Çıkar amaçlı suç örgütleri ile ilgili Maddi Ceza Hukuku ve İnfaz Hukukunu ilgilendiren düzenlemeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde; bu düzenlemeler, hem cezalandırma ve hem de cezaların infazı yönünden “şahsilik” ve “öngörülebilirlik” ilkelerine aykırı uygulamalara sebep olmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun; 6/1-j hükmünde “örgüt mensubu suçlu” tanımına yer verildiği, 58/9 hükmünde örgüt mensubu suçlular hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin (yani 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun m.108’in) uygulanacağının düzenlendiği, 220. maddesinde ise örgüt kurma, yönetme, örgüte üye olma, örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işleme, üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme ve hiyerarşik yapısına dahil olmadığı suç örgütüne yardım etme kavramlarının kullanıldığı ve ceza sorumluluğunun belirlendiği görülmektedir. Buna karşılık; 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’de, örgüt kurma, yönetme ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan mahkumiyet halinde koşullu salıverilmenin tatbiki düzenlenmektedir. Bu hükümde; örgüt üyeliğine yer verilmediği gibi, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan mahkumiyet ifadesinin kullanılması, TCK m.220’nin sistematiğine ve “şahsilik” ilkesine aykırı uygulamalara sebep olabilmektedir.

Sorunun özü;

Çıkar amaçlı suç örgütlerinde infaz kurallarının dağınık şekilde düzenlenmesi, kullanılan kavramların ve yapılan tanımların birbirleri ile tam olarak örtüşmemesidir. Örneğin; TCK m.58’de “örgüt mensubu suçlu” hakkında infazın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre yapılacağı düzenlemesine ve mükerrirlere özgü infaz rejimine 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.108’de yer verilmesine rağmen, ayrıca 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’de “suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan dolayı mahkumiyet” ifadesine yer verilerek, ayrıca infaza ve koşullu salıverilme oranına dair düzenleme yapılmasına gerek var mıdır, örgüte üye olmak neden bu hükümde sayılmamıştır, “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan mahkumiyet” TCK m.220’nin sistematiği doğrultusunda sadece örgüt kurucusu, yöneticisi ve üyesi için mi geçerli olacaktır, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan kişilerin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suça “örgüte yardım” veya “örgüt adına suç işleme” tespiti olmaksızın katılması mümkün müdür ve hakkında üyelik veya yardım veya örgüt adına suç işleme tespiti yapılmayan bir kişinin cezasının infazında m.107/4’ün uygulanması şahsilik ilkesinin ihlali sonucunu doğurmaz mı? Bunun dışında; TCK m.6/1-j’de örgüt mensubu suçlunun “bir suç örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişi” olarak tanımlanması karşısında, “örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işleyen” kavramına yer verilmemesi bilinçli bir tercih midir, “örgüt adına suç işleyen” kişi aynı zamanda “örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işleyen” kişi olarak kabul edilebilir mi, bu durumda örgüt adına suç işleme ile örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işleme aynı anlama mı gelmektedir, eğer aynı anlama gelmekte ise kanun koyucun hangi sebeple farklı kavramlar kullanmış ve yasal düzenlemelerde yeknesaklık sağlamamıştır? Ayrıca; TCK m.220/6’da silahlı örgütler yönünden tatbiki öngörülen “örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen” ifadesine yer verilmesi karşısında, örgüt adına suç işleyen kişinin TCK m.6/1-j’de “örgüt mensubu” olarak kabul edilmesi çelişkili değil midir?

Sorunun özünü oluşturan bu soruların cevabını, düzenlemelerin muğlaklığı ve çelişkisi sebebiyle herkes kendi bakış açısından verebilir, ancak bu cevaplar ve uygulama; yasallık, öngörülebilirlik ve vicdanilik ile yeknesaklık içerir mi? Bugüne kadar yaşananlar ve verilen kararlar içermediğini ortaya koymaktadır.

Görüldüğü üzere; başta “örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işleme” olmak üzere, örgütlü suçlarda gerek kavramsal ve gerekse infaz uygulaması yönünden çok sayıda soru işaretine sebep olan, belirsizlik ve öngörülemezlik sorunları bulunmaktadır.

Tüm bu kavramsal sorunlar ve bu sorunların uygulamada neden olduğu tereddütler; özellikle kişi hakkında örgüt mensubiyeti ile ilgili karar veya tespit bulunmadığı halde, mahkumiyetine konu suçun “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiği” gerekçesinden hareketle, koşullu salıverilmesinin 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’e göre hesaplanıp uygulanmasında mağduriyetlere yol açabilmektedir.

Örneğin; kişi hakkında örgüt üyeliği yönünden hiç karar verilmediği veya üyelikle ilgili bozma kararı verildiği, buna karşılık örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiği kabul edilen suçtan verilen cezanın onandığı durumda, faaliyet suçundan verilen cezası kesinleşen sanığın bu cezasının hangi hükme göre infaz edileceği, örgüt mensupları tarafından örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bir suça “örgüte yardım etme”, “örgüt adına suç işleme” veya “örgüte üye olma” suretiyle katıldığına dair tespit bulunmayan kişinin, örgüt üyeleri tarafından işlenen faaliyet suçuna hangi sıfatla katıldığı net olarak ortaya koyulmamasına rağmen “şahsilik” ilkesine aykırı şekilde hakkında 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’e göre 2/3 koşullu salıverilme oranının tatbik edilmesi doğru mudur?

Bir görüşe göre bu durumda bozma ilamının içeriği önemlidir. Bozma ilamında; sanığın örgüt kurucusu, yöneticisi veya üyesi olduğuna dair mahkumiyete yeterli ve elverişli delil bulunmadığı belirtilmişse, faaliyet suçundan verilen cezanın infazının da buna göre yapılması gerekir. Bununla birlikte; sanığın örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmadığı tespit edilse bile, diğer suçun var olan bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği kabulü ile mahkumiyet kararı verilmesi ve faaliyet suçu yönünden bozma ilamında aksi yönde bir gerekçeye verilmeksizin onanması halinde bu suçun cezasının infazında 5275 sayılı Kanun m.107/4’ün tatbik edileceği düşünülmektedir. Çünkü sanık bir suç örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmayabilir, ancak bu suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenen bir suça örgüte yardım veya örgüt adına suç işleme kapsamında katılması mümkündür.

Bir diğer görüşe göre ise; hükümlü hakkında örgüte üye olma suçu ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlediği kabul edilen suçlardan mahkumiyet kararı verildikten sonra kanun yolu başvurusu neticesinde örgüt üyeliği suçundan verilen mahkumiyet kararının bozulmasına, diğer suçlar yönünden ise kararın onanmasına karar verilmişse, bozmaya konu edilen örgütsel bağ ile ilgili yargılama devam ettiği sürece, hakkında onama kararı verilen mahkumiyetlerin infazının örgüt faaliyeti çerçevesinde veya örgüt adına işlenen bir suça ilişkin olduğu söylenemez. Çünkü böyle bir durumda, sanığın henüz örgütle bağı hakkında kesinleşmiş karar bulunmamaktadır: Sanık örgüt adına mı suç işlemiştir, örgüt üyesi olarak mı suç işlemiştir, yoksa işlediği suçların diğer örgüt üyeleri tarafından örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiği kesin kararla tespit edildiğinden bahisle, örgütsel bağı hakkında yargılaması devam eden sanığın da bu örgüte ve örgütün faaliyet suçlarına katılma iradesi ile infaza konu suçları işlediği peşin olarak kabul mü edilecektir?

Bizce, hükümlü/sanık aleyhine yorum teşkil eden bu görüşlerin hiçbirisine olumlu yanıt verilmesi mümkün değildir. Aksinin kabulü; “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesine ve masumiyet/suçsuzluk karinesine aykırılık teşkil eder. Elbette; infazda fail değil, fiil dikkate alınır. Ancak bu durum; failin kendisine isnat edilen fiilin ve kesinleşen mahkumiyet kararının sınırlarını aşacak şekilde geniş yorumlanmasının ve infazın ağırlaştırılmasının dayanağı olamaz. Aksi halde; mahkumiyet kararında yer almayan bir tespitin, infaz yoluyla hükümlü hakkında kabulü ve uygulanması sonucu doğar.

Bu sebeple; hükümlü hakkında örgütsel bağ yönünden henüz karar verilmediği durumda, sırf infaza konu edilen diğer suçların örgütün diğer üyeleri tarafından örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiği gerekçesinden hareketle, henüz “örgüt adına” veya “örgüt üyesi” veya “örgüte yardım” olarak bu suçları işleyip işlemediği konusunda hakkında kesinleşmiş karar bulunmayan hükümlü sanığın, yargılaması devam eden fiil dışında kesinleşen cezalarının infazında örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlediği gerekçesiyle infazının 5275 sayılı Kanun m.107/4’e göre yapılmaması gerekir.

Belirtmeliyiz ki; TCK m.220’de örgüt kurma, yönetme, örgütün üyesi olma, üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme, hiyerarşik yapısına dahil olmadığı örgüte bilerek ve isteyerek yardım ve propaganda suçlarının ayrıca tanımlandığı, yani TCK m.220’nin fıkralarında bireyselleştirme yapılmakla, madde metninde “örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suç” adında bir tanımlamaya gidilmediği, TCK m.220’nin 1. ve 2. fıkralarında sadece örgüt kurucusu, yöneticisi ve üyesi olmanın hangi cezayı gerektirdiğinin düzenlendiği, maddenin 4. fıkrasında örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde “ayrıca” bu faaliyet suçlarından da cezalandırılacağının öngörüldüğü, maddenin sistematiği incelendiğinde faaliyet suçu ile ilgili düzenlemenin net bir şekilde kurucu, yönetici ve üyeler yönünden düzenlendiği, bunun dışında örgüte üye olmayan bir kişinin örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlemesi şeklinde bir düzenlemeye yer verilmediği, nitekim örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan kişilerin hukuki durumunun maddenin 6. ve 7. fıkralarında “üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme” ve “hiyerarşik yapısına dahil olmadığı örgüte yardım etme” olarak ayrıca gösterildiği, dolayısıyla infaz sırasında bir suç örgütü yapılanmasında bu sıfatlardan birisi ile bağlı olunması gerektiği, ancak mahkemenin kesinleşmiş mahkumiyet kararında örgütle bağı hakkında somut ve sabit tespit olmayan fail hakkında 2/3 oranında infaz rejiminin uygulanamayacağı, 5275 sayılı Kanun m.107/4’de geçen “örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar” ibaresinin, TCK m.220’in 1. ve 2. fıkralarında yer alan sıfatların dışında değerlendirilemeyeceği dikkate alınmalıdır.

TCK m.58/9’da “örgüt mensubu suçlu” hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanacağının düzenlendiği, TCK m.6/1-j’de örgüt mensubunun “suç örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan veya örgüt adına diğerleri ile birlikte veya tek başına suç işleyen kişi” olarak tanımlandığı, örgüt mensubunun tanımında ayrıca ve açıkça “örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işleyen kişi” kavramına yer verilmediği, TCK m.220’nin 1. ve 2. fıkralarında suç örgütü kuran, yöneten ve suç örgütüne üye olan faillerin ceza sorumluluğunun düzenlenmesinden hemen sonra, aynı maddenin dördüncü fıkrasında örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmedileceğinin belirtildiği, örgüte üye olmayanların hukuki durumunun ise 6. ve 7. fıkralarda açıkça örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan ve “suç örgütü adına suç işleyen” ve “suç örgütüne yardım eden” kişiler olarak ceza sorumluluğunun düzenlendiği, dolayısıyla 220. maddenin 4. fıkrasında yer alan “örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işleme” olgusunun net bir şekilde maddenin 1. ve 2. fıkralarında yer verilen örgüt mensubiyeti çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, örgüt üyesi olmayan failin işlediği suçun ya suç örgütüne yardım veya üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme olarak kabulü gerektiği, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan veya henüz bu konu hakkında yargılaması devam edip hakkında örgütsel bağ yönünden kesinleşmiş karar bulunmayan sanığın, örgüt mensupları tarafından örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bir suça katıldığına dair kesinleşmiş mahkumiyeti bulunması halinde TCK m.220/6 veya m.220/7’nin gündeme geleceği, dolayısıyla TCK m.58/9’un tatbik edilip edilmeyeceğinin takdirinde sanığın kesinleşen cezası yönünden TCK m.6/1-j’de yer alan tanımın dikkate alınacağı, faaliyet suçu yönünden kesinleşen cezanın örgüt adına suç işleme kapsamında değerlendirilmesi halinde TCK m.58/9’un tatbik edilebileceği, ancak kişinin sadece örgütün faaliyet suçuna yardım etme yoluyla katıldığı tespit edilmişse TCK m.58/9’un uygulanamayacağı, 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’ün tatbikinde de bu hususların dikkate alınması gerektiği sonucuna varılmalıdır.

Buna ek olarak; 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’de, TCK m.58/9 ve TCK m.6/1-j’den farklı olarak “örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan dolayı mahkumiyet halinde” koşullu salıverilme oranının 2/3 olarak tatbik edileceğinin düzenlendiği, bu sebeple örgüt mensubu olduğuna dair kesinleşmiş karar bulunmayan hükümlü sanığın kesinleşen diğer cezalarının infazında, eğer bu suç bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmişse, hakkında Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’ün tatbik edilebileceğine dair bir görüş bulunduğu ve uygulamanın da bu doğrultuda olduğu anlaşılmaktadır. Ancak biz bu görüşe katılmıyoruz; çünkü TCK m.220’nin sistematiği itibariyle, örgüte kurucu, yönetici veya üye olarak dahil olmayan veya bu yönde kesin karar bulunmayan kişinin işlediği bir suçun, o kişi yönünden “örgüt faaliyeti çerçevesinde” işlendiğinin kabulü mümkün değildir. Örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan veya bu yönde hakkında kesin karar bulunmayan kişinin, örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlediğinden bahsedilemeyeceği, faaliyet suçundan ceza sorumluluğunun TCK m.220/4’de, 1. ve 2. fıkralara bağlı olarak sadece örgütün kurucusu, yöneticisi ve üyesi yönünden gündeme gelebileceği, bunun dışında bir suç örgütünün faaliyet suçuna iştirak eden, ancak örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu konusunda tespit bulunmayan kişi hakkında sadece TCK m.220/6 veya m.220/7’nin uygulanabileceği, kişi hakkında örgütün faaliyet suçuna katılması sebebiyle “üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme” yönünden kesin karar bulunduğunda TCK m.6/1-j ve 58/9 uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanabileceği, ancak örgütün faaliyet suçuna “örgüte yardım eden” sıfatı ile katıldığında hakkında TCK m.58/9’un (Yargıtay CGK, 01.11.2018, 2016/6-1177 E., 2018/495 K.) ve Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’ün uygulanamayacağı, bunun için sanığın hukuki durumunun bireyselleştirilmesi gerektiği, örgütsel bağı hakkında kesin karar bulunmayan hallerde sadece örgüt üyeleri tarafından işlenebileceği düşüncesinde olduğumuz faaliyet suçlarından dolayı Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’ün uygulanamayacağı kanaatindeyiz. Bu nedenle; örgüt üyeliği ile suçlanmakla birlikte, o an yakalanmadığı için örgüt dosyasından ayrı yargılanan sanığın TCK m.220'den mahkum edilmediği durumda, örgüt dosyasında işlendiği belirtilen suçlardan birisini veya ikisini işlemesi halinde, suçun niteliğine göre 2/3 değil 1/2 oranında koşullu salıverilme süresinin hesaplanacağı, aksi uygulamanın, örgütle bağı olmayan faillerin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal edeceği kanaatindeyiz. “Şahıs suç örgütüne üye bile olmasa, örgütle hiçbir bağı olmasa, yine de biz bu kişiyi müstakil yargılamadığımız için örgüt faaliyetinde işlenen suçlardan mesul kabul ederiz ve infazı ona göre değerlendiririz” düşüncesinin kabulü mümkün değildir.

Bu görüş İnfaz Hukuku yönünden kişi lehine olmakla birlikte, ceza sorumluluğu yönünden kişi aleyhine olabilir, çünkü “örgüt üyesi olmayan kişi hakkında örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlediği gerekçesiyle hakkında ağırlaştırılmış infaz uygulanamaz” ve bu kişi sadece “üyesi olmadığı örgüt adına suç işleyen” veya “hiyerarşik yapısına dahil olmadığı örgüte yardım eden” olabilir demekle birlikte, bu durumda da “üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme” veya “hiyerarşik yapısına dahil olmadığı örgüte yardım etme” suçundan da cezalandırılması gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Bir başka ifadeyle, verilecek ceza miktarı artmaktadır.

Yargı kararlarında; örgüt üyeliğinden beraat eden sanığın, örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlediğinden bahisle sadece faaliyet suçundan cezalandırıldığını görmekteyiz. İnfaz Hukuku yönünden lehe olan bu görüşümüz uygulamada kabul görecek olursa; bu defa kişinin, hem işlediği suçtan ve hem de örgüt adına veya örgüte yardım kapsamında suç işlediğinden bahisle ceza sorumluluğu doğması gündeme gelebilir. Her ne kadar uygulamada; örgüt üyeliğinden beraat eden, fakat hakkında örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan mahkumiyet kararı verilen kişiye ayrıca ceza verilmese de, üyesi olmadığı örgüt adına suç işlemeden veya örgüte yardımdan, yani TCK m.220/6’dan veya 220/7’den faile ceza verilme ihtimali bulunmaktadır.

Kanaatimizce, “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç” veya “örgüt adına işlenen suç” ibareleri “kanunilik” ilkesi ile bu ilkenin doğal sonuçları olan “öngörülebilirlik” ve “bilinirlik” ilkeleri bakımından sorunludur; ya bu ibareler kaldırılmalı ve infaz bakımından İnfaz Kanunu m.107/4 ve TCK m.58/9 uyumlu, yeknesak ve kesin bir açıklık içerecek şekilde yeniden düzenlenmeli, bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan yapılan yargılamada, örgüte mensup olmadığı anlaşılan kişinin örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan cezalandırılamayacağı ve infazın da faaliyet suçu kabulü ile yapılamayacağı ifade edilmeli, ancak burada TCK m.220/6 ve m.220/7 ile ilgili bir istisna koyulmalı, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suça katılan ve örgüt üyesi olmayan kişinin hem faaliyet suçundan ve hem de örgüt adına veya örgüte yardım kapsamında suç işlemesi sebebiyle ayrıca cezalandırılacağı veya infazının ağırlaştırılmış usule göre yapılacağı açıkça belirtilmelidir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Beyza Başer Berkün

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)