5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı 134. maddesi:

“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması halinde, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hakim onayına sunulur. Hakim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhal imha edilir.

(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.

(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.

(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kağıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.”

Anayasa Mahkemesi’nin önüne; “somut norm denetimi” olarak da bilinen Anayasanın “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” başlıklı 152. maddesi gereğince, İlk Derece Mahkemesi tarafından Anayasaya aykırılığı ciddi bulunmak suretiyle iptali istemi ile CMK m.134 gelmiş ve yapılan hukukilik denetimi sonucunda Anayasa Mahkemesi tarafından CMK m.134 iptal edilmiştir.

Kısaca CMK m.134’e göre; bir suç nedeniyle yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka şekilde delil elde etme imkanının bulunmaması halinde hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından, şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar programlarında kopya çıkarılmasına ve bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine karar verilir. Bu tedbir; şüphelinin kullandığı dijital materyalle ve soruşturma aşaması ile sınırlı öngörülmüş olup, dijital materyale nasıl elkoyulacağı, cihazlarda aramaların nasıl yapılacağı, bu sırada kopyaların ve yedeklerinin alınması, delillerin karartılmasının ve tahrip edilmesinin önüne geçilmesi, şüphelinin haklarının korunması ile ilgili hükümler gözönünde bulundurulmalıdır.

Uygulamada bu tedbirin kapsamına; sadece bilgisayarlar değil, bilgisayar kapsamına giren bilişim araçları, akıllı cep telefonları, kişilerin birbirleri ile internet üzerinden haberleşmelerini sağlayan her türlü ekipman dahil edilmektedir. Esasında burada, bilgisayarlar ve cep telefonları üzerinden yapılan veri alışverişleri ile anlık veya arşivlenmiş haberleşmelerin birbirine karıştığı, aynı makinede buluştuğu, bu nedenle bir suçla ilgili delil toplama tekniklerinin kullanılmasında, CMK m.134 ile m.135’in karıştırıldığı, bilişim sisteminin kullanıldığı internet üzerinden aynı zamanda iletişim kurulmasının da mümkün olması sebebiyle, cihazların içerikleri ile ilgili yapılan aramalarla ilgili yeni yasal düzenlemelere gidilmesi lüzumu bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı 134. maddesini 1. ve 2. fıkraları yönünden, iptal kararının maddeyi bir bütün olarak etkilediği gerekçesiyle de Anayasa m.2’ye, m.13’e ve m.20’ye aykırı gördüğü CMK m.134’ü, 12.02.2026 tarihli, 2023/128 E. ve 2026/36 K. sayılı iptal kararının, 25.05.2026 tarihli ve 33264 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmesinden 9 ay sonra yürürlüğe girmek üzere iptal etmiştir.

Oy çokluğu ile verilen iptal kararı 9 ay sonra yürürlüğe gireceğinden, yürürlüğe gireceği tarihe kadar uygulanarak, gerek şimdi ve gerekse iptal kararı yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iptal edilen hükmün bir suç ve ceza içermeyip, ceza muhakemesi hükmü olması sebebiyle geçmişe, yani geçmiş usul işlemlerinin ilgili kişinin lehine olacak şekilde uygulanması gündeme gelmeyecek, ancak AYM somut norm denetimi yaparak bu iptal kararını verdiğinden, Anayasanın “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” başlıklı 152. maddesinin 3. fıkrası uygulanacağından, bu fıkrada “Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.” hükmüne yer verildiğinden, AYM’nin iptal kararına ilişkin dosyası da 2023 yılı esaslı olduğundan, her ne kadar sanık hakkında kaçakçılık suçundan açılan davada itiraz konusu kuralın iptaline, işin AYM’ye gelişinden başlamak üzere 5 ay içinde karar verilmediği için, CMK m.134’ün Anayasaya aykırı olduğundan bahisle AYM’ye itiraz eden Mahkeme, davayı yürürlükte olan CMK m.134’e göre sonuçlandıracak olsa da, AYM’nin iptal kararı, esas hakkında karar kesinleşinceye kadar başvuruyu yapan Mahkemeye ulaşırsa, Mahkeme, buna uymak ve iptal edilen hüküm bir usul hükmü olsa da AYM’nin iptal kararını dikkate alarak karar vermek zorundadır.

Kanaatimizce; AYM iptal kararını verinceye kadar başvuruyu yapan Mahkemenin vereceği karar kesinleşmiş olsa bile, AYM’nin iptal kararı lehine sonuç doğuran hükümlü, “hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi nedenleri” başlıklı CMK m.311/1-e gereğince, iptal kararı, “yeni olay veya yeni delil” kabul edilerek kesinleşen mahkumiyet hükmü yönünden yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilebilmelidir.

Aksi halde; görülen davada, bir kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı ciddi görüldüğünden bahisle AYM’ye yapılan itirazın sonucunda hükümlünün durumuna tesir eden iptal kararının hiçbir etkisi olmayacaktır.

Her ne kadar kesinleşmiş hükümlerin korunması ve usul hükümleri yönünden verilen kararların gereği yürütülemeyeceği söylense de; Anayasa m.152’nin bütünü ve CMK m.311/1-e’nin amacı dikkate alındığında, başvuran Mahkemenin gördüğü dava yönünden AYM’nin iptal kararı dikkate alınabilmeli, fakat bu iptal kararı diğer dosyalarda da bulunan usul işlemlerini etkilememeli ve Anayasanın “Anayasa Mahkemesinin kararları” başlıklı 153. maddesi dikkate alınarak, AYM tarafından iptal kararının yürürlüğe gireceği tarih ayrıca kararlaştırılmış ve yürürlüğe girişi azami 1 yıl süre ile sınırlı olmak üzere ileri bir tarihe ertelenmişse, AYM’nin iptal kararı gerekçeli olarak yayımlandıktan sonra kesin olmakla ve geriye yürümemekle birlikte, yürürlüğünün ertelendiği tarihe kadar da etki etmeyecek, yasal boşluk doğmaması amacıyla Anayasa m.153/3-4’de bulunan hükmün gereğinin Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından yerine getirilmesi sağlanmalı, iptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği tarihe kadar yeni kanun çıkarılmak suretiyle yasal boşluk doldurulmazsa, AYM tarafından verilen iptal kararı yürürlüğe gireceği için, ileriye etkili olarak CMK m.134 artık yürürlükte olmayacağından, yürüyen soruşturma ve kovuşturmalar bakımından CMK m.134’ün sonuçları gözardı edilecek ve bizce geriye etkili uygulanacaktır.

Hatta bir görüşe göre; iptal kararı temel hak ve hürriyetler ile ilgili olduğundan, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre yasal dayanağını ve “kanunilik” ilkesini kaybeden CMK m.134’ün iptali ile oluşacak yasal boşluk kanun koyucu tarafından Anayasa m.153/3-4’e göre doldurulsun veya doldurulmasın, iptal kararı şüpheli ve sanık lehine geçmişe etkili tatbik edilebilmelidir.

İptale konu hüküm bir muhakeme kuralı olduğundan, AYM’nin iptal kararı bir suçun unsurunun cezasını etkilemedikçe, Ceza Hukuku alanında etkili olan “suçta ve cezada kanunilik” prensibi burada uygulama alanı bulamayacaktır.

Anayasa Mahkemesi’nin CMK m.134 ile ilgili verdiği iptal kararının bir önemli sonucu da şu olmuştur; hızla ilerleyen bilim, teknik nedeniyle CMK m.134 ve m.135 hükümleri yetersiz kaldığından yeniden gözden geçirilmeli, Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi dikkate alınarak, bu maddelerden hareketle delil elde etme yöntemleri iyileştirilmeli, ancak bu sırada da temel hak ve hürriyetlerin özüne de zarar verilmemelidir.

Uygulamada; CMK m.134 bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoymayı ve CMK m.135 de telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesini düzenlemekle birlikte, bilhassa akıllı cep telefonların günlük hayata girmesinden ve aynı zamanda bilişim sistemi işleten bilgisayar özelliğine sahip olmasından itibaren, akıllı cep telefonlarının yalnızca haberleşmeyi/iletişimi sağlamadığı, aynı zamanda veri topladığı, paylaştığı ve sakladığı dikkate alındığında, akıllı cep telefonlarına ve buna benzer cihazlara CMK m.134’e göre mi, yoksa m.135’e göre mi veya her iki hüküm beraber kullanılarak mı müdahale edileceği hususunda tartışmalar bulunmaktadır.

Her ne kadar akıllı cep telefonlarının delil toplamak için incelenmesi gündeme geldiğinde, onun haberleşme özelliği gözardı edilerek, CMK m.134’e göre arama ve elkoyma tedbirleri uygulansa da, en azından bireyler arası kurulan yazılı, görsel ve işitsel iletişim açısından CMK m.134’ün tatbik edilemeyeceği, CMK m.135’in düşünülmesi gerektiği, ilk bakışta CMK m.135’in telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimi, yani klasik iletişimi kapsadığı, internet üzerinden ve bilişim sistemi kullanılarak yapılan iletişimi kapsamadığı, temel hak ve hürriyetler aleyhine kıyas yapılamayacağı dikkate alınarak, 2004 yılında çalışmaları tamamlanan ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun, aradan geçen 21 yılın sonrasında “yeni nesil delil elde etme yöntemleri” olarak da adlandırılan ve klasik delil toplama yöntemlerinden farklı olan bilim ve teknik içerikli, teknik takip ve dijital materyal incelemeleri içeren tedbirler yönünden gözden geçirilip güncellenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Ayrıca; CMK m.134’de ve m.135’de bulunan hükümlere rağmen, Anayasa m.13 ve m.20 ila m.22’nin özel hayatın gizliliğini ve korunması hakkını güvence altına alan hükümlerine rağmen, özellikle CMK m.134’ün çokça ihlal edildiğini, m.135’in hatalı kullanıldığı, bu hükümlerin yetersizliğinden bahsederken, yürürlükte olan hükümlerin temel hak ve hürriyetler aleyhine kullanıldığını, son zamanlarda soruşturmanın gizliliğinin, suçsuzluk/masumiyet karinesinin ve “teknik takip” adı altında toplayabileceğimiz iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı, teknik araçlarla izleme ve dijital materyalin incelenmesi tedbirlerinden elde edilen verilerin, yapılan soruşturmaların ve davaların amacı dışında kullanıldığı, sadece cep telefonuna elkoyma ve telefonda arama yapma usullerinin ötesinde hataların yapıldığı, dijital materyalden elde edilen soruşturma ile ilgili veya ilgisiz tüm veri, bilgi ve haberleşmelerin basına, sosyal medyaya ve kamuoyuna sızdırıldığı, soruşturma geçiren şüphelilerin ve onlarla irtibatlı insanların özel hayatlarının, kişilik haklarının açıkça ihlal edildiği, “itibar suikastı” olarak da adlandırılan yöntemlerin kullanıldığı ve yargısız infazların yapıldığı, buna karşı 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda bulunan hükümlerin sorumlular hakkında uygulanmadığı, ceza hükümlerinin de yetersiz kaldığı, en önemlisi de bahsettiğimiz 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun delil elde etmeye yönelik hükümlerinin kötüye kullanıldığı, aşağıda değineceğimiz Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının bunlarla ilgili olmayıp, dijital materyalin içerik aramalarından elde edilen verilerin korunması, saklanması ve ortadan kaldırılması konularında CMK m.134’ün yetersizliğine ve Anayasa m.20/3’ün güvencesi altında bulunan kişisel verilere yeterli yasal güvencenin sağlanmadığı hususunun iptal kararında öne çıkarıldığı, ancak sonuçta CMK m.134’ün ilk iki fıkrasının iptal edildiği ve bu iki fıkra iptal edildiğinden iptalinin diğer fıkralara da sirayet ettiğinden bahisle bir bütün olarak maddenin iptal edildiği ve iptal kararının gerekçeli kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından 9 ay sonra yürürlüğe gireceği anlaşılmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin CMK m.134 ile ilgili verdiği iptal kararını incelediğimizde;

Öncelikle belirtmeliyiz ki; Yüksek Mahkeme, CMK m.134’de tanımlanan ve uygulamada “dijital materyal incelemesi” olarak da bilinen tedbirin şartları yönünden Anayasaya aykırılıktan bahsetmemiştir. Yukarıda da söylediğimiz gibi, haberleşme hürriyetinin ve kişisel verilerin korunması hakkının gözetilmesi ile ilgili yasal düzenlemelerde bazı eksik hususlar olduğu, hatta bu eksik hususların delil elde etmek isteyen kamu otoritesi aleyhine sonuçlar verdiği, bu nedenle bilim ve teknikte yaşanan gelişmeye uygun bazı değişikliklerin CMK m.134 ve m.135 ila m.138’de yapılması gerektiği bilinmektedir.

Ancak asıl sorun; Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi uyarınca çıkarılan delil elde etmeye ilişkin hükümlerin dışına çıkılarak, yani bu emredici hükümlere aykırı uygulamaların sonuçlarının hukuka aykırı sayılmamasından ve bu şekilde suç işleyenler hakkında gereğinin yapılmamasından kaynaklanmaktadır. Bu sorunu çözemediğimizde, yani yazılı hukuk sisteminin gereği olan kanunların uygulamada dışına çıkıldığında ve bunların sonuçlarının “hukuka aykırı” ilan edilmediği ve sorunları hakkında gereği yapılmadığı durumda, hukuk güvenliği hakkının erozyona uğradığı ve kanunlara duyulan toplumsal inancın sarsıldığı görülmektedir. Bu sorun giderilmedikçe yalnızca CMK m.134’ün iptali sonrasında yerine yeni hüküm getirilmemesine sevinilebilir. Bu mümkün olabilir mi? Elbette olamaz. Bu mantıkla hareket edildiğinde; suçun önlenmesinin, caydırılmasının, yakalanmasının ve cezalandırılmasının imkanı ortadan kalkar, çünkü bilim ve tekniğin gelişmelerine uygun delil toplama tekniklerini, Anayasa m.13’e uygun olarak yasalaştıramadığınızda, bir yandan kamu otoritesine karşı temel hak ve hürriyetlerin güçlendiği düşünülebilir, ama diğer yandan temel hak ve hürriyetler suç organizasyonları ve suçu işleme eğiliminde olanlara karşı korumasız hale gelir. Bu dengenin iyi sağlanması, bir yandan temel hak ve hürriyetler korunurken, diğer yandan kamu düzeninin ve temel hak ve hürriyetlerin suça karşı korunmasında gerekli önlemlerin alınmasından da vazgeçilemez. Burada önemli olan; “hukuk devleti” ilkesinin terk edilmemesi, birey ve kamu yararı dengesinin iyi gözetilmesi, kanunlarda temel hak ve hürriyetlerin aleyhine aşırı sınırlamalar getiren hükümlere yer verilmemekle birlikte, elbette suça karşı mücadeleyi, suçtan caydırmayı, maddi hakikate ve adalete ulaşılması suretiyle cezalandırmayı ve uslandırmayı mümkün kılan yasal düzenlemeler de gözardı edilemez.

Yüksek Mahkemenin iptal gerekçesini; bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma tedbirinin tatbiki şartlarına dayandırmadığı, tedbirden elde edilen kişisel verilerin muhafazası, işlenmesi, saklanması, silinmesi ve Anayasanın güvencesi altında bulunan kişisel verilerle ilgili yeterli açıklıkta güvence sağlayan yasal düzenlemenin CMK m.134’de yer almadığına dayandırdığı görülmektedir.

Özetle; Anayasa Mahkemesi, CMK m.134/1’de yer alan, “(…) şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine karar verilir. (…)” hükmü ile m.134/2’de bulunan, “Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. (…)” hükmünü, dijital materyalden alınan kişisel verinin yargılama sonunda ne şekilde saklanacağı, hangi sürenin bitiminde silineceği, silinmeyen verilerin işlenmesinin ne şekilde yapılacağı ve sınırlandırılacağı, kişisel verilerle ilgili kişilerin bu verilerden kaynaklanan haklarının neler olduğu ve bu hakların hangi şekilde kullanılacağı hususlarında yeterli yasal güvencelere yer verilmediğinden bahisle, Anayasanın 13. ve 20. maddelerine aykırı bulmak suretiyle iptaline karar vermiştir.

Yüksek Mahkeme; CMK m.134 kapsamına giren verilerin saklanma şartları, muhafaza süresi, imha şekilleri ve kişisel verilerle ilgili kişilerin haklarına dair açık ve net güvencelere yer verilmemesini, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile kişisel verilerin korunmasını talep etme hakkına getirilen sınırlamayı ölçüsüz ve belirsiz hale getirdiğine vurgu yapmıştır.

Anayasa Mahkemesi tarafından CMK m.134’ün oy çokluğu ile iptal edildiği, iptal kararına katılmayan 5 sayın üyenin karara muhalefet şerhi koyduğu,

Muhalefet şerhinde; sayın çoğunluğun kuralların kanuniliği, meşru amacı, demokratik bir toplumda zorunlu toplumsal ihtiyaca yönelik oldukları ve “ölçülülük” ilkesi kapsamında meşru amaç bakımından elverişliliği ve gerekliliği konularında değerlendirmelere iştirak edildiği, CMK m.134’den etkilenen şüphelinin yasal haklarının bulunduğu, bu konuda sayın çoğunlukla aynı görüşün paylaşıldığı, fakat verilerin saklanması konusunun ortaya çıktığı, bu konuda da saklamanın olağan ve olağanüstü kanun yolları bakımından gerekli olduğu, maddi hakikate ve adalete ulaşılması amacında delillerin ortadan kaldırılamayacağı, esasında verilerin saklanmasının veri sahibinin lehine olduğu, mevzuat incelendiğinde veri saklamaya ilişkin kuralların da bulunduğu, beraat kararı verilmesi halinde CMK m.137/3’ün kıyasen uygulanabileceği, buna göre hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen kişinin iletişiminin denetlenmesinden elde edilen kayıtlarının imha edileceğinin yazılı olduğu, kişisel verilerin korunması, saklanması ve ortadan kaldırılması ile ilgili yeterli güvencelerin CMK m.134’de bulunmadığına dair iddiaların daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından incelendiği ve yerinde bulunmadığı, bu sebeplerle çoğunluğun görüşüne katılmanın mümkün olmadığı sonucuna varıldığı,

Netice itibariyle; CMK m.134’ün ilk iki fıkrasının 5’e karşı 10 oyla iptal edildiği, bu iptalin diğer fıkraları etkilemesi ve onların uygulanmaması sonucuna yol açtığından, bu fıkralar yönünden de iptal kararı verildiği, iptal kararının 25.05.2026 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmasından 9 ay sonra yürürlüğe gireceği,

Anlaşılmaktadır.

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)