Giriş
Rekabet Kurulu (“Kurul”), 4 Nisan 2024 tarihli ve 24-16/390-148 sayılı kararıyla, Param Holdings International Coöperatief U.A (“Param”) tarafından Kartek Holding AŞ’nin (“Kartek”) kontrolünün devralınmasına ilişkin işlemin, Kurul izni alınmaksızın fiilen gerçekleştirilmiş olduğunu tespit etmiş ve devralan konumundaki işlem tarafı olan gerçek kişiler Emin Can Yılmaz ve Mustafa Serhan Yılmaz’a (“Yılmaz Ailesi”) idari para cezası uygulamıştır[1].
İşlem taraflarının, izin öncesi süreçte fiili kontrol devri gibi sonucu doğuran eylemlerde bulunması rekabet hukuku ihlali teşkil etmektedir. Bu karar, izin öncesi süreçte işlem taraflarının hangi adımlardan kaçınması gerektiğini açık şekilde ortaya koyması nedeniyle önem arz etmektedir.
Bu bilgi notunda, Kurul'un Param/Kartek kararı özetlenmekte ve izin öncesi süreçte işlem taraflarının dikkat etmesi gereken hukuki yükümlülükler değerlendirilmektedir.
Param/Kartek Kararı: Kronoloji ve İzin Öncesi Süreçte Fiili Kontrole Dair Bulgular
Param tarafından Kartek’in tek kontrolünün hisse devri yoluyla devralınmasına ilişkin birleşme işlemi, 29 Ağustos 2023 tarihinde Rekabet Kurumu’na (“Kurum”) bildirilmiştir. Kurum’un inceleme süreci devam ederken, Kurum kayıtlarına 15 ve 19 Şubat 2024 tarihlerinde gizli şikayet başvuruları intikal etmiştir. Şikayetlerde, Param’ın Kurul izni alınmadan Kartek üzerinde fiili kontrol kurmaya başladığı, Kartek yöneticilerinin değiştirildiği, Param’ın Kartek'in müşteri ilişkilerine müdahale ettiği, Paycore markasının Param tarafından kullanılmaya başlandığı ve Masterpass gibi rekabete hassas verilere erişim sağlandığı iddialarına yer verilmiştir.
Bu şikayetler üzerine Kurul, 27 Şubat 2024 tarihli toplantısında 24-11/171-M sayılı kararı ile Param, Kartek ve bağlı teşebbüslerinde yerinde inceleme yapılmasına karar vermiştir. Yerinde incelemeler 29 Şubat 2024 tarihinde gerçekleştirilmiş ve incelemeler sonucunda, izin öncesi süreçte fiili kontrolün gerçekleştiğine ilişkin çok sayıda bulgu elde edilmiştir.
Gerekçeli karar metninde yer alan toplam 49 bulgu dikkate alındığında, bunlardan 8 bulgunun Kurum’a işlem bildirimi dahi yapılmasından önceki döneme ait olduğu görülmektedir. Bu durum, işlem taraflarının Kurul’un değerlendirme süreci başlamadan önce dahi fiili kontrolü devralmaya yönelik eylemlerde bulunduğunu göstermektedir.
Param’ın, Kartek üzerindeki insan kaynakları süreçlerine fiili müdahalesi, çeşitli belgelerle ortaya konulmuştur. 21.08.2023 tarihli bir e-postada, Kartek çalışanlarına yönelik ücret iyileştirme çalışmasının, Param yöneticilerinin talimatları doğrultusunda gerçekleştirildiği tespit edilmiştir. İlgili e-posta içeriğinde, ücret iyileştirme oranlarının Param yöneticilerinin talimatı üzerine hazırlandığı ve onaya sunulduğu görülmektedir.
Bunun yanı sıra, Kartek’te görev yapan çalışanların pozisyon değerlendirme süreçlerine de Param'ın doğrudan müdahil olduğu anlaşılmaktadır. 10–11.09.2023 tarihli yazışmalarda, Kartek İnsan Kaynakları birimi tarafından hazırlanan mevcut çalışan pozisyon değerlendirme raporunun Param yöneticilerine iletildiği, bu rapor doğrultusunda Param yöneticilerinin terfi, unvan değişikliği ve organizasyon yapısında değişiklik yapılmasına ilişkin yönlendirmede bulunduğu belgelenmiştir. Bu süreçlerin, Kurul izni beklenmeden yürütülmesi, fiili kontrol devrinin önemli göstergeleri arasında yer almaktadır.
Ayrıca, yıllık performans değerlendirme süreçlerinin de Param’ın yönlendirmesiyle yapıldığı saptanmıştır. 03.11.2023 tarihli yazışmalarda, Kartek İnsan Kaynakları yetkililerinin, Param İnsan Kaynakları departmanı ile görüşme yaparak, çalışan performanslarının Param’ın belirlediği değerlendirme kriterleri esas alınarak yapılmasını kararlaştırdığı tespit edilmiştir. Performans değerlendirme sisteminde kullanılan kriterlerin tamamen Param tarafından belirlenmiş olması, kontrolün fiilen devralındığını göstermektedir.
Müşteri ilişkileri bakımından da Param’ın aktif müdahalesi açık şekilde belgelenmiştir. 03.08.2023 tarihli e-posta yazışmalarında, Kartek Satış Genel Müdür Yardımcısı tarafından, Paycore Pipeline dosyasının Param ve E-Çözüm yöneticilerine iletildiği görülmektedir. Bu dosyada, mevcut ve potansiyel müşterilere ilişkin detaylı bilgiler yer almakta olup, bu müşterilerle yürütülecek iş fırsatlarının değerlendirilmesi ve yönetimi için Param ile iş birliği yapılması planlanmıştır.
Buna ek olarak, Paycore ürünlerinin geliştirilmesine ilişkin strateji toplantılarının Param katılımıyla organize edildiği, 04.08.2023 tarihinde gerçekleştirilen toplantıda, ürünlerin yol haritalarının ve satış stratejilerinin belirlendiği anlaşılmıştır. Param’ın henüz devralmadığı bir şirketin ürün geliştirme ve stratejik yönlendirme toplantılarına bu düzeyde dahil olması, işlem tarafları arasındaki entegrasyonun boyutunu göstermektedir.
Finansal süreçlerde de Param’ın belirleyici rolü somut bulgularla desteklenmektedir. 19.08.2023 tarihli yazışmada, Kartek müşterileri ile yapılacak ödeme planlarının Param’ın onayı doğrultusunda belirlendiği tespit edilmiştir. Param yöneticileri, söz konusu ödeme planı taslağının içeriğine doğrudan müdahale etmiş ve revizyonlar yapmıştır.
IT sistemleri ve bilgi teknolojileri alanında da Param’ın Kartek üzerindeki fiili kontrolü gözlemlenmiştir. Eylül 2023 döneminde, Param çalışanlarına Kartek’in sistemlerine SSL VPN üzerinden erişim sağlandığı; belirli sunuculara doğrudan erişim yetkisi verildiği ve bazı bilgi güvenliği uygulamalarının Param’ın yönlendirmesiyle değiştirildiği yerinde inceleme sırasında belgelenmiştir.
Yapılan değerlendirmede; (i) çalışanların terfi ve zam süreçlerine Param yöneticilerinin doğrudan müdahale ettiği, (ii) çalışan performans değerlendirmelerinin Param’ın belirlediği kriterler üzerinden yapıldığı, (iii) Kartek müşterilerine ilişkin iş geliştirme faaliyetlerinin ve teklif süreçlerinin Param ile birlikte yürütüldüğü, (iv) Paycore markasının Param çatısı altında kullanıldığı, (v) müşterilerle yapılacak ödeme planlarının Param yöneticilerinin yönlendirmesi ile oluşturulduğu, (vi) Param çalışanlarına Kartek’in bilgi sistemlerine erişim sağlandığı, (vii) Kartek çalışanlarına Param tarafından talimat verildiği, (viii) Kartek’in IT süreçlerinin Param tarafından yönetildiği, (ix) Kartek’in operasyonlarının Param yöneticileri tarafından yönlendirildiği tespit edilmiştir. Tüm bu bulgular, birleşme bildirimi yapılmadan önce başlayan ve Kurul’un izni alınmadan devam eden bir fiili devralma sürecinin varlığını göstermektedir. İnsan kaynakları, müşteri ilişkileri, ürün geliştirme, finansal yönetim ve IT altyapısı gibi temel yönetim alanlarında Param’ın etkin kontrol sağlamış olması, Rekabet Kurulu tarafından fiili devralma olarak değerlendirilmiş ve 4054 sayılı Kanun’un 7. ve 16. maddeleri uyarınca ihlal tespiti yapılmasına yol açmıştır. İhlal üzerine, devralan taraf konumundaki Yılmaz Ailesi’ne 2022 yılı Türkiye'de elde edilen gayri safi gelirinin binde biri oranında idari para cezası uygulanmıştır.
Kurul, Kartek’in Param’a devrine 27.12.2024 tarihinde Param tarafından sunulan taahhütler kapsamında koşullu olarak izin vermiştir. Dosya kapsamında sunulan taahhütler; (i) KARTEK ve PARAM grubunda yer alan şirketlerin farklı tüzel kişilikler altında faaliyet göstermesi ve söz konusu şirketlerin yönetim kurullarının ayrıştırılması, (ii) KARTEK’in stratejik müşteri bilgilerine PARAM’ın veya herhangi bir çalışanının erişmemesini temin eden hukuki ve bilişim sistemleri bakımından teknik yeterlilik gerektiren birtakım taahhütler ve (iii) ve potansiyel müşterilerle sözleşmelerin belirli koşullar altında akdedilmesi ve devamlılığının gözetilmesine yönelik taahhütler olarak özetlenebilir[2].
Kurul’un İzin Kararı Öncesinde Yapılmaması Gerekenler
Birleşme/devralma süreci yürüten teşebbüslerin, Rekabet Kurulu tarafından söz konusu işleme izin verilmeden önce dikkat etmeleri gereken yükümlülükler bulunmakta olup, Param/Kartek kararında da görüldüğü üzere bu yükümlülüklere aykırılık ciddi yaptırımlara yol açabilmektedir.
Bu kapsamda, Rekabet Kurulu, henüz izin verilmeden önce işlem taraflarının bağımsız iki ayrı teşebbüs gibi hareket etmeye devam etmesini beklemektedir. Kurul izni alınmadan taraflar arasında kontrol değişikliği fiilen ya da hukuken gerçekleştirilmemelidir.
Nitekim, 2010/4 sayılı "Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ" 5. maddesinin 2. fıkrasında da açıkça belirtildiği üzere, kontrol değişikliği sadece hukuken hak sahibi olmakla değil, fiilen bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki kurmakla da meydana gelebilmektedir. Bu nedenle, fiili kontrol kurulması, Rekabet Kurulu'ndan izin alınmadan önce kesinlikle kaçınılması gereken bir davranıştır.
Rekabet Kurulu uygulamasında aşağıdaki eylem ve davranışlar, henüz izin verilmeden teşebbüs üzerinde fiili kontrol tesis edildiği yönünde değerlendirmeye sebep olabilecek unsurlar olarak kabul edilmektedir:
- Devralınan teşebbüsün temel iş kararlarının devralan teşebbüsün yazılı veya sözlü talimatına/onayına bağlanması. Müşterilere verilecek teklif ve indirim ile personele ilişkin kararları (devralınan teşebbüs çalışanlarının atama, terfi ve zam kararlarında aktif rol alınması vb.) içerecek şekilde yönetim ve operasyonların devralan teşebbüse bırakılması. Müşterilerle yapılacak sözleşmelerin devralan teşebbüs tarafından incelenmesi, gözden geçirilmesi ve onaylanması;
- Devre konu teşebbüsün günlük işlemlerine müdahale edilmesi (telefon numaraları ve yayın abonelikleri seçimi, çalışanların toplantı saatlerinin belirlenmesi gibi). Müşteri paylaşım listelerinin hazırlanması, ortak çalışmalar yapılması, üretim kaynaklarının paylaşılması. Bkz. Ajans Press/PR Net Kararı[3]),
- Teşebbüsler arasında müşterilerle sözleşmelerdeki fiyat, sözleşme şartları, indirimler vb. hassas bilgilerin paylaşılması;
- Üst düzey stratejik pozisyonlara (genel müdür, genel müdür yardımcısı vb.) atamalarda devralanın rol alması, satış ekiplerinin birleşmesi, çalışan transferi yapılması;
- Ar-Ge faaliyetlerinin devralan teşebbüs tarafından durdurulması veya ilerlemesinin engellenmesi;
- Devralınan teşebbüsün varlıklarının devralan tarafından kullanılması/varlıklardan yararlanılması;
- Devre konu teşebbüsün ofisinin devralanın binasına taşınması (Bkz. Ajans Press/PR Net Kararı),
- Kurul’un izni henüz alınmadan birleşme/devralma işleminin kamuoyuna duyurulması veya izin alınacağına yönelik beyanlarda bulunulması ve piyasayı yanıltıcı şekilde reklam yapılması. Teşebbüslerin müşterilere birbirleri adına hareket ettiklerini bildirmeleri.
Sonuç
Param/Kartek kararı, Rekabet Kurulu izni alınmadan fiili kontrol tesis edilmesinin rekabet hukuku açısından ağır sonuçlar doğurabileceğini açık bir şekilde göstermektedir. Bu karar, Türk rekabet hukuku pratiğinde “gun jumping” kavramının sınırlarının net bir şekilde çizildiği önemli bir örnektir. İşlem taraflarının birleşme/devralma süreçlerinde sadece Kurum’a başvuru yükümlülüklerinin gerçekleştirilmesine değil, fiili uygulamalara da titizlikle dikkat etmeleri gerekmektedir. İzin alınmadan gerçekleştirilen her türlü yönetimsel müdahale, Kurul nezdinde ağır ihlal değerlendirmesine ve idari para cezasına yol açabilecektir. Bu doğrultuda, teşebbüslerin izin öncesi dönemde tam bağımsızlık ilkesine sıkı sıkıya bağlı kalmaları zorunludur.
Av. Baran BAŞ
Av. Gülce KORKMAZ
-------------
[1] Kurul'un 4 Nisan 2024 tarihli ve 24-16/390-148 sayılı gerekçeli kararı için bkz: https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=2300bafc-f3fe-4423-806a-c62670b26993
[2] Rekabet Kurumu, Rekabet Haber, “Kartek’in Kontrolünün Param’a Devrine Taahhütler Kapsamında Koşullu İzin Verilmiştir”, 10.01.2025. bkz: https://haber.rekabet.gov.tr/haber/kartekin-kontrolunun-parama-devrine-taahhutler-kapsaminda-kosullu-izin-verilmistir
[3] Kurul'un 21 Ekim 2010 tarihli ve 10-66/1402-523 sayılı gerekçeli kararı için bkz: https://www.rekabet.gov.tr/Karar?kararId=557e4fc0-191c-4043-ae01-f1510b19f8cc