 numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmiş, 2018/14294 ve 2018/14297 numaralı bireysel başvuru dosyaları kapatılmış, inceleme 2018/14186 numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden yürütülmüştür.

7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

8. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

9. İkinci Bölüm tarafından 19/10/2021 tarihinde yapılan toplantıda niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

10. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

11. Başvurucular Ayşe Tezel, Hatice Demir ve Elif Kanak sırasıyla 1965, 1970 ve1973 doğumlu olup İstanbul'da ikamet etmektedir.

12. Başvurucular 15/4/2013 tarihinde ölen Z.Y.nin çocuklarıdır. Başvurucular 18/1/1722 tarihli vakfiye ile kurulan ve Burduroğlu İbrahim'in Menzili ve Dükkanları Vakfı olarak bilinen "El-Hac Ebubekir ve İbrahim Beşe bin Topal Mehmet Ağa Vakfı"nın (Vakıf) vakfedeninin alt soylarıdır. Söz konusu Vakıf zürri bir vakıftır. Vakfın vakfiyesine göre vâkıfın ölümünden sonra batın tertibi üzere erkek evlatları eşit olarak mutasarrıf olacak, erkek evlatlarından kimse kalmaz ise veraset tertibi üzere kız evlatları mutasarrıf olacaktır. Vakıf bir mazbut vakıf olarak Vakıflar Genel Müdürlüğünün yönetiminde bulunmaktadır.

13. Başvurucuların murisi Z.Y. 25/9/2012 tarihinde Adana 7. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) galle fazlasından yararlanmaya müstahak batn-ı evvel evladı olduğunun tespiti için Vakıflar Genel Müdürlüğüne karşı dava açmıştır. Dava dilekçesinde, davacının erkek kardeşi Y.Ç.nin açtığı davada Adana 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18/10/2005 tarihli kararıyla Vakfın galle fazlasından yararlanmaya müstahak olduğunun tespit edildiği belirtilmiştir. Dilekçede, Adana 6. Asliye Hukuk Mahkemesindeki yargılamaya sunulan ve Prof. Dr. K.G. tarafından düzenlenen bilirkişi raporuna atıfla kız alt soyların da galle fazlasından yararlanması gerektiği ileri sürülmüştür.

14. Davalı idare, sunduğu cevap dilekçesinde Vakfın vakfiyesi incelendiğinde batın şartının bulunduğunun ve galle fazlasından sadece erkek evladın yararlanabileceğinin anlaşıldığını belirtmiştir. Cevap dilekçesinde, mevcut hâlde batın tertibi uyarınca galle fazlasına göre yararlanan erkek evlatların isimleri sayıldıktan sonra bu hâliyle kız evlatların galle fazlasından yararlanmasının mümkün olamayacağını ifade etmiştir.

15. Başvurucuların murisi dava devam ederken 15/4/2013 tarihinde ölmüştür. Mirasçıların 14/1/2014 tarihli dilekçeyle davayı takip istekleri üzerine yargılamaya devam edilmiştir.

16. Mahkeme 7/3/2014 tarihinde davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde, Vakfın vakfiyesine atıfta bulunularak vakfedenin erkek evlatları mevcut olduğundan kız evlatların galle fazlasından yararlanmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir. Kararda ayrıca ölenin çocuklarının annelerinin açtığı davada galle fazlasından yararlanma isteğinde bulunamayacakları ancak kendilerinin açacağı davada galle fazlasından yararlanmayı isteyebilecekleri ifade edilmiştir.

17. Mirasçılar karara karşı temyiz yoluna başvurmuştur. Temyiz dilekçesinde, vakfiyenin "Tahsisat" hanesine değil "Galle Fazlası/Evlat ile İlgili Hükümler" hanesine bakılması gerektiği, anılan hanenin de boş olduğu belirtilmiştir. Dilekçede, vakfiyenin anılan hanesinin boş olduğu gözetildiğinde eşitlik ilkesi gereğince her evladın eşit pay alması gerektiği savunulmuş; mahkeme kararının eşitlik ve hakkaniyet ilkelerine uygun olmadığı iddia edilmiştir. Mirasçılar tarafından talep edilen hakkın şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olmadığının ileri sürüldüğü dilekçede, galle fazlası alacağı talep hakkına ilişkin olarak açılan davaya mirasçılar tarafından devam edilebileceği ifade edilmiştir. Davalı idarece sunulan cevap dilekçesinde; galle fazlasına müstahak olunmasına ilişkin talep hakkının şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğu, başvurucuların ayrı bir dava açmaları gerektiği savunulmuştur.

18. Yargıtay 18. Hukuk Dairesi (Daire) 13/10/2015 tarihinde mahkeme kararını onamıştır. Karar düzeltme istemi de Dairenin 21/12/2017 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Başvurucular 4/4/2018 tarihinde kararı öğrendiklerini belirtmiştir. Mahkemenin Anayasa Mahkemesine gönderdiği 22/5/2021 tarihli yazıda Yargıtay kararının başvuruculara tebliğ edilmediği bildirilmiştir.

19. Başvurucular 3/5/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

20. 29/5/1926 tarihli ve 864 sayılı mülga Kanunu Medeninin Sureti Mer’iyet ve Şekli Tatbiki Hakkında Kanun'un 1. maddesi şöyledir:

"Kanunu medeninin meri olmağa başladığı tarihten evvelki hâdiselerin hukukî hükümleri, mezkûr hâdiselerin hangi kanun meri iken vaki olmuş ise yine o kanuna tâbi kalır.

Binaenaleyh 4 teşrinievvel 1926 tarihinden evvel vukubulmuş olan muamelelerin hukukan lâzimülifa olup olmamaları ve neticeleri, mezkûr tarihten sonra dahi, vukuları zamanında meri olan kanunlara tevfikan tayin olunur. Bilakis 4 teşrinievvel 1926 tarihinden sonra vukubulmuş olan hâdiseler, kanunda muayyen olan müstesnaları mahfuz kalmak şartile, kanunu medeninin hükmüne tabidir."

21. 864 sayılı mülga Kanun'un 8. maddesi şöyledir:

"Kanunu Medeninin meriyete vaz`ından mukaddem vücude getirilen evkaf hakkında ayrıca bir tatbikat kanunu neşrolunur.

Kanunu Medeninin meriyete vaz`ından sonra vücude getirilecek tesisler, Kanunu Medeni ahkamına tabidir."

22. 5/6/1935 tarihli ve 2762 sayılı mülga Vakıflar Kanunu'nun 1. maddesi kabul edildiği şekliyle şöyledir:

"4 birinci teşrin 1926 tarihinden önce vücud bulmuş vakıflardan

A - Bu kanundan önce zaptedilmiş bulunan vakıflar,

B - Bu kanundan önce idaresi zaptedilmiş olan vakıflar,

C - Mütevelliliği bir makama şartedilmiş olan vakıflar,

Ç - Kanunen veya filen hayrî bir hizmeti kalmamış olan vakıflar,

D - Mütevelliliği vakfedenlerin ferilerinden başkalarına şartedilmiş vakıflar, Vakıflar umum müdürlüğünce idare olunur. Bunların hepsine birden (Mazbut vakıflar) denir.

A - Mütevelliliği vakfedenlerin ferilerine şartedilmiş vakıflar,

B - Cemaatlarca idare olunan vakıflar,

C - Bazı sanat sahihlerine mahsus vakıflar,

Mütevellileri veya seçilmiş heyetleri tarafından idare olunur. Bunların hebsine birden (Mülhak vakıflar) denir.

Mütevelliler ve seçilmiş heyetler, vakıflar umum müdürlüğünün ve umum müdürlük de, idare meclisinin kontrolü altındadır."

23. 2762 sayılı mülga Kanun'un yürürlükten kaldırıldığı tarihteki 1. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(Değişik: 28/6/1938-3513/1 md.) 4 birinci teşrin 1926 tarihinden önce vücud bulmuş vakıflardan

A - Bu kanundan önce zabtedilmiş bulunan vakıflar,

B - Bu kanundan önce idaresi zabtedilmiş olan vakıflar,

C - Mütevelliği bir makama şartedilmiş olan vakıflar,

D - Kanunen veya fiilen hayri bir hizmeti kalmamış olan vakıflar,

E - Mütevelliliği vakfedenlerin ferilerinden başkalarına şart edilmiş vakıflar,

Vakıflar Umum Müdürlüğünce idare olunur. Bunların hepsine birden (Mazbut vakıflar) denir.

 (Değişik: 31/5/1949-5404/1 md.) Mütevelliliği vakfedenlerin fer`ilerine şart edilmiş vakıflara (Mülhak Vakıflar) denir. Bunlar mütevellileri tarafından idare olunur.

Mütevelliler Vakıflar Genel Müdürlüğünün ve Genel Müdürlük de İdare Meclisinin kontrolü altındadır.

...

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Vakıflar Genel Müdürlüğünün bağlı bulunduğu Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir."

24. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 101. maddesi şöyledir:

"Vakıflar, gerçek veya tüzel kişilerin yeterli mal ve hakları belirli ve sürekli bir amaca özgülemeleriyle oluşan tüzel kişiliğe sahip mal topluluklarıdır.

Bir malvarlığının bütünü veya gerçekleşmiş ya da gerçekleşeceği anlaşılan her türlü geliri veya ekonomik değeri olan haklar vakfedilebilir.

 (İptal üçüncü fıkra: Anayasa Mahkemesi’nin 17/4/2008 tarihli ve E.2005/14, K.2008/92 sayılı kararı ile)

Cumhuriyetin Anayasa ile belirlenen niteliklerine ve Anayasanın temel ilkelerine, hukuka, ahlâka, millî birliğe ve millî menfaatlere aykırı veya belli bir ırk ya da cemaat mensuplarını desteklemek amacıyla vakıf kurulamaz."

25. 3/12/2001 tarihli ve 4722 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulanma Şekli Hakkında Kanun'un 1. maddesi şöyledir:

"Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukukî sonuçlarına, bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.

Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan işlemlerin hukuken bağlayıcı olup olmadıkları ve sonuçları, bu tarihten sonra dahi, yapıldıkları sırada yürürlükte bulunan kanunlara göre belirlenir.

Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleşen olaylara, Kanunda öngörülmüş ayrık durumlar saklı kalmak kaydıyla, Türk Medenî Kanunu hükümleri uygulanır."

26. 4722 sayılı Kanun'un 8. maddesi şöyledir:

"Türk Kanunu Medenîsinin yürürlüğe girmesinden önce kurulmuş bulunan vakıflar hakkında yürürlükte olan özel hükümler saklı kalmaya devam eder.

Türk Kanunu Medenîsi hükümlerine göre kurulmuş olan vakıflara, öncelikle Türk Medenî Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, kamu hukuku nitelikli özel hükümler saklıdır. "

27. 20/2/2008 tarihli ve 5737 sayılı Vakıflar Kanunu'nun 3. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Bu Kanunun uygulanmasında;

...

Vakıflar: Mazbut, mülhak, cemaat ve esnaf vakıfları ile yeni vakıfları,

Vakfiye: Mazbut, mülhak ve cemaat vakıflarının malvarlığını, vakıf şartlarını ve vakfedenin isteklerini içeren belgeleri,

...

Vakıf senedi: Mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi ile 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre kurulan vakıfların, malvarlığını ve vakıf şartlarını içeren belgeyi,

Mazbut vakıf: Bu Kanun uyarınca Genel Müdürlükçe yönetilecek ve temsil edilecek vakıflar ile mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin yürürlük tarihinden önce kurulmuş ve 2762 sayılı Vakıflar Kanunu gereğince Vakıflar Genel Müdürlüğünce yönetilen vakıfları,

Mülhak vakıf: Mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin yürürlük tarihinden önce kurulmuş ve yönetimi vakfedenlerin soyundan gelenlere şart edilmiş vakıfları,

...

Galle fazlası: Mazbut ve mülhak vakıflarda, vakfın hayrat ve akarlarının onarımı ile vakfiyelerindeki hayrat hizmetlerin ifasından sonra kalan miktarı,

...

ifade eder."

28. 5737 sayılı Kanun'un 7. maddesine 13/2/2011 tarihli ve 6111 sayılı Kanun'un 208. maddesiyle eklenen beşinci fıkrası şöyledir:

"Mazbut vakıflarda intifa hakları, galle fazlası almaya hak kazanıldığını gösteren mahkeme kararının kesinleştiği tarihten itibaren, vakfın son beş yıl içindeki malvarlığı, gelirleri ve giderleri ile sınırlı olmak ve galle fazlasının mevcudiyeti şartıyla Genel Müdürlükçe belirlenir. "

B. Uluslararası Hukuk

1. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

29. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) ek (1) No.lu Protokol'ün "Mülkiyetin korunması" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez."

30. Sözleşme'nin 14. maddesi ise şöyledir:

"Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, mülkiyet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır."

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

31. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) yerleşik içtihadına göre Sözleşme'nin 14. maddesi, Sözleşme ve eki protokollerde yer alan diğer hak ve özgürlükleri tamamlayıcı bir nitelik taşımaktadır. Dolayısıyla sadece güvence altına alınan diğer hak ve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında uygulanan bu hakkın bağımsız bir şekilde uygulanabilmesi ise söz konusu değildir (Fâbian/Macaristan [BD], B. No: 78117/13, 15/12/2015, § 112; Rasmussen/Danimarka, B. No: 8777/79, 28/11/1984, § 29). Zira 14. madde yalnızca Sözleşme’de bulunan hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından yapılan ayrımcılığı yasaklamaktadır (Gaygusuz/Avustralya, B. No: 17371/90, 16/9/1996, § 36). Bu sebeple bu hakkın ihlal edildiğine ilişkin şikâyet, Sözleşme’deki hangi hak veya özgürlük bakımından ayrımcılık yapıldığı iddiasını da içermelidir. Ancak başka bir Sözleşme maddesinin ihlal edildiğini iddia ve ispat etmek şart olmayıp başvurudaki uyuşmazlık konusunun Sözleşme'deki diğer maddelerin kapsamında olması gerekli ve yeterlidir (Rasmunssen/Danimarka, § 29).

32. AİHM'e göre farklı muamele nesnel ve makul bir gerekçeye sahip olmaması hâlinde ayrımcı olarak nitelendirilir. Diğer bir deyişle meşru bir amaç taşımadığı veya kullanılan araçlarla gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmadığı tespit edilen farklı muamele, ayrımcılık oluşturur (Fabris/Fransa [BD], B. No: 16574/10, 7/2/2013, § 56).

33. AİHM, taraf devletlerin başka koşullarda benzer durumlar teşkil eden farklılıkların değişik bir muameleyi gerektirip gerektirmediğinin ve ne ölçüde gerektirdiğinin değerlendirmesinde takdir yetkileri bulunduğunu kabul etmektedir. Bu takdir alanının kapsamı koşullara, olayın konusuna ve arka planına göre değişiklik gösterir (Stummer/Avusturya [BD], B. No: 37452/02, 7/7/2011, § 88). Özellikle ekonomik ve toplumsal stratejiye ilişkin genel tedbirlerin uygulanması söz konusu olduğunda devletin geniş bir takdir yetkisinin olduğu kabul edilmektedir (Hämäläinen/Finlandiya, B. No: 37359/09, 16/7/2014, § 109).

34. AİHM; Sözleşme'nin 14. maddesine ilişkin başvurularda, ölçülülük kriteri çerçevesinde izlendiği iddia edilen amacın önemi, bu amaca özgülenen ayrımcı müdahalenin başvurucunun mülkiyet hakkına müdahalesinin ağırlığı, ayrımcı müdahalenin amacın gerçekleştirilebilmesi için elverişli olup olmadığı, söz konusu amacın izlenebilmesi için ayrımcı müdahalenin yapılmasının zorunlu olup olmadığı, başvurucunun ayrımcı müdahaleden mağduriyetinin giderilmesi için devlet tarafından önlem alınıp alınmadığı gibi unsurları denetlemektedir. Ayrıca AİHM, meşru bir kamu politikasını destekleyen bir müdahalenin uygulamada kabul edilemez derecede geniş olup olmadığını veya bazı kişilere makul olanın ötesinde ya da aşırı bir yük yükleyip yüklemediğini saptamaya çalışmaktadır (Inze/Avusturya, B. No: 8695/79, 28/10/1987, §§ 44, 45; Thlimmenos/Yunanistan, B. No: 34369/97, 6/4/2000, § 47; Guberina/Hırvatistan, B. No: 23682/13, 22/3/2016, §§ 66-74; Fâbian/Macaristan, §§ 112-117).

35. AİHM'e göre Sözleşme'nin 14. maddesi bütün muamele farklılıklarını değil yalnızca belirlenebilir nesnel veya kişisel vasıf farklılıklarını ya da biri diğerinden ayrılabilir statü farklılıklarını yasaklamaktadır. 14. madde; diğerlerinin yanında cinsiyet, ırk ve mülk de dâhil olmak üzere statü oluşturan belirli gerekçeleri saymaktadır. Bununla birlikte Sözleşme'nin 14. maddesinde yer alan listenin bu maddenin lafzında "herhangi başka bir durum" denilmekle sınırlı sayıda olmadığı kabul edilmektedir (Clift/Birleşik Krallık, B. No: 7205/07, 13/7/2010, § 55).

36. AİHM diğer statü kavramının geniş bir anlamı olduğunu vurgulamıştır. Buna göre AİHM, öncelikli olarak Sözleşme'nin 14. maddesinde sayılan bazı belirgin örneklerin bireyin doğuştan getirdiği özellikleri olması veya doğaları gereği bireyin kimliği veya kişiliğiyle ilgili olması bakımından (cinsiyet, ırk ve din gibi) kişisel olarak değerlendirilebilecek özelliklere ilişkin olmasına rağmen sayılan tüm gerekçelerin bu şekilde nitelendirilemeyeceğini ifade etmiştir. Bu bağlamda AİHM, mülkiyetin içeriğine göre olan farklılıkların da yasaklanmış ayrımcılık gerekçelerinden biri olduğunu değerlendirmektedir (Clift/Birleşik Krallık, § 56).

37. AİHM başvurucunun mülkünün tanınmasının Sözleşme'nin 14. maddesinde belirtilen ayrımcılık temellerinden birine dayanılarak tamamen veya kısmen reddedilmesinden dolayı mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak yapılan ayrımcılık yasağı şikâyetiyle ilgili başvurularda mülkün varlığı bağlamında uygulanacak testin ayrımcı uygulama olmasaydı başvurucunun ihtilaf konusu ekonomik değere ilişkin olarak ulusal hukukta icra edilebilir bir hakkının bulunup bulunmayacağı olduğunu belirtmektedir (Fabris/Fransa, § 52; Molla Sali/Yunanistan [BD], B. No: 20452/14, 10/12/2018, § 127).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

38. Anayasa Mahkemesinin 20/10/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

39. Başvurucular, kız evlatların galle fazlasından istifade edebilmelerinin erkek evladın bulunmaması şartına bağlanmasının cinsiyet temelinde farklı muamele teşkil ettiğini ve Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. 4721 sayılı Kanun'un 101. maddesinin dördüncü fıkrasına atıfta bulunan başvurucular, vakfiyede eşitlik ilkesiyle çelişen hükümlerin yer almasının kanunun emredici hükmünün yanında Anayasa'nın 10. ve 13. maddelerine de aykırı olduğunu belirtmiştir.

40. Başvurucular, kız evlatları galle fazlasından mahrum bırakan vakfiye hükmünün Anayasa'nın 35. maddesiyle koruma altına alınan mülkiyet ve miras haklarını ihlal ettiğini iddia etmiştir.

41. Başvurucular ayrıca Mahkemenin galle fazlasından yararlanma hakkının şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğu ve mirasçıların Z.Y.nin açtığı davaya devam edemeyecekleri yorumunun adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ifade etmiştir.

42. Bakanlık görüşünde;

i. 864 sayılı mülga Kanun ile 4722 sayılı Kanun'un 1. maddelerinde 4/10/1926 tarihinden önce kurulan vakıfların ve bunlarla ilgili hukuki ilişkilerin niteliğinin aynen korunduğu belirtilmiştir. Başvuru konusu olaydaki Vakfın 1722 yılında kurulan ve Osmanlı Dönemi'ne ait bir vakıf olduğu, dolayısıyla başvuru konusu olayın 4/10/1926 tarihinden önceki hukuka tabi olduğu ifade edilmiştir. Buna göre bir kimsenin galleye müstahak vâkıf evladı sayılıp sayılmayacağının vakfı kuran kişinin vakfiyede belirttiği şartlara göre değerlendirilmesi gerekeceği açıklanmıştır. Somut olaya günümüz hukukunun uygulanmasının hukuk güvenliği ilkesini zedeleyeceği savunulmuştur. Başvuru konusu olayın temeli 1722 yılındaki bir vakfiye olduğuna göre hukuki olayın Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başladığı 23/9/2012 tarihinden önce kesinleştiği, bu nedenle başvurunun zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

ii. Somut olayda derece mahkemesinin başvuranların ancak kendilerinin açtığı davada galle fazlasından yararlanmayı isteyebileceklerini belirterek davayı reddettiği öne sürülmüştür. Ayrıca başvurucuların Adana 3. Asliye Hukuk Mahkemesi önünde galle fazlasından yararlanma talebiyle dava açtıkları hatırlatılmıştır. Başvurunun genel miras hükümlerine göre değerlendirilmesi durumunda ise başvurucuların vakfedenin tasarrufunun kendi miras haklarını ihlal ettiğine ilişkin dava yollarını tüketmediği belirtilmiştir. Bu nedenle başvuru yollarının tüketilmediği iddia edilmiştir.

iii. İlk derece mahkemesinin yaptırmış olduğu bilirkişi incelemesinin ardından hâlen galle fazlasından yararlanan birçok erkek evladın bulunduğunu dikkate alarak davayı reddettiği, ilk derece mahkemesinin vakfiye şartlarını gözeterek uyuşmazlığı çözümlediği, dolayısıyla kararın keyfî veya öngörülemez nitelikte olmadığı görüşü açıklanmıştır.

iv. Başvurucuların Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkı kapsamına giren bir ekonomik değerin veya en azından böyle bir değeri elde etme yönünde meşru beklentilerinin bulunmadığı, bu nedenle başvurunun konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

v. Başvurucuların galleye müstahak vâkıf evladı sayılıp sayılmayacağına ilişkin tespitin genel miras hükümlerine göre değil Vakfı kuran kişinin söz konusu vakfiyede belirttiği şartlara göre yapıldığı ve bunun cinsiyete dayalı bir ayrımcılık olmayıp vakfedenin iradesinin gerçekleştirilmesinden ibaret olduğu belirtilmiştir. 864 sayılı mülga Kanun ve 4722 sayılı Kanun'da yer alan düzenlemeler dikkate alındığında aksi bir düşüncenin kabulünün ilgili dönemde meri kanun hükümlerine dayalı olarak kurulmuş bir vakıfta vakfedenin iradesinin ortadan kaldırılmasına yol açabileceği ifade edilmiştir.

43. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında vakfiye şartlarının yürürlükteki kanunların emredici hükümlerine ve Anayasa'ya aykırı olan hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığını belirtmiştir. Başvurucular, kız evlatlar ile erkek evlatlar arasında ayrım gözeten vakfiye şartının yok sayılması gerektiğini ifade etmiştir. Başvurucular son olarak Bakanlığın somut olaydaki uyuşmazlığın miras hukuku hükümleriyle bir ilgisinin bulunmadığı yolundaki görüşüne katılmadıklarını vurgulamıştır. Başvuruculara göre murisin kendi neslinden gelenlere bıraktığı mal varlığı, mirası ifade etmektedir. Bu anlamda vakfiye miras hukukuyla iç içe geçmiştir.

B. Değerlendirme

44. Anayasa'nın 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

45. Anayasa'nın 10. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

...

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

46. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların şikâyetlerinin mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

47. Başvurucular Mahkemenin galle fazlasından yararlanma hakkının şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğu ve mirasçıların Z.Y.nin açtığı davaya devam edemeyecekleri yorumunun adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüş iseler de Mahkemenin işin esasını da karara bağladığı gözetildiğinde bu iddianın incelenmesine gerek görülmemiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Zaman Bakımından Yetki

48. Bakanlık; somut başvurunun temelindeki hukuki ilişkinin 4/10/1926 tarihinden önce kurulup tamamlandığını, bu nedenle Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin kapsamı dışında kaldığını ileri sürmüştür.

49. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, herkesin Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden Sözleşme ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabileceği hükmüne yer verilmiştir. Anayasa'nın geçici 18. maddesinde uygulama kanununun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bireysel başvuruların kabul edileceği, 6216 sayılı Kanun'un 76. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise Kanun'un 45. ila 51. maddelerinin 23/9/2012 tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.

50. 6216 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

"Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler."

51. Anayasa ve 6216 sayılı Kanun'un anılan hükümleri uyarınca Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başlangıcı 23/9/2012 tarihi olup Anayasa Mahkemesi ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvuruları inceleyebilecektir. Bu açık düzenlemeler karşısında anılan tarihten önce kesinleşmiş nihai işlem ve kararları da içerecek şekilde yetki kapsamının genişletilmesi mümkün değildir. Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisine ilişkin bu düzenlemelerin kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle bireysel başvurunun tüm aşamalarında resen dikkate alınması gerekir (Ahmet Melih Acar, B. No: 2012/329, 12/2/2013, § 15; G.S., B. No: 2012/832, 12/2/2013, § 14).

52. Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisini doğru olarak belirleyebilmek için kesinleşen nihai işlem ve kararın tarihinin yanı sıra gerçekleştiği iddia olunan müdahalenin zamanını da doğru tespit etmek gerekir. Bu tespit yapılırken müdahaleyi oluşturan olaylar ve ihlal edildiği iddia olunan hakkın kapsamı birlikte değerlendirilmelidir (Zeycan Yedigöl [GK], B. No: 2013/1566, 10/12/2015, § 31).

53. Somut olaydaki uyuşmazlık 18/1/1722 tarihli vakfiye ile kurulan Vakfın hukuki varlığıyla ilgili olmayıp mallarından elde edilen galle fazlasından kimlerin yararlanacağına ilişkindir. Vakfın galle fazlası mevcut olduğu sürece bundan yararlanma hakkı olduğunu düşünenlerin bununla ilgili olarak uyuşmazlık çıkarma hakları vardır. Somut olayda başvurucuların murisi Z.Y.nin galle fazlasından yararlanmaya müstahak olduğu iddiasıyla 25/9/2012 tarihinde açtığı dava 21/12/2017 tarihinde kesinleşmiştir. Dolayısıyla uyuşmazlığın Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin kapsamında kaldığı anlaşılmıştır.

b. Olağan Başvuru Yollarının Tüketilmesi

54. Bakanlık, galle fazlasından yararlanmanın şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olması nedeniyle başvurucuların ayrı bir dava açarak bu hakkı talep etmeleri gerektiğini belirtmiş; başvuru yollarının tüketilmediğini ileri sürmüştür.

55. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrasında bireysel başvuruda bulunulmadan önce ihlal iddiasının dayanağı olan işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş olan idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Temel hak ihlallerini öncelikle derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılar (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, §§ 19, 20; Güher Ergun ve diğerleri, B. No: 2012/13, 2/7/2013, § 26).

56. Olayda başvurucular, murislerinin açtığı davayı devam ettirmek istediklerini 14/1/2014 tarihli dilekçeyle Mahkemeye bildirmiştir. Mahkemece başvurucuların davayı devam ettirme isteği kabul edilmiş ve hüküm başvurucular aleyhine kurulmuştur. Mahkemenin başvurucuların davayı takip etme ehliyetlerinin bulunmadığı temelinde -dava şartı yokluğundan- davayı reddetmediğini vurgulamak gerekir. Her ne kadar mahkeme kararında ölenin çocuklarının, annelerinin açtığı davada galle fazlasından yararlanma isteğinde bulunamayacakları ancak kendilerinin açacağı davada galle fazlasından yararlanmayı isteyebilecekleri ifade edilmiş ise de Mahkemenin uyuşmazlığın esasını karara bağladığı görülmektedir. Esasen Mahkemenin Vakfın vakfiyesine atıfta bulunarak vakfedenin erkek evlatlarının mevcut olması nedeniyle kız evlatların galle fazlasından yararlanmasının mümkün olmadığını belirttiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Mahkemenin uyuşmazlığın esasını karara bağladığı ve davayı, takip ehliyeti eksikliğinden reddetmediği gözetildiğinde başvuru yollarının tüketilmediği sonucuna ulaşılması mümkün görülmemiştir.

c. Mağdur Statüsü

57. Başvurucuların murisi tarafından açılan bir davayı takip ettikleri gözetildiğinde bireysel başvuru ehliyetlerinin bulunup bulunmadığının tartışılması gerekir

58. Bireysel başvuru yolunu işletebilecekler esas itibarıyla doğrudan mağdur sıfatını taşıyan kişiler olmakla birlikte somut olayın koşullarına ve ihlal edilen hakkın niteliğine göre doğrudan mağdur ile arasında kişisel ve özel bir bağ bulunan, dolayısıyla da Anayasa ve Sözleşme'nin ihlalinden olumsuz olarak etkilenmiş veya ihlalin sona ermesinden meşru ve kişisel bir menfaati bulunan kimseler de dolaylı mağdur sıfatıyla bireysel başvuruda bulunabileceklerdir (Engin Gök ve diğerleri, B. No: 2013/3955, 14/4/2016, § 53).

59. Diğer taraftan dolaylı mağduriyetin ortaya çıkması, somut olayın koşullarına ve ihlal edilen hakkın niteliğine bağlı olarak değişebilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, mağdurun bizzat başvuru yapmasının mümkün olmadığı ve başvurucuların mağdurla yakın akrabalık ilişkisi olduğu kimi durumlarda başvurucuların ihlalden doğrudan etkilenmemelerine rağmen ihlalden dolaylı olarak etkilenmeleri nedeniyle bu etkiye dayanarak kendi adlarına başvuru yapabileceklerine de karar vermiştir (Sadık Koçak ve diğerleri, B. No: 2013/841, 23/1/2014; Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No: 2013/2782, 11/3/2015).

60. Mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin doğrudan mağduru kural olarak maliktir. Ancak mülkiyet hakkının miras yoluyla devredilebilir bir hak olduğu gözetildiğinde murisin ölümünden sonra mirasçıların bireysel başvuruda bulunmalarında veya muris tarafından başlatılan bir bireysel başvuruyu sürdürmek istemelerinde menfaatlerinin bulunduğu kabul edilmelidir.

61. Somut olayda başvurucular, muris tarafından açılan dava ilk derece aşamasında görülmekteyken murisin ölümü üzerine davayı takip iradelerini Mahkemeye bildirmiştir. Mahkemece başvurucuların takip isteği kabul edilmiş ve hüküm başvurucular aleyhine kurulmuştur. Başvurucuların derece mahkemelerindeki yargılamanın tarafı hâline geldikleri gözetildiğinde aleyhlerine kurulan hükme karşı bireysel başvuruda bulunmalarında menfaatlerinin olduğu değerlendirilmiştir. Öte yandan Bakanlık görüşünden anlaşıldığı kadarıyla murisin ölümünden sonra başvurucular bizzat kendilerinin galle fazlasından yararlanmaları talebiyle dava açmış ise de mevcut davanın konusunun ve hukuksal sonucunun başvurucuların yeni açtığı davanınkiyle aynı olmadığına işaret edilmelidir. Mevcut dava başvurucuların murisinin galle fazlasından yararlanmaya müstahak olduğunun tespitine yönelik olup davanın olumlu sonuçlanması murisin ölüm tarihinden önceki döneme ait galle fazlasını etkiler. Başvurucuların yeni açtığı dava ise sadece murisin ölümünden sonraki döneme ait galle fazlasına tesir etmektedir. Başvurucuların kendi adlarına açtığı davanın murisleri tarafından açılan davadaki dönemi etkilemesi, diğer ifadeyle o döneme tekabül eden galle fazlası yönünden sonuç doğurması mümkün değildir. Dolayısıyla başvurucuların mevcut davayı sürdürmelerinde bu yönüyle de menfaatleri olduğu anlaşılmıştır.

62. Bu durumda başvurucuların bireysel başvuru ehliyetlerinin bulunduğunun kabulü gerekir.

d. Sonuç Olarak

63. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Kadir ÖZKAYA, İrfan FİDAN ve Muhterem İNCE bu görüşe katılmamışlardır.

2. Uygulanabilirlik

a. Genel İlkeler

64. Eşitlik ilkesi hem başlı başına bir hak hem de diğer hak ve özgürlüklerden yararlanılmasına hâkim temel bir ilke olarak kabul edilmektedir. Anayasa'nın 10. maddesi eşitlik ilkesinden faydalanacak kişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Anayasa'nın 11. maddesinde yer alan "Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır." hükmü uyarınca Anayasa'nın "Genel Esaslar" bölümünde düzenlenen eşitlik ilkesinin sayılan organlar, kuruluşlar ve kişiler açısından da geçerli olduğu açıktır. Bunun yanı sıra Anayasa'nın 10. maddesinin son fıkrasında yer alan "Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." hükmü gereğince yasama, yürütme ve yargı organları ile idari makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun davranmakla yükümlüdürler (Nurcan Yolcu [GK], B. No: 2013/9880, 11/11/2015, § 35; Gülbu Özgüler [GK], B. No: 2013/7979, 11/11/2015, § 42). Nitekim Anayasa'nın 10. maddesine ilişkin olarak Danışma Meclisi gerekçesinde, devletin organları ve idari makamların bütün işlemlerinde insanlar arasında ayrım yapmadan devlet faaliyetini yürütmek zorunda olduğu belirtilmektedir.

65. Anayasa'nın 10. maddesi ayrımcılık yasağı biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir (AYM, E.1996/15, K.1996/34, 23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerir (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 108; Nurcan Yolcu, § 30; Gülbu Özgüler, § 37).

66. Ayrımcılık yasağı, Anayasa'da güvenceye bağlanan hak ve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında bir etkiye sahip olduğundan maddi haklardan bağımsız olarak bir varlığa sahip olmayıp diğer hakların tamamlayıcısı mahiyetindedir. Ayrımcılık yasağının tatbik edilmesi diğer hükümlerin ihlal edilmesini zorunlu kılmasa da ihtilaf konusu mesele Anayasa'daki diğer haklardan biri veya birkaçının kapsamına girmedikçe ayrımcılık yasağının uygulanması mümkün değildir (Nuriye Arpa, B. No: 2018/18505, 16/6/2021, § 43).

67. Öte yandan mülkiyet hakkının ihlal edildiğinden şikâyet eden bir kimse, önce böyle bir hakkının var olduğunu kanıtlamak zorundadır. Bu nedenle öncelikle başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesi uyarınca korunmayı gerektiren mülkiyete ilişkin bir menfaate sahip olup olmadığı noktasındaki hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir (Cemile Ünlü, B. No: 2013/382, 16/4/2013, § 26; İhsan Vurucuoğlu, B. No: 2013/539, 16/5/2013, § 31).

68. Mülkiyet hakkı, özel hukukta veya idari yargıda kabul edilen mülkiyet hakkı kavramlarından farklı bir anlam ve kapsama sahip olup bu alanlarda kabul edilen mülkiyet hakkı, yasal düzenlemeler ile yargı içtihatlarından bağımsız olarak özerk bir yorum ile ele alınmalıdır (Hüseyin Remzi Polge, B. No: 2013/2166, 25/6/2015, § 31). Anayasa'nın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ve fikrî hakların yanı sıra icrası kabil olan her türlü alacak da mülkiyet hakkının kapsamına dâhildir (Mahmut Duran ve diğerleri, B. No: 2014/11441, 1/2/2017, § 60).

69. Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı; mevcut mal, mülk ve varlıkları koruyan bir güvencedir. Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı bir mülkün mülkiyetini kazanma hakkı, kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun Anayasa'yla korunan mülkiyet kavramı içinde değildir. Bu hususun istisnası olarak belli durumlarda bir ekonomik değer veya icrası mümkün bir alacağı elde etmeye yönelik meşru bir beklenti Anayasa'da yer alan mülkiyet hakkı güvencesinden yararlanabilir (Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi, B. No: 2012/636, 15/4/2014, §§ 36, 37).

70. Son olarak bir kanun hükmünün ya da içtihadın ayrımcılığa yol açtığı iddiasıyla mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğinden şikâyet edildiği hâllerde mülkün var olup olmadığı değerlendirilirken söz konusu kanun hükmü veya içtihadın mevcut olmaması hâlinde kişinin ihtilaf konusu mülkle ilgili olarak icra edilebilir bir hakka sahip olup olmayacağına bakılır (Nuriye Arpa, § 47).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

71. Başvurucuların murisinin, vakfedeninin kendi üst soyu olduğu noktasında bir ihtilaf bulunmayan Vakfın galle fazlasından yararlanmak amacıyla açtığı dava, Vakfın vakfiyesine atıfta bulunularak vakfedenin erkek evlatları mevcut olduğundan kız evlatların galle fazlasından yararlanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Bu durumda Anayasa Mahkemesinin öncelikle karara bağlaması gereken husus, başvurucuların murisinin galle fazlasından yararlanma hakkına sahip olup olmadığıdır.

72. Galle, vakfın akarından elde edilen gelire verilen addır. Galle fazlası ise -5737 sayılı Kanun'un 3. maddesine göre- vakfın hayrat ve akarlarının onarımı ile vakfiyelerindeki hayrat hizmetlerin ifasından sonra kalan miktarı ifade etmektedir. Gelirlerinden vâkıf evlatlarının yararlandığı zürri vakıflarda galle fazlası vakfiyede belirtilen şartlar çerçevesinde yalnızca vâkıf evlatları arasında paylaştırılmaktadır.

73. Somut olaydaki Vakıf, Osmanlı Dönemi'nde kurulan ve vakfiyesi dikkate alındığında zürri nitelikte olduğu anlaşılan bir vakıftır. Vakfın galle fazlasının bulunduğu ve başvurucuların vâkıf evladı olduğu hususunda bir tartışma bulunmamaktadır. Bununla birlikte Vakfın vakfiyesinde kız evlatların galle fazlasından yararlanmasının aynı batından erkek evlat bulunmama şartına bağlandığı anlaşılmaktadır. Mahkeme, vakfedenin aynı batından erkek evlatlarının bulunduğunu gözeterek başvurucuların murisinin galle fazlasından yararlanma hakkının bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır.

74. Başvurucuların murisinin vakfedenin evladı olduğu ve vakfiyedeki ayrımcılık teşkil ettiği ileri sürülen şartın bulunmaması hâlinde galle fazlasından yararlanacağı gözetildiğinde Anayasa'nın 35. maddesi kapsamında korunması gereken bir ekonomik menfaatinin var olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

75. Bu durumda başvurucuların Anayasa'nın 35. maddesi kapsamında bir ekonomik menfaatinin bulunduğunun tespit edilmiş olması, Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağı kapsamında inceleme yapılması için yeterli görülmüştür.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

76. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişilere ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez (AYM, E.2009/47, K.2011/51, 17/3/2011).

77. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi Sözleşme'nin 14. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağını da kapsayan daha geniş bir anlam ifade etmektedir. Bu sebeple bireysel başvuru bakımından bütün eşitlik ilkesine aykırılık iddialarının incelenmesi mümkün olmayıp yalnızca ortak koruma alanında yer alan ayrımcılık yasağı ile sınırlı olarak değerlendirme yapılabilir (Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş. [GK], B. No: 2015/6728, 1/2/2018, § 78).

78. Bireysel başvuru yolunda Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nın 10. maddesi kapsamında inceleyebileceği bir meselenin varlığından söz edilebilmesi için aynı veya göreceli olarak benzer durumda olan kişilere yönelik olarak farklı muamelenin varlığı şarttır. Benzer durumun varlığının gösterilmesi şartı kıyaslanan grupların tıpatıp aynı olmasını gerektirmez (Nuriye Arpa, § 55).

79. Her farklı muamele otomatik olarak ayrımcılık yasağının ihlali sonucunu doğurmaz. Sadece Anayasa'nın 10. maddesinde sayılan belirlenebilir özellikler temelinde yapılan farklı muamele ve durumlar bu anlamda farklı muamele teşkil edebilir. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir." düzenlemesinde yer verilen "dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep" şeklindeki ayrımcılık temellerine -söz konusu unsurların birçok uluslararası düzenlemede de karşılık bulan önemli ayrımcılık temelleri olması nedeniyle- açıkça yer verilmiştir. Bununla birlikte madde metninde yer alan "herkes" ve "benzeri sebepler" ifadeleri ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğini ortaya koymakta olup madde metninde yer alan temeller örnek niteliğindedir (Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440, 20/4/2016, § 56; Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 79).

80. Anayasa Mahkemesi "benzeri nedenler" ifadesinin yorumu bağlamında "...Özgürlüklerle ilgili olarak Anayasada yer alan en önemli kavramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesi oluşturmaktadır.... eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık kazandırılmıştır..." diyerek ayrımcılık temellerinin maddede sayılanlarla sınırlı olmadığını açıkça ifade etmiştir (AYM, E.1986/11, K.1986/26, 4/11/1986).

81. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi Anayasa'da güvence altına alınan hak ve özgürlüklerden yararlanılırken nesnel ve haklı bir neden olmaksızın aynı veya benzer durumda bulunan kişilere farklı muamelede bulunulmasını yasaklamaktadır. Nesnel ve makul bir şekilde haklılaştırılamayan, diğer bir ifadeyle meşru bir amaca dayanmayan ya da seçilen araç ile hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmayan farklı muameleler Anayasa'nın 10. maddesinin amaçları bağlamında ayrımcı karakterli olarak kabul edilir (Nuriye Arpa, § 58).

82. Kuşkusuz benzer durumlara farklı muamelenin haklı bir temelinin bulunup bulunmadığının veya farklılığın ne dereceye kadar müstahak olacağının değerlendirilmesinde kamu otoritelerinin belli ölçüde takdir yetkisi bulunmaktadır. Bununla birlikte bu takdir yetkisinin kapsamı somut olayın özelliklerine ve hususiyetle farklı bir şekilde yararlandırılan hakkın niteliğine göre değişebilecektir (Nuriye Arpa, § 59).

83. Ayrımcılık yasağı kapsamında farklı muamelenin bulunduğunu ispatlama mükellefiyeti başvurucudadır. Ne var ki başvurucunun farklı muamelenin bulunduğunu göstermesi hâlinde bu farklı muamelenin nesnel ve haklı bir temelinin bulunduğunu ve seçilen araç ile hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisinin mevcut olduğunu ispatlama yükümlülüğü kamu otoritelerine ait olur (Nuriye Arpa, § 60).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

84. Ayrımcılık iddiasının incelenmesinde öncelikle Anayasa'nın 10. maddesi çerçevesinde farklı muamelenin mevcut olup olmadığı tespit edilecek, bu bağlamda aynı ya da benzer durumdaki kişiler arasında mülkiyet hakkına müdahale bakımından farklılık gözetilip gözetilmediği belirlenecektir. Bundan sonra farklı muamelenin objektif ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve farklı muamelenin orantılı olup olmadığı sorgulanarak sonuca varılacaktır (Nuriye Arpa, § 61).

85. Öncelikle somut olaydaki hukuksal meselenin bir miras hukuku sorunu olmadığını vurgulamak gerekir. Vakfedenin 18/1/1722 tarihli vakfiyeyle kurduğu Vakfa bıraktığı mal varlığı hukuken Vakfın mülkü hâline gelmiştir. 864 sayılı mülga Kanun'la vakfiyedeki malların Vakfın malı olduğu tanınmıştır. Dolayısıyla vakfedenin 18/1/1722 tarihli vakıf kurma iradesinin 1982 Anayasası'na uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Somut olaydaki mesele bu Vakfın galle fazlasının dağıtımına yöneliktir. Anayasa Mahkemesinin inceleyeceği sorun ise galle fazlasının dağıtımı usulünün 1982 Anayasası'nın 10. ve 35. maddelerini ihlal edip etmediğinden ibarettir.

86. Başvurucuların murisinin galle fazlasından yararlanma talebi vakfiye şartlarına dayanılarak reddedilmiştir. Söz konusu vakfiyede kız evlatların galle fazlasından yararlanması erkek evladın bulunmaması şartına bağlanmıştır. Buna göre vakfedenin aynı batından erkek evladı (alt soyu) bulunduğu müddetçe kız evlatların galle fazlasından pay alması mümkün olmayacaktır. Kız evlatların Vakfın galle fazlasından yararlanma isteğinin aynı batından yaşayan erkek evladın bulunduğu ve aynı batından erkek evlat var olduğu sürece kız evladın bundan yararlanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle reddedilmesinin cinsiyet temelinde farklı muamele teşkil ettiği açıktır.

87. Somut olaydaki farklı muamelenin vakfedenin iradesine saygı gösterilmesi ve hukuk güvenliğinin sağlanması amacına dayandığı anlaşılmıştır. Öncelikle belirtmek gerekir ki kamu makamlarının vakfedenin iradesini koruma amacı gütmüş olması anlaşılabilir bir durumdur. Aynı şekilde farklı muamelenin mevcut hâliyle galle fazlasından yararlanan kişilerin menfaatlerinin korunması çerçevesinde hukuk güvenliğinin sağlanması şeklinde bir amacının olduğu da söylenebilir. Bu sebeple vakfedenin iradesinin korunması ve hukuk güvenliğinin sağlanması amacına dayanan farklı muamelenin nesnel ve haklı bir sebebinin bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.

88. Bununla birlikte farklı muamele ve hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisinin bulunup bulunmadığı da irdelenmelidir. Orantılılık ulaşılmak istenen amaç ile seçilen araç arasında aşırı bir dengesizlik bulunmamasına işaret etmektedir. Diğer bir ifadeyle orantılılık, amaç ile araç arasında adil bir denge kurulmasını gerektirmektedir. Buna göre farklı muameleyle ulaşılmak istenen meşru amaç ve başvurucunun mülkiyet hakkından yararlanmasındaki bireysel yarar arasında makul bir orantı kurulmalıdır. Hedeflenen amaca ulaşıldığında elde edilecek kamusal yararla kıyaslandığında farklı muamelenin kişiye yüklediği külfetin aşırı ve orantısız olmaması gerekir.

89. Vakfedenin iradesine saygı gösterilmesi ve hukuk güvenliğinin sağlanması amacının kız evlatlarına galle fazlasından pay verilmemesini haklılaştıracak ölçüde yüksek bir kamu yararı barındırmadığı değerlendirilmiştir. Osmanlı Dönemi'nde tamamlanan ve kesinleşen hukuksal durumların korunması hukuk güvenliğinin sağlanması bakımından önemli olmakla birlikte Osmanlı Dönemi'nde kurulan bir vakfın galle fazlasının dağıtımının süregelen bir olgu olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Galle fazlasından kime pay verileceğine hakkın doğduğu tarihte karar verilmektedir. Bu nedenle galle fazlasından pay verilmesiyle ilgili uyuşmazlıklara tamamlanmış ve kesinleşmiş hukuki olgu olarak yaklaşılamaz. Dolayısıyla Osmanlı Dönemi'nde kurulan bir vakfın gelirinin paylaştırılması konusu kamu makamlarının hukuk güvenliği gerekçesiyle uzak durabileceği bir mesele değildir.

90. Galle fazlasının paylaştırılmasının etkilerinin payın dağıtıldığı tarihte ortaya çıktığı gözetildiğinde orantılılık testinin dağıtım tarihindeki külfetler gözetilerek uygulanması gerekir. Günümüzde cinsiyet temelli ayrımlar hem uluslararası hukuk hem de ulusal hukuk düzeylerinde yasaklanmış ve devletlere cinsiyet temelli olarak farklı muamelelerde bulunulmasını önlemeye yönelik tedbirler alma ödevi yüklenmiştir. Anayasa'nın 10. maddesi karşısında cinsiyet temelli farklı muameleye günümüz toplumsal düzeninde müsamaha gösterilmesi mümkün olmadığı gibi böyle bir muamele kamu düzenini sarsan bir uygulama olarak kabul edilmektedir. Diğer bir ifadeyle cinsiyete dayalı ayrımcılık yasağı toplumsal düzenin temeli olarak görülmektedir. Gelinen noktada vakfedenin iradesinin korunmasıyla elde edilmek istenen kamusal yararın -günümüz kamu düzeni anlayışı karşında- ihmal edilebilir düzeyde kaldığı anlaşılmıştır. Diğer bir ifadeyle cinsiyet temelli farklı muamele nedeniyle bireylerin mülkiyet hakkından mahrum bırakılmak suretiyle katlandıkları külfetin vakfedenin iradesinin ve hukuk güvenliğinin korunmasındaki kamusal yarara nazaran oldukça yüksek olduğu değerlendirilmiştir.

91. Öte yandan cinsiyet temelli farklı muamele söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir marjının daralacağını unutmamak gerekir. Somut olayın koşulları gözetildiğinde kamu makamlarının toplumsal ihtiyaçları karşılamak için farklı muamelede bulunma konusunda sahip oldukları takdir marjını aştıkları sonucuna ulaşılmıştır. Vakfedenin iradesine saygı gösterilmesi ve hukuk güvenliğinin sağlanması amacının kız evlatlara galle fazlasından pay verilmemesiyle oluşan külfete tercih edilmesi mümkün görülmemiştir.

92. Bu durumda galle fazlasından başvurucuların vakfedenin kız evladı olan murisine aynı batından yaşayan erkek evladın bulunduğu gerekçesiyle pay verilmemesi suretiyle cinsiyet temelinde yapılan farklı muamelenin -makul ve haklı bir sebebi bulunsa da- amaç ile araç arasında makul bir orantılılık ilişkisine dayanmadığı ve bu nedenle ayrımcılık teşkil ettiği kanaatine varılmıştır.

93. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Kadir ÖZKAYA ihlal sonucuna katılmamıştır.

4. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

94. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

95. Başvurucular, ihlalin tespiti ve yargılamanın yenilenmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

96. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

97. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

98. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

99. İncelenen başvuruda başvurucuların murisinin galle fazlasından yararlandırılması istemiyle açtığı davanın cinsiyet temelinde reddedilmesi sebebiyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlal mahkeme kararından kaynaklanmıştır.

100. Bu durumda mülkiyet hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Adana 7. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

101. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 884,10 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.784,10 TL yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Kadir ÖZKAYA, İrfan FİDAN ve Muhterem İNCE'nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE Kadir ÖZKAYA'nın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Adana 7. Asliye Hukuk Mahkemesine (E.2012/1061, K.2014/124) GÖNDERİLMESİNE,

D. 884,10 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.784,10 TL yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 20/10/2022tarihinde karar verildi.

 

 

 

KARŞIOY

1. Mazbut vakfın galle fazlasından vakfedenin kadın alt soylarının yararlanamaması nedeniyle yapılan somut başvuruda, Mahkememiz çoğunluğunca Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Aşağıda açıklanan nedenlerle karara katılmamız mümkün olmamıştır.

A – KABUL EDİLEBİLİRLİK YÖNÜNDEN

a. Bireysel Başvuru Süreci

2. Somut olayda bireysel başvuruya konu edilen dava, başvurucuların annesi Z. Y. tarafından açılmıştır. 25.9.2012 havale tarihli dava dilekçesine göre davanın konusunu, Z. Y.’nin, zürri bir vakıf olan ve 18.1.1722 tarihli vakfiye ile kurulan, “Burduroğlu İbrahim'in Menzili ve Dükkânları Vakfı” olarak bilinen "El-Hac Ebubekir ve İbrahim Beşe bin Topal Mehmet Ağa Vakfı" bakımından vâkıf evladı olduğunun ve ayrıca galle fazlasına müstehik vâkıf evladı (galle fazlasından yararlanmaya müstahak batn-ı evvel evladı) olduğunun tespiti talepleri oluşturmaktadır.

3. Z.Y., davası devam etmekte iken 15.04.2013 tarihinde ölmüştür.

4. Bunun üzerine mirasçıları konumundaki kadın olan başvurucular ile erkek olan diğer mirasçılar (Y. Y. ve B. Y.) vekilleri aracılığıyla davaya dâhil olmak için 10.1.2014 tarihli dilekçeyle mahkemeye başvurmuşlardır.

5. Mahkeme 7.3.2014 tarihli duruşmada davanın reddine karar vermiştir.

6. Kararda somut olayın koşullarına, vakıf senedine ve ilgili mevzuata göre davacı Z.Y. nin galle fazlasından yararlanamayacağının anlaşıldığı, bununla birlikte esasen müteveffa davacı Z.Y. nin açtığı bu davada, davacının çocuklarının davaya devam edemeyecekleri, dolayısıyla böyle bir istekte bulunamayacakları, bunların ancak kendilerince açılacak bir davada galle fazlasından yararlanmayı isteyebilecekleri şeklindeki gerekçelere yer verilmiştir.

7. Karar temyiz edilmiştir. Temyiz dilekçesinde; evlatların erkek veya kız olması esas alınarak oluşturulan batın tertibinin Vakfiye Özet Bilgi Formu'nun "Tahsis" hanesinde yer almasına karşılık "Galle Fazlası/Evlat İle İlgili Hükümler" hanesinde yer almaması nedeniyle galle fazlasından kız ve erkek evlatların eşit olarak yararlanması gerektiği ve şahsa sıkı sıkıya bağlı olmayan galle fazlasına ilişkin hak yönünden muris tarafından açılan davaya mirasçıların devam edebilecekleri ileri sürülmüştür.

8. Davalı Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından temyiz dilekçesine verilen cevapta, kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hakka ilişkin olması nedeniyle mirasçıların davacı muris tarafından açılan davaya devam edemeyecekleri, kendileri yönünden ayrıca dava açmaları gerektiği, bu nedenle bu aşamada davacılar vekilinin dilekçesinde belirttiği kız evlatların da erkek evlatlar gibi galle fazlasından yararlanabileceklerine ilişkin söylemlerinin bu davada tartışılmasının mümkün olmadığı iddia edilmiştir.

9. Karar, Yargıtay 18. Hukuk Dairesi’nin 13.10.2015 günlü kararıyla onamıştır. Bu karara karşı yapılan karar düzeltme talebi de aynı Daire tarafından 21.12.2017 günlü kararla reddedilerek kararın kesinleşmesi sağlanmıştır.

10. Karar düzeltme dilekçesinde genel olarak temyiz dilekçesinde belirtilen hususlar tekrar edilmiştir.

11. Somut olayda öncelikle başvurucuların bu başvuruyu yapıp yapamayacaklarının tespiti gerekmektedir. Bunun için de başvurucular yönünden derece mahkemeleri önündeki yargılama sürecinin ve dolayısıyla bireysel başvurunun kapsamının belirlenmesi önem taşımaktadır.

b. Başvurunun Kapsamı

12. Başvurucuların murisleri tarafından açılan dava kendisinin vâkıf evladı bulunduğunun ve galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti davasıdır. Dava devam ederken davacı muris ölmüştür. Başvurucular davaya dâhil olmak istemişlerdir.

13. Çoğunluk görüşüne dayalı kararda; muris tarafından açılan dava ilk derece aşamasında görülmekteyken murisin ölümü üzerine başvurucuların davayı takip iradelerini Mahkemeye bildirdikleri, Mahkemece başvurucuların takip isteğinin kabul edildiği ve hükmün başvurucular aleyhine kurulduğu, hal böyle olunca da başvurucuların derece mahkemelerindeki yargılamanın tarafı hâline geldikleri, dolayısıyla başvurucuların aleyhlerine kurulan hükme karşı bireysel başvuruda bulunmalarında menfaatlerinin olduğunun kabulü gerektiği; öte yandan murisin ölümünden sonra başvurucuların bizzat kendilerinin galle fazlasından yararlanmaları talebiyle açtıkları davanın konusu ile hukuksal sonucunun mevcut davanın konusu ve hukuksal sonucuyla aynı olmadığı, mevcut davanın başvurucuların murisinin galle fazlasından yararlanmaya müstahak olduğunun tespitine yönelik olduğu, bu davanın olumlu sonuçlanmasının murisin ölüm tarihinden önceki döneme ait galle fazlasını etkileyeceği, başvurucuların yeni açtığı davanın ise sadece murisin ölümünden sonraki döneme ait galle fazlasına tesir edeceği, başvurucuların kendi adlarına açtıkları davanın murisleri tarafından açılan davadaki dönemi etkilemesinin, diğer ifadeyle o döneme tekabül eden galle fazlası yönünden sonuç doğurmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla başvurucuların mevcut davayı sürdürmelerinde bu yönüyle de menfaatlerinin olduğu, böyle olunca da başvurucuların başvuru ehliyetlerinin var olduğunun kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

14. Bu gerekçeden, çoğunluk görüşüne dayalı kararın, eldeki başvuruya konu yargılama sürecinde başvurucular tarafından mahkemeye sunulan talebin davacı murislerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitine ilişkin olduğu görüşünü kabul ettiği anlaşılmaktadır. Karara göre başvurucular kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti yönünden ayrı bir dava açmışlardır.

15. Oysa eldeki başvuruya konu yargılama sürecindeki başvurucuların talebi davacı murislerinin değil, kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitidir. En azından bu tespiti de istemektedirler.

16. Dosyaya ilişkin belgelere göre davacı murisin ölümünden sonra 10/1/2014 tarihinde ilk derece mahkemesine sunulan dâhili dava dilekçesinde, davacı murisin ya da mirasçıların kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitinin talep edildiğine ilişkin bir ibareye yer verilmemiştir. Başvurucular dâhil mirasçılar vekilinin duruşma tutanaklarındaki beyanlarında da bu yönde bir ibare bulunmamaktadır.

17. Dilekçede, sadece, davacı murisin öldüğü, geriye isimleri belirtilen (başvurucular dâhil) mirasçılarının kaldığı, mirasçılık belgesi ve mirasçıların vekâletlerinin ekte sunulduğu belirtilmiş, gereğinin yapılması istenilmekle yetinilmiştir.

18. Başvurucular dahil mirasçılar vekilinin temyiz dilekçesinin son sayfasında ise "Temyiz edilen karar dosyası davacısı Zeliha Yahşi tahkikat sırasında vefat etmiş, davacının ölümünden sonra davacı mirasçılarının ... Vakfının Galle Fazlasından İstifadeye Müstehak Bat-ni Evvel Evladı Olduğunun Tespiti istenilmiştir." denilmiştir.

19. Temyiz talebinin reddi üzerine gerçekleştirilen karar düzeltme başvurusuna ilişkin dilekçede ise belirtilen şekilde beyanda bulunulmamakla birlikte, "2- MÜTEVEFFA MİRASÇILARININ, MÜTEVEFFA ZELİHA YAHŞİ'NİN AÇTIĞI DAVAYI TAKİP ETME VE BU DAVADA TALEPTE BULUNMA HAKLARI VARDIR." denilmiştir.

20. Her iki dilekçedeki ifadeler gözetildiğinde davacı muris tarafından açılan davaya devam etmekten ziyade, başvurucular dâhil mirasçıların kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduklarının tespitini talep ettikleri sonucunun çıkarılması gerektiği kanaati ağır basmaktadır.

21. Nitekim gerekçeli kararda yer verilen "... müteveffa-davacı çocuklarının da annelerinin açtığı davada bu istekte bulunamayacakları, ancak kendi açacakları davada galle fazlasından yararlanmayı isteyebilecekleri ..." ibaresinden, talebin, ilk derece mahkemesince de başvurucular dahil mirasçıların kendileri yönünden yapılmış bir talep olarak somutlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

22. Dolayısıyla başvurucuların derece mahkemeleri önünde davacı murisin değil, kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduklarının tespitini istedikleri sonucuna varılmaktadır.

23. Öte yandan başvurucular ayrı ayrı bireysel başvuru yapmışlar, sonrasında başvurular birleştirilmiştir. Bireysel Başvuru Formlarının (Formlar) "B. Bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve delillere ait gerekçeler" başlığı altında Anayasa'nın 10. maddesine aykırılık iddiaları yönünden açıklamalar yapılmış, sonrasında sırasıyla ayrı başlıklar halinde Anayasa'nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırılık iddiaları dile getirilmiştir.

24. Formların "B. Bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve delillere ait gerekçeler" başlıklı bölümünde ilk olarak “Davada, davacı müvekillerin, 'galle fazlasından istifadeye müstehak batıni evlat olduğunun tespiti" istenilmiştir. Mahkemece, davaya konu vakfiyede yer alan 'erkek evlatların mutasarrıf olabilecekleri' hükmüne göre kadın müvekkillerin davasının reddedilmiş olması, / Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. Maddesinde yer alan ... hükmüne aykırı olmuştur.” denilmiştir.

25. Bu ifadelerden başvurucuların; davacı murislerinin değil kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduklarının tespitini istedikleri anlaşılmaktadır. Zira "müvekkillerin" ibaresinin tek kişi olan ve daha önce ölmesi nedeniyle formları hazırlayan vekilin müvekkili olamayacak olan davacı murisi değil, başvurucuları işaret ettiği açıktır.

26. Başvurucular kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapan Vakfiye'deki şart nedeniyle taleplerinin kabul edilmemesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir. Başvuruculara göre sözleşme özgürlüğü ve irade serbestisi (somut olay bakımından vakfedenlerin irade serbestisinin kastedildiği anlaşılmaktadır) emredici hukuk kurallarıyla sınırlıdır. Vakfiye'deki söz konusu şart emredici bir hukuk kuralı olan Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır ve bu kurala aykırı olan Vakfiye şartı değil, emredici kural uygulanmalıdır.

27. Yine başvuruculara göre eşitlik ilkesine aykırı olan Vakfiye'deki şart Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan temel hak ve özgürlüklerin Anayasa'da belirtilen sebeplerle sınırlanabileceği kuralına aykırıdır ve yok sayılmalıdır.

28. Başvurucuların ileri sürdükleri bir başka husus da şudur: Eşitlik ilkesine aykırı olan Vakfiye'deki erkek mirasçı varken kadınların galle fazlası alamayacağı şartı, kendilerinin mülkiyet ve "yasal miras hakkını" ihlal etmektedir. Zira miras hakkının korunması için kanunlarda murisin keyfi tasarruflarına karşı bazı kısıtlamalar öngörülmüş ve mirasçılara saklı pay hakkı tanınmıştır. Ayrıca mülkiyet hakkı kapsamında devletin negatif yükümlülükleri yanında üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı (somut olay bakımdan üçüncü kişi olarak vakfedenlerin kastedildiği anlaşılmaktadır) pozitif yükümlülükleri de bulunmaktadır.

29. Anayasa’nın 10 ve 35. maddeleri bağlamında yaptıkları açıklamalarında başvurucular -bir sonraki başlık altında yaptıkları açıklamalardan farklı olarak-murisleri ile kendi aralarındaki miras ilişkisine, bu bağlamda onun mal varlığına ve dolayısıyla da terekeye dâhil olan bir hakkın kendilerine verilmemesine değil, vakfeden ile kendileri arasındaki miras ilişkisine dayanmaktadırlar ve kök muris olan vakfedenlerin, kendileri dâhil kadın mirasçıların saklı payını eşitlik ilkesine aykırı olarak zedelediğini güçlü bir şekilde ima etmekte, hatta neredeyse açıkça beyan etmektedirler.

30. Anayasa'nın 36. maddesine aykırılık iddiası yönünden yapılan açıklamalarda ise şunlar dile getirilmiştir: "Annelerinin vefatı üzerine davaya devam eden müvekkillerle ilgili olarak mahkemenin, 'davacıların annelerinin açtığı davada istekte bulunamayacakları' yönünde oluşturduğu karar; Anayasanın 36. Maddesinde yer alan ... hükmüne aykırı olmuştur. ... Eldeki davada, müvekkillerin murislerinin açtığı davayı takip edemeyecekleri yönünde verilen karar, Anayasa'nın 36. Maddesinde yer alan adil yargılanma hakkına aykırı olmuştur."

31. Başvuruculara göre "Davacıların murisi Vakıftan kaynaklanan hakları için eldeki davayı açmıştır. Murisin hakları, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan değildir. Zira, davanın kabulü halinde muris gale fazlasından hak elde etmeye müstehak olacaktır. Galle fazlası hakkı mal varlığına ilişkin bir haktır. Bu nedenle de murisin ölümü ile de bu haklar miras yolu ile müvekkillere intikal etmiş bulunmaktadır. Yine, murisin vakıftan olan hakları külli halefiyet yoluyla mirasçılarına intikal etmiş olduğundan, müvekkillerin galle fazlasından istifadeye müstehak batıni evlat olduğu hususunun da bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmektedir."

32. Bu bölümdeki açıklamalarda da davacı muris ile kendileri arasındaki miras ilişkisine dayanılmakla birlikte esasen murislerinin değil kendilerinin galleye müstehik vakıf evladı olduğunun tespitini istedikleri anlaşılmaktadır. Zira "müvekkillerin" ibaresinin tek kişi olan ve daha önce ölmesi nedeniyle başvuru formlarını hazırlayan vekilin müvekkili olamayacak olan davacı murisi değil, başvurucuları işaret ettiği açıktır.

33. Hal böyle olunca başvurucular açısından başvuru yollarının tüketilip tüketilmediği sorunu ortaya çıkmaktadır.

c. Başvuru Yollarının Tüketilip Tüketilmediği Sorunu

34. Kararda başvuru yollarının tüketilmesiyle ilgili olarak şu değerlendirme yapılmıştır:

"56. Olayda başvurucular, murislerinin açtığı davayı devam ettirmek istediklerini 14/1/2014 tarihli dilekçeyle Mahkemeye bildirmiştir. Mahkemece başvurucuların davayı devam ettirme isteği kabul edilmiş ve hüküm başvurucular aleyhine kurulmuştur. Mahkemenin başvurucuların davayı takip etme ehliyetlerinin bulunmadığı temelinde -dava şartı yokluğundan- davayı reddetmediğini vurgulamak gerekir. Her ne kadar mahkeme kararında ölenin çocuklarının, annelerinin açtığı davada galle fazlasından yararlanma isteğinde bulunamayacakları ancak kendilerinin açacağı davada galle fazlasından yararlanmayı isteyebilecekleri ifade edilmiş ise de Mahkemenin uyuşmazlığın esasını karara bağladığı görülmektedir. Esasen Mahkemenin Vakfın vakfiyesine atıfta bulunarak vakfedenin erkek evlatlarının mevcut olması nedeniyle kız evlatların galle fazlasından yararlanmasının mümkün olmadığını belirttiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Mahkemenin uyuşmazlığın esasını karara bağladığı ve davayı, takip ehliyeti eksikliğinden reddetmediği gözetildiğinde başvuru yollarının tüketilmediği sonucuna ulaşılması mümkün görülmemiştir.”

35. Aşağıda açıklayacağımız nedenlerle bu değerlendirmeye katılmamız mümkün olmamıştır.

36. Yerleşik Yargıtay uygulamasına göre vâkıf evladı olduğunun tespiti davası ve galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti davası şahsa bağlı niteliktedir. Bu davaları açan kişinin dava sırasında ölmesi halinde mirasçıları davaya devam edemez, onların kendileri yönünden ayrı bir dava açmaları gerekir. (Örneğin bkz. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 4.5.2021 tarihli ve E.2020/715, K.2021/4025 sayılı kararı). Başvurucular ilgili tarihte bunu öngörebilecek ve bilebilecek durumdadırlar. Anayasa Mahkemesi'nin Bensan Aktaş ve diğerleri (B. No: 2015/7288, 29.11.2018) kararında da bu husus vurgulanmış bulunmaktadır. Anılan karara konu olayda batın tertibi şartı bulunan zürri bir vakıf söz konudur. Başvurucular mazbut vakıflar arasına alınan uyuşmazlık konusu vakfın galle fazlasının kendilerine ödenmesi istemiyle alacak davası açmışlar ancak başvurucuların bu talepleri galle alacağına müstahak vâkıf evladı olduklarına dair bir yargı kararı bulunmadığı gerekçesiyle derece mahkemelerince reddedilmiştir. Başvurucular mülkiyet haklarının ihlal edildiğini ileri sürerek Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuşlardır.

37. Söz konusu başvuruda Anayasa Mahkemesi "38. Somut olayda derece mahkemeleri ise başvurucunun doğrudan miras hükümlerine dayalı olarak bu alacağı talep edemeyeceğini açık olarak belirtmişlerdir. Dolayısıyla dava dilekçesinde miras hükümlerine dayalı olarak galle fazlası alacağı talep edilmiş olduğundan bu taleple sınırlı olarak değerlendirme yapılmak suretiyle bir ön şart olarak vakfiyedeki şartlara göre galleye müstahak vakıf evladı olduğunun tespitine dair kararın başvuruculardan istenilmesi keyfî veya öngörülemez nitelikte değildir. Bu durum aynı zamanda başvurucuların hukuk düzeninde öngörülmüş başvuru yollarını özenli bir biçimde tüketmediğini göstermektedir. Başvurucular ise bu bireysel başvuru kapsamında da böyle bir yola başvurduklarına dair herhangi bir bilgi veya belge sunmamışlardır. Hâlbuki Yargıtay içtihadına göre galleye müstahak vakıf evladı olduğunun tespitine ilişkin başvuru yolunun tüketilmesi gereken etkin bir hukuk yolu olduğu görülmektedir (bkz. §§ 21-22)." şeklindeki değerlendirmeyle başvuruyu başvuru yollarının tüketilmemiş olduğu gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur.

38. Söz konusu karar galle fazlası alacağı davası bağlamında verilmiş olsa da Mahkemenin mirasçılık sıfatına dayalı olarak bu davanın açılamayacağına, öncelikle vâkıf evladı olduğunun tespiti ve galleye müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti davalarının açılmasının gerekmesinin keyfi ve öngörülemez olmadığına ilişkin değerlendirmeleri ve başvuruculardan bu yolu tüketmelerini istemesi eldeki başvuru bakımından da önemlidir.

39. Somut başvuruya konu olayda dava başvurucuların murisi tarafların açılmış, dava devam ederken muris ölmüş, başvurucular dâhil mirasçılar davaya katılmak için dilekçe vermişler, bunu takip eden ilk celsede davalı vekili yukarıda açıklanan davanın niteliğini hatırlatarak mirasçıların davaya katılamayacaklarını beyan etmiş, mahkeme sırf bu hususta değerlendirme yapmak üzere duruşmayı ertelemiş, sonrasında yapılan ilk celsede taraflar bu husustaki görüşlerini ileri sürmüşler ve mahkeme aynı celsede davanın reddine karar vermiş, gerekçeli kararda da mirasçıların muris tarafından açılan davada istekte bulunamayacaklarını belirtmiş, başvurucular dâhil mirasçılar temyiz ve karar düzeltme dilekçelerinde diğer temyiz itirazları dışında mirasçıların davaya devam etmeleri gerektiğine ilişkin itirazlarını dile getirmişler, davalı vekili temyiz dilekçesine cevap dilekçesinde diğer temyiz itirazlarının dinlenemeyeceğini zira mirasçıların davaya devam edemeyeceklerini beyan etmiş, Yargıtay ise ilk derece mahkemesinin gerekçesine ilave bir açıklama yapmadan temyiz ve karar düzeltme taleplerini reddetmiştir.

40. Buna göre Mahkememiz çoğunluğunun görüşüne dayalı karardaki değerlendirmenin aksine "Mahkemece başvurucuların davayı devam ettirme isteği kabul edilmiş" değildir. Mahkemenin gerekçesi yukarıda açıklanan süreçle birlikte değerlendirildiğinde, başvuruya konu davada mahkemenin, (başvurucular dâhil tüm mirasçılar yönünden) esasa ilişkin bir değerlendirme yapmadığı, esasa ilişkin değerlendirmeyi sadece davacı muris yönünden yaptığı (ki bunun da teknik bir hata olduğu değerlendirilmektedir), başvurucuların taleplerini -esas yönünden inceleme yapmaksızın- ayrı bir dava açmaları gerektiği gerekçesiyle reddettiği anlaşılmaktadır.

41. Mahkemece, davacı murisin erkek olan mirasçıları yönünden davanın reddi bakımından ayrı bir gerekçe gösterilmemesi, kararda erkek ve kız evlatlar yönünden farklı bir değerlendirme yapılmaması da bu belirlemeyi doğrulamaktadır.

42. Esasen eğer mahkeme mirasçıları davaya kabul etmiş ve onların davasının esasını karara bağlamış olsaydı, bunların "kendilerinin açacağı davada galle fazlasından yararlanmayı isteyebilecekleri" şeklinde değerlendirmeye yer vermesi tamamen anlamsız olurdu. Zira hem mirasçıları davaya kabul edip onların davasının esasını görüp hem de onlara kendileri yönünden ayrı dava açmaları yolunun gösterilmesi çelişki oluştururdu.

43. Hal böyle olunca Mahkememiz kararındaki "Mahkemenin başvurucuların davayı takip etme ehliyetlerinin bulunmadığı temelinde davayı reddetmediğini vurgulamak gerekir." şeklindeki değerlendirmeye katılmak mümkün gözükmemektedir.

44. Öte yandan, başvuruya konu davaya ilişkin kararın gerekçesinde davacı muris yönünden esasa ilişkin bazı değerlendirmeler yapılmış ise de, aslında onun yönünden de esasa ilişkin bir karar verilmediği, bu değerlendirmenin -gerekmediği halde- teknik bir hata¹ olarak yapıldığı anlaşılmaktadır.

45. Kanaatimizce, mahkemece yapılan bu teknik hata, yukarıda belirtilen değerlendirmeyi geçersiz hale getirmemektedir. Zira mahkeme murisin açtığı dava yönünden teknik olarak hata yapsa da her halükarda mirasçıların bu davayı devam ettirme, bu davaya katılma taleplerini kabul etmediği ve bunlara kendileri yönünden dava açma yolunu gösterdiği açıktır.

46. Sonuç olarak başvuruya konu davada başvurucular davaya dâhil edilmemişler, bunların esasa ilişkin iddiaları kendileri yönünden görüşülmemiş, bunlara kendileri için ayrı dava açmaları yolu gösterilmiştir.

47. Bu bağlamda olaya ilişkin süreç içerisinde başvurucuların kendileri yönünden yeni bir dava açtıkları, bu davanın derdest olduğu, dolayısıyla Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuruya konu edilmiş olan uyuşmazlıkla ilgili olarak halen devam eden bir yargılama olduğu anlaşılmaktadır.

48. Öte yandan başvurucular başvuru formunda "Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. Maddesine aykırılık" başlığı altında "Annelerinin vefatı üzerine davaya devam eden müvekkillerle ilgili olarak mahkemenin, 'davacıların annelerinin açtığı davada istekte bulunamayacakları' yönünde oluşturduğu karar; … Anayasanın 36. Maddesinde yer alan ... hükmüne aykırı olmuştur. ... Eldeki davada, müvekkillerin murislerinin açtığı davayı takip edemeyecekleri yönünde verilen karar, Anayasa'nın 36. Maddesinde yer alan adil yargılanma hakkına aykırı olmuştur." şeklinde şikâyette bulunmuşlardır. Başvurucuların bu şikâyeti adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkına ilişkin bir şikâyettir. Dolayısıyla, murisleri tarafından açılan davayı devam ettirme taleplerinin derece mahkemesince kabul edilmediği başvurucular tarafından da ifade edilmiş olmaktadır.

49. Bir an için başvuruya konu ilk yargılama süreci sonunda başvurucular dâhil mirasçıların taleplerinin esasının incelendiği ve reddedildiği düşünülse, hatta başvurucuların derece mahkemeleri önündeki taleplerinin kendilerinin değil, murislerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitiyle sınırlı olduğu kabul edilse bile başvurucuların mülkiyet hakkı bağlamında galle fazlasına ilişkin hak yönünden derece mahkemeleri önünde dile getirdikleri iddialar ile Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdikleri iddialar farklıdır.

50. Şöyle ki: Başvurucular derece mahkemeleri önünde Vakfiye'de kız ve erkek ayrımı yapan şartın tasarruf etmeyle ilgili olduğunu, galle fazlası şartı yönünden Vakfiye'de böyle bir ayrımın yapılmadığını ileri sürmüşlerdir. Buna karşılık Anayasa Mahkemesi önünde galle fazlasına ilişkin olarak kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapan bir şartın var olduğunu ancak bunun Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ve yok sayılması gerektiğini iddia etmişlerdir. Dolayısıyla başvurucuların Anayasa'ya aykırı Vakfiye şartlarının yok sayılması gerektiği iddiası ilk defa Anayasa Mahkemesi önünde dile getirilmiş, daha önce derece mahkemeleri önünde ileri sürülmemiştir. Bir başka söyleyişle ilk defa Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdikleri bu iddiayı, temyiz ve karar düzeltme aşamasında ileri sürme imkânları bulunmasına rağmen başvurucular bu imkânı kullanmamışlardır. Oysa başvurucular yargılama safahatı içinde baştan itibaren her aşamada -derece mahkemeleri önünde ileri sürdükleri iddialarına ilave olarak- terditli bir şekilde Anayasa'ya aykırı Vakfiye şartlarının yok sayılması gerektiği iddiasını da ileri sürebilirlerdi. Bunun onlara öngörülemez ve aşırı bir külfet yüklediğinden söz edilemez. Hal böyle olunca Anayasa Mahkemesi bu iddiayı esastan incelerse ilk elden kendisi incelemiş olacaktır.

51. Belirtilen hususlar dikkate alındığında, somut başvurunun mülkiyet hakkına ilişkin şikâyet bakımından başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

52. Belirtilen durumla birlikte, bir an için başvurucuların bireysel başvuruya konu yargılama sürecinde murislerinin ölümü üzerine mahkemeye sundukları talebin davacı murislerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti olduğu görüşünün kabul edilmesi halinde de karşımıza kişi bakımından yetki sorunu çıkmaktadır.

d. Kişi Bakımından Yetki Sorunu

53. Çoğunluk görüşüne dayalı kararda kişi bakımından yetki (mağdur statüsü) yönünden şu değerlendirmeler yapılmıştır:

 “57. Başvurucuların murisi tarafından açılan bir davayı takip ettikleri gözetildiğinde bireysel başvuru ehliyetlerinin bulunup bulunmadığının tartışılması gerektiği değerlendirilmiştir.

60. Mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin doğrudan mağduru kural olarak maliktir. Ancak mülkiyet hakkının miras yoluyla devredilebilir bir hak olduğu gözetildiğinde murisin ölümünden sonra mirasçıların bireysel başvuruda bulunmalarında veya muris tarafından başlatılan bir bireysel başvuruyu sürdürmek istemelerinde menfaatlerinin bulunduğu kabul edilmelidir.

61. Somut olayda başvurucular, muris tarafından açılan dava ilk derece aşamasında görülmekteyken murisin ölümü üzerine davayı takip iradelerini Mahkemeye bildirmiştir. Mahkemece başvurucuların takip isteği kabul edilmiş ve hüküm başvurucular aleyhine kurulmuştur. Başvurucuların derece mahkemelerindeki yargılamanın tarafı hâline geldikleri gözetildiğinde aleyhlerine kurulan hükme karşı bireysel başvuruda bulunmalarında menfaatlerinin olduğu değerlendirilmiştir. Öte yandan Bakanlık görüşünden anlaşıldığı kadarıyla murisin ölümünden sonra başvurucular bizzat kendilerinin galle fazlasından yararlanmaları talebiyle dava açmış iseler de mevcut davanın konusunun ve hukuksal sonucunun başvurucuların yeni açtığı davanınkiyle aynı olmadığına işaret edilmelidir. Mevcut dava başvurucuların murisinin galle fazlasından yararlanmaya müstahak olduğunun tespitine yönelik olup davanın olumlu sonuçlanması murisin ölüm tarihinden önceki döneme ait galle fazlasını etkiler. Başvurucuların yeni açtığı dava ise sadece murisin ölümünden sonraki döneme ait galle fazlasına tesir etmektedir. Başvurucuların kendi adlarına açtığı davanın murisleri tarafından açılan davadaki dönemi etkilemesi, diğer ifadeyle o döneme tekabül eden galle fazlası yönünden sonuç doğurması mümkün değildir. Dolayısıyla başvurucuların mevcut davayı sürdürmelerinde bu yönüyle de menfaatleri olduğu anlaşılmıştır.

62. Bu durumda başvurucuların bireysel başvuru ehliyetlerinin bulunduğunun kabulü gerekir.”

54. Aşağıda açıklayacağımız nedenlerle bu değerlendirmelere katılmamız mümkün olmamıştır.

55. Somut başvuruya konu derece mahkemeleri önündeki yargılamanın, davacı murisin (Z. Y.’nin) galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitiyle sınırlı bir davaya ilişkin olduğunu özellikle vurgulamak gerekmektedir. Bu dava galle fazlası alacağı davası değildir. Galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti davasıdır. Bu dava, bir tespit davasıdır. Galle fazlası alacağı davası ise bir eda davasıdır. Galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olunduğunun tespiti davası açılıp olumlu bir karar alınmadıkça, galle fazlası alacağı davası açılamaz. Bu husus Anayasa Mahkemesi’nin Bensan Aktaş ve diğerleri kararıyla da teyit edilmiştir. Galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun ortaya konulması için bu yönde mahkemece verilmiş bir kararın bulunması zorunludur. İşte bu karar galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti davası sonunda verilecek olan karardır. Bu davada ilk olarak vakfedenin soyundan gelindiğinin, sonra da galleye hak kazanmak için Vakfiye'de belirtilen şartların taşındığının ortaya konulması gerekir.

56. Bu iki husus bir mahkeme kararıyla tespit ettirilmedikçe, kişiler hukuken galle fazlası alacağına hak kazanamazlar. İlgili mevzuata göre kişilerin "galle fazlasını almaya hak kazandıkları tarih ilk derece mahkemesi karar tarihi"dir. Bu kişilere galle fazlasına ilişkin ödeme ise "mahkeme kararının kesinleşmesinden sonra yapılır." Dolayısıyla en azından ilk derece mahkemesi galle fazlasına hak kazanıldığına dair karar verinceye kadar ortada hukuken tanınan bir alacak hakkı bulunmamaktadır. Ancak bu aşamadan sonra malvarlığına dâhil olan bir alacaktan söz edilebilir. Bu aşamadan önce kişilerin bir tespit davası açabilme imkânı şeklinde tezahür eden hakları dışında hakları bulunmamaktadır. Bu hak ise yerleşik Yargıtay içtihadına göre şahsi niteliktedir ve mirasçılara intikal etmez. Buna göre anılan aşamadan önce davacının ölmesi halinde malvarlığına, dolayısıyla da terekeye dâhil bir haktan söz edilemeyeceğinden mirasçılara intikal eden bir hak da bulunmamaktadır.

57. Öte yandan galle fazlasına ilişkin hak, vâkıf evladının vakfedenle olan soybağına dayanan miras ilişkisinden değil, vakfedenin tek taraflı vakıf kurma işlemiyle ortaya çıkan iradesinden doğmaktadır. Dolayısıyla bu hak miras hukukunun değil, vakıf hukukunun konusudur. Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin Bensan Aktaş ve diğerleri kararında da bu husus teyit edilmiştir.

58. İslam hukukuna ve Osmanlı hukukuna göre vakıflar hayır işleyerek Allah'a yaklaşmak anlamında kurbet kasdıyla kurulur. Vakfeden, hayır yapacağı, diğer bir ifadeyle vakıftan yararlanacak kişileri de kendisi belirler. Vakfeden yararlananları bütün bir toplum, fakirler ve öğrenciler gibi toplumun belli bir kesimi gibi belirleyebileceği gibi, ismen zikredilen kişiler olarak da tayin edebilir. Dolayısıyla vakfedenin yararlanıcı olarak tayin ettiği kişiler kendi soyundan gelenler de olabilir. Hal böyle olunca başvurucuların kök mirasçı olan vakfedenin ya da onun soyundan gelen annelerinin neslinden olmaları ve bu nedenle mirasçısı olmaları galle fazlasına hak kazanmak bakımından tek başına hiçbir anlam ifade etmemektedir. Önemli olan bunların vakfedenin koyduğu galle fazlasına hak kazanmanın şartlarını taşıyıp taşımadığıdır. Vakfeden vakıftan yararlanan kişileri soyundan gelen kişiler olarak belirlese bile bir nesil, iki nesil ya da birkaç nesil sonra vakıftan yararlanacak kişileri soyundan gelenler dışındaki fakirler ya da başkaları olarak belirleyebilir. Yararlanıcıları neslin kesilmesine kadar soyundan gelenler olarak belirlese dahi bunların yararlanması için ilave koşullar arayabilir. Bu nedenle galle fazlasından yararlanmak isteyen kişiler vakfedenin iradesine uygun kişi, diğer bir ifadeyle onun koyduğu şartları taşıyan kişi olduklarını kendisi yönünden şahsen ispat etmek zorundadır. Kimse başkasının galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitinden -ilk derece mahkemesince bu yönde tespit kararı verilip murisin alacağının tanınması ve bunun malvarlığına dahil olması dışında- kendisi yönünden hukuki bir menfaat sağlayamaz. Dahası somut olaydaki gibi batın şartının öngörüldüğü durumlarda ön batından birinin ölümü halinde onun galle fazlasından alacağı pay (yukarıda açıklandığı üzere malvarlığına dâhil olan kısım dışında) -aksi vakfeden tarafından öngörülmedikçe- mirasçılarına değil o batında yer alan diğer kişilere geçer.

59. Somut olayda başvurucuların murisi (davacı) ilk derece mahkemesinin kararından önce ölmüştür. Henüz daha murisin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğu tespit edilmemiştir. Murisin malvarlığına ve dolayısıyla da ölümünden sonra terekesine dâhil olan, hukuken tanınan, mirasçılarına intikal eden hakkı bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvurucuların, murislerinin galle fazlasına müstehik vakıf evladı olduğunun tespitinde hukuki menfaatleri bulunmamaktadır.

60. Hal böyle olunca, bir an için başvurucuların bireysel başvuruya konu yargılama sürecinde murislerinin ölümü üzerine mahkemeye sundukları talebin davacı murislerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti olduğu görüşünün kabul edilmesi halinde başvurunun mülkiyet hakkına ilişkin şikâyet yönünden kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez bulunması gerekir.

e. Zaman Bakımından Yetki Sorunu

61. Mahkememiz çoğunluğunca zaman bakımından yetki yönünden şu değerlendirmeler yapılmıştır:

 “52. Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisini doğru olarak belirleyebilmek için kesinleşen nihai işlem ve kararın tarihinin yanı sıra gerçekleştiği iddia olunan müdahalenin zamanını da doğru tespit etmek gerekir. Bu tespit yapılırken müdahaleyi oluşturan olaylar ve ihlal edildiği iddia olunan hakkın kapsamı birlikte değerlendirilmelidir (Zeycan Yedigöl [GK], B. No: 2013/1566, 10/12/2015, § 31).

53. Somut olaydaki uyuşmazlık 18.1.1722 tarihli vakfiye ile kurulan Vakfın hukuki varlığıyla ilgili olmayıp mallarından elde edilen galle fazlasından kimlerin yararlanacağına ilişkindir. Vakfın galle fazlası mevcut olduğu sürece bundan yararlanma hakkı olduğunu düşünenlerin bununla ilgili olarak uyuşmazlık çıkarma hakları vardır. Somut olayda başvurucuların murisi Z.Y.nin galle fazlasından yararlanmaya müstahak olduğu iddiasıyla 25.9.2012 tarihinde açtığı dava 21.12.2017 tarihinde kesinleşmiştir. Dolayısıyla uyuşmazlığın Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin kapsamında kaldığı anlaşılmıştır.”

62. Anayasa ve 6216 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri uyarınca Anayasa Mahkemesi’nin zaman bakımından yetkisinin başlangıcı 23.9.2012 tarihi olup Anayasa Mahkemesi ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvuruları inceleyebilecektir. Bu açık düzenlemeler karşısında anılan tarihten önce kesinleşmiş nihai işlem ve kararları da içerecek şekilde yetki kapsamının genişletilmesi mümkün değildir. Mahkemenin zaman bakımından yetkisine ilişkin bu düzenlemelerin kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle bireysel başvurunun tüm aşamalarında resen dikkate alınması gerekir (Ahmet Melih Acar, B. No: 2012/329, 12/2/2013, § 15; G.S., B. No: 2012/832, 12/2/2013, § 14).

63. Somut olaydaki zaman bakımından yetki sorununun açıklığa kavuşturulabilmesi için derece mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi önündeki uyuşmazlığın -başvurucuların isimlendirmesinden bağımsız olarak- aslında ne olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir.

64. Başvurucular derece mahkemeleri önünde Vakfiye'de kız ve erkek ayrımı yapan şartın tasarruf etmeyle ilgili olduğunu, galle fazlası şartı yönünden Vakfiye'de böyle bir ayrımın yapılmadığını ileri sürmüşler, buna karşılık davalı taraf Vakfiye'deki galle fazlasına ilişkin şartın kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yaptığını iddia etmiştir. Ancak başvurucular Anayasa Mahkemesi önünde galle fazlasına ilişkin kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapan bir şartın var olduğunu ancak bunun Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ve yok sayılması gerektiğini ileri sürmüştür.

65. Hal böyle olunca başvurucuların Vakfiye şartlarının yorumuna ilişkin derece mahkemesi önünde dile getirdikleri uyuşmazlık (ki başvurucular bu uyuşmazlığı usulüne uygun olarak çıkarmamışlardır) Vakfiye'deki bir şartın yorumuna ilişkindir ve başvurucular ilgili mevzuat çerçevesinde her zaman usulüne uygun açacakları bir tespit davasıyla galle fazlasına müstehak vâkıf evladı olduklarını ileri sürebilirler. Bu dava sonunda verilen karara karşı da zaman bakımından yetki koşuluna takılmadan Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilirler. Ancak Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdikleri Vakfiye şartlarının (vakıf senedindeki kaydın, bir başka söyleyişle kendileri bakımından olumsuzluk içeren koşulun) Anayasa'ya aykırı olduğu ve yok sayılması gerektiği iddiası bakımından aynı şey söylenemez.

66. Kararda belirtildiği gibi somut olaydaki uyuşmazlık, (başvurucuların Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdikleri uyuşmazlık) Vakfın hukuki varlığıyla ilgili olmadığı gibi, Vakfiye'deki şartların yorumu ve tercih edilen yoruma bağlı olarak uygulanmasıyla da ilgili değil, bizzat bu şartların kendisiyle ilgilidir. Başvurucular galle fazlasına ilişkin şartın kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapmasının Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğunu ve yok sayılması gerektiğini ileri sürmektedirler. Böyle bir iddianın kabul edilmesi halinde Vakfiye'deki şart değiştirilmiş olacaktır.

67. Başvuru konusu vakıfta olduğu gibi eski vakıflar Osmanlı döneminde eski hukuka göre ve ona uygun olarak kurulmuştur. En azından başvuru konusu vakıf resmi olarak tescil edilmiştir ve hukuka uygunluk karinesinden yararlanmaktadır. Eski vakıflar da yeni vakıflar gibi vakfedenin tek taraflı hukuki işlemi ile kurulmuştur. Bu işlem -sağlararası işlemler bakımından- vakfiye adı verilen belgede tecessüm etmiştir. Bu tek taraflı hukuki işlemle vakfedilen mallar, vakfın amacı, tevliyete (yönetime) ve vakfın malları ile gelirlerinden yararlanacaklara ilişkin olanlar başta olmak üzere vakfın şartları vakfedenler tarafından belirlenmiştir. Vakfın şartlarını da ihtiva eden bu hukuki işlem Osmanlı döneminde kesinleşmiştir. Buna göre normal şartlar altında başvurucular tarafından kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapan kısmının kaldırılarak (yok sayılarak) değiştirilmesi istenilen vakıf şartına ilişkin eldeki başvuru Anayasa Mahkemesi’nin zaman bakımından yetkisi dışında kalmaktadır. Bununla birlikte zaman bakımından yetkiye ilişkin kritik tarihten önce kesinleşen işlemlere karşı sonradan yargı yolunun açılması halinde uyuşmazlık zaman bakımından yetkinin içine girebilmektedir. Böyle bir durumun eldeki başvuru bakımından söz konusu olup olmadığına bakmak gerekir.

68. Mülga 5.6.1935 tarihli ve 2762 sayılı Vakıflar Kanunu ve daha sonra 20.2.2008 tarihli ve 5737 sayılı Vakıflar Kanunu başvuru konusu vakıf dâhil eski vakıfların varlığını devam ettirmiştir. Hatta zürri vakıflar gibi bazı vakıf türlerinin kurulması Cumhuriyet döneminde yasaklanmasına rağmen eski hukuka göre kurulmuş bu tür vakıfların varlığı da korunmuştur. Söz konusu kanuni düzenlemelerde -vakıfların yönetimine ilişkin bazı değişiklikler yapılmakla birlikte- kural olarak vakfın şartları vakfedenin iradesi esas alınarak -kural olarak- aynen devam ettirtilmiştir. Bugüne kadar vakıf şartlarına ilişkin ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünde de yargı makamları tarafından vakfedenin iradesi esas alınmıştır. Bu duruma başvuru konusu galle fazlasına ilişkin şartlar, batın şartı ile kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapan ilave şartlar da dâhildir.

69. Bununla birlikte, vakıf şartlarının değiştirilmesine ya da bunun uyuşmazlık konusu edilmesine imkân veren bazı istisnalara da mevzuatta yer verilmiştir. İlk olarak 2762 sayılı mülga Kanun ile 5737 sayılı Kanun'da, ancak vakıf şartlarının yerine getirilmesine fiili ve hukuki imkân kalmaması halinde vakıf şartlarının değiştirilebileceği hüküm altına alınmıştır. Somut olayda fiili ve hukuki imkânsızlık hali bulunmadığı açıktır. Kaldı ki böyle bir halde 5737 sayılı Kanun'un 14. maddesine göre mazbut vakıflarda Genel Müdürlüğün; mülhak, cemaat ve esnaf vakıflarında, vakıf yöneticilerinin teklifi üzerine bu şartları değiştirmeye Vakıflar Meclisi yetkilidir. Kişilerin somut olayda olduğunun aksine doğrudan hukuk mahkemelerinde dava açarak vakıf şartlarını değiştirme imkânları bulunmamaktadır. Belki ilgili kişilerin ilgili idari makamlara başvurmaları ve bunların taleplerinin reddedilmesi halinde idari yargıda dava açma imkânlarının olduğu düşünülebilir. Ancak somut olayda böyle bir yol da takip edilmemiştir. İkinci olarak 5737 sayılı Kanun'un 6. maddesinde mülhak vakıfların, Anayasa'ya aykırılık teşkil etmeyen vakfiye şartlarına göre Vakıflar Meclisi tarafından atanacak yöneticiler eliyle yönetileceği ve temsil edileceği düzenlenmiştir. Öncelikle anılan düzenleme mülhak vakıflara ilişkindir. Mazbut vakıflar yönünden böyle bir düzenleme bulunmamaktadır. Adana Vakıflar Bölge Müdürlüğünün 30/3/2015 tarihli yazısına göre başvuru konusu vakıf mazbut vakıf olup mülhak vakıf değildir. Ayrıca söz konusu hüküm yönetim ve temsil (tevliyet) şartları yönünden öngörülmüştür. Somut olaydaki uyuşmazlık yönetim ve temsil şartlarına ilişkin değildir. Öte yandan somut olayda uyuşmazlık konusu olan galle fazlasını da içeren intifa haklarını düzenleyen 5737 sayılı Kanun'un 75. maddesinin "Mazbut ve mülhak vakıfların vakfiyelerindeki şartlar doğrultusunda, ilgililerin hakları saklıdır." şeklindeki hükmü yönetim ve temsile ilişkin hükümdekinden farklı olarak Anayasa'ya aykırılık teşkil etmeme kaydını içermemektedir. Kaldı ki bir an için 5737 sayılı Kanun'un 6. maddesindeki kaydın tüm şartlar bakımından geçerli olduğu kabul edilse bile anılan maddedeki düzenlemenin muhatabı Vakıflar Meclisidir. Kişiler anılan hükme dayanarak doğrudan hukuk mahkemelerinde dava açarak bir şartın Anayasa'ya aykırılığı konusunda uyuşmazlık çıkaramazlar. Belki idareye başvurup red cevabı almaları halinde idari yargıda dava açabilecekleri düşünülebilir. Ancak somut olayda böyle bir durum da bulunmamaktadır.

70. Tüm bu açıklamalara göre somut olayda Osmanlı döneminde kesinleşen vakfiyenin galle fazlasına ilişkin şartının Cumhuriyet döneminde değiştirilmesini veya Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle yok sayılarak uygulanmamasını sağlamaya imkân tanıyan bir yol öngörülmemiştir. Önce başvurucuların murisleri tarafından ve daha sonra kendileri tarafından açılan galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti davası bunları sağlamaya imkân veren bir dava değildir. Bu davada, vakfiyedeki şartları taşıyan bir vâkıf evladı olunup olunmadığı tespit edilmektedir.

71. Öte yandan, 30.11.2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un geçici 1. maddesinin (8) numaralı fıkrasında yer alan "Mahkeme, 23.9.2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler." biçimindeki hüküm gereğince Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi 23.9.2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvurularla sınırlıdır. Kamu düzenine ilişkin bu düzenleme karşısında anılan tarihten önce kesinleşmiş nihai işlem ve kararları da içerecek şekilde yetki kapsamının genişletilmesi mümkün değildir (G.S., B. No: 2012/832, 12/2/2013, § 14).

72. Anayasa Mahkemesi’nin 12.02.2013 günlü ve 2012/832 numaralı başvuruya ilişkin kararına konu olayda, başvurucu Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi dışında kalan 10.5.2012 günü yakalanmış ve yaklaşık beş saat gözaltında kaldıktan sonra aynı gün ailesine teslim edilmiştir. Yapılan yargılama sonucu 8.1.2014 günlü kararla beraatına karar karar verilmiştir. Hüküm 16.1.2014 tarihinde kesinleşmiştir. Başvurucu 20.2.2014 tarihli dilekçesi ile kendisine isnat edilen suç ile ilgili olarak yapılan yargılama sonunda beraat ettiğini belirterek yaşadığı acı ve elem nedeniyle manevi tazminata hükmedilmesi istemiyle Ağır Ceza Mahkemesinde Hazine aleyhine dava açmıştır. Başvurucunun, tazminat talebini dayandırdığı iddialarından birisi de “yakalama suretiyle hürriyetinden yoksun bırakılmasının hukuki olmadığı”dır. Mahkemece başvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

73. Başvurucu kendisine tazminat ödenmesi gerektiğinde bahisle bireysel başvuruda bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi başvurucunun yakalama suretiyle hürriyetinden yoksun bırakılmasının (gerçekleştiği tarih itibarıyla) Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi kapsamında olmaması nedeniyle, söz konusu yakalamanın hukuki olmadığına ilişkin iddiasının incelenemeyeceğini, bireysel başvuruya konu müdahaleyi telafi etmek amacıyla başvurulan hukuk yollarının (tazminat davası açılmasının) Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başladığı tarihten sonra olumsuz biçimde sonuçlanmasının da müdahaleyi Mahkemenin zaman bakımından yetkisi içine sokmayacağı, hal böyle olunca da tazminat yolunun Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurularda zaman bakımından yetkisinin başladığı tarihten sonra tüketilmiş olmasının bir öneminin bulunmadığını belirtmiştir².

74. Açıklanan nedenlerle mülkiyet hakkına ilişkin şikâyetin zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilmez olduğuna karar verilmesi gerekir.

f. Konu Bakımından Yetki Sorunu

75. Başvurucuların bireysel başvuruya konu yargılama sürecinde murislerinin ölümü üzerine mahkemeye sundukları talebin ister murislerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitine ilişkin olduğu, isterse kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitine ilişkin olduğu görüşü kabul edilsin olayda esasen mülkiyet hakkı yönünden konu bakımından yetki sorunu da bulunmaktadır.

76. Mahkememiz çoğunluğunun görüşüne dayalı kararda da belirtildiği üzere;

"66. Ayrımcılık yasağı Anayasa'da güvenceye bağlanan hak ve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında bir etkiye sahip olduğundan maddi haklardan bağımsız olarak bir varlığa sahip olmayıp diğer hakların tamamlayıcısı mahiyetindedir. Ayrımcılık yasağının tatbik edilmesi diğer hükümlerin ihlal edilmesini zorunlu kılmasa da ihtilaf konusu mesele Anayasa'daki diğer haklardan biri veya birkaçının kapsamına girmedikçe ayrımcılık yasağının uygulanması mümkün değildir (Nuriye Arpa, B. No: 2018/18505, 16/6/2021, § 43).

67. Öte yandan mülkiyet hakkının ihlal edildiğinden şikâyet eden bir kimse, önce böyle bir hakkının var olduğunu kanıtlamak zorundadır. Bu nedenle öncelikle başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesi uyarınca korunmayı gerektiren mülkiyete ilişkin bir menfaate sahip olup olmadığı noktasındaki hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir (Cemile Ünlü, B. No: 2013/382, 16/4/2013, § 26; İhsan Vurucuoğlu, B. No: 2013/539, 16/5/2013, § 31).

69. Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı; mevcut mal, mülk ve varlıkları koruyan bir güvencedir. Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı bir mülkün mülkiyetini kazanma hakkı, kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun Anayasa'yla korunan mülkiyet kavramı içinde değildir. Bu hususun istisnası olarak belli durumlarda bir ekonomik değer veya icrası mümkün bir alacağı elde etmeye yönelik meşru bir beklenti Anayasa'da yer alan mülkiyet hakkı güvencesinden yararlanabilir (Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi, B. No: 2012/636, 15/4/2014, §§ 36, 37).

70. Son olarak bir kanun hükmünün ya da içtihadın ayrımcılığa yol açtığı iddiasıyla mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğinden şikâyet edildiği hâllerde mülkün var olup olmadığı değerlendirilirken söz konusu kanun hükmü veya içtihadın mevcut olmaması hâlinde kişinin ihtilaf konusu mülkle ilgili olarak icra edilebilir bir hakkı haiz olup olmayacağına bakılır (Nuriye Arpa, § 47)."

aa. Başvurucuların Bireysel Başvuruya Konu Yargılama Sürecinde Murislerinin Ölümü Üzerine Mahkemeye Sundukları Talebin Kendilerinin Galle Fazlasına Müstehik Vâkıf Evladı Olduğunun Tespitine İlişkin Olduğu Hali

77. Başvurucular Vakfiye'deki kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapan şart nedeniyle galle fazlasına müstehik vakıf evladı olarak kabul edilmediklerini ve galle fazlası alacağını elde edemediklerini ileri sürmektedir. Hâlbuki anılan ilave şart olmasa da başvurucuların hâlihazırda galle fazlasına müstehik vakıf evladı olarak kabul edilmeleri ve galle fazlası alacağını elde etmeleri mümkün değildir. Zira Vakfiye'de kız ve erkek evlat ayrımına ilişkin şarttan önce batın tertibi şartı bulunmaktadır. Eski vakıflar bakımından batın şartı, ön kuşakta vâkıf evladı varken sonraki kuşaktakilerin galle fazlasından pay alamayacağı anlamına gelmektedir. Ön kuşaktaki vâkıf evlatlarından biri öldüğünde -aksi vakfeden tarafından öngörülmedikçe- onun payı mirasçılarına geçmemekte, o pay ön kuşaktaki sağ kalan diğer vâkıf evlatlarına geçmekte, ön kuşaktaki vâkıf evlatlarının tamamı ölene kadar bir alt kuşaktakiler galle fazlasından pay alamamaktadır. Somut olayda Adana Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından mahkemeye sunulan listeye göre başvuru konusu vakfın galleye müstehik vâkıf evladı listesinde 13 kişi bulunmaktadır. Listede bulunanlardan sadece bir kişi ölmüştür. Dava dilekçesinde de belirtildiği üzere listede bulunanlardan biri de başvurucuların dayıları Y. Ç. dir. Buna göre hâlihazırda başvuru konusu vakfın galle fazlasından yararlanabilecek olan batın (kuşak) başvurucuların bulunduğu batın değil dayılarının bulunduğu daha önceki batındır. O batındaki herkes ölmedikçe başvurucuların bulunduğu batındaki hiç kimse galle fazlasından yararlanamaz. Dolayısıyla başvurucuların kız ve erkek ayrımı yapan şartın yok sayılması talebi kabul edilse bile galle fazlasına ilişkin hâlihazırda elde edebilecekleri hiçbir ekonomik menfaatleri bulunmamaktadır. Başvurucuların ön batındaki herkesin ölmesinden önce ölmeyip onlar öldükten sonra yaşayacaklarının garantisini de kimse veremez. Buna göre başvurucuların mülkiyet hakkı kapsamında var olan mülkten ya da meşru beklentiden kaynaklanan bir menfaatleri yoktur.

78. Kaldı ki "Kişi Bakımından Yetki" başlığı altında açıklandığı üzere galle fazlasına hak kazanılması için Vakfiye'deki şartları taşıdığı ve galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğu mahkeme kararıyla tespit edilmedikçe kişiler galle fazlasından yararlanamazlar ve hukuken galle fazlası alacağına hak kazanamazlar. Somut olayda başvurucuların ne kendilerinin ne de murislerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğu mahkemece tespit edilmemiştir. Dolayısıyla kız ve erkek evlatlar arasında ayrım öngören vakıf şartı olmasaydı bile başvurucuların icra edilebilir bir hakkı haiz olmaları hukuken mümkün değildir.

79. Buna göre yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi yerleşik içtihadında yer alan “mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğinden şikâyet edildiği hallerde mülkün var olup olmadığı değerlendirilirken söz konusu kanun hükmü veya içtihadın mevcut olmaması halinde kişinin ihtilaf konusu mülkle ilgili olarak icra edilebilir bir hakkı haiz olup olamayacağına bakılır” ilkesi çerçevesinde de somut olayda mülkiyet hakkı kapsamında incelenebilecek bir menfaatten söz etmek yürürlükte bulunan hukuka göre imkân dâhilinde bulunmamaktadır.

ab. Başvurucuların Bireysel Başvuruya Konu Yargılama Sürecinde Murislerinin Ölümü Üzerine Mahkemeye Sundukları Talebin Murislerinin (Annelerinin) Galle Fazlasına Müstehik Vâkıf Evladı Olduğunun Tespitine İlişkin Olduğu Hali

80. Somut olayda derece mahkemeleri önündeki yargılama sürecinin ve eldeki bireysel başvurunun kapsamının davacı murisin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitiyle sınırlı olduğunun kabul edilmesi halinde de belirtilen durum değişmemektedir. Murisleri bakımından da başvurucuların “var olan mülklerinin veya meşru bir beklentilerinin” olamayacağı düşünülmektedir. Bu konuda kararda " 74. Başvurucuların murisinin vakfedenin evladı olduğu ve vakfiyedeki ayrımcılık teşkil ettiği ileri sürülen şartın bulunmaması hâlinde galle fazlasından yararlanacağı gözetildiğinde Anayasa'nın 35. maddesi kapsamında korunması gereken bir ekonomik menfaatinin var olduğu sonucuna ulaşılmıştır." şeklinde değerlendirme yapılmıştır. Bu değerlendirmenin, başvurucuların, ölen murisin yerine konulması suretiyle yapıldığı kanaati oluşmaktadır. Eldeki başvuruda başvurucu muris değil, kadın olan mirasçılardır. Mirasçılar yönünden böyle bir değerlendirme yapılamayacağı düşünülmektedir. "Başvurucuların murisinin ... vakfiyedeki ayrımcılık teşkil ettiği ileri sürülen şartın bulunmaması hâlinde galle fazlasından yararlanacak" olması başvurucu mirasçılar bakımından hiçbir anlam ifade etmemektedir. Zira murisin ölmeden önce -ilgili mevzuata göre zorunlu olan- ilk derece mahkemesi kararıyla tanınmış, mal varlığına ve oradan da terekeye dâhil olmuş bir hakkı bulunmamaktadır. Murisin ölmeden önce sahip olduğu hukuken tanınmış tek hakkı olan galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olma talebine ilişkin dava açma ve açtığı davaya devam etme hakkı ise şahsi niteliktedir ve mirasçılara geçmemektedir.

81. Açıklanan gerekçelerle başvurucuların Anayasa’nın 35. maddesi kapsamına giren bir menfaatleri bulunmadığı anlaşıldığından mülkiyet hakkına ilişkin şikâyetin konu bakımından yetkisizlik nedeni ile kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

g. Adil Yargılanma Hakkına İlişkin Şikâyet Yönünden

82. Başvurucular ayrı bir başlık altında adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini de ileri sürmüşlerdir. Kararda bu şikâyet ayrıca incelenmemiş, başvurucuların tüm şikâyetlerinin mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

83. Başvurucular Anayasa'nın 36. maddesine aykırılık iddiası yönünden "Annelerinin vefatı üzerine davaya devam eden müvekkillerle ilgili olarak mahkemenin, 'davacıların annelerinin açtığı davada istekte bulunamayacakları' yönünde oluşturduğu karar; / Anayasanın 36. Maddesinde yer alan ... hükmüne aykırı olmuştur. / ... Eldeki davada, müvekkillerin murislerinin açtığı davayı takip edemeyecekleri yönünde verilen karar, Anayasa'nın 36. Maddesinde yer alan adil yargılanma hakkına aykırı olmuştur." şeklinde şikâyette bulunmuşlardır. Başvuruculara göre "Davacıların murisi Vakıftan kaynaklanan hakları için eldeki davayı açmıştır. Murisin hakları, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan değildir. Zira, davanın kabulü halinde muris gale fazlasından hak elde etmeye müstehak olacaktır. Galle fazlası hakkı mal varlığına ilişkin bir haktır. Bu nedenle de murisln ölümü ile de bu hakları, miras yolu ile müvekkiIlere intikal etmiş bulunmaktadır. Yine, murisin vakıftan olan hakları külli halefiyet Yoluyla mirasçılarına intikal etmiş olduğundan, müvekkillerin galle fazlasından istifadeye müstehak batıni evlat olduğu hususu da bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmektedir."

84. Somut olayda derece mahkemeleri önündeki yargılama sürecinin ve eldeki bireysel başvurunun kapsamının davacı murisin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitiyle sınırlı olduğu kabul edildiğinde adil yargılanma hakkına ilişkin şikâyet yönünden konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilmezlik kararı verilmesi gerekir. Zira başvurucuların, murislerinin galleye müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti yönünden -yukarıda ilgili başlıklar altında açıklandığı üzere- herhangi bir hukuki menfaatleri bulunmamaktadır. Böyle bir durumda suç isnadına ilişkin olmadığı zaten açık olan davanın başvurucular dâhil mirasçılar yönünden herhangi bir medeni hak ve yükümlülüğe de ilişkin olmadığı ortaya çıkmaktadır.

85. Somut olayda derece mahkemeleri önündeki yargılama sürecinin ve eldeki bireysel başvurunun kapsamının başvurucuların kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitiyle sınırlı olduğu kabul edildiğinde ise adil yargılanma hakkına ilişkin şikâyet yönünden açıkça dayanaktan yoksunluk nedeniyle kabul edilmezlik kararı verilmesi gerekmektedir. Zira, başvurucuların şikayetleri adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkına ilişkin olarak değerlendirilebilecek bir şikayettir. Derece mahkemesi başvurucuların kendilerine ilişkin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti talebini başkasının (annelerinin) açtığı bir davada değil kendilerinin ayrı olarak açacakları bir davada ileri sürmeleri gerektiğine karar vermiştir. Mahkemeye erişim hakkı kişilere uyuşmazlıklarını bir mahkemeye esastan inceletme güvencesi verir. Yoksa başka birinin açtığı dava kapsamında kendisine ilişkin uyuşmazlığı çıkarma yetkisi vermez. Başvurucuların kendilerine ilişkin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti talebini bir mahkemeye esastan inceletme hakları zaten bulunmaktadır. Somut olayda da ayrıca bir dava açmışlardır. Buna göre başvurucuların mahkemeye erişim hakkına bir müdahalede bulunulmamıştır.

B. ESAS YÖNÜNDEN

86. Esasa ilişkin değerlendirmelere geçilmeden önce bazı tespitlerin yapılması gerekmektedir.

87. Hem çoğunluk görüşüne dayalı karar ve hem de yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca bizim açımızdan esasa ilişkin değerlendirmenin (katılmadığımız halde) zorunlu olarak derece mahkemeleri önündeki yargılama sürecinin ve eldeki bireysel başvurunun kapsamının başvurucuların kendilerinin değil, murislerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitiyle sınırlı olduğunun kabulü üzerinden yapılması icap etmektedir.

88. Zira başvurucuların kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitiyle ilgili yürümekte olan bir dava süreci zaten bulunmaktadır ve başvuru yollarının tüketilmesi koşulunun aşılmasının önünde olgusal bir engel bulunmaktadır. Karar da zaten murisin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti talebiyle sınırlı bir esas incelemesi yapmıştır³.

89. Öte yandan başvurucuların mülkiyet hakkı bağlamında derece mahkemeleri önünde dile getirdikleri iddialar ile Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdikleri iddialar farklıdır. Başvurucular bireysel başvuru formlarında Vakfiye'de kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapan şartın varlığını kabul etmekte, bu şartın Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ve yok sayılması gerektiğini ileri sürmektedirler.

90. Tarafımızca da Vakfiye'de kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapan şartın Anayasa'nın 10. maddesiyle bağlantılı olarak 35. maddesine aykırı olup olmadığı bağlamında sınırlı bir incele yapılmıştır.

91. Kararda şu değerlendirmeye yer verilmiştir:

"85. Öncelikle somut olaydaki hukuksal meselenin bir miras hukuku sorunu olmadığını vurgulamak gerekir. Vakfedenin 18/1/1722 tarihli vakfiyeyle kurduğu Vakfa bıraktığı mal varlığı hukuken Vakfın mülkü hâline gelmiştir. 864 sayılı mülga Kanunla vakfiyedeki malların Vakfın malı olduğu tanınmıştır. Dolayısıyla vakfedenin 18/1/1722 tarihli vakıf kurma iradesinin 1982 Anayasası'na uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Somut olaydaki mesele bu Vakfın galle fazlasının dağıtımına yöneliktir. Anayasa Mahkemesinin inceleyeceği sorun ise galle fazlasının dağıtımı usulünün 1982 Anayasası'nın 10. ve 35. maddelerini ihlal edip etmediğinden ibarettir. "

92. Kararda, önce, Osmanlı döneminde vakfedenin iradesiyle bir kısım malın Vakfın mülkü haline gelmesinden, devamla, Cumhuriyet döneminde kanunlarla bu hususun tanınmasından söz edilmiş, sonrasında da "dolayısıyla" denilerek -yani önceki tespitler gerekçe gösterilerek-"vakfedenin 1722 tarihli vakıf kurma iradesinin 1982 Anayasası'na uygun olup olmadığını denetlemek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir." sonucuna varılmıştır. Bu sonuca göre "vakfedenin ...vakıf kurma iradesinin" anayasal denetimini yapmak Anayasa Mahkemesi'nin görevi değildir. Kararda devamla “vakıf kurma iradesi” ile "galle fazlasının dağıtımı usulü" arasında ayrım yapılmış ve ikincisinin Anayasa'ya uygunluğunun denetlenebileceği sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen bu durum aşağıda belirtilen sorunları ortaya çıkarmaktadır.

93. Başvurunun konusunun "galle fazlasının dağıtımı usulü" şeklinde belirlenmesi yanlış anlaşılmalara neden olabilir. Galle fazlasının dağıtımı usulü vakfedenin iradesiyle oluşan vakfiye şartlarına göre belirlenmektedir. Yani bu usul vakfedenin idaresiyle tayin edilmektedir. Başvurunun konusu ise derece mahkemeleri önündeki yargılamadaki iddialardan farklı olarak vakfiye şartının kız ve erkek evlatlar arasında ayrıma neden olacak şekilde yanlış yorumlanması ve bu yorum çerçevesinde uygulanmasıyla ilgili değildir. Başvurunun konusu vakfedenin iradesiyle ortaya konulan ve kız-erkek evlatlar arasında ayrım yapan "galle fazlasının dağıtım usulünü" belirleyen vakfiye şartının kendisinin Anayasa'ya aykırı olduğudur. Başvurucular başvuru formlarında ve Bakanlık görüşüne cevaplarında açıkça vakfiye şartının Anayasa aykırı olduğunu dile getirmektedirler. Nitekim kararda da "86. Başvurucuların murisinin galle fazlasından yararlanma talebi vakfiye şartlarına dayanılarak reddedilmiştir. Söz konusu vakfiyede kız evlatların galle fazlasından yararlanması erkek evladın bulunmaması şartına bağlanmıştır. Buna göre vakfedenin erkek evladı (alt soyu) bulunduğu müddetçe kız evlatların galle fazlasından pay alması mümkün olmayacaktır. ..." denilerek ayrımın vakfiye şartından kaynaklandığı kabul edilmektedir.

94. Durum bu şekilde tespit edildiğinde karardaki görüş; "vakfedenin ... vakıf kurma iradesinin" anayasal denetimini yapmak Anayasa Mahkemesi'nin görevi değildir, ancak "vakfedenin vakfın şartlarını (somut olayda kimlerin vakıftan yararlanabileceğini) belirleme iradesinin" anayasal denetimini yapmak Anayasa Mahkemesi'nin görevidir şeklinde bir sonuç doğurmaktadır.

95. Böyle bir görüş vakfedenin vakıf kurma iradesi ile vakfın şartlarını belirleme iradesi arasında net bir ayrım yapmış olmaktadır. Hâlbuki böyle bir ayrımın yapılması mümkün görünmemektedir.

96. Anayasa Mahkemesi’nin 04.12.1969 günlü E:1969/35; K:1969/70 sayılı ve 26.12.2013 günlü E:2013/70 K:2013/166 sayılı kararlarına göre, vakıf, kökü İslâm hukukuna dayanan bir sosyal yardım kurumudur ve temelinde vakfeden kimsenin iradesi bulunur. Bir mülkün menfaatlerinin sosyal ve kültürel hizmetlere tahsis edilmek üzere özel mülkiyetten çıkarılarak temlik ve temellükten yasaklanmak suretiyle kamu yararına özgülenmesini ifade ederler.

97. 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 101. maddesine göre yeni vakıflar "gerçek veya tüzel kişilerin yeterli mal ve hakları belirli ve sürekli bir amaca özgülemeleriyle oluşan tüzel kişiliğe sahip mal topluluklarıdır." Yargıtay kararında (Örneğin bkz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 30.05.2007 günlü ve E:2007/18-293, K:2007/310 sayılı kararı) belirtildiği üzere Osmanlı hukukuna göre eski vakıflar ise "bir malı mülkiyetten çıkarıp menfaatlerini belli şartlarla, ebedi olarak bir hayır cihetine tahsis etmek demektir."

98. Buna göre vakıf kurma iradesi -kararda yanlış anlamaya meydan verecek şekilde ifade edildiğinin aksine- salt bir mal ya da hakkın vakfedenin malvarlığından çıkarılıp vakfın malvarlığına geçirilmesini değil, bundan da önemlisi malın belli bir amaca özgülenmesini, eski hukuk yönünden bir hayır işine tahsis edilmesini ifade eder. Bu belli amaca özgüleme ya da hayra tahsis; vakfın şartlarının belirlenmesini, yani vakfa devredilen malın kendisinin ya da gelirinin hangi hayır işinde kullanılacağının ya da sarf edileceğinin, dolayısıyla da vakıftan kimlerin yararlanacağının tayin edilmesini ihtiva eder. Hatta eski vakıfların türleri bile (hayri vakıflar, zürri vakıflar ve avarız vakıflar) vakıftan yararlananlara ilişkin şartlara göre belirlenmektedir.

99. Öte yandan vakıf kurma işlemi tek taraflı bir hukuki işlemdir. Vakfedenin iradesi, -vakfedenin sağlığında kurulan vakıflar yönünden- yeni vakıflarda vakıf senedi, eski vakıflarda ise kural olarak vakfiye ile tecessüm etmektedir. Nitekim 4721 sayılı Kanun'un 102. maddesinde "Vakıf kurma iradesi, resmî senetle [vakıf senedi] ... açıklanır." denilmiştir. Aynı Kanun'un 106. maddesine göre "Vakıf senedinde vakfın adı, amacı, bu amaca özgülenen mal ve haklar, vakfın örgütlenme ve yönetim şekli ile yerleşim yeri gösterilir." Eski vakıflar yönünden ise 5737 sayılı Kanun'un 3. maddesine göre ise vakfiye "Mazbut, mülhak ve cemaat vakıflarının malvarlığını, vakıf şartlarını ve vakfedenin isteklerini içeren belgeleri" ifade eder. Anılan düzenlemeler de vakıf kurma iradesi ile vakfın şartlarını belirleme iradesi arasında bir ayrım yapılamayacağını göstermektedir.

100. "Vakfedenin vakıf kurma iradesi" ile "vakfedenin vakfın şartlarını belirleme iradesi" arasında bir farklılık olmadığı, bunlar arasında ayrım yapılamayacağı bu şekilde ortaya konulduktan sonra karardaki kabulün tekrar değerlendirilmesi gerekmektedir.

101. Kararda "vakfedenin ... vakıf kurma iradesinin" anayasal denetimini yapmanın Anayasa Mahkemesi’nin görevi olmadığının gerekçesi olarak eski hukuk döneminde vakfedenin iradesiyle bir kısım malın Vakfın mülkü haline gelmesi ve Cumhuriyet döneminde de kanunlarla bu hususun tanınması olarak gösterilmiştir. Aynı gerekçeler "vakfedenin vakfın şartlarını belirleme iradesi" yönünden de geçerlidir. Zira vakfın şartları da eski hukuk döneminde vakfedenin iradesiyle geçerli olarak kurulmuş ve Cumhuriyet döneminde yürürlüğe konulan kanunlarla da bu şartlar tanınmıştır. Dahası ilgili mevzuatta galle fazlasına ilişkin şartlar hakkında özel düzenleme bile yapılmıştır.

102. Öte yandan karardaki değerlendirmeler, somut olayda ayrımcılığın kamu makamları tarafından yapıldığının kabul edildiği ve esas incelemesinin bu kabul üzerine bina edildiği izlenimini oluşturmaktadır. Bu husus önemlidir. Zira söz konusu husus somut olayda devletin yükümlülüğünün negatif mi yoksa pozitif mi olduğuyla ilgilidir. Devletin üçüncü kişiler arasındaki özel hukuk ilişkileri yönünden ortaya çıkan yükümlülükleri ile kamu makamlarının bireylerin haklarına müdahalesi yönünden ortaya çıkan yükümlülükleri aynı değildir.

103. Kararda "87. ... Kamu makamlarının vakfedenin idaresini koruma amacı gütmüş olmaları anlaşılabilir olarak kabul edilmelidir."; "89. ... Osmanlı Dönemi'nde kurulan bir vakfın gelirinin paylaştırılması konusu kamu makamlarının hukuk güvenliği gerekçesiyle uzak durabileceği bir mesele değildir."; "91. Öte yandan cinsiyet temelli farklı muamele söz konusu olduğunda kamu makamlarının takdir marjının daralacağını unutmamak gerekir. Somut olayın koşulları gözetildiğinde kamu makamlarının toplumsal ihtiyaçları karşılamak için farklı muamelede bulunma konusunda sahip oldukları takdir marjını aştıkları sonucuna ulaşılmıştır." şeklinde değerlendirmeler yapılmıştır.

104. Kanaatimizce somut olayda kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapılması "kamu makamlarının ... takdir marjını" aşmalarından kaynaklanmamaktadır. Bu ayrım, vakfedenin Osmanlı hukukuna göre geçerli olarak ortaya çıkmış iradesinden (vakfiye şartından) kaynaklanmaktadır. Bu irade Cumhuriyet döneminde kanunlarla da tanınmıştır. İlgili kanunlarla mazbut vakıfların sadece yönetimi Vakıflar Genel Müdürlüğüne verilmiştir. Bu durum Anayasa Mahkemesi tarafından önceki kararlarında da tespit edildiği üzere vakıfların hukuki statüsünde herhangi bir değişiklik oluşturmamıştır. İlgili mevzuatta vakıf şartları, özel olarak da galle fazlasına ilişkin şartlar aynen muhafaza edilmiştir. Dahası vakıf şartlarına uymama yöneticiler bakımından görevden alınma sebebi olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla ortada kural olarak vakıf şartlarını uygulama konusunda mahkemeler dâhil kamu makamlarına tanınmış bir takdir yetkisi ve takdir marjı bulunmamaktadır. Sadece vakıf şartlarını yorumlama, diğer bir ifadeyle vakfedenin iradesinin ne olduğunu ortaya koyma konusunda kamu makamlarının bir takdir yetkisi olabilir. Ancak eldeki bireysel başvuruda derece mahkemeleri önünde yürütülen yargılamadakinden farklı olarak kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapan bir vakıf şartı olup olmadığı, ilgili şartın ne şekilde yorumlanması gerektiği konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Başvurucular -bireysel başvuru yaparken- şartın varlığını kabul etmekte ancak bunun Anayasa'ya uygun olmadığını ve yok sayılması gerektiğini ileri sürmektedirler.

105. Vakıf kurma işlemi tek taraflı bir özel hukuk işlemidir. Vakıftan yararlananlar kamu makamlarına verilen bir yetki üzerine ve onların bu takdirlerini kullanmasıyla değil, vakfedenin özel hukuk kapsamında ortaya çıkan iradesiyle koyduğu şartlar çerçevesinde yararlanmaktadır. Öte yandan eski vakıflar da dâhil vakıflar özel hukuk tüzel kişileridir. Mazbut vakıfların bazı zorunlu nedenlerle yönetiminin Vakıflar Genel Müdürlüğüne verilmiş olması da durumu değiştirmemektedir.

106. Anayasa Mahkemesi kararlarında (bkz. Emine Görgülü, B. No: 2014/5871, 06.07.2017, 42) belirtildiği üzere "Kendine özgü bu vesayet ilişkisi, mazbut vakıfların hukuki statülerinde bir değişikliğe sebebiyet vermemektedir.” Vakfedenin tek taraflı özel hukuk işlemiyle koyduğu şartları taşıyan yararlanıcılar ile özel hukuk tüzel kişisi vakıf arasında oluşan ilişki bir özel hukuk ilişkisidir.

107. Buna göre somut olayda özel hukuk tüzel kişisi olan Vakfın galle fazlasından yararlanmak isteyen gerçek kişi başvurucuların vakfedenin özel hukuk ilişkisi çerçevesinde tek taraflı olarak oluşturduğu hukuki işlemin hükümlerinden birinin Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle yok sayılmasını istemeleri, kamu makamları ile özel hukuk kişileri arasındaki bir uyuşmazlığa değil, özel hukuk kişileri arasındaki bir uyuşmazlığa işaret eder. Dolayısıyla eldeki başvurunun Devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında incelenmesi gerekir. Başvurucuların da devletin pozitif yükümlülüğüne işaret ettiklerini hatırlatmak gerekir. Nitekim Anayasa Mahkemesi mülkiyet hakkı kapsamındaki bir başvuruda "... başvurucunun mülkiyet hakkına yönelik olarak kamu makamlarınca doğrudan yapılan bir müdahale mevcut değildir. Bununla birlikte AYM daha önce pek çok kararında bazı durumlarda özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklarda dahi devlete düşen pozitif yükümlülükler olduğunu kabul etmiştir (Türkiye Emekliler Derneği, B. No: 2012/1035, 17/7/2014, § 34; Eyyüp Boynukara, B. No: 2013/7842, 17/2/2016, §§ 39-41; Osmanoğlu İnşaat Eğitim Gıda Temizlik Hizmetleri A.Ş., B. No: 2014/8649, 15/2/2017, § 44; Selahattin Turan, B. No: 2014/11410, 22/6/2017, §§ 36-41)." ifadelerine yer vererek ve önceki içtihatlarına da atıf yaparak özel kişiler arasındaki bir uyuşmazlığı konu olan başvuruyu mülkiyet hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülükler kapsamında ele almıştır (Şeyhmus Terece [GK], B. No: 2017/26532, 23/7/2020, §§ 37 ve devamı).

108. Yaptığımız tespitlere göre somut başvurudaki uyuşmazlığın özel hukuk kişileri arasındaki ilişkiden kaynaklanan bir uyuşmazlık olduğu, kamu makamlarının doğrudan bir müdahalesinin söz konusu olmadığı anlaşıldığına göre, kararda yer verilen "89. Vakfedenin iradesine saygı gösterilmesi amacının kız evlatlarına galle fazlasından pay verilmemesini haklılaştıracak ölçüde yüksek bir kamu yararı barındırmadığı değerlendirilmiştir." şeklindeki kamu yararına atıf yapan değerlendirmelerin isabetliliği tartışılır hale gelmektedir. Zira özel hukuk kişileri bir şart öngörürken kamu yararını gözetmek zorunda değildirler.

109. Anayasa Mahkemesi Şeyhmus Terece kararında, önceki içtihadına atıfla mülkiyet hakkı kapsamındaki devletin pozitif yükümlülüğüne ilişkin ilkeleri şöyle ortaya koymuştur:

"38. Anayasa'nın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkının gerçekten ve etkili bir şekilde korunabilmesi devletin müdahaleden kaçınması yanında ayrıca Anayasa'nın 5. ve 35. maddeleri uyarınca pozitif yükümlülükler kapsamında kimi durumlarda özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklar da dâhil olmak üzere mülkiyet hakkının korunması için belirli tedbirlerin alınmasını gerektirmektedir (Eyyüp Boynukara, §§ 39-41; Osmanoğlu İnşaat Eğitim Gıda Temizlik Hizmetleri A.Ş., § 44).

39. Özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklarda tarafların birbirleriyle çatışan menfaatleri bulunmaktadır. Dolayısıyla tarafların karşı karşıya gelen menfaatlerini gözeterek mülkiyet hakkını korumakla yükümlü bulunan devletin maddi ve usule ilişkin güvenceleri yerine getirip getirmediği dikkate alınarak sonuca varılmalıdır. Bu bağlamda ilk olarak devletin etkili bir hukuksal mekanizma oluşturma yükümlülüğü çerçevesinde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir bir kanun hükmünün mevcut olup olmadığı irdelenmelidir (Novartis Ag, B. No: 2015/11867, 14/11/2018, § 76; Nobel İlaç Pazarlama Ve Sanayii Ltd. Şti., B. No: 2016/4887, 3/7/2019, § 61).”

110. Anayasa Mahkemesi başka bir kararında ise mülkiyet hakkı kapsamındaki devletin pozitif yükümlülüğüne ilişkin şu ifadeye yer vermiştir (Cengiz İnş. San. ve Tic. A.Ş. ve Mirax Tur. İnş. Tic. A.Ş. [GK], B. No: 2015/7846, 26/6/2019):

"Devletin pozitif yükümlülükleri, mülkiyet hakkına yapılan müdahalelere karşı usule ilişkin güvenceleri sunan yargısal yolları da içeren etkili hukuksal bir çerçeve oluşturma ve oluşturulan bu hukuksal çerçeve kapsamında yargısal ve idari makamların bireylerin özel kişilerle olan uyuşmazlıklarında etkili ve adil bir karar vermesini temin etme sorumluluklarını da içermektedir (Selahattin Turan, B. No: 2014/11410, 22/6/2017, § 41)."

111. Buna göre mülkiyet hakkı bağlamında devletin, üçüncü kişiler arasındaki ilişkilerde ortaya çıkan pozitif yükümlülüklerinin etkili bir hukuksal mekanizma oluşturma ve oluşturulan bu hukuksal çerçeve kapsamında yargısal ve idari makamların etkili ve adil bir karar vermesini temin etme olduğu anlaşılmaktadır⁴.

112. Başvurunun konusu galle fazlasına ilişkin vakfiye şatlarının kız ve erkek evlatlar arasında farklılık oluşturmasıdır. Bu farklılık bir özel hukuk kişisi tarafından oluşturulduğuna göre burada -gerekliyse- devletin hukuki mekanizma oluşturma yükümlülüğü çerçevesinde yapabileceği şey; bu tür şartların vakıf kurma şeklindeki hukuki işlemlerde yer almasını yasaklamak, konulduysa geçersiz saymak olabilir. Nitekim 4721 sayılı Kanun'un 101. maddesinde "Cumhuriyetin Anayasa ile belirlenen niteliklerine ve Anayasanın temel ilkelerine, hukuka, ahlâka, millî birliğe ve millî menfaatlere aykırı veya belli bir ırk ya da cemaat mensuplarını desteklemek amacıyla vakıf kurulamaz." denilmek suretiyle yeni vakıflar yönünden böyle bir düzenleme yapılmıştır. Ancak eski vakıflar yönünden 5737 sayılı Kanun'un 6. maddesinde "Mülhak vakıflar, Anayasaya aykırılık teşkil etmeyen vakfiye şartlarına göre Meclis [Vakıflar Meclisi] tarafından atanacak yöneticiler eliyle yönetilir ve temsil edilir." şeklindeki hüküm dışında böyle bir hüküm bulunmamaktadır⁵. Aksine eski vakıflar yönünden vakıf şartları devam ettirilmiştir. 5737 sayılı Kanun'un 75. maddesinde "Mazbut ve mülhak vakıfların vakfiyelerindeki şartlar doğrultusunda, ilgililerin hakları saklıdır." denilmiş ve bu şartların Anayasa'ya aykırı olması halinde uygulanmayacağına dair bir kayıt konulmamıştır.

113. Öte yandan Anayasa'nın 33. maddesinde dernek kurma hürriyeti (örgütlenme özgürlüğü) bir temel hak ve özgürlük olarak düzenlenmiş ve "Dernek kurma hürriyeti ancak, ... Kanunla sınırlanabilir. / Dernek kurma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir." şeklinde hükümlere yer verilmiş, anılan maddenin son fıkrasında ise "Bu madde hükümleri vakıflarla ilgili olarak da uygulanır." denilmiştir. Benzer şekilde Anayasa'nın 13. maddesi de "Temel hak ve hürriyetler ... ancak kanunla sınırlanabilir." hükmünü amirdir.

114. Bir vakfın vakfedenin iradesini yansıtan şartının geçersiz kılınması, başvurucuların ifadesiyle "yok sayılması" kuşkusuz örgütlenme özgürlüğüne bir sınırlama/müdahale teşkil etmektedir. Öte yandan vakfedenin koyduğu şartın değiştirilmesi vakıftan hâlihazırda galle fazlası payı alan diğer kişilerin mülkiyet haklarını da etkilemekte, onların alacağı payı azaltmaktadır. Zira bu durum aynı batında galle fazlası almaya hak kazanan kişilerin sayısını artırmakta ve galle fazlası almakta olanların payının miktarını düşürmektedir. Bu da anılan kişilerin mülkiyet hakkına müdahale teşkil etmektedir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklere müdahalede bulunulabilmesi için mutlaka bir kanun hükmünün buna izin vermesi gerekir. Böyle bir kanun hükmü olmadıkça derece mahkemeleri ve idari makamlar, yorum yoluyla bir vakfiye şartını geçersiz sayıp -üstelik kanunda vakfiye şartlarının uygulanması emredildiği halde- onu uygulamamazlık yapamaz. Dolayısıyla somut olayda, varsa bir anayasal sorun, bu etkili bir hukuksal mekanizma oluşturma şeklindeki pozitif yükümlülük bakımından olabilir.

115. Somut olayda ise böyle hukuksal bir mekanizma olmadığına göre yargısal ve idari makamların etkili ve adil bir karar vermesini temin etme şeklindeki pozitif yükümlülüğü değerlendirilemez.

116. Mahkememizce yapılan anayasal denetimi etkileyen bu husus oldukça önemlidir. Zira kanaatimizce ihlal kararının gereğinin yerine getirilmesinde muhatabın hangi makam olduğunu belirlemektedir.

117. Somut olayda hukuksal mekanizma oluşturma pozitif yükümlülüğü bakımından bir Anayasa'ya aykırılık olup olmadığının tespitine gelince: Gelinen bu aşamada önce,

“Yasama organı özel hukuk işlemlerinin temel hak ve özgürlüklere aykırı olmaması için yasal düzenleme yapmak zorunda mıdır, bunlara vakıf kurma şeklinde tezahür eden işlemler de dâhil midir?” sorusunun sorulması ve cevabının bulunması gerekmektedir.

118. Henüz yapılmamış ya da yapılacak olan işlemler ile kurulacak vakıflar yönünden kimi durumlarda bu soruya olumlu cevap verilebilmesi mümkün olabilir. Nitekim yukarıda açıklandığı üzere yeni vakıflar yönünden 4721 sayılı Kanun'un ilgili hükmünde Anayasa'nın temel ilkelerine aykırı vakıf kurma yasağı öngörülmüştür. Ancak somut olayda yeni hukuk sisteminde kurulmak istenilen bir vakfın şartının geçersiz sayılmak istenmesi sorunu bulunmamaktadır.

119. Bu durumda somut olay bakımından asıl sorulması ve cevabı bulunması gereken soru şudur: Yasama organı eski vakıfların sonradan yürürlüğe giren Anayasa'daki temel hak ve özgürlüklere uygun olmayan şartlarının geçersiz sayılmasına ve/veya değiştirilmesine ilişkin yasal düzenleme yapmak zorunda mıdır? Bu soruya cevap verilmesi kolay değildir.

120. Zira öncelikle eski hukuk sisteminde geçerli (olarak) olacak şekilde oluşmuş özel hukuk ilişkilerini yeni hukuk sistemini dikkate alarak geçersiz kılmak, genel olarak kişiler arası ilişkilerde içinden çıkılması güç, hatta kimi durumlarda imkânsız bir karmaşaya neden olabilir. Bu nedenle eski hukuk sistemine uygun olarak oluşan özel hukuk ilişkilerini yeni hukuk siteminde de -ona aykırı olsa bile- devam ettirmekte genel olarak toplumu ilgilendiren bir kamu yararı bulunduğu kuşkusuzdur.

121. İkincisi yeni dönemde kurulacak olan vakıfların Anayasa'ya uygun olması gerektiğine ilişkin yasal düzenlemeler bakımından bir belirlilik ve öngörülebilirlik sorunu bulunmamaktadır. Bu sorun yalnızca eski vakıflar yönünden ortaya çıkmaktadır. Zira bunlar henüz meri Anayasa ve kanunlar yokken bir özel hukuk işlemiyle Osmanlı hukukuna uygun ve geçerli olarak kurulmuş ve şartları o hukuka uygun olarak belirlenmiştir.

122. Üçüncüsü eski vakıflar yönünden yapılacak bir düzenlemeyle Anayasa'ya uygun olmadığı gerekçesiyle herhangi bir vakıf şartlarının geçersiz kılınması, o şart nedeniyle vakıftan yararlanan başkalarının -şartın niteliğine göre- haktan yararlanmasını ortadan kaldırabilecek ya da yararlanmakta olduğu hakkın azalmasına neden olabilecektir. Bu da o kişilerin mülkiyet hakkına müdahale teşkil edecektir.

123. Bunlara karşın kimi durumlarda da eski hukuk sistemine göre oluşturulmuş olan ve fakat yeni dönemde ortaya çıkan (sonra yürürlüğe giren) Anayasaya aykırı olduğu anlaşılmış olan bir şartın (yeni anayasa döneminde de) geçerliliğini koruması ve uygulanması bazen bazı kişilerin yeni anayasada güvence altına alınmış olan temel hak ve özgürlüklerini katlanılamayacak ölçüde zedeleyebilir.

124. Uygulamaya bakıldığında, kural olarak hukuk sitemlerinde köklü değişikliklerin olduğu, somut olaydaki gibi eskisinin yerine yeni bir devletin kurulduğu durumlarda eski hukuk sistemine uygun olarak oluşmuş özel hukuk ilişkilerinin yeni hukuk siteminde de muhafaza edildiği görülmektedir.

125. Örneğin 29.5.1926 tarihli ve 864 sayılı mülga Kanunu Medeninin Sureti Mer’iyet ve Şekli Tatbiki Hakkında Kanun’un 1. maddesinde genel olarak eski hukuk döneminde yapılan işlemlerin ve sonuçlarının yeni dönemde de eski hukuka tabi olacakları belirtilmiştir. Hatta “Kanunu medeniden evvel müesses evkaf, tesisler'' başlıklı 8. maddesinde "Kanunu medeninin meriyete vazından mukaddem vücuda getirilen evkaf hakkında ayrıca bir tatbikat kanunu neşrolunur. Kanunu medeninin meriyete vazından sonra vücuda getirilecek tesisler, kanunu medeni ahkâmına tabidir." hükmüne yer verilmek suretiyle, 743 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 4 Ekim 1926 tarihinden önce kurulmuş olan eski vakıfların yeni Kanun hükümlerine tabi olması uygun görülmemiş, eski vakıflar için ayrı bir kanuni düzenleme yapılacağı belirtilmiş, bu doğrultuda da 05.06.1935 tarih ve 2762 sayılı Vakıflar Kanunu yürürlüğe konulmuştur. 2762 sayılı Kanunu yürürlüğe koyan kanun koyucu, eski vakıfları kuranların iradelerine ve sözleşme hürriyetlerine saygı göstererek, söz konusu kanunda eski vakıfları düzenlerken vakıf kurumunun ve ondan doğan ilişkilerin hukuki niteliğinde herhangi bir değişiklik yapmamış 04.10.1926 tarihinden önce kurulmuş olan vakıfların hukuki statülerini aynen korumuştur. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki 4722 sayılı Kanunun 8. maddesinde de 04.10.1926 tarihinden önce kurulmuş olan vakıfların hukuki statüleri aynen korunmuştur. Bu durum halen 5737 sayılı Vakıflar Kanunu’nda da korunmaya devam etmektedir.

126. Mülga 29.5.1926 tarihli ve 864 sayılı Kanunu Medeninin Sureti Mer’iyet ve Şekli Tatbiki Hakkında Kanun’un spesifik konulara ilişkin 9. maddesinde eski hukuka göre evlenmelerin ve boşanmaların, 11. maddesinde karı koca mallarının idaresine dair yapılmış olan sözleşmelerin yeni hukuk döneminde de geçerli olacağı hükme bağlanmıştır. Yine aynı Kanun'un 16. maddesine eski hukuk döneminde ölmüş olan bir kimsenin mirasının yeni hukuk döneminde dahi eski hukuka tabi olacağı, 17. maddesinde ölüme bağlı bir tasarruflar veya bunların feshinin eski hukuka tabi olacağı, 18. maddesinde eski hukuk döneminde mevcut olan ayni hakların muhafaza edileceği belirtilmiştir.

127. Aslında bu düzenlemelerle yeni hukuk sistemi, kendisinin oluşturduğu özel hukuk sistemine rengini veren ve çoğu doğrudan anayasal ilkelerle bağlantılı olan evlenme ve boşanma, tek evlilik, evlilikte kadın erkek eşitliği, mirasta kadın erkek eşitliği gibi ilkeleri gözardı ederek eski dönemde bu ilkelere aykırı olarak oluşan hukuki ilişkilere geçerlilik sağlamış, bunlar yönünden eski hukuk sisteminin uygulamasını devam ettirmiştir.

128. Anayasa Mahkemesi’nin 04.12.1969 tarih ve E:1969/35 K: 1969/70 sayılı ve 30.01.1969 tarih ve E:1967/47 K:1969/9 sayılı ve 26.12.2013 tarih ve E:2013/70, K:2013/166 sayılı kararlarında ve Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 26.05.1935 tarih ve E:1935/78, K:1935/6 sayılı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 30.05.2007 tarih ve E:2007/18-293, K:2007/310 sayılı, Danıştay idari Dava Daireleri Kurulu’nun 19.06.2019 tarih ve E:2018/142, K:2019/3130 sayılı kararlarında da eski vakıfların hukuki statüleri ile ilgili olarak değerlendirmeler yapılmıştır. Bu kararlarda konuya ilişkin olarak yer verilen gerekçeler birlikte değerlendirildiğinde de yukarıda varılan tespitin doğru olduğu bir kez daha teyit edilmektedir.

129. Hal böyle olunca somut olaya ilişkin olarak verilen karar salt galle fazlasının paylaştırılması meselesini etkilemeyecek, teorik olarak tüm bu alanları da etkileme potansiyelini barındıran bir karar olacaktır⁶.

130. Bu bağlamda, işlemin tarafları yönünden ortaya çıkan belirsizlik/öngörülemezlik sorunu ile işlemin taraflarının ve işlemden etkilenen üçüncü kişilerin haklarının korunması ve kamu yararı gibi hususlar dikkate alındığında ise şunlar söylenebilir: Kural olarak önceki hukuka uygun olarak oluşturulan özel hukuk işlemlerine müdahale edilmemesi ve onların yeni hukuk düzenine aykırı olan hükümlerinin geçersiz kılınmaması hem kanun koyucunun takdir yetkisindedir, hem de birçok durumda ilgili kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin korunması yönünden zorunluluk olabilir. Buna karşılık yeni hukuk düzeninde kişilerin temel hak ve özgürlükleri eski hukuk düzeninde oluşan işlemler nedeniyle öyle olumsuz etkilenebilir ki bu etkilenmenin boyutu başkalarının temel hak ve özgürlüklerinin göz ardı edilmesini zorunlu kılabilir. Bunun her bir somut olayın özelliklerinin dikkate alınması suretiyle belirlenmesi gerekir.

131. Buna göre somut başvuruda çözülmesi gereken sorun, eski hukuk düzeninde o hukuk düzeninin kuralları uyarınca oluşturulmuş olan (hukuken geçerliliği konusunda tartışma bulunmayan) galle fazlasına hak kazanma bakımından kız ve erkek evlatlar arasında farklılık oluşturan vakfiye şartlarının, yeni hukuk düzeninde yasa koyucunun müdahalesiyle geçersiz kılınmamasının başvurucular ve benzer durumda olan kişiler yönünden böyle katlanılmaz bir etkiye neden olup olmadığıdır.

132. Osmanlı hukukunda "vakıf; bir malı mülkiyetten çıkarıp menfaatlerini belli şartlarla, ebedi olarak bir hayır cihetine tahsis etmek demektir." Buna göre başvuru konusu vakıf da dâhil olmak üzere eski vakıflar bir hayır için kurulmuştur. "Sadaka-i câriye" ile temellendirilen vakıfların kuruluşunda hayır işleyerek Allah'a yaklaşmak anlamında kurbet kastı bulunması zorunludur. Bir malın, kendisinden ya da gelirinden vakfedenin soyundan gelenlerin yararlanması amacıyla kurulan zürri vakıflar bakımından bu kurbet kastının bulunup bulunmadığı fikir ayrılıklarına neden olsa da Osmanlı hukukunda hâkim görüş bu tür vakıfların caiz olduğunu kabul etmiş, uygulama da bu şekilde gelişmiştir.

133. Aynı hukuka (Osmanlı hukukuna) göre vakfedenin iç dünyasıyla ilgili sübjektif yönü ağır basan kurbet kastının bulunmadığı, diğer bir ifadeyle bu tür vakıfların miras hukuku hükümlerini bertaraf etmek ya da vakıf mallarının dokunulmazlığı nedeniyle muhtemel bir müsadereyi önlemek amacıyla kötü niyetle yapıldığı tespit edilmedikçe -vakıf kurmayla ilgili diğer koşullar da sağlanmak kaydıyla- bu tür vakıflar geçerlidir. Her işlem gibi vakıf kurma işlemi de aksi sabit oluncaya kadar hukuka uygunluk karinesinden yararlanır.

134. Eski dönem uygulamalara bakıldığında, vakfedenlerin, hayır yapacakları kişileri, diğer bir ifadeyle vakıftan yararlanacak kişileri kendilerinin belirledikleri; bütün bir toplumu, fakirler ve talebeler gibi toplumun belli kesimlerini ya da ismen zikrettikleri bazı kişileri de hayır yapılacak kişiler olarak belirleyebildikleri görülmektedir. Uygulamaya göre zürri vakıflarda da vakfedenler, kendilerinin soyundan gelenleri hayır yapılacak kişi olarak belirlemektedirler. Dolayısıyla zürri vakıflarda vâkıf evlatlarının galle fazlasından yararlanmaları onların neredeyse tüm hukuk sistemlerinde tanınan miras haklarından değil, vakfedenlerin başkaları yerine kendi soyundan gelenlere hayır yapmayı dilemesinden kaynaklanmaktadır. Bu kişiler hukuki olarak tamamen vakfedenin tasarruf yetkisi dâhilinde olan bir malı hayır için tahsis etmesinden yararlanan kişilerdir. Diğer bir ifadeyle bu kişiler bir hayrın muhatabıdırlar. Yoksa bunların miras hakkı ya da başka bir haktan kaynaklı olarak vakfedene karşı ileri sürebilecekleri bir hakları bulunmamaktadır.

135. Somut olaydaki vakıf ele alındığında -derece mahkemesinin dosyası içinde bulunan aynı vakfa ilişkin başka yargılamalarda alınmış iki soy ağacına göre- Vakfın vakfedenlerinin iki kardeş oldukları, bunlardan Hacı Ebubekir'in çocuğu olmadan öldüğü, İbrahim Başe'nin ise iki kızı bulunduğu, erkek evladı bulunmadığı görülmektedir. Bu durumda da bu kişilerin, vakfiye şartını, kız evlatlardan mal kaçırmak amacıyla düzenlediklerini söylemek olgusal olarak mümkün görünmemektedir. Hal böyle olunca da 132, 133 ve 134 numaralı paragraflarda yapılan anlatımlar uyarınca, somut başvuruya konu olayda, vakfedenlerin, söz konusu zürri vakfı, eski hukuka göre meşru olarak “kendi soyundan gelenlere hayır yaparak Allah'a yaklaşmak” amacıyla kurduklarının ve bunlardan yararlanacakları belirlediklerinin kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.

136. Yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında, somut olayda vakfedenlerin galle fazlasından yararlanmak bakımından kız ve erkek evlatları arasında farklılık oluşturmasının nedeninin yalnızca hayırdan yararlanacak kişileri erkek evlatlar olarak belirlemeleri, kız evlatlarından mal kaçırmak amaçlarının bulunmadığı, galle fazlasına hak kazanma bakımından koymuş oldukları kız ve erkek evlatlar arasında farklılık oluşturan vakfiye şartlarının ve bu şartların yeni hukuk düzeninde yasa koyucunun müdahalesiyle geçersiz kılınmamasının, işlemin tarafları yönünden ortaya çıkan belirsizlik ve öngörülemezlik sorununa ve işlemin taraflarının ve işlemden etkilenen üçüncü kişilerin haklarının korunmasına nazaran katlanılamaz bir etkiye neden olduğunun söylenemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.

137. Bununla birlikte somut başvuruya konu işlem ve kararlar oluşurken kamu makamlarının izlediği tutum yalnızca vakfedenin iradesinin gerçekleştirilmesinden ibarettir, kamu makamları cinsiyete dayalı bir ayrımcılık yapmamışlardır. Dolayısıyla başvurucular bakımından mülkiyet hakkı bağlamında eşitlik ilkesi ihlâl edilmemiştir.

138. Açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerektiği değerlendirmesiyle aksi yöndeki çoğunluk görüşüne dayalı ihlal kararına katılmıyorum.

139. Ayrıca Sayın Çoğunluğun, yasal düzenleme eksikliği üzerinden değil de kamu makamlarının takdir marjını aştıklarından bahisle ihlal sonucuna ulaşmaları ve yasama organına çağrıdan bulunmak yerine yeniden yargılamaya hükmetmeleri, derece mahkemelerini bir kanun hükmü olmaksızın (hatta aksine açık kanun hükümleri olmasına rağmen) temel hak ve özgürlüklere (vakıf bakımından örgütlenme özgürlüğüne, mevcut galle fazlasına müstehak vâkıf evlatları yönünden mülkiyet hakkına) müdahale etmeye mecbur kılmaktadır. Diğer bir ifadeyle Anayasa Mahkemesinin bu kararı yeniden yargılama yapacak olan derece mahkemelerini Anayasa’nın 13. maddesinin “Temel hak ve hürriyetler, … ancak kanunla sınırlanabilir.” şeklindeki açık hükmüne aykırı olarak davanın esası hakkında karar vermeye zorlamaktadır. Bu nedenle Mahkemenin giderime ilişkin yeniden yargılama yapılması yönündeki kararına da katılmamaktayım.

Başkanvekili Kadir ÖZKAYA

 

 

 

KARŞIOY

1. Mazbut vakfın galle fazlasından vakfedenin kadın alt soylarının yararlanamaması nedeniyle yapılan somut başvuruda, Mahkememiz çoğunluğunca Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddialarına dayalı başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmiştir. Somut başvuruda başvuru yollarının tüketilmemiş olduğu kanaatinde olduğumuzdan aşağıda açıklanan nedenlerle kararın başvurunun kabul edilebilir bulunmasına ilişkin kısmına katılmamız mümkün olmamıştır.

2. Somut olayda bireysel başvuruya konu edilen dava, başvurucuların annesi Z. Y. tarafından açılmıştır. 25.9.2012 havale tarihli dava dilekçesine göre davanın konusunu, Z. Y.’nin, zürri bir vakıf olan ve 18.1.1722 tarihli vakfiye ile kurulan, “Burduroğlu İbrahim'in Menzili ve Dükkânları Vakfı” olarak bilinen "El-Hac Ebubekir ve İbrahim Beşe bin Topal Mehmet Ağa Vakfı" bakımından vâkıf evladı olduğunun ve ayrıca galle fazlasına müstehik vâkıf evladı (galle fazlasından yararlanmaya müstahak batn-ı evvel evladı) olduğunun tespiti talepleri oluşturmaktadır.

3. Z.Y., davası devam etmekte iken 15.04.2013 tarihinde ölmüştür.

4. Bunun üzerine mirasçıları konumundaki kadın olan başvurucular ile erkek olan diğer mirasçılar (Y. Y. ve B. Y.) vekilleri aracılığıyla davaya dâhil olmak için 10.1.2014 tarihli dilekçeyle mahkemeye başvurmuşlardır. Mahkeme 7.3.2014 tarihli duruşmada davanın reddine karar vermiştir.

5. Kararda somut olayın koşullarına, vakıf senedine ve ilgili mevzuata göre davacı Z.Y. nin galle fazlasından yararlanamayacağının anlaşıldığı, bununla birlikte esasen müteveffa davacı Z.Y. nin açtığı bu davada, davacının çocuklarının davaya devam edemeyecekleri, dolayısıyla böyle bir istekte bulunamayacakları, bunların ancak kendilerince açılacak bir davada galle fazlasından yararlanmayı isteyebilecekleri şeklindeki gerekçelere yer verilmiştir.

6. Çoğunluk görüşüne dayalı kararda; muris tarafından açılan dava ilk derece aşamasında görülmekteyken murisin ölümü üzerine başvurucuların davayı takip iradelerini Mahkemeye bildirdikleri, Mahkemece başvurucuların takip isteğinin kabul edildiği ve hükmün başvurucular aleyhine kurulduğu, hal böyle olunca da başvurucuların derece mahkemelerindeki yargılamanın tarafı hâline geldikleri, dolayısıyla başvurucuların aleyhlerine kurulan hükme karşı bireysel başvuruda bulunmalarında menfaatlerinin olduğunun kabulü gerektiği; öte yandan murisin ölümünden sonra başvurucuların bizzat kendilerinin galle fazlasından yararlanmaları talebiyle açtıkları davanın konusu ile hukuksal sonucunun mevcut davanın konusu ve hukuksal sonucuyla aynı olmadığı, mevcut davanın başvurucuların murisinin galle fazlasından yararlanmaya müstahak olduğunun tespitine yönelik olduğu, bu davanın olumlu sonuçlanmasının murisin ölüm tarihinden önceki döneme ait galle fazlasını etkileyeceği, başvurucuların yeni açtığı davanın ise sadece murisin ölümünden sonraki döneme ait galle fazlasına tesir edeceği, başvurucuların kendi adlarına açtıkları davanın murisleri tarafından açılan davadaki dönemi etkilemesinin, diğer ifadeyle o döneme tekabül eden galle fazlası yönünden sonuç doğurmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla başvurucuların mevcut davayı sürdürmelerinde bu yönüyle de menfaatlerinin olduğu, böyle olunca da başvurucuların başvuru ehliyetlerinin var olduğunun kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

7. Bu gerekçeden, çoğunluk görüşüne dayalı kabul edilebilirlik kararının, eldeki başvuruya konu yargılama sürecinde başvurucular tarafından mahkemeye sunulan talebin davacı murislerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitine ilişkin olduğu görüşünü kabul ettiği anlaşılmaktadır. Karara göre başvurucular kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti yönünden ayrı bir dava açmışlardır.

8. Oysa eldeki başvuruya konu yargılama sürecindeki başvurucuların talebi davacı murislerinin değil, kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitidir. En azından bu tespiti de istemektedirler.

9. Dosyaya ilişkin belgelere göre davacı murisin ölümünden sonra 10.1.2014 tarihinde ilk derece mahkemesine sunulan dâhili dava dilekçesinde, davacı murisin ya da mirasçıların kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitinin talep edildiğine ilişkin bir ibareye yer verilmemiştir. Başvurucular dâhil mirasçılar vekilinin duruşma tutanaklarındaki beyanlarında da bu yönde bir ibare bulunmamaktadır.

10. Dilekçede, sadece, davacı murisin öldüğü, geriye isimleri belirtilen (başvurucular dâhil) mirasçılarının kaldığı, mirasçılık belgesi ve mirasçıların vekâletlerinin ekte sunulduğu belirtilmiş, gereğinin yapılması istenilmekle yetinilmiştir.

11. Başvurucular dahil mirasçılar vekilinin temyiz dilekçesinin son sayfasında ise "Temyiz edilen karar dosyası davacısı Zeliha Yahşi tahkikat sırasında vefat etmiş, davacının ölümünden sonra davacı mirasçılarının ... Vakfının Galle Fazlasından İstifadeye Müstehak Bat-ni Evvel Evladı Olduğunun Tespiti istenilmiştir." denilmiştir.

12. Temyiz talebinin reddi üzerine gerçekleştirilen karar düzeltme başvurusuna ilişkin dilekçede ise belirtilen şekilde beyanda bulunulmamakla birlikte, "2- MÜTEVEFFA MİRASÇILARININ, MÜTEVEFFA ZELİHA YAHŞİ'NİN AÇTIĞI DAVAYI TAKİP ETME VE BU DAVADA TALEPTE BULUNMA HAKLARI VARDIR." denilmiştir.

13. Her iki dilekçedeki ifadeler gözetildiğinde davacı muris tarafından açılan davaya devam etmekten ziyade, başvurucular dâhil mirasçıların kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduklarının tespitini talep ettikleri sonucunun çıkarılması gerektiği kanaati ağır basmaktadır.

14. Nitekim gerekçeli kararda yer verilen "... müteveffa-davacı çocuklarının da annelerinin açtığı davada bu istekte bulunamayacakları, ancak kendi açacakları davada galle fazlasından yararlanmayı isteyebilecekleri ..." ibaresinden, talebin, ilk derece mahkemesince de başvurucular dahil mirasçıların kendileri yönünden yapılmış bir talep olarak somutlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

15. Dolayısıyla başvurucuların derece mahkemeleri önünde davacı murisin değil, kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduklarının tespitini istedikleri sonucuna varılmaktadır.

16. Öte yandan başvurucular ayrı ayrı bireysel başvuru yapmışlar, sonrasında başvurular birleştirilmiştir. Bireysel Başvuru Formlarının (Formlar) "B. Bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve delillere ait gerekçeler" başlığı altında Anayasa'nın 10. maddesine aykırılık iddiaları yönünden açıklamalar yapılmış, sonrasında sırasıyla ayrı başlıklar halinde Anayasa'nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırılık iddiaları dile getirilmiştir.

17. Formların "B. Bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve delillere ait gerekçeler" başlıklı bölümünde ilk olarak “Davada, davacı müvekillerin, 'galle fazlasından istifadeye müstehak batıni evlat olduğunun tespiti" istenilmiştir. Mahkemece, davaya konu vakfiyede yer alan 'erkek evlatların mutasarrıf olabilecekleri' hükmüne göre kadın müvekkillerin davasının reddedilmiş olması, / Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. Maddesinde yer alan ... hükmüne aykırı olmuştur.” denilmiştir.

18. Bu ifadelerden başvurucuların; davacı murislerinin değil kendilerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduklarının tespitini istedikleri anlaşılmaktadır. Zira "müvekkillerin" ibaresinin tek kişi olan ve daha önce ölmesi nedeniyle formları hazırlayan vekilin müvekkili olamayacak olan davacı murisi değil, başvurucuları işaret ettiği açıktır.

19. Başvurucular kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapan Vakfiye'deki şart nedeniyle taleplerinin kabul edilmemesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir. Başvuruculara göre sözleşme özgürlüğü ve irade serbestisi (somut olay bakımından vakfedenlerin irade serbestisinin kastedildiği anlaşılmaktadır) emredici hukuk kurallarıyla sınırlıdır. Vakfiye'deki söz konusu şart emredici bir hukuk kuralı olan Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır ve bu kurala aykırı olan Vakfiye şartı değil, emredici kural uygulanmalıdır.

20. Yine başvuruculara göre eşitlik ilkesine aykırı olan Vakfiye'deki şart Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan temel hak ve özgürlüklerin Anayasa'da belirtilen sebeplerle sınırlanabileceği kuralına aykırıdır ve yok sayılmalıdır.

21. Başvurucuların ileri sürdükleri bir başka husus da şudur: Eşitlik ilkesine aykırı olan Vakfiye'deki erkek mirasçı varken kadınların galle fazlası alamayacağı şartı, kendilerinin mülkiyet ve "yasal miras hakkını" ihlal etmektedir. Zira miras hakkının korunması için kanunlarda murisin keyfi tasarruflarına karşı bazı kısıtlamalar öngörülmüş ve mirasçılara saklı pay hakkı tanınmıştır. Ayrıca mülkiyet hakkı kapsamında devletin negatif yükümlülükleri yanında üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı (somut olay bakımdan üçüncü kişi olarak vakfedenlerin kastedildiği anlaşılmaktadır) pozitif yükümlülükleri de bulunmaktadır.

22. Anayasa’nın 10 ve 35. maddeleri bağlamında yaptıkları açıklamalarında başvurucular -bir sonraki başlık altında yaptıkları açıklamalardan farklı olarak-murisleri ile kendi aralarındaki miras ilişkisine, bu bağlamda onun mal varlığına ve dolayısıyla da terekeye dâhil olan bir hakkın kendilerine verilmemesine değil, vakfeden ile kendileri arasındaki miras ilişkisine dayanmaktadırlar ve kök muris olan vakfedenlerin, kendileri dâhil kadın mirasçıların saklı payını eşitlik ilkesine aykırı olarak zedelediğini güçlü bir şekilde ima etmekte, hatta neredeyse açıkça beyan etmektedirler.

23. Başvuru formlarında Anayasa'nın 36. maddesine aykırılık iddiası yönünden yapılan açıklamalarda da davacı muris ile kendileri arasındaki miras ilişkisine dayanılmakla birlikte esasen murislerinin değil kendilerinin galleye müstehik vakıf evladı olduğunun tespitini istedikleri anlaşılmaktadır. Zira "müvekkillerin" ibaresinin tek kişi olan ve daha önce ölmesi nedeniyle başvuru formlarını hazırlayan vekilin müvekkili olamayacak olan davacı murisi değil, başvurucuları işaret ettiği açıktır.

24. Çoğunluk görüşüne dayalı kararda başvuru yollarının tüketilmesiyle ilgili olarak "56. Olayda başvurucular, murislerinin açtığı davayı devam ettirmek istediklerini 14/1/2014 tarihli dilekçeyle Mahkemeye bildirmiştir. Mahkemece başvurucuların davayı devam ettirme isteği kabul edilmiş ve hüküm başvurucular aleyhine kurulmuştur. Mahkemenin başvurucuların davayı takip etme ehliyetlerinin bulunmadığı temelinde -dava şartı yokluğundan- davayı reddetmediğini vurgulamak gerekir. Her ne kadar mahkeme kararında ölenin çocuklarının, annelerinin açtığı davada galle fazlasından yararlanma isteğinde bulunamayacakları ancak kendilerinin açacağı davada galle fazlasından yararlanmayı isteyebilecekleri ifade edilmiş ise de Mahkemenin uyuşmazlığın esasını karara bağladığı görülmektedir. Esasen Mahkemenin Vakfın vakfiyesine atıfta bulunarak vakfedenin erkek evlatlarının mevcut olması nedeniyle kız evlatların galle fazlasından yararlanmasının mümkün olmadığını belirttiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Mahkemenin uyuşmazlığın esasını karara bağladığı ve davayı, takip ehliyeti eksikliğinden reddetmediği gözetildiğinde başvuru yollarının tüketilmediği sonucuna ulaşılması mümkün görülmemiştir.” şeklinde değerlendirme yapılmıştır:

25. Yerleşik Yargıtay uygulamasına göre vâkıf evladı olduğunun tespiti davası ve galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti davası şahsa bağlı niteliktedir. Bu davaları açan kişinin dava sırasında ölmesi halinde mirasçıları davaya devam edemez, onların kendileri yönünden ayrı bir dava açmaları gerekir. (Örneğin bkz. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 4.5.2021 tarihli ve E.2020/715, K.2021/4025 sayılı kararı). Başvurucular ilgili tarihte bunu öngörebilecek ve bilebilecek durumdadırlar. Anayasa Mahkemesi'nin Bensan Aktaş ve diğerleri (B. No: 2015/7288, 29.11.2018) kararında da bu husus vurgulanmış bulunmaktadır. Anılan karara konu olayda batın tertibi şartı bulunan zürri bir vakıf söz konudur. Başvurucular mazbut vakıflar arasına alınan uyuşmazlık konusu vakfın galle fazlasının kendilerine ödenmesi istemiyle alacak davası açmışlar ancak başvurucuların bu talepleri galle alacağına müstahak vâkıf evladı olduklarına dair bir yargı kararı bulunmadığı gerekçesiyle derece mahkemelerince reddedilmiştir. Başvurucular mülkiyet haklarının ihlal edildiğini ileri sürerek Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuşlardır. Söz konusu başvuruda Anayasa Mahkemesi başvuruyu başvuru yollarının tüketilmemiş olduğu gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur.

26. Söz konusu karar galle fazlası alacağı davası bağlamında verilmiş olsa da Mahkemenin mirasçılık sıfatına dayalı olarak bu davanın açılamayacağına, öncelikle vâkıf evladı olduğunun tespiti ve galleye müstehik vâkıf evladı olduğunun tespiti davalarının açılmasının gerekmesinin keyfi ve öngörülemez olmadığına ilişkin değerlendirmeleri ve başvuruculardan bu yolu tüketmelerini istemesi eldeki başvuru bakımından da önemlidir.

27. Somut başvuruya konu olayda dava başvurucuların murisi tarafların açılmış, dava devam ederken muris ölmüş, başvurucular dâhil mirasçılar davaya katılmak için dilekçe vermişler, bunu takip eden ilk celsede davalı vekili yukarıda açıklanan davanın niteliğini hatırlatarak mirasçıların davaya katılamayacaklarını beyan etmiş, mahkeme sırf bu hususta değerlendirme yapmak üzere duruşmayı ertelemiş, sonrasında yapılan ilk celsede taraflar bu husustaki görüşlerini ileri sürmüşler ve mahkeme aynı celsede davanın reddine karar vermiş, gerekçeli kararda da mirasçıların muris tarafından açılan davada istekte bulunamayacaklarını belirtmiş, başvurucular dâhil mirasçılar temyiz ve karar düzeltme dilekçelerinde diğer temyiz itirazları dışında mirasçıların davaya devam etmeleri gerektiğine ilişkin itirazlarını dile getirmişler, davalı vekili temyiz dilekçesine cevap dilekçesinde diğer temyiz itirazlarının dinlenemeyeceğini zira mirasçıların davaya devam edemeyeceklerini beyan etmiş, Yargıtay ise ilk derece mahkemesinin gerekçesine ilave bir açıklama yapmadan temyiz ve karar düzeltme taleplerini reddetmiştir.

28. Buna göre Mahkememiz çoğunluğunun görüşüne dayalı karardaki değerlendirmenin aksine "Mahkemece başvurucuların davayı devam ettirme isteği kabul edilmiş" değildir. Mahkemenin gerekçesi yukarıda açıklanan süreçle birlikte değerlendirildiğinde, başvuruya konu davada mahkemenin, (başvurucular dâhil tüm mirasçılar yönünden) esasa ilişkin bir değerlendirme yapmadığı, esasa ilişkin değerlendirmeyi sadece davacı muris yönünden yaptığı (ki bunun da teknik bir hata olduğu değerlendirilmektedir), başvurucuların taleplerini -esas yönünden inceleme yapmaksızın- ayrı bir dava açmaları gerektiği gerekçesiyle reddettiği anlaşılmaktadır.

29. Mahkemece, davacı murisin erkek olan mirasçıları yönünden davanın reddi bakımından ayrı bir gerekçe gösterilmemesi, kararda erkek ve kız evlatlar yönünden farklı bir değerlendirme yapılmaması da bu belirlemeyi doğrulamaktadır.

30. Esasen eğer mahkeme mirasçıları davaya kabul etmiş ve onların davasının esasını karara bağlamış olsaydı, bunların "kendilerinin açacağı davada galle fazlasından yararlanmayı isteyebilecekleri" şeklinde değerlendirmeye yer vermesi tamamen anlamsız olurdu. Zira hem mirasçıları davaya kabul edip onların davasının esasını görüp hem de onlara kendileri yönünden ayrı dava açmaları yolunun gösterilmesi çelişki oluştururdu.

31. Hal böyle olunca Mahkememiz kararındaki "Mahkemenin başvurucuların davayı takip etme ehliyetlerinin bulunmadığı temelinde davayı reddetmediğini vurgulamak gerekir." şeklindeki değerlendirmeye katılmak mümkün gözükmemektedir.

32. Öte yandan, başvuruya konu davaya ilişkin kararın gerekçesinde davacı muris yönünden esasa ilişkin bazı değerlendirmeler yapılmış ise de, aslında onun yönünden de esasa ilişkin bir karar verilmediği, bu değerlendirmenin -gerekmediği halde- teknik bir hata¹  olarak yapıldığı anlaşılmaktadır.

33. Kanaatimizce, mahkemece yapılan bu teknik hata, yukarıda belirtilen değerlendirmeyi geçersiz hale getirmemektedir. Zira mahkeme murisin açtığı dava yönünden teknik olarak hata yapsa da her halükarda mirasçıların bu davayı devam ettirme, bu davaya katılma taleplerini kabul etmediği ve bunlara kendileri yönünden dava açma yolunu gösterdiği açıktır.

34. Sonuç olarak başvuruya konu davada başvurucular davaya dâhil edilmemişler, bunların esasa ilişkin iddiaları kendileri yönünden görüşülmemiş, bunlara kendileri için ayrı dava açmaları yolu gösterilmiştir.

35. Bu bağlamda olaya ilişkin süreç içerisinde başvurucuların kendileri yönünden yeni bir dava açtıkları, bu davanın derdest olduğu, dolayısıyla Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuruya konu edilmiş olan uyuşmazlıkla ilgili olarak halen devam eden bir yargılama olduğu anlaşılmaktadır.

36. Öte yandan başvurucular başvuru formunda "Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. Maddesine aykırılık" başlığı altında "Annelerinin vefatı üzerine davaya devam eden müvekkillerle ilgili olarak mahkemenin, 'davacıların annelerinin açtığı davada istekte bulunamayacakları' yönünde oluşturduğu karar; … Anayasanın 36. Maddesinde yer alan ... hükmüne aykırı olmuştur. ... Eldeki davada, müvekkillerin murislerinin açtığı davayı takip edemeyecekleri yönünde verilen karar, Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkına aykırı olmuştur." şeklinde şikâyette bulunmuşlardır. Başvurucuların bu şikâyeti adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkına ilişkin bir şikâyettir. Dolayısıyla, murisleri tarafından açılan davayı devam ettirme taleplerinin derece mahkemesince kabul edilmediği başvurucular tarafından da ifade edilmiş olmaktadır.

37. Bu bağlamda bir an için başvuruya konu ilk yargılama süreci sonunda başvurucular dâhil mirasçıların taleplerinin esasının incelendiği ve reddedildiği düşünülse, hatta başvurucuların derece mahkemeleri önündeki taleplerinin kendilerinin değil, murislerinin galle fazlasına müstehik vâkıf evladı olduğunun tespitiyle sınırlı olduğu kabul edilse bile başvurucuların mülkiyet hakkı bağlamında galle fazlasına ilişkin hak yönünden derece mahkemeleri önünde dile getirdikleri iddialar ile Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdikleri iddiaların farklı olması nedeniyle olayda başvuru yolları her hâlükârda tüketilmemiş olmaktadır.

38. Şöyle ki: Başvurucular derece mahkemeleri önünde Vakfiye'de kız ve erkek ayrımı yapan şartın tasarruf etmeyle ilgili olduğunu, galle fazlası şartı yönünden Vakfiye'de böyle bir ayrımın yapılmadığını ileri sürmüşlerdir. Buna karşılık Anayasa Mahkemesi önünde galle fazlasına ilişkin olarak kız ve erkek evlatlar arasında ayrım yapan bir şartın var olduğunu ancak bunun Anayasa'nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ve yok sayılması gerektiğini iddia etmişlerdir. Dolayısıyla başvurucuların Anayasa'ya aykırı Vakfiye şartlarının yok sayılması gerektiği iddiası ilk defa Anayasa Mahkemesi önünde dile getirilmiş, daha önce derece mahkemeleri önünde ileri sürülmemiştir. Bir başka söyleyişle ilk defa Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdikleri bu iddiayı, temyiz ve karar düzeltme aşamasında ileri sürme imkânları bulunmasına rağmen başvurucular bu imkânı kullanmamışlardır. Oysa başvurucular yargılama safahatı içinde baştan itibaren her aşamada -derece mahkemeleri önünde ileri sürdükleri iddialarına ilave olarak- terditli bir şekilde Anayasa'ya aykırı Vakfiye şartlarının yok sayılması gerektiği iddiasını da ileri sürebilirlerdi. Bunun onlara öngörülemez ve aşırı bir külfet yüklediğinden söz edilemez. Hal böyle olunca Anayasa Mahkemesi bu iddiayı esastan incelerse ilk elden kendisi incelemiş olacaktır.

39. Belirtilen hususlar dikkate alındığında, somut başvurunun mülkiyet hakkına ilişkin şikâyet bakımından başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

40. Açıklanan nedenlerle işin esasının incelenmesi mümkün olmadığından, kararın, başvurunun kabul edilebilir bulunmasına ilişkin kısmına katılmamız mümkün olmamıştır.

Üye İrfan FİDAN

Üye Muhterem İNCE

^{---------------------}

¹     Yerleşik Yargıtay içtihadı dikkate alındığında başvuruya konu davada murisin davanın devamı sırasında ölmesi üzerine davanın konusuz kaldığından bahisle karar verilmesine yer olmadığına karar vermek yerine teknik bir hata yapılarak davanın reddine karar verildiği sonucuna varılmaktadır.

²     Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda çok sayıda kararı bulunmaktadır.

³     Ancak kapsama ilişkin hangi görüş kabul edilirse edilsin bizim açımızdan her halükarda yukarıda değinilen kabul edilemezlik sebepleri saklıdır. Bu kabul edilemezlik sebeplerinin aşılması vakıflar hukuku ilke ve kurallarını önemli ölçüde etkileyecektir. Bir başka söyleyişle kanaatimizce olayda işin esasına geçilmesi kararının vakıflar hukukuna önemli etkileri olacaktır.

⁴     Pozitif yükümlülükler kapsamında devletin koruma yükümlülüğü gibi başka yükümlülükleri de söz konusu olabilmekle birlikte somut olayda koruma yükümlülüğüyle ilgili bir durum olmadığı açıktır.

⁵     Bu hükmün somut olaydaki şartla ilgili olamayacağı daha önce ilgili başlıkları altında ortaya konulmuştur.

⁶    Bir örnek vermek gerekirse Osmanlı döneminde ölmüş olan bir kişinin mirası halen uyuşmazlık konusu olabilmekte ve İslam Hukuku'nun feraiz hükümleri halen uygulanabilmektedir. Nitekim Yargıtay kararlarında ifade edildiği üzere (Birçok karar arasında bkz. Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 19/7/2007 tarihli ve E.2007/11462, K.2007/11554 sayılı kararı) “Türk Kanunu Medenisi'nin yürürlüğe girmesinden evvel ölmüş olan bir kimsenin mirası, meriyetinden sonra dâhi eski kanuna tâbi olur. O halde mirasbırakanın ölümü tarihinde mer'i olan feraiz ve intikal yasaları hükümleri esas alınarak miras paylarının belirlenmesi gerekir.”

¹     Yerleşik Yargıtay içtihadı dikkate alındığında başvuruya konu davada murisin davanın devamı sırasında ölmesi üzerine davanın konusuz kaldığından bahisle karar verilmesine yer olmadığına karar vermek yerine teknik bir hata yapılarak davanın reddine karar verildiği sonucuna varılmaktadır.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

MEHMET FATİH BULUCU BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/26274)

Karar Tarihi: 27/10/2022

R.G. Tarih ve Sayı: 27/12/2022-32056

GENEL KURUL

KARAR

 

Başkan	:	Zühtü ARSLAN
Başkanvekili	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Başkanvekili	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Rıdvan GÜLEÇ
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
		Selahaddin MENTEŞ
		Basri BAĞCI
		İrfan FİDAN
		Kenan YAŞAR
		Muhterem İNCE
Raportör	:	Ayhan KILIÇ
Başvurucu	:	Mehmet Fatih BULUCU
Vekili	:	Av. Levent ÖZÇELİK

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, aynı durumda bulunan profesörler 6400 ek gösterge rakamına tabi olurken askerî üniversite kurumlarından devredilen profesör için 5800 ek gösterge rakamının uygulanmasının mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağını ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 1/8/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

4. Bölüm, başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine karar vermiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

6. Başvurucu, 1961 doğumlu olup Ankara'da ikamet etmektedir.

A. Bireysel Başvurudan Önceki Gelişmeler

7. Başvurucu, Gülhane Askerî Tıp Akademisinde (GATA) öğretim üyesi olarak görev yapmaktayken 16/8/2012 tarihinde profesör kadrosuna atanmıştır.

8. 27/5/2016 tarihli ve 669 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin (669 sayılı KHK) 106. maddesiyle; Gülhane Askerî Tıp Akademisine bağlı eğitim hastaneleri Sağlık Bakanlığına, yükseköğretim birimleri ise aynı KHK'nın 5. maddesiyle kurulan Sağlık Bilimleri Üniversitesine (Üniversite) devredilmiştir. Başvurucu, 669 sayılı KHK'nın ilgili hükümleri uyarınca kadrosuyla birlikte Üniversiteye nakledilmiş ve Sağlık Bilimleri Üniversitesi Ankara Gülhane Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Ana Bilim Dalı Başkanlığında öğretim üyesi olarak görev yapmaya devam etmiştir.

9. Başvurucu 14/2/2017 tarihinde rektörlük makamına başvurarak 5800 ek gösterge rakamı üzerinden hesaplanan aylığının 6400 ek gösterge rakamı esas alınarak düzeltilmesini ve aylığının buna göre ödenmesini talep etmiştir.

10. Başvurucu 15/2/2017 tarihinde ödenen maaşının 5800 ek gösterge rakamı esas alınarak ödenmesi üzerine talebinin reddedildiğini değerlendirerek 3/4/2017 tarihinde Ankara 17. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) iptal davası açmıştır. Dava dilekçesinde, Üniversiteye devredilen personelin ilgili mevzuat hükümleri gereğince Üniversitenin mevzuatına tabi olduğu belirtilmiştir. Dilekçede, Üniversiteye devredilen personelin önceki statülerinden kaynaklanan kazanılmış haklarının korunması amacıyla 9/11/2016 tarihli ve 6756 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesi Hakkında Kanun'un 107. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (c) bendine geçiş hükümlerine yer verilmiş ise de bu durumun başvurucunun maaş hesabında 11/10/1983 tarihli ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu'na tabi olduğu gerçeğini değiştirmeyeceği ifade edilmiştir. 2914 sayılı Kanun'a ekli ek gösterge cetveline işaret edilen dilekçede, profesörlükte dört yılını tamamlamış öğretim üyelerinin 6400 ek gösterge rakamına tabi olduğu savunulmuştur.

11. Üniversitenin savunma yazısında, başvurucunun tabi olduğu ek gösterge rakamının 17/11/1983 tarihli ve 2955 sayılı mülga Gülhane Askerî Tıp Akademisi Kanunu'nun 49. maddesi delaletiyle 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun hükümleri uyarınca belirlenmesi gerektiği ileri sürülmüş, açık bir kanun hükmü bulunmadan 2914 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanamayacağı iddia edilmiştir.

12. İdare Mahkemesi 27/11/2017 tarihinde idari işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, 17/8/2016 tarihli ve 29804 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 15/8/2016 tarihli ve 2016/9109 sayılı Bakanlar Kurulu kararının eki "Gülhane Askeri Tıp Akademisi ve Askeri Hastanelerinin Devrine İlişkin Usul ve Esaslar"ın 5. maddesinin (8) numaralı fıkrasına atıfta bulunularak Üniversiteye devredilen askerî personelin saklı tutulan hakları dışında atandıkları kadroların mevzuatına tabi olacağı belirtilmiştir. Kararda, Üniversite personeli hâline gelen başvurucunun ek gösterge rakamının 2914 sayılı Kanun hükümlerine göre belirlenmesi ve 6400 olarak uygulanması gerektiği ifade edilmiştir.

13. Üniversite bu karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur. İstinaf istemini inceleyen Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi (Bölge İdare Mahkemesi) 23/5/2019 tarihinde İdare Mahkemesi kararını kaldırarak davayı esastan ve kesin olarak reddetmiştir. Kararın gerekçesinde özetle şunlar ifade edilmiştir:

i. 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'na tabi öğretim üyelerinin özlük hakları bakımından 2914 sayılı Kanun'a, Gülhane Askerî Tıp Akademisinde görevli asker öğretim elemanlarının ise 926 sayılı Kanun'a tabi olduğu görülmektedir. Bununla birlikte 926 sayılı Kanun'un 49. maddesiyle 2914 sayılı Kanun'a yapılan atıf nedeniyle asker öğretim elemanları 926 sayılı Kanun'da düzenlenen özlük haklarına ilave olarak akademik unvanlı sivil öğretim elemanlarının yararlandığı üniversite ödeneği, idari görev ödeneği, eğitim ödeneği, ek ders ücreti gibi kanun metninde açıkça sayılan mali haklardan da yararlanmaktadır.

ii. Diğer taraftan 6756 sayılı Kanun'da, Üniversiteye devredilen personel üç ayrı kategoride değerlendirilmiştir. 926 sayılı Kanun'a göre aylık alanların aylık ve mali haklarının aynı şekilde ödenmesi, rütbe, terfi ve kıdemlilik işlemleri ile emeklilik işlemlerinin yeni kurumlarınca yine 926 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılması öngörülmüştür.

iii. Kıdemli albay rütbesinde asker öğretim üyesi olan başvurucunun gerek dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan gerekse dava devam ederken yürürlüğe giren ve hâlen yürürlükte bulunan kanun hükümleri gereğince özlük ve mali hakları bakımından 926 sayılı Kanun'a tabi olduğu anlaşılmıştır. Buna göre başvurucunun ek göstergesinin de 926 sayılı Kanun'daki rütbe esasına göre belirlenmesi gerekir.

iv. Öte yandan memurların ve diğer kamu görevlilerinin aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenmesi anayasal bir kuraldır. Bu kural dikkate alındığında, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin mali ve özlük haklarına ilişkin olarak kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça idarelerce herhangi bir ödeme yapılması mümkün değildir. Başvurucuya 6400 ek gösterge karşılığında ödeme yapılmasına imkân tanıyan açık veya istisnai bir kanun hükmü bulunmamaktadır. İdarelerce yorum ya da kıyas yoluyla 2914 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması ve davacıya 6400 ek gösterge üzerinden ödeme yapılması mümkün değildir.

14. Nihai karar 27/7/2019 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 1/8/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. Bireysel Başvurudan Sonraki Gelişmeler

15. Başvurucu 11/2/2021 Ankara Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kuruluna başvurarak İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi ile Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesi arasındaki içtihat farklılığının giderilmesi ve içtihadın birleştirilmesi için Danıştaya başvurulmasını talep etmiştir.

16. Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulu 2/4/2021 tarihli kararıyla dosyanın Danıştaya gönderilmesi isteminin içtihadın Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesinin 23/5/2019 tarihli kararı doğrultusunda birleştirilmesi görüşüyle kabulüne karar vermiştir.

17. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu (İDDK) 27/10/2021 tarihli kararıyla Bölge İdare Mahkemesi kararları arasındaki aykırılığın Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesinin 23/5/2019 tarihli kararı doğrultusunda giderilmesine karar vermiştir.

18. Anayasa Mahkemesi 25/2/2022 tarihinde Üniversiteye müzekkere yazmıştır. Müzekkerede, başvurucu ile aynı durumda bulunan diğer profesörlerin (dört yılını doldurmuş olan) aldıkları aylık arasında bir farklılığın bulunup bulunmadığı, 6756 sayılı Kanun'un 107. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (c) bendi uyarınca 926 sayılı Kanun kapsamında başvurucuya ödenip aynı durumda bulunan diğer profesörlere ödenmeyen bir aylık unsurunun bulunup bulunmadığı sorulmuş; iki gruba aylık olarak yapılan ödemelerin karşılaştırmalı dökümünün gönderilmesi istenmiştir.

19. Üniversite tarafından gönderilen 21/3/2022 tarihli cevapta derece mahkemelerindeki yargılama sırasında ileri sürülen iddialar tekrarlandıktan sonra GATA'dan devredilen profesörler ile diğerlerinin aylıklarının hangi kalemlerden oluştuğu açıklanmıştır. Buna göre GATA'dan devredilen profesörlerin aylık unsurları aylık gösterge, ek gösterge, kıdem aylığı, taban aylığı, silahlı kuvvetler tazminatı, üniversite ödeneği, makam tazminatı, temsil/görev tazminatı ve sağlık hizmetleri tazminatından oluşmaktadır. Diğer profesörlerin aylık unsurları ise aylık gösterge, ek gösterge, kıdem aylığı, taban aylığı, üniversite ödeneği, makam tazminatı, temsil/görev tazminatı, eğitim öğretim ödeneği, yüksek öğretim tazminatı ve ek ödemeden teşekkül etmektedir. Üniversitenin cevabına eklenen bordrolar incelendiğinde GATA'dan devredilen profesörün aylık olarak eline geçen tutarın diğer profesörlerden fazla olduğu ve bunun büyük ölçüde silahlı kuvvetler tazminatından kaynaklandığı görülmüştür.

20. Üniversite tarafından gönderilen cevap, buna karşı beyanda bulunması için başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Anayasa Mahkemesine gönderdiği 31/3/2022 tarihli beyanlarında derece mahkemelerinde ileri sürdüğü iddialarını tekrarlamanın yanında ek göstergenin 6400 olmasının 6756 sayılı Kanun'un 107. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (c) bendinde korunan özlük haklarından bağımsız bir konu olduğunu belirtmiştir. Başvurucu ayrıca Üniversitenin cevabında lehe olduğu belirtilen ve 926 sayılı Kanun'daki ödemelerden kaynaklanan maaş farkının GATA'dan devredilen personelin döner sermaye ödemesi almaması ya da çok az alması sebebiyle oluşan eşitsizliği giderme amaçlı olduğunu savunmuştur. Başvurucu son olarak ek göstergenin emeklilikte maaş kaybına yol açtığı gözetildiğinde öğretim üyeleri arasında aylık kıyaslaması yapılmasının hatalı olacağını iddia etmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

21. 2547 sayılı Kanun'un 2. maddesi şöyledir:

"Bu kanun; yükseköğretim üst kuruluşlarını, bütün yükseköğretim kurumlarını, bağlı birimlerini ve bunlarla ilgili faaliyet ve esasları kapsar.

 (Değişik ikinci fıkra: 15/8/2017-KHK-694/44 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/41 md.) Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığına bağlı yükseköğretim kurumlarıyla ilgili özel kanun hükümleri saklıdır."

22. 2914 sayılı Kanun'un 5. maddesi şöyledir:

"Üniversite öğretim elamanlarının aylıklarının hesaplanmasında, Devlet memurlarının aylıklarına esas olan gösterge tablosu ve katsayı dikkate alınır.

Aylıkların hesabında ayrıca, bu Kanuna ekli ek gösterge cetvelinde unvan ve derecelere göre belirlenen ek gösterge rakamları dikkate alınır."

23. 2914 sayılı Kanun'a ekli Ek Gösterge Cetveli'nin ilgili kısmı şöyledir:

"Unvanı Derece Ek Gösterge

—————————————————————————— ——— ——————

a) Profesörlerden Rektör, Rektör Yardımcısı, Dekan, Dekan Yardımcısı, Yüksekokul Müdürü olanlar ile Profesörlik kadrosunda dörtyılını tamamlamış bulunanlar,

 1 6400

..."

24. 2955 sayılı mülga Kanun'un 49. maddesi şöyledir:

"Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli askeri öğretim elemanlarının ve bu Akademide yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi gören askeri personelin özlük haklarına ilişkin ödemelerde, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümleri uygulanır.

 (Değişik ikinci fıkra: 6/7/2000-KHK-604/22 md.; Aynen kabül: 10/5/2006-5498/22 md.) Uzmanlar hariç olmak üzere öğretim elemanları ile Yüksek Bilim Konseyinden diğer askerî hastahanelerde, Genelkurmay Başkanlığı, Millî Savunma Bakanlığı, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığındaki sağlık şube müdürlüğü veya daire başkanlığı kadrolarında görevlendirilebilen öğretim üyelerine, ayrıca, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanununun 12 nci maddesine göre üniversite ödeneği; idarî görevleri bulunanlara da, aynı Kanunun 13 üncü maddesine göre idarî görev ödeneği ödenir.

Gülhane Askerî Tıp Akademisinde uzman durumunda olanlarla Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca uzman olarak görevlendirilenlere ve bu Akademide yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi gören kadrolu askeri personele ihtisasları süresince, almakta oldukları aylık tutarının (ek gösterge dahil) % 85`i eğitim ödeneği olarak ödenir.

Yukarı fıkralardaki askerî personele, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununda öngörülen iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve malî sorumluluk tazminatı ödenmez. Yan ödemeden faydalanmayan bu statüdeki personelin çeşitli ödemelerle bir ayda aldıkları net tutarlar, bu maddede sayılmayan ve yan ödemelerden yararlanan personele çeşitli ödemelerle bir ayda verilen net tutarlardan az ise, aynı kıt`a ve karargâhtaki aynı rütbe ve kıdemdekiler arasında meydana gelen fark ayrıca tazminat olarak ödenir. Meslek ve sanatlarını serbest olarak icra eden profesör ve doçentlere döner sermayeden pay almamak kaydıyla üniversite ödeneği ödenir.

Gülhane Askerî Tıp Akademisinde görevlendirilen sivil öğretim elemanlarının özlük haklarına ilişkin ödemeler, 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunundaki esaslara uygun olarak yapılır.

Bu Kanunun 32 nci maddesine göre haftalık okutulması mecburi ders yükü saati dışında, meslek ve sanatlarını serbest olarak icra edenler dahil Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli öğretim elemanlarına, görev unvanlarına göre Genelkurmay Başkanlığınca belirlenecek esaslara bağlı olarak, haftada en çok 18 saate kadar verecekleri dersler için 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununun 11 inci maddesine uygun olarak, ek ders ücreti ödenir."

25. 926 sayılı Kanun'un 1. maddesi şöyledir:

"Bu Kanun, Türk Silâhlı Kuvvetlerine mensup subaylar ve astsubaylara uygulanır.

Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli diğer asker ve sivil kişiler kendi özel kanunlarına tabidirler."

26. 926 sayılı Kanun'un 135. maddesi şöyledir:

"Subay ve astsubayların aylık ve ödenekleri ile hizmetle ilgili her çeşit ödemeler, özel kanun hükümleri saklı kalmak şartı ile bu kanunda yazılı esaslar dahilinde yürütülür."

27. 926 sayılı Kanun'un 137. maddesinin beşinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Ancak yukarıdaki gösterge rakamlarına;

a) Subaylar için I sayılı ek gösterge cetvelinde, (109 uncu maddeye göre astsubaylıktan subay olanlar dahil)

...

rütbe ve derecelere göre belirlenen ek gösterge rakamları eklenir."

28. 926 sayılı Kanun'a ekli I Sayılı Ek Gösterge Cetveli'nin ilgili kısmı şöyledir:

"I Sayılı Ek Gösterge Cetveli (Subaylar İçin)

UNVANI DERECE Ek Göstergeler

...

g) Kıdemli Albay 1 5800

..."

29. 669 sayılı KHK'nın 106. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Gülhane Askeri Tıp Akademisine bağlı yükseköğretim birimleri her türlü hak ve yükümlülükleri, alacak ve borçları, sözleşme ve taahhütleri, taşınırları ve taşıtlarıyla birlikte, Sağlık Bilimleri Üniversitesine devredilir ve bunlara tahsisli taşınmazlar Üniversiteye tahsis edilir ..."

30. 669 sayılı KHK'nın 107. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) 106 ncı madde uyarınca Komisyonlar tarafından tespit edilen personelin Türk Silahlı Kuvvetleri, Sağlık Bilimleri Üniversitesi, diğer yükseköğretim kurumları ile Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarına devrine ilişkin usul ve esaslar ile devre ilişkin diğer hususları belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir.

...

 (3) Devredilen personelin devir tarihinde eski kadro veya pozisyonlarına bağlı olarak almakta oldukları aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları, ek ödemeler, sözleşme ücreti ile diğer malî hakları (fazla çalışma ücreti ile nöbet ücreti hariç) toplam net tutarının, atandıkları yeni kadro veya pozisyonlarının aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları, sözleşme ücreti ile döner sermayeden yapılacak ek ödeme de dahil olmak üzere, diğer her türlü malî hakları toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark tutarı, atandıkları kadro veya pozisyonlarda kaldıkları sürece, kapanıncaya kadar herhangi bir kesintiye tâbi tutulmaksızın ayrıca tazminat olarak ödenir.

 (4) 926 sayılı Kanuna tabi olup devredilen personel terfi, aylık ve diğer mali ve sosyal haklar bakımından 926 sayılı Kanuna tabi olmaya devam eder, Türk Silahlı Kuvvetlerine karşı olan mecburi hizmetlerini devredilen kurumlarda tamamlar. Bunların terfi işlemleri ilgisine göre Bakan veya Rektör tarafından gerçekleştirilir. Bunların döner sermaye ek ödemeleri, çalıştıkları birimlerde aynı kadro ve unvandaki personelin matrahı esas alınarak hesaplanır ve sağlık tazminatları mahsup edilerek ödenir.

 (5) Devredilen personele devir tarihinden sonra yapılması gereken aylık veya ücret ödemeleri yeni kurumları tarafından yapılır ve bu ödemeler hakkında kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz."

31. 669 sayılı KHK, 6756 sayılı Kanun'un 24/11/2016 tarihli 29898 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmesi sonucu kanunlaşmıştır.

32. 6756 sayılı Kanun'un 106. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Gülhane Askeri Tıp Akademisine bağlı yükseköğretim birimleri her türlü hak ve yükümlülükleri, alacak ve borçları, sözleşme ve taahhütleri, taşınırları ve taşıtlarıyla birlikte, Sağlık Bilimleri Üniversitesine devredilir ve bunlara tahsisli taşınmazlar Üniversiteye tahsis edilir ..."

33. 6756 sayılı Kanun'un 107. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) 106 ncı madde uyarınca Komisyonlar tarafından tespit edilen personelin Türk Silahlı Kuvvetleri, Sağlık Bilimleri Üniversitesi, diğer yükseköğretim kurumları ile Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarına devrine ilişkin usul ve esaslar ile devre ilişkin diğer hususları belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir.

...

 (3) Devredilen personelden;

...

c) Aylıklarını 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa göre alanlara, aylık ve mali hakları (ek ödeme veya sağlık hizmetleri tazminatı dahil), rütbe ve kıdemleri ile devredildiği tarihteki aylık ve mali hak unsurları (tayın bedeli ve fiilen çalışma karşılığı yapılan ödemeler hariç) esas alınarak aynı şekilde ödenir. Bu şekilde almakta oldukları aylık ve mali hakları toplam net tutarının, devir sonrası yeni kadrolarına bağlı olarak alabilecekleri aylık ve mali hakları toplamı ile atanmış oldukları yeni kadro unvanı esas alınmak suretiyle hesaplanan döner sermaye ek ödemesi toplamının net tutarından az olması halinde aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın ayrıca tazminat olarak ödenir. Bunların, subaylarda kıdemli albay, astsubaylarda ise iki kademeli kıdemli başçavuş rütbesini geçmemek ve general ve amiraller bulundukları rütbede kalmak üzere rütbe, terfi ve kıdemlilik işlemleri ile yaş haddi ve kadrosuzluk tazminatı da dahil emeklilik işlemleri, görev yaptıkları kurum tarafından 926 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılır. Ancak bunlar, istekleri halinde atanmış oldukları kadronun mali ve sosyal haklarından yararlanmak kaydıyla memurlar için belirlenen yaş haddine kadar çalışmaya devam edebilirler. Bu bent kapsamında bulunan personel hakkında 4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Kanunun ek 3 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Kanunun ek 3 üncü maddesi uygulanmaz. Devredilen personele 926 sayılı Kanunun ek 17 nci maddesinin (Ç) fıkrası uyarınca yapılacak sağlık hizmetleri tazminatı ödemelerine ilişkin esas ve usulleri belirlemeye, anılan fıkrada belirtilen hükümler çerçevesinde Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığı yetkilidir.

...

 (5) Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri, ilgililer bu madde uyarınca devredildikleri kurumların kadrolarında kaldıkları sürece uygulanır. Ancak ilgili personelin Sağlık Bakanlığı ile Sağlık Bilimleri Üniversitesi arasındaki geçişleri kurum değişikliği sayılmaz.

...

 (11) Devredilen personele devir tarihinden sonra yapılması gereken aylık veya ücret ödemeleri yeni kurumları tarafından yapılır ve bu ödemeler hakkında kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz."

34. 6756 sayılı Kanun'un 107. maddesi, 13/2/2018 tarihli ve 7098 sayılı Kanun'un ek 1. maddesinin (4) numaralı fıkrasıyla yeniden düzenlenmiştir. Bununla birlikte yukarıda yer verilen fıkralarda herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.

35. "Gülhane Askeri Tıp Akademisi ve Askeri Hastanelerinin Devrine İlişkin Usul ve Esaslar"ın 5. maddesinin (8) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Devredilen askeri personel, saklı tutulan hakları dışında atandıkları kadroların tabi olduğu personel hukukuna ve Bakanlık veya Üniversitenin mevzuatına tabidir ..."

B. Uluslararası Hukuk

36. İlgili uluslararası hukuk için bkz. Tevfik İlker Akçam, B. No: 2018/9074, 3/7/2019, §§ 22-30; Nuriye Arpa, B. No: 2018/18505, 16/6/2021, §§ 25-33.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

37. Anayasa Mahkemesinin 27/10/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

38. Başvurucu; özlük haklarına ilişkin olarak 2914 sayılı Kanun'da yer alan düzenlemelerin tüm öğretim üyeleri yönünden geçerli olduğunu, nitekim Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin kapanmasından önce yerleşik hâle gelen içtihadının başvurucunun durumunda bulunan bir profesörün 6400 ek gösterge rakamına tabi olması gerektiği yönünde olduğunu belirtmiştir. Başvurucu; Üniversiteye devredilmesinden sonra ise özlük hakları yönünden 2914 sayılı Kanun'a tabi hâle geldiğini, 6756 sayılı Kanun'da bazı geçiş hükümleri yer alsa da kıdemli albay statüsünün sona erdiği hususunda bir tereddüt bulunmadığını savunmuştur. Bölge İdare Mahkemesinin Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin yerleşik içtihadının tam aksine karar verdiğini ileri süren başvurucu, yargı kolları arasında içtihat farklılığına yol açılmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ifade etmiştir. Başvurucu, Sağlık Bakanlığınca ödenen döner sermayenin hesabında 6400 ek gösterge rakamı esas alınırken Üniversitenin ödediği aylıkta 5800 ek gösterge rakamının esas alınmasının belirlilik ilkesini zedelediğini ve adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini öne sürmüştür. Başvurucu dört yılını doldurmuş profesörlerden ayrıca askerî geçmişi olmayanlar 6400 ek gösterge rakamına tabi iken askerî geçmişi olanların 5800 ek gösterge rakamına tabi olmasının eşitlik ilkesini zedelediğini belirtmiştir. Başvurucu son olarak aylığının 6400 ek gösterge rakamı üzerinden hesaplanması yolunda meşru bir beklentiye sahip olduğunu ve bunun ödenmemesinin mülkiyet hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

39. Bakanlık görüşünde, başvurucunun durumunda bulunan kişilere ilişkin mevzuatın gelişimine yer verilmiş ve başvurucunun ek gösterge rakamının 926 sayılı Kanun'a göre belirlenmesinin hukuka uygun olduğunun derece mahkemelerince de tespit edildiği belirtilmiştir. Bakanlık, başvurucunun mülkiyet hakkının ihlal edilip edilmediğinin tespitinde bu hususların dikkate alınmasını talep etmiştir.

40. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında Anayasa Mahkemesince Üniversiteye yazılan müzekkereye verilen cevaba karşı yaptığı açıklamalarına (bkz. § 20) atıfta bulunmuştur.

B. Değerlendirme

41. Anayasa'nın 35. maddesi şöyledir:

"Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

42. Anayasa'nın 10. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

...

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

43. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyeti esas itibarıyla Üniversitede çalışmakta olup aynı işi yapan ve dört yılını dolduran profesörlere farklı ek gösterge rakamları uygulanmasına yöneliktir. Dolayısıyla başvurucunun iddialarının mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

1. Uygulanabilirlik Yönünden

a. Genel İlkeler

44. Eşitlik ilkesi hem başlı başına bir hak hem de diğer hak ve özgürlüklerden yararlanılmasına hâkim temel bir ilke olarak kabul edilmektedir. Anayasa'nın 10. maddesi eşitlik ilkesinden faydalanacak kişi ve ilkenin kapsamı konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Anayasa'nın 11. maddesinde yer alan "Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır." hükmü uyarınca Anayasa'nın "Genel Esaslar" bölümünde düzenlenen eşitlik ilkesinin sayılan organlar, kuruluşlar ve kişiler açısından da geçerli olduğu açıktır. Bunun yanı sıra Anayasa'nın 10. maddesinin son fıkrasında yer alan "Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar" hükmü gereğince yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağına uygun davranmakla yükümlüdür (Nurcan Yolcu [GK], B. No: 2013/9880, 11/11/2015, § 35; Gülbu Özgüler [GK], B. No: 2013/7979, 11/11/2015, § 42). Nitekim Anayasa'nın 10. maddesine ilişkin Danışma Meclisi gerekçesinde, devletin organları ve idari makamların bütün işlemlerinde insanlar arasında ayrım yapmadan devlet faaliyetini yürütmek zorunda olduğu belirtilmektedir.

45. Anayasa'nın 10. maddesi ayrımcılık yasağı biçiminde düzenlenmemiş olsa bile eşitlik ilkesinin anayasal bağlamda her durumda dayanılacak normatif bir değer taşıması nedeniyle ayrımcılık yasağının da etkili bir şekilde hayata geçirilmesi gerekir (AYM, E.1996/15, K.1996/34, 23/9/1996). Başka bir deyişle eşitlik ilkesi somut bir ölçü norm olarak ayrımcılık yasağını da içerir (Tuğba Arslan [GK], B. No: 2014/256, 25/6/2014, § 108; Nurcan Yolcu, § 30; Gülbu Özgüler, § 37).

46. Ayrımcılık yasağı Anayasa'da güvenceye bağlanan hak ve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında bir etkiye sahip olduğundan maddi haklardan bağımsız olarak bir varlığa sahip olmayıp diğer hakların tamamlayıcısı mahiyetindedir. Ayrımcılık yasağının tatbik edilmesi diğer hükümlerin ihlal edilmesini zorunlu kılmasa da ihtilaf konusu mesele Anayasa'daki diğer haklardan biri veya birkaçının kapsamına girmedikçe ayrımcılık yasağının uygulanması mümkün değildir (Nuriye Arpa, § 43).

47. Öte yandan mülkiyet hakkının ihlal edildiğinden şikâyet eden bir kimse, önce böyle bir hakkının var olduğunu kanıtlamak zorundadır. Bu nedenle öncelikle başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesi uyarınca korunmayı gerektiren mülkiyete ilişkin bir menfaate sahip olup olmadığı noktasındaki hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekir (Cemile Ünlü, B. No: 2013/382, 16/4/2013, § 26; İhsan Vurucuoğlu, B. No: 2013/539, 16/5/2013, § 31).

48. Mülkiyet hakkı, özel hukukta veya idari yargıda kabul edilen mülkiyet hakkı kavramlarından farklı bir anlam ve kapsama sahip olup bu alanlarda kabul edilen mülkiyet hakkı, yasal düzenlemeler ile yargı içtihatlarından bağımsız olarak özerk bir yorum ile ele alınmalıdır (Hüseyin Remzi Polge, B. No: 2013/2166, 25/6/2015, § 31). Anayasa'nın 35. maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ve fikrî hakların yanı sıra icrası kabil olan her türlü alacak da mülkiyet hakkının kapsamına dâhildir (Mahmut Duran ve diğerleri, B. No: 2014/11441, 1/2/2017, § 60).

49. Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı; mevcut mal, mülk ve varlıkları koruyan bir güvencedir. Bir kişinin hâlihazırda sahibi olmadığı bir mülkün mülkiyetini kazanma hakkı, kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun Anayasa'yla korunan mülkiyet kavramı içinde değildir. Bu hususun istisnası olarak belli durumlarda bir ekonomik değer veya icrası mümkün bir alacağı elde etmeye yönelik meşru bir beklenti Anayasa'da yer alan mülkiyet hakkı güvencesinden yararlanabilir (Kemal Yeler ve Ali Arslan Çelebi, B. No: 2012/636, 15/4/2014, § 36, 37).

50. Son olarak bir kanun hükmünün ya da içtihadın ayrımcılığa yol açtığı iddiasıyla mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğinden şikâyet edildiği hâllerde mülkün var olup olmadığı değerlendirilirken söz konusu kanun hükmü veya içtihadın mevcut olmaması hâlinde kişinin ihtilaf konusu mülkle ilgili olarak icra edilebilir bir hakkı haiz olup olmayacağına bakılır (Nuriye Arpa, § 47).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

51. Başvurucu, GATA'da kıdemli albay statüsünde profesör olarak görev yapmaktayken Üniversiteye devredilmiştir. Üniversiteye devredildiği tarihten sonra da başvurucuya 926 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri uyarınca kıdemli albaylar için öngörülen ek gösterge rakamı üzerinden aylık ödenmeye devam edilmiştir. Başvurucu, Üniversiteye devredildikten sonra özlük hakları yönünden öğretim görevlilerine ilişkin mevzuata tabi olduğunu, dolayısıyla 2914 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri uyarınca dört yılını doldurmuş profesörler için öngörülen 6400 ek gösterge rakamı esas alınarak aylığının hesaplanması gerektiğini ileri sürerek yaptığı müracaatın reddi üzerine iptal davası açmıştır. İdare Mahkemesi Bakanlar Kurulu kararı ekindeki "Usul ve Esaslar"ın 5. maddesinin (8) numaralı fıkrasına dayanarak başvurucunun ek gösterge rakamının 2914 sayılı Kanun'a göre belirlenmesi gerektiği sonucuna ulaşmış ve işlemi iptal etmiştir. Ancak Bölge İdare Mahkemesi, İdare Mahkemesi kararını kaldırarak davayı reddetmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kıdemli albay rütbesinde asker öğretim üyesi olan başvurucunun gerek dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan gerekse dava devam ederken yürürlüğe giren ve hâlen yürürlükte bulunan kanun hükümleri gereğince özlük ve mali hakları bakımından 926 sayılı Kanun'a tabi olduğu ve ek göstergesinin de 926 sayılı Kanun'daki rütbe esasına göre belirlenmesi gerektiği kanaatine varmıştır.

52. Başvurucunun, İstanbul Bölge İdare Mahkemesi ile Ankara Bölge İdare Mahkemesi arasında içtihat farklılığının giderilmesi için dosyanın Danıştaya gönderilmesi talebi Ankara Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulu tarafından kabul edilmiş ve içtihat farklılığının giderilmesi için dosya Danıştaya gönderilmiştir. İDDK, bölge idare mahkemesi kararları arasındaki aykırılığın, Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesinin yukarıda aktarılan 23/5/2019 tarihli kararı (bkz. § 13) doğrultusunda giderilmesine karar vermiştir.

53. Uyuşmazlıkta uygulanacak hukuk kurallarının yorumlanması görevi derece mahkemelerine ait olup Anayasa Mahkemesinin -bariz takdir hatası veya keyfîlik içermesi hariç- derece mahkemelerinin bu yorumlarına müdahale etmesi bireysel başvurunun amacıyla bağdaşmaz. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamındaki görevi derece mahkemelerinin yorumlarının sonuçlarının temel hak ve özgürlüklerin ihlaline yol açıp açmadığını incelemektir.

54. Somut olayda fiilen 5800 ek gösterge rakamı üzerinden aylık alan başvurucunun 6400 ek gösterge rakamı üzerinden aylık alması gerektiği yolundaki görüşü yargı mercilerince tartışılmış ancak kabul görmemiştir. Başvurucununkiyle benzer durumda olan başka kişiler tarafından açılan davalarda farklı kararlar verilmesi üzerine mesele içtihadı birleştirme kararına konu olmuş ve içtihat, bölge idare mahkemesinin somut olaydaki kararı doğrultusunda birleştirilmiştir. Böylece GATA'dan Üniversiteye devredilen öğretim üyelerinin ek gösterge rakamlarının 926 sayılı Kanun'a ekli I Sayılı Ek Gösterge Cetveli'ne göre belirleneceği görüşü tek ve geçerli görüş hâline gelmiştir. Bu durumda, başvurucunun 6400 ek gösterge rakamı üzerinden aylık alması gerektiği yönünde meşru bir beklentiyi haiz olduğu söylenemez. Bununla birlikte başvurucunun 6400 ek gösterge rakamından yararlanmamasının temel sebebi GATA'dan devir gelmesi, diğer bir ifadeyle askerî kökenli olmasıdır. Başvurucu, askerî kökenli olması sebebiyle 6400 ek gösterge rakamından yararlanamamıştır. Başvurucunun asker kökenli olmaması hâlinde 6400 ek gösterge rakamından yararlanacağı düşünüldüğünde Anayasa'nın 35. maddesi kapsamında korunması gereken bir ekonomik menfaatinin var olduğu sonucuna ulaşılması gerekmiştir.

55. Bu durumda başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesi kapsamında bir ekonomik menfaatinin bulunduğunun tespit edilmiş olması, Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağı kapsamında inceleme yapılması için yeterli görülmüştür.

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

56. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

57. Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez (AYM, E.2009/47, K.2011/51, 17/3/2011).

58. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 14. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağını da kapsayan daha geniş bir anlam ifade etmektedir. Bu sebeple bireysel başvuru bakımından bütün eşitlik ilkesine aykırılık iddialarının incelenmesi mümkün olmayıp yalnızca ortak koruma alanında yer alan ayrımcılık yasağı ile sınırlı olarak değerlendirme yapılabilir (Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş. [GK], B. No: 2015/6728, 1/2/2018, § 78).

59. Bireysel başvuru yolunda Anayasa Mahkemesinin Anayasa'nın 10. maddesi kapsamında inceleyebileceği bir meselenin varlığından söz edilebilmesi için aynı veya göreceli olarak benzer durumda olan kişilere yönelik olarak farklı muamelenin varlığı şarttır. Benzer durumun varlığının gösterilmesi şartı kıyaslanan grupların tıpatıp aynı olmasını gerektirmez (Nuriye Arpa, § 55).

60. Her farklı muamele otomatik olarak ayrımcılık yasağının ihlali sonucunu doğurmaz. Sadece Anayasa'nın 10. maddesinde sayılan belirlenebilir özellikler temelinde yapılan farklı muamele ve durumlar bu anlamda farklı muamele teşkil edebilir. Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir." düzenlemesinde yer verilen "dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep" şeklindeki ayrımcılık temellerine -söz konusu unsurların birçok uluslararası düzenlemede de karşılık bulan önemli ayrımcılık temelleri olması nedeniyle- açıkça yer verilmiştir. Bununla birlikte madde metninde yer alan "herkes" ve "benzeri sebeplerle" ifadeleri ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğini ortaya koymakta olup madde metninde yer alan temeller örnek niteliğindedir (Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440, 20/4/2016, § 56; Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 79).

61. Anayasa Mahkemesi "benzeri sebeplerle" ifadesinin yorumu bağlamında "...Özgürlüklerle ilgili olarak Anayasada yer alan en önemli kavramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesi oluşturmaktadır.... eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık kazandırılmıştır..." diyerek ayrımcılık temellerinin maddede sayılanlarla sınırlı olmadığını açıkça ifade etmiştir (AYM, E.1986/11, K.1986/26, 4/11/1986).

62. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi Anayasa'da güvence altına alınan hak ve özgürlüklerden yararlanılırken nesnel ve haklı bir neden olmaksızın aynı veya benzer durumda bulunan kişilere farklı muamelede bulunulmasını yasaklamaktadır. Nesnel ve makul bir şekilde haklılaştırılamayan, diğer bir ifadeyle meşru bir amaca dayanmayan ya da seçilen araç ile hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmayan farklı muameleler Anayasa'nın 10. maddesinin amaçları bağlamında ayrımcı karakterli olarak kabul edilir (Nuriye Arpa, § 58). Dolayısıyla hukuksal durumları aynı olanlara yönelik farklı muamelenin objektif ve makul bir sebebe dayandığı, farklı muamelenin öngörülen meşru amaç ile orantılı olduğu, diğer bir ifadeyle farklı muameleye tabi tutulan kişiye aşırı ve olağanın ötesinde bir külfet yüklenmediği hâllerde eşitlik ilkesi ihlal edilmeyecektir (Burcu Reis, B. No: 2016/5824, 28/12/2021, § 50).

63. Kuşkusuz benzer durumlara farklı muamelenin haklı bir temelinin bulunup bulunmadığının veya farklılığın ne dereceye kadar müstahak olacağının değerlendirilmesinde kamu otoritelerinin belli ölçüde takdir yetkisi bulunmaktadır. Bununla birlikte bu takdir yetkisinin kapsamı somut olayın özelliklerine ve hususiyetle farklı bir şekilde yararlandırılan hakkın niteliğine göre değişebilecektir (Nuriye Arpa, § 59).

64. Ayrımcılık yasağı kapsamında farklı muamelenin bulunduğunu ispatlama mükellefiyeti başvurucudadır. Ne var ki başvurucunun farklı muamelenin bulunduğunu göstermesi hâlinde bu farklı muamelenin nesnel ve haklı bir temelinin bulunduğunu ve seçilen araç ile hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisinin mevcut olduğunu ispatlama yükümlülüğü kural olarak kamu otoritelerine ait olur (Nuriye Arpa, § 60). Ancak farklı muamelenin nesnel ve haklı bir sebebinin bulunmadığı konusunun olgusal olarak başvurucu tarafından temellendirilmediği ya da objektif olarak ispatın imkânsız ya da beklenmesinin makul olmayacağı durumlar istisna tutulmalıdır (Burcu Reis, § 52).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

65. Ayrımcılık iddiasının incelenmesinde öncelikle Anayasa'nın 10. maddesi çerçevesinde farklı muamelenin mevcut olup olmadığı tespit edilecek, bu bağlamda aynı ya da benzer durumdaki kişiler arasında mülkiyet hakkına müdahale bakımından farklılık gözetilip gözetilmediği belirlenecektir. Bundan sonra farklı muamelenin objektif ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve farklı muamelenin orantılı olup olmadığı sorgulanarak sonuca varılacaktır.

i. Benzer Durumun ve Farklı Muamelenin Tespiti

66. Somut olay bağlamında ilk tespit edilmesi gereken husus, aynı Üniversitede çalışan ve dört yılını dolduran profesörlerin kıyaslanabilir ve benzer durumda olup olmadığıdır. Üniversitede çalışan tüm profesörlerin aynı statüde olduğu ve aynı işi yaptığı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. GATA'dan devredilenler geçmişte askerî personel olsa da hâlihazırda bu kişilerin asker statüsü ortadan kalkmış ve bunlar tamamen sivil kamu görevlisi hâline gelmiştir. Dolayısıyla GATA'dan devredilen başvurucunun durumu ile yükseköğretim mevzuatına göre Üniversitede istihdam edilen diğer profesörlerin durumunun yaptıkları iş itibarıyla benzer olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

67. İkinci olarak başvurucuya benzer ve kıyaslanabilir durumdaki diğer profesörlere göre farklı bir muamelenin yapılıp yapılmadığı belirlenmelidir. Farklı muamelenin varlığı tespit edilirken olayın tüm koşullarının bir bütün olarak dikkate alınması gerekmektedir (Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 88).

68. Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen ayrımcılık yasağından doğan güvenceler, hukuki durumları benzer olanlara farklı muamele edilmesiyle harekete geçer. Dolayısıyla öncelikle benzer durumun ve farklı muamelenin ortaya konulması gerekir. Farklı muamelenin varlığının ilk bakışta anlaşılabildiği hâllerde başvurucunun herhangi bir ispat çabasına girişmesi beklenmez. Bu bağlamda mevzuattan kaynaklanan veya uygulamadan kaynaklansa bile muamele sahibinin saikinden/niyetinden bağımsız bir biçimde oluşan farklı muamele için başvurucunun ayrıca bir ispat külfeti altına girmesi söz konusu olamaz. Bununla birlikte -ayrımcı saiklerle bir kimseye kötü muamelede bulunulması gibi- farklı muamelenin ancak uygulayıcının saikiyle/niyetiyle ortaya çıktığı durumlarda bunun ispatlanması yükümlülüğü başvurucuya ait olur. Zira bu gibi hâllerde ilgili işlem veya eylemi farklı muamele hüviyetine büründüren olgu, muamelede bulunanın niyetidir (Burcu Reis, § 57).

69. Öte yandan bir statüye girişin birtakım şartlara bağlanması ve bu şartları taşımadığı değerlendirilenlerin söz konusu statüye alınmaması kural olarak farklı muamele biçiminde yorumlanamaz. Dolayısıyla kişilerin şartları taşımadıkları gerekçesiyle birtakım hak ve imkânlardan yararlandırılmaması ilke olarak ayrımcılık yasağından kaynaklanan güvencelerin harekete geçmesine yol açmaz. Bu çerçevede bir hak veya imkândan, ilgili mevzuat gereğince ancak kısıtlı sayıda kişinin yararlanması ve yetkili makamın bu kişileri belirlerken takdir yetkisi kullanması farklı muamele olarak telakki edilemez. Ancak statüye giriş veya haktan/imkândan yararlanma şartlarından birinin kendi başına farklı muamele teşkil etmesi ya da bunların uygulanmasında nesnel değerlendirmelerden ziyade ayrımcı saiklerle hareket edilmesi durumunda Anayasa'nın 10. maddesindeki teminatlar uygulanabilir hâle gelir (Burcu Reis, § 58).

70. Olayda, Üniversitede görev yapan ve dört yılını dolduran diğer profesörlere 6400 ek gösterge rakamı uygulanmaktayken başvurucunun 5800 ek gösterge rakamına tabi olmasının farklı muamele teşkil ettiği hususu ilk bakışta anlaşılabilecek niteliktedir. Diğer bir ifadeyle başvurucunun 6400 ek gösterge rakamından yararlandırılmaması saikten bağımsız olarak farklı muamele teşkil etmektedir. Dolayısıyla durumları benzer olan profesörler arasında ek gösterge rakamı yönünden farklılık yaratıldığının ortaya konulduğu kabul edilmelidir.

ii. Nesnel ve Haklı Bir Sebebin Varlığı

71. Bölge İdare Mahkemesinin İDDK tarafından da benimsenen kararındaki gerekçeler bir bütün olarak dikkate alındığında somut olaydaki farklı muamelenin sebebinin başvurucunun 926 sayılı Kanun'dan kaynaklanan hak ve menfaatlerinin korunması olduğu anlaşılmaktadır.

72. Gerçekten 669 sayılı KHK ve 6756 sayılı Kanun'da, GATA'dan Üniversiteye devredilen personelin önceki mevzuattan doğan özlük haklarının güvenceye bağlanması amacıyla bazı geçiş hükümlerinin düzenlendiği görülmektedir. Bu bağlamda 6756 sayılı Kanun'un 107. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (c) bendinde, aylıklarını 926 sayılı Kanun'a göre alanlara, aylık ve mali haklarının rütbe ve kıdemleri ile devredildiği tarihteki aylık ve mali hak unsurları esas alınarak aynı şekilde ödeneceği düzenlenmiştir. Kuralda ayrıca bu şekilde almakta oldukları aylık ve mali hakların toplam net tutarının, devir sonrası yeni kadrolarına bağlı olarak alabilecekleri aylık ve mali hakları toplamı ile atanmış oldukları yeni kadro unvanı esas alınmak suretiyle hesaplanan döner sermaye ek ödemesi toplamının net tutarından az olması hâlinde aradaki fark tutarının herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaksızın ayrıca tazminat olarak ödeneceği belirtilmiştir. Bunun yanında bunların, subaylarda kıdemli albay, astsubaylarda ise iki kademeli kıdemli başçavuş rütbesini geçmemek, general ve amirallerin bulundukları rütbede kalmak üzere rütbe, terfi ve kıdemlilik işlemleri ile yaş haddi ve kadrosuzluk tazminatı da dâhil emeklilik işlemlerinin görev yaptıkları kurum tarafından 926 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılması öngörülmüştür.

73. GATA'dan Üniversiteye devredilen öğretim görevlilerinin önceki mevzuat uyarınca sahip olduğu hak ve menfaatlerinin korunması amacının bunların ek gösterge yönünden 2914 sayılı Kanun'a değil 926 sayılı Kanun'a tabi tutulması yönünden nesnel ve haklı bir sebep oluşturduğu değerlendirilmiştir.

iii. Farklı Müdahalenin Orantılılığı

74. Farklı muamele ve hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisinin bulunup bulunmadığı da irdelenmelidir. Orantılılık ulaşılmak istenen amaç ile seçilen araç arasında aşırı bir dengesizlik bulunmamasına işaret etmektedir. Diğer bir ifadeyle orantılılık, amaç ile araç arasında adil bir denge kurulmasını gerektirmektedir. Buna göre farklı muameleyle ulaşılmak istenen meşru amaç ve başvurucunun mülkiyet hakkından yararlanmasındaki bireysel yarar arasında makul bir orantı kurulmalıdır. Hedeflenen amaca ulaşıldığında elde edilecek kamusal yararla kıyaslandığında farklı muamelenin kişiye yüklediği külfetin aşırı ve orantısız olmaması gerekir (Ayşe Tezel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/14186, 20/10/2022, § 88).

75. Bölge İdare Mahkemesi kararında başvurucunun aynı statüdeki diğer profesörlerden farklı olarak 6400 değil 5800 ek gösterge rakamına tabi tutulmasının başvurucuya aşırı ve orantısız bir külfet yükleyip yüklemediği yönünden bir incelemenin yapılmadığı görülmektedir. Bölge İdare Mahkemesi sadece mevzuat hükümlerini yorumlamış ve yürürlükteki mevzuatın başvurucunun 6400 ek gösterge rakamına tabi tutulmasına imkân tanımadığı sonucuna ulaşarak uyuşmazlığı buna göre çözümlemiştir.

76. Mahkemelerin hukuk kurallarını yorumlama yetkisi, bunların Anayasa hükümleri ışığında yorumlanması yükümlülüğünü de beraberinde getirmektedir. Buna göre mahkemeler, önlerindeki uyuşmazlığa uygulayacakları mevzuat hükümlerini anayasal ilke ve güvenceleri gözeterek yorumlama mecburiyeti altındadır. Bir mevzuat hükmünün birden farklı biçimde yorumlanmasının mümkün olduğu hâllerde Anayasa'ya aykırı olan yorumun benimsenmesinden kaçınılması Anayasa'nın üstünlüğü ilkesinin bir gereğidir. Diğer bir ifadeyle Anayasa'ya uygun yorum ilkesi hâkimin hukuk kurallarını yorumlama serbestisinin sınırını oluşturmaktadır. Dolayısıyla hâkimin bir hukuk kuralının anlam ve kapsamını tespit ederken Anayasa'yı ve anayasal ilkeleri hesaba katmaması Anayasa'nın normlar hiyerarşisinin tepesinde yer almasını anlamsız hâle getirir. Bu bağlamda Anayasa kâğıt üzerinde kalan bir metin değil yaşayan, hukuk sistemini yönlendiren, her türlü kamusal tasarrufta gözetilmesi gereken hukuki bir belgedir.

77. Anayasal bir güvence olan eşitlik ilkesi nesnel ve haklı bir sebebi bulunsa bile farklı muamelenin farklı muameleye maruz kalana orantısız bir külfet yüklenmemesini gerektirmektedir. Ancak Bölge İdare Mahkemesince somut olayda bu yönde bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.

78. Üniversitenin savunmalarında GATA'dan devredilen profesörlerin aylık yönünden daha avantajlı bir pozisyonda olduğu savunulmuştur. Nitekim Üniversitenin Anayasa Mahkemesine gönderdiği yazıda da bu sav tekrarlanmıştır. Üniversitenin gönderdiği maaş bordrosundan GATA'dan devredilenlerin aylıklarının diğerlerinden daha yüksek olduğu görülmektedir. Bu farkın büyük ölçüde GATA'dan devredilenlerin önceki statülerinin gereği olarak ödenen silahlı kuvvetler tazminatından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

79. Ne var ki GATA'dan devredilenlerin 5800 ek gösterge rakamına tabi olmasının sebep olduğu farklılıktaki esas mesele aylıktaki eksilme olmadığından tek başına aylıklar arasında kıyaslama yapılarak bir sonuca ulaşılması ayrımcılık yasağının amacıyla bağdaşmayacaktır. Kuşkusuz 6400 yerine 5800 ek gösterge rakamının uygulanması başvurucunun aylığında bir azalmaya yol açmaktadır ve bu azalmanın başka şekilde telafi edilip edilmediği başvurucuya yükletilen külfetin ağırlığının değerlendirilmesinde hesaba katılacaktır. Ancak ek gösterge rakamı sadece memuriyet aylığını etkileyen bir unsur olmayıp kişinin emeklilik statüsünü de etkilemektedir. Bu husus gözetildiğinde önceki statüden kaynaklanan maaş farkının farklı muamelenin oluşturduğu külfeti telafi etmede yeterli olmayabileceği değerlendirilmektedir. Ayrıca Üniversitenin gönderdiği belgelerde döner sermaye ödemeleriyle ilgili veriler bulunmamaktadır. Başvurucunun iddiasına göre GATA'dan devredilen profesörler daha az döner sermaye ödemesi almaktadır. Dolayısıyla başvurucunun elde ettiği aylık yönünden daha avantajlı bir durumda olduğu hususunun da net olarak ortaya konulması gerektiği anlaşılmıştır.

80. Bu durumda Üniversitede görev yapan asker kökenli (GATA'dan devredilen) profesörlerle asker kökenli olmayan profesörler arasında uygulanacak ek gösterge rakamı yönünden oluşturulan farklı muamele, asker kökenli olanların eski statülerinden kaynaklanan hak ve menfaatlerinin korunması şeklindeki nesnel ve haklı sebebe dayansa da bu farklı muameleyle başvurucuya yüklenen külfetin orantılı olduğunun derece mahkemelerince yeterince ortaya konulamadığı kanaatine varılmıştır. Bu koşullarda derece mahkemelerinin Anayasa'nın 10. maddesine uygun bir inceleme yapmadıkları değerlendirilmiştir.

81. Öte yandan GATA'dan devredilenlerin daha lehe olan 2914 sayılı Kanun kapsamındaki ek gösterge rakamına tabi olmalarını engelleyen açık bir düzenleme bulunmadığına göre -asker kökenli profesörlerle sivil kökenlilerin mali hakları arasında açık bir orantısızlığın bulunduğunun tespiti hâlinde- Anayasa'ya uygun yorum benimsenerek başvurucunun emsalleri gibi 6400 ek gösterge rakamından yararlanacağının kabulünün önünde hiçbir engel bulunmamaktadır.

82. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

4. Giderim Yönünden

83. Başvurucu, ihlalin tespiti ve yargılamanın yenilenmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

84. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktadır.

85. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

86. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

87. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

88. İncelenen başvuruda başvurucunun asker kökenli olmayan öğretim üyelerinden farklı olarak 6400 yerine 5800 ek gösterge rakamına tabi tutulması sebebiyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlal idarenin işleminden kaynaklanmıştır. Ancak mahkemeler de ihlali giderememiştir.

89. Bu durumda mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

90. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.264,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 17. İdare Mahkemesine (E.2017/868, K.2017/3320) GÖNDERİLMESİNE,

D. 364,60 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.264,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 27/10/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

MEHMET ALİ TAŞKAYNATAN BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/31806)

Karar Tarihi: 19/1/2023

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Selahaddin MENTEŞ
		İrfan FİDAN
		Muhterem İNCE
Raportör	:	Mahmut ALTIN
Başvurucu	:	Mehmet Ali TAŞKAYNATAN
Vekili	:	Av. Mehlika Bilge ATALAY COŞKUN

 

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, aynı durumda bulunan profesörler 6400 ek gösterge rakamına tabi olurken askerî üniversite kurumlarından devredilen profesör için 5800 ek gösterge rakamının uygulanmasının mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağını ihlal ettiği iddiasına ilişkindir. Başvurucu, nihai hükmü 20/8/2019 tarihinde öğrendikten sonra 16/9/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME

2. Anayasa Mahkemesi, olay ve olguları somut başvuru ile benzer nitelikte olan Mehmet Fatih Bulucu ([GK], B. No: 2019/26274, 27/10/2022) kararında uygulanacak anayasal ilkeleri belirlemiştir. Bu çerçevede, Sağlık Bilimleri Üniversitesinde görev yapan asker kökenli (GATA'dan devredilen) profesörlerle asker kökenli olmayan profesörler arasında uygulanacak ek gösterge rakamı yönünden oluşturulan farklı muameleyle başvurucuya yüklenen külfetin orantılı olduğunun derece mahkemelerince yeterince ortaya konulamadığı ve derece mahkemelerinin Anayasa'nın 10. maddesine uygun bir inceleme yapmadıkları değerlendirilmiştir. Öte yandan GATA'dan devredilenlerin daha lehe olan 11/10/1983 tarihli ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu kapsamındaki ek gösterge rakamına tabi olmalarını engelleyen açık bir düzenleme bulunmadığı da vurgulanarak -asker kökenli profesörlerle sivil kökenlilerin mali hakları arasında açık bir orantısızlığın bulunduğunun tespiti hâlinde- Anayasa'ya uygun yorum benimsenerek başvurucunun emsalleri gibi 6400 ek gösterge rakamından yararlanacağının kabulünün önünde hiçbir engel bulunmamaktadır. Bu nedenle başvurucunun asker kökenli olmayan öğretim üyelerinden farklı olarak 6400 yerine 5800 ek gösterge rakamına tabi tutulması sebebiyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Somut başvuruda, anılan kararda açıklanan ilkelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır. Bu doğrultuda başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

3. Başvurucu, ihlalin tespiti ile yeniden yargılama yapılmasını talep etmiştir. Bununla birlikte yeniden yargılanma talebinin reddi hâlinde tazminat isteminde bulunmuştur. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 13. İdare Mahkemesine (E.2017/3374, K.2018/2642) GÖNDERİLMESİNE,

D. 364,60 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.264,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 19/1/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

TURAL BALAYEV VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/42294)

Karar Tarihi: 1/2/2023

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Muammer TOPAL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		İrfan FİDAN
		Muhterem İNCE
Raportör	:	Ayhan KILIÇ
Başvurucular	:	Tural BALAYEV ve diğerleri (bkz. ekli tablo)
Vekilleri	:	Bkz. ekli listenin (E) sütunu

 

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine döner sermaye ek ödemesi yapılmaması nedeniyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Yabancı uyruklu olan başvurucular, Türkiye'deki bazı üniversitelerin tıp fakültesi hastanelerinde yabancı uyruklu kontenjanından tıpta uzmanlık öğrenimi görmektedir.

3. 4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesi ile 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 58. maddesi kapsamında tıpta uzmanlık öğrencilerine de yapılan döner sermaye ek ödemesinden başvurucular yararlandırılmamaktadır.

4. Başvurucular, çalıştıkları kurumlara muhtelif tarihlerde başvuruda bulunarak döner sermaye gelirlerinden yapılan ek ödemeden kendilerinin de yararlandırılmasını talep etmiştir. İdarelerce başvurular reddedilmiştir.

5. Başvurucular, söz konusu ret işlemlerinin iptali ile idareye başvuru tarihinden altmış gün öncesinden itibaren yararlandırılmaları gereken ek ödemelerin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle muhtelif tarihlerde idare mahkemelerinde dava açmıştır. Yargılama sonucunda idare mahkemelerinin veya bölge idare mahkemelerinin kesinleşen kararlarıyla davalar reddedilmiştir. Kararların gerekçesinde, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ek 33. maddesinde sadece nöbet ücretlerinin ödenmesine ilişkin hükümlerin bulunduğu ve söz konusu maddede yapılan değişikliğin ancak nöbet ücretini kapsadığı ifade edilmiştir. Kararlarda, 209 sayılı Kanun'un 5. maddesinde ve 2547 sayılı Kanun'un 58. maddesinde kimlerin döner sermaye gelirlerinden pay alacağının açıkça düzenlendiği, yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerinin bu kapsamda yer almadığı vurgulanmış; yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine 1219 sayılı Kanun'un ek 14. maddesinin dördüncü fıkrası kapsamındaki ödeme dışında döner sermaye ek ödemesi yapılamayacağı belirtilmiştir. Ayrıca yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödendiğini öngören hükümden hareketle döner sermaye ek ödemesi de yapılması gerektiğinin kabulünün mümkün olmadığı açıklanmıştır.

6. Nihai kararlar muhtelif tarihlerde başvuruculara tebliğ edilmiş, başvurucular süresinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

II. DEĞERLENDİRME

7. Başvurucular; döner sermaye gelirine eşit şekilde katkı sundukları hâlde döner sermaye gelirinden pay alamamalarının eşitlik ilkesini, adil ücret ilkesi ile çalışma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Başvurucular, yabancı uyruklu asistan doktorlara döner sermaye ödemesi yapılamayacağını düzenleyen açık bir kanun hükmü bulunmamasına rağmen bölge idare mahkemesinin uluslararası sözleşme hükümlerine aykırı olarak karar vermesinin adil yargılanma hakkını ve öngörülebilirlik ilkesini ihlal ettiğini iddia etmiştir. 2547 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (e) fıkrasında uzmanlık kavramı tanımlanırken Türk vatandaşı-yabancı uyruklu ayrımının yapılmadığını belirten başvurucular, fiilen çalıştıkları hâlde döner sermaye ek ödemesinden mahrum kaldıklarından yakınmıştır.

8. Anayasa Mahkemesi benzer şikâyeti Arif Huseynli ve diğerleri (B. No: 2019/39033, 28/6/2022) kararında incelemiş ve başvurucuların Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar vermiştir.

9. Arif Huseynli ve diğerleri kararında, Türk vatandaşı tıpta uzmanlık öğrencileri döner sermaye ek ödemesinden yararlanmaktayken yabancı uyruklu tıpta uzmanlık öğrencilerinin bundan yararlanmamasının farklı muamele teşkil ettiği hususunun ilk bakışta anlaşılabilecek nitelikte olduğu belirtilmiş; durumları benzer olan tıpta uzmanlık öğrencileri arasında döner sermaye ek ödemesinden yararlanma yönünden uyrukluk temelinde farklılık yaratıldığı tespit edilmiştir (Arif Huseynli ve diğerleri, § 54). Anılan kararda, başvurucuların yabancı uyruklu olduğu için maruz kaldıkları farklı muamelenin nesnel ve haklı bir temelinin bulunduğunun ortaya konulamadığı vurgulanmış; farklı muamelenin ilgili mevzuatın anayasal hükümler gözetilmeden yorumlanmasından kaynaklandığına işaret edilmiştir (Arif Huseynli ve diğerleri, §§ 55, 56). Mahkemelerin, önlerindeki uyuşmazlığa uygulayacakları mevzuat hükümlerini anayasal ilke ve güvenceleri gözeterek yorumlama mecburiyeti altında bulunduğunun altının çizildiği kararda, ödeme yapılmasını öngören açık bir hüküm bulunmadığı gerekçesiyle başvurucuların döner sermaye ek ödemesinden yararlandırılmamasının haklılaştırılması yargı mercilerinin mevzuat hükümlerini anayasal güvenceler ışığında yorumlama yükümlülüğüne aykırılık oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır (Arif Huseynli ve diğerleri, §§ 57, 58).

10. Koşulları yönünden aynı olan eldeki başvuruda Arif Huseynli ve diğerleri kararında ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

11. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

12. Başvurucular, ihlalin tespiti ile yargılamanın yenilenmesi ve tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

13. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktadır.

14. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

15. Öte yandan ihlalin niteliğine göre yeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından başvurucuların tazminat istemlerinin reddine karar verilmesi gerekir.

IV. HÜKÜM

A. Mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere ekli listenin (Ç) sütununda belirtilen idare mahkemelerine GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuların tazminat istemlerinin REDDİNE,

E. Ekli listenin (D) sütununda belirtilen başvuru harçlarının başvuruculara AYRI AYRI, 9.900 TL vekâlet ücretinin MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 1/2/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

YAVUZ YILDIZ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/25715)

Karar Tarihi: 2/3/2023

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Muammer TOPAL
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		İrfan FİDAN
Raportör	:	Tuğba YILDIZ
Başvurucu	:	Yavuz YILDIZ
Vekili	:	Av. Buse Naz DEDE

 

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, aynı durumda bulunan profesörler 6400 ek gösterge rakamına tabi olurken askerî üniversite kurumlarından devredilen profesör için 5800 ek gösterge rakamının uygulanmasının mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağını ihlal ettiği iddiasına ilişkindir. Başvurucu, nihai hükmü 22/7/2019 tarihinde öğrendikten sonra 30/7/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME

2. Başvurucu, GATA'da profesör (kıdemli albay) olarak görevini yapmaktayken GATA'nın Sağlık Bilimleri Üniversitesine devriyle birlikte asker kökenli olmayan profesörler için 6400 ek gösterge rakamı uygulanırken askerî üniversite kurumlarından devredilen profesör için 5800 ek gösterge rakamının uygulanmasının kanun önünde eşitlik ve ücrette adaletin sağlanması ilkeleriyle bağdaşmadığını, bu durumun eşitsizlik oluşturduğunu, aynı durumda bulunan bazı öğretim görevlilerinin açtıkları davaları kazandıklarını ve 6400 ek göstergenin onlara uygulandığını bu durumun hak arama hürriyetini etkilediğini ileri sürmüştür.

3. Bakanlık görüşünde, başvurucunun durumunda bulunan kişilere ilişkin mevzuatın gelişimine yer verilmiş ve başvurucunun ek gösterge rakamının 926 sayılı Kanun'a göre belirlenmesinin hukuka uygun olduğunun Bölge İdare Mahkemesince de tespit edildiği belirtilmiştir. Bakanlık, başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğinin tespitinde bu hususların dikkate alınmasını talep etmiştir.

4. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında aynı statüde bulunan öğretim görevlilerine farklı bir uygulama yapılmasının eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığını iddia etmiştir.

5. Başvurucunun ihlal iddiaları özü itibarıyla ayrımcılık yasağına dayandığı için anılan ihlal iddiaları daha önce Anayasa Mahkemesince benzer konuda verilen kararlar doğrultusunda incelenmiştir.

6. Anayasa Mahkemesi, olay ve olguları somut başvuru ile benzer nitelikte olan Mehmet Fatih Bulucu ([GK], B. No: 2019/26274, 27/10/2022) kararında uygulanacak anayasal ilkeleri belirlemiştir. Bu çerçevede, Sağlık Bilimleri Üniversitesinde görev yapan asker kökenli (GATA'dan devredilen) profesörlerle asker kökenli olmayan profesörler arasında uygulanacak ek gösterge rakamı yönünden oluşturulan farklı muameleyle başvurucuya yüklenen külfetin orantılı olduğunun derece mahkemelerince yeterince ortaya konulamadığı ve derece mahkemelerinin Anayasa'nın 10. maddesine uygun bir inceleme yapmadıkları değerlendirilmiştir. Öte yandan GATA'dan devredilenlerin daha lehe olan 11/10/1983 tarihli ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu kapsamındaki ek gösterge rakamına tabi olmalarını engelleyen açık bir düzenleme bulunmadığı da vurgulanarak -asker kökenli profesörlerle sivil kökenlilerin mali hakları arasında açık bir orantısızlığın bulunduğunun tespiti hâlinde- Anayasa'ya uygun yorum benimsenerek başvurucunun emsalleri gibi 6.400 ek gösterge rakamından yararlanacağının kabulünün önünde hiçbir engel bulunmamaktadır. Bu nedenle başvurucunun asker kökenli olmayan öğretim üyelerinden farklı olarak 6400 yerine 5800 ek gösterge rakamına tabi tutulması sebebiyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Somut başvuruda, anılan kararda açıklanan ilkelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır. Bu doğrultuda başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

7. Başvurucu, ihlalin tespiti ile yeniden yargılama yapılmasını talep etmiştir.Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak amacıyla Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesine (E.2018/3780, K.2019/1395) iletilmek üzere Ankara 17. İdare Mahkemesine (E.2017/3234, K.2018/1558) GÖNDERİLMESİNE,

D. 364,60 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.264,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 2/3/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

ALİ HAKAN DURUKAN BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/26278)

Karar Tarihi: 30/3/2023

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Muammer TOPAL
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		İrfan FİDAN
Raportör	:	Mehmet ALTUNDİŞ
Başvurucu	:	Ali Hakan DURUKAN
Vekili	:	Av. Levent ÖZÇELİK

 

I. BAŞVURUNUN ÖZETİ

1. Başvuru, aynı durumda bulunan profesörler 6.400 ek gösterge rakamına tabi olurken askerî üniversite kurumlarından devredilen profesör için 5.800 ek gösterge rakamının uygulanmasının mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağını ihlal ettiği iddiasına ilişkindir. Başvurucu, nihai hükmü 18/7/2019 tarihinde öğrendikten sonra 1/8/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

II. DEĞERLENDİRME

2. Anayasa Mahkemesi, olay ve olguları somut başvuru ile benzer nitelikte olan Mehmet Fatih Bulucu ([GK], B. No: 2019/26274, 27/10/2022) kararında uygulanacak anayasal ilkeleri belirlemiştir. Bu çerçevede, Sağlık Bilimleri Üniversitesinde görev yapan asker kökenli (GATA'dan devredilen) profesörlerle asker kökenli olmayan profesörler arasında uygulanacak ek gösterge rakamı yönünden oluşturulan farklı muameleyle başvurucuya yüklenen külfetin orantılı olduğunun derece mahkemelerince yeterince ortaya konulamadığı ve derece mahkemelerinin Anayasa'nın 10. maddesine uygun bir inceleme yapmadıkları değerlendirilmiştir. Öte yandan GATA'dan devredilenlerin daha lehe olan 11/10/1983 tarihli ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu kapsamındaki ek gösterge rakamına tabi olmalarını engelleyen açık bir düzenleme bulunmadığı da vurgulanarak -asker kökenli profesörlerle sivil kökenlilerin mali hakları arasında açık bir orantısızlığın bulunduğunun tespiti hâlinde- Anayasa'ya uygun yorum benimsenerek başvurucunun emsalleri gibi 6.400 ek gösterge rakamından yararlanacağının kabulünün önünde hiçbir engel bulunmamaktadır. Bu nedenle başvurucunun asker kökenli olmayan öğretim üyelerinden farklı olarak 6.400 yerine 5.800 ek gösterge rakamına tabi tutulması sebebiyle mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Somut başvuruda, anılan kararda açıklanan ilkelerden ve ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır. Bu doğrultuda başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

III. GİDERİM

3. Başvurucu; ihlalin tespiti ve yeniden yargılama talebinde bulunmuştur. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden yargılama işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

IV. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak Anayasa'nın 10. maddesinde güvence alınan ayrımcılık yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak amacıyla Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. İdari Dava Dairesine (E.2018/3951, K.2019/1396) iletilmek üzere Ankara 4. İdare Mahkemesine (E.2017/1872, K.2018/2208) GÖNDERİLMESİNE,

D. 364,60 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.264,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 30/3/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---