Şeref ve İtibar Hakkının Korunmasında Devletin Pozitif Yükümlülüğünü Yerine Getirmemesi

Devletin bireyin manevi varlığının bir parçası olan kişisel şeref ve itibarına üçüncü kişilerin saldırılarını önlemek şeklinde pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır.

07.02.2024 - 07:00 08.02.2024 - 13:40 Okunma Süresi: 203 Dk

Kişisel itibarın korunmasını isteme hakkının gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile korunmaması Anayasa'nın 17. maddesini ihlal edecektir. Bu doğrultuda yargı mercilerinin farklı çıkarları dengelerken sahip oldukları takdir paylarını Anayasa'da yer alan pozitif yükümlülüklere uygun kullanmamaları kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlali sonucunu ortaya çıkarabilecektir.

İlgili Kararlar:

♦ (Kasım İlimoğlu (2), B. No: 2015/14545, 29/11/2018)
♦ (Çetin Doğan (2) [GK], B. No: 2014/3494, 27/2/2019)
♦ (İbrahim Özden Kaboğlu [GK], B. No: 2015/18503, 30/5/2019)
♦ (Ü.B.K., B. No: 2015/2536, 4/7/2019)
♦ (Ali Suat Ertosun (12), B. No: 2016/14295, 3/11/2020)

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

KASIM İLİMOĞLU BAŞVURUSU (2)

(Başvuru Numarası: 2015/14545)

Karar Tarihi: 29/11/2018

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Burhan ÜSTÜN
Üyeler	:	Serruh KALELİ
		Hasan Tahsin GÖKCAN
		Kadir ÖZKAYA
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör	:	Recep KAPLAN
Başvurucu	:	Kasım İLİMOĞLU
Vekili	:	Av. İclal İLİMOĞLU

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, şeref ve itibara yönelik gazete haberine karşı açılan tazminat davasının reddi nedeniyle şeref ve itibar hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 28/8/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. 1969 doğumlu olan başvurucu, Bakırköy Cumhuriyet savcısı olarak çalışırken Şubat 2009 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına atanmış ve kamuoyunda yoğun tartışmalara neden olan Ergenekon soruşturması olarak bilinen soruşturmada görevlendirilmiştir. Anılan soruşturma kapsamında B.D. isimli tanınmış bir siyasetçi hakkında da adli işlemler yapılmıştır.

10. Ulusal yayın yapan Star gazetesinin (gazete) 7/5/2010 tarihli nüshasında "Bakırköy'den Görevlendirilen Savcı [B. D.]'yi Kurtaracakmış" başlıklı bir haber yapılmıştır. B.D. isimli tanınmış siyasetçi ile F.D. isimli bir başka kişi arasında geçtiği belirtilen görüşme kayıtlarını içeren haberin başvuru konusu olayla ilgili kısımları şöyledir:

"Dinlemeye takılan bir telefon konuşmasında [F. D.], firari [B. D.]’ye HSYK tarafından Bakırköy’den Ergenekon soruşturmasına atadığı bir savcı için ‘Bizden’ iması yapıyor

... Bir numaralı sanık [B. D.] ile 2 numaralı sanık ... hakkında ‘darbeye teşebbüs’ suçundan ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası istenen iddianamenin ek klasörlerinde ilginç telefon konuşmaları ve çarpıcı belgeler yer alıyor...

‘YENİ ATANAN O SAVCI BİZDEN’ İMASI

... teknik takip tutanaklarında HSYK Yaz Kararnamesi ile yapılan operasyonlara da ilginç göndermeler yapılıyor. Ergenekon soruşturmasına atanacak bazı savcılarla ilgili ‘bizden’ imaları yapılıyor.

’İNŞAALLAH TAYİN OLUR DA İYİ OLUR’

3 Şubat 2009 günü [B. D.] ile [F. D.] arasında geçen telefon konuşmasında [F. D.] 'Aceleye gerek yok, büyük ihtimalle açacaklar bu ay içinde. İddianameler de çıkacak. Sen de şeyini yap, kalkar gelirsin. Dal dudak salmaya gerek yok yani hiç. Biz orada işte ... başkandı. Gerekli olan hukuk yardımı zaten alınır' diyor. [B. D.] de 'Doğru' diye karşılık veriyor. [F. D.] 'Burada tribünde değil de sahada olanlar bize ihtiyaç. Sonra da sana söylerim bir kıymetli arkadaşımız, cezacı... O benimle sınıf arkadaşı. İnşallah bu savcılar da tayin olur da iyi olur' diyor.

‘O YENİ SAVCI SİZİ KURTARACAK’

[F. D.] ile [B. D.] arasında 16 Şubat 2009’da geçen telefon konuşmasında da [F. D.], HSYK tarafından Bakırköy Adliyesi’nden Beşiktaş Adliyesi’nde görevlendirilen bir savcının [B. D.]’ı kurtaracağını ima ediyor. [B. D.]’ın 'Davayı açsalar zaten hemen geleceğim' sözleri üzerine [F. D.] “Bu ay evet zannediyorum öyle birşey duyduk. İnşallah çünkü bu yeni' diyor.

BAKIRKÖY’DEN GELEN GÖREVE BAŞLADI

[B. D.], “İnşallah” diyor. [F. D.], “Görevlendirmelerde oldu biliyorsunuz” diyor. [B. D.], “Yok canım onlar başlamamış orada” diyor. [F. D.], “Başladı başladı. Ben takip ediyorum. Bir kişiyi görevlendirmiş. Bakırköy’den gelen bir kişiyi görevlendirdi orada” diyor. [B. D.], bunun üzerine “İnşallah ha canım inşallah” diyor..."

11. Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden yapılan incelemelere göre haberde atıf yapılan görüşme içeriklerinin orijinal hâlinin ilgili kısımları iletişim tespit tutanaklarına göre şu şekildedir:

"3/2/2009 tarihli görüşme:

F.D.: Ya gereği yok aceleye de gerek yok bir şu şeyler bir açılsın büyük ihtimalle açacaklar bu ay içinde şeyler!. İddianameler de çıkacak sen de şeyini yap kalkar gelirsin kardeşim yani öyle fazla bir şeye gerek yok

B.D.: ...

F.D.:Dal dudak salmaya gerek yok yani hiç biz orada işte ... hoca başkandı. Gerekli olan zaten hukuk yardımı alınır.

B.D.: Doğru.

F.D.: Burada tribünde değil de sahada olanlar bize ihtiyaç

B.D.: Doğru doğru.

F.D.: Sonra da sana söylerim bir kıymetli arkadaşımız var cezacı... O benimle sınıf arkadaşı 40 senedir hep ceza çalıştı o onun için.

B.D.: Tamam

F.D.: İnşallah bu savcılar da tayin olur da iyi olur.

B.D.: o o ben onu düşünüyorum o çok dört dörtlük bizim olayımıza oturur bizi anlayabilecek ve edebilecek bir insan işallah bu savcılarda yeni tayin olanlara iyi olur ben bir toplantım sebebi ile de şey yapacağım se... Ararım ararım yani bir seyahatim olacak o arada senle de...

B.D.: Anladım.

16/2/2009 tarihli görüşme:

B.D.: Davayı açsalar zaten hemen geleceğim.

F.D.: Evet bu ay zannediyorum öyle bir şey duyduk inşallah çünkü bu yeni

B.D.: İnşallah

F.D.: Görevlendirmelerde oldu biliyorsunuz o da

B.D.: Yok canım onlar başlamamış orada

F.D.: Başladı başladı ben ben takip ediyorum

B.D.: Hayır

F.D.: Bir kişiyi görevlendirmiş

B.D.: Başlamamış

F.D.: Bir kişiyi görevlendirdiler

B.D.: ...

F.D.: Bakırköyden gelen bir kişiyi görevlendirdi orada alo

B.D.: İnşallah ha canım inşallah"

12. Başvurucu; anılan haber sonrasında haberi yapan gazeteciye ve gazete sahibine (davalılar) karşı haberde itham edilen kişinin kendisi olduğunun tüm kamuoyunca bilindiği, bahse konu haberdeki ifadelerle kendisinin Cumhuriyet savcısı olarak tarafsızlığını yitirdiği intibası verilerek ileride yapacağı soruşturma konusunda kamuoyunda kuşku uyandırılmaya çalışıldığı ve bu suretle kişilik haklarının saldırıya uğradığı iddiasıyla manevi tazminat davası açmıştır.

13. Başvurucunun davasını gören Bakırköy 1. Asliye Hukuk Mahkemesi 3/1/2012 tarihli kararıyla başvurucunun davasını aşağıdaki gerekçelerle kısmen kabul etmiştir:

"Dava konusu yazının bütünü değerlendirildiğinde okuyucuda açıkça Bakırköy Adliyesinden İstanbul Adliyesine tayini yapılan davacının 'Ergenekon Soruşturması' kapsamında sanık olan ...'ı kurtarmak üzere atamasının yapıldığıyönünde kanaat oluşturacağı sonucuna varılmıştır. Bu durumun davacının Cumhuriyet Savcısı olarak mesleğini icra ederken tarafsızlığını yitirdiği yönünde kamuoyu oluşmasına sebep olacağı, bu suretledavacının kişilik haklarının saldırıya uğradığı sonucuna varılmıştır..."

14. Temyiz üzerine anılan karar Yargıtay 4. Hukuk Dairesince 13/5/2013 tarihinde aşağıdaki gerekçelerle bozulmuştur:

"Somut olayda, dava konusu haberde bahsedilen telefon görüşme kayıtlarının dava dışı kişiler hakkında yapılan soruşturma dosyasında ve eklerinde bulunduğu anlaşılmıştır. Yazının yayınlandığı tarih itibariyle gerçek ve güncel bir konuya ilişkin olup yayımlanmasında kamu yararı bulunduğu, konunun önemi ve değeri göz önünde tutulduğunda düşünsel bağlılığın da korunduğu, kişilik haklarına saldırı oluşturulabilecek bir yoruma da yer verilmediği sonucuna varılmıştır. Şu durumda, çatışan yararlar dengesinin davacı yararına bozulmadığı, davalılar yönünden de hukuka uygunluk nedenlerinin bulunduğu ve böylece davacının kişilik haklarının saldırıya uğramadığı benimsenmelidir.

Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, istemin tümden reddedilmemiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir."

15. Bozma kararına karşı başvurucu tarafından yapılan karar düzeltme başvurusunun reddi sonrasında ilk derece mahkemesi bozma kararına uyarak ve bozma kararındaki gerekçelerle davayı 9/9/2014 tarihinde reddetmiştir.

16. Başvurucunun bu karara karşı yaptığı temyiz başvurusu sonrasında anılan karar Yargıtay 4. Hukuk Dairesince 20/5/2015 tarihinde onanmıştır. Onama kararı başvurucuya 30/7/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

17. Başvurucu 28/8/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

18. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun "İlke" kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:

“Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir.

Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.”

19. 4721 sayılı Kanun’un "Davalar" kenar başlıklı 25. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Davacının, maddî ve manevî tazminat...istemde bulunma hakkı saklıdır."

B. Uluslararası Hukuk

20. İfade özgürlüğünün demokratik toplumdaki önemi ile ifade özgürlüğü ve şeref ve itibar hakkı arasındaki ilişkiyle ilgili uluslararası hukuk kaynaklarının derli toplu verildiği bir karar için Koray Çalışkan (B. No: 2014/4548, 5/12/2017, §§ 17-19) kararına bakılabilir.

21. Gazetecilerin haber ve yorumlarında başka kaynaklara referans vermeleri hakkındaki uluslararası hukuk kaynaklarının derli toplu verildiği bir karar için Mustafa Kemal Çelik (B. No: 2015/20153, 10/10/2018, §§ 20-33) kararına bakılabilir.

22. Yargı erkinin otoritesinin korunması hakkındaki uluslararası hukuk kaynaklarının yer aldığı karar için Keleş Öztürk (B. No: 2014/15001, 27/12/2017, §§ 27, 28) kararına bakılabilir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

23. Mahkemenin 29/11/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

24. Başvurucu;

i. Başvuruya konu haberin gerçek olgulara dayanmadığını, kendisinin içinde yer almadığı üçüncü kişiler arasındaki iletişim tespit tutanaklarının çarpıtılarak yayımlandığını ve bu nedenle şeref ve itibar hakkının ihlal edildiğini,

ii. Haberin amacının Cumhuriyet savcısı olarak görevinde gösterdiği tarafsızlık ve hakkaniyetin ortadan kaldırılması, kendisinin itibarsızlaştırılarak gerçekleri ortaya çıkarmasının ve adaleti savunmasının önüne geçilmesi olduğunu, dolayısıyla yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığının yok edilmek istendiğini,

iii. Yargıtay ilgili dairesinin yerleşik içtihatlara ve dosyadaki kendi lehine olan mevcut delil durumuna rağmen keyfî uygulama ile ilk derece mahkemesinin yerine geçerek davanın esası hakkında karar verdiğini ve bunun adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğunu,

iv. İlgili mevzuata göre hükmün yargılamanın sona erdiği duruşmada verilmesi ve tefhim olunması gerekmesine karşın kendi davasında yargılama bitmeden hükmün tefhim olunduğunu, bu nedenle bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğini,

v. Habere dayanak teşkil eden üçüncü kişilerin konuşmalarının ekleme ve çıkarmalar yapılmak suretiyle anlam bütünlüğü bozularak aktarıldığını, iletişim tespit tutanağındaki vurgulamaları kimin ve neden yaptığını ortaya koymak için tutanağı düzenleyenleri tanık olarak dinletme ve bilirkişi incelemesi taleplerinin haksız olarak reddedildiğini,

vi. Bozma sonrası karar üzerine verilen Yargıtay onama kararının şablon gerekçe içermesinin adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğunu ileri sürmüştür.

25. Bakanlık görüşünde;

i. Anayasa Mahkemesinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) yargı mensuplarına yönelik eleştiriler bağlamında ifade özgürlüğüne ilişkin kararları hatırlatılmış,

ii. Somut başvuru incelenirken ifadelerin türünün, kamusal bir tartışmaya katkı sunma kapasitesinin, haber tarihi itibarıyla gizli bir bilginin ifşa edilip edilmediğinin, elde edilen verilerin yayımlanma ve sunuş biçiminin, bu bağlamda haber içeriğinde ve başlığında başvurucuyu suçlayıcı ve aslında konuşma içeriklerinde mevcut olmayan bir ithamda bulunulup bulunulmadığının, tarafların tanınmışlık derecelerinin değerlendirilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

B. Değerlendirme

26. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun başvuru konusu haberin kaynağını oluşturan iletişim tespit tutanağına ilişkin iddiaları, davalıların ifade özgürlüğünü kullanırken kendileri için geçerli olan görev ve sorumluluklara uygun davranıp davranmadıkları hususuyla ilgili olmayıp soruşturma makamlarının görev ve sorumluluklarıyla ilgili olan konulara ilişkindir. Bu nedenle bu konuyla ilgili ihlal iddiaları bakımından bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.

27. Anayasa Mahkemesi mevcut başvuruya benzer başvurularda, başvurucunun şeref ve itibar hakkı ile davalıların ifade özgürlüğü arasında adil bir dengenin gözetilip gözetilmediğini değerlendirmektedir (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2004, § 27; İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 49). Bu nedenle başvurucunun iddialarının bir bütün olarak Anayasa'nın 17. maddesi bağlamında incelenmesi uygun görülmüştür. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

28. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

i. Bireyin Şeref ve İtibarının Korunmasında Devletin Pozitif Yükümlülüğü

29. Bireyin şeref ve itibarı, Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan manevi varlık kapsamında yer almaktadır. Devletin bireyin manevi varlığının bir parçası olan şeref ve itibara üçüncü kişilerin saldırılarını önlemek şeklinde pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır (Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 33). Şeref ve itibara yönelik olarak basın ve yayın yolu ile yapılan saldırılara karşı bireyin korunmaması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası ihlal edilmiş olabilir (Kadir Sağdıç [GK], B. No: 2013/6617, 8/4/2015, § 36; İlhan Cihaner (2), § 42).

ii. Demokratik Toplumda İfade Özgürlüğünün Önemi

30. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğü bağlamında demokratik toplum düzeninin gerekleri ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini daha önce pek çok kez açıklamıştır. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanamaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve gerçekleştirme konusunda başkalarını ikna etme çabaları ve bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Dolayısıyla toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır. Bu itibarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, §§ 35-38).

iii. Yargı Otoritesinin Korunması

31. Adalet sisteminin düzgün işlemesi için görev yapan kamu görevlileri olan hâkim ve savcılarla yüksek mahkeme üyeleri de diğer kamu görevlileri gibi kamunun güvenine sahip olmalıdırlar. Bu sebeple adalet sisteminde görev alan hâkimler ve savcılarla birlikte diğer yargı çalışanlarını asılsız suçlamalardan korumak devletin görevlerindendir. Demokratik bir toplumda bireylere, yargı sistemi ve ona dâhil olan kamu görevlilerini eleştirme ve onlar hakkında yorum yapma hakkı tanınmış olmakla birlikte bu eleştirilerin kişilerin şeref ve itibar haklarını ihlal eder boyuta ulaşmaması gerekir. Buna karşın kamu adına soruşturmaları yürüten Cumhuriyet savcılarının her türlü eleştirinin dışında olduğu da iddia edilemez (İlhan Cihaner (3), B. No: 2013/5298, 20/5/2015, §§ 26, 27). Mesleklerinin icrasıyla ilgili işler bakımından yargı mensuplarına yönelik kabul edilebilir eleştirinin sınırları sade vatandaşlara nazaran daha geniştir.

iv. Basının Ödev ve Sorumlulukları

32. Demokratik bir toplumda kişilere kamu görevlilerini eleştirme ve onlar hakkında yorum yapma hakkı tanınmış olmakla birlikte Anayasa'nın 26. maddesi tamamen sınırsız bir ifade özgürlüğünü garanti etmemiştir. Somut başvuruyla bağlantılı olarak söylenecek olursa Cumhuriyet savcılarına yönelik eleştirilerin onların itibarlarına zarar verir boyuta ulaşmaması gerekir. Bu, kişilerin temel hak ve hürriyetleri kullanırken sahip oldukları ödev ve sorumluluklara gönderme yapan "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki Anayasa'nın 12. maddesinin ikinci fıkrasından doğan bir zorunluluktur. Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sınırlamalara uyma yükümlülüğü, ifade özgürlüğünün kullanımına herkes için geçerli olan bazı görev ve sorumluluklar getirmektedir (basının görev ve sorumluluklarına ilişkin bkz. Orhan Pala, B. No: 2014/2983, 15/2/2017, § 46; Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, § 89; R.V.Y. A.Ş., B. No: 2013/1429, 14/10/2015, § 35; Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 67; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 43).

33. Bu görev ve sorumluluklar başkalarının şöhret ve haklarının zarar görme ihtimalinin bulunduğu ve özellikle adı verilen bir şahsın itibarının söz konusu olduğu durumlarda özel önem arz eder (Orhan Pala, § 47). Basın özgürlüğü ilgililerin meslek ahlakına saygı göstermelerini, doğru ve güvenilir bilgi verecek şekilde ve iyi niyetli olarak hareket etmelerini zorunlu kılmaktadır. Kötü niyetli olarak gerçeğin çarpıtılması kabul edilebilir eleştiri sınırlarını aşabilir. Dolayısıyla haber verme görevi zorunlu olarak ödev ve sorumluluklar ile basın kuruluşlarının kendiliğinden uymaları gereken sınırlar içermektedir (Orhan Pala, § 48; Medya Gündem Dijital Yayıncılık Ticaret A.Ş. [GK], B. No: 2013/2623, 11/11/2015, §§ 42, 43; Kadir Sağdıç, §§ 53, 54; İlhan Cihaner (2), §§ 60, 61).

34. Öte yandan somut olayı ilgilendiren yönüyle gazetecilerin üçüncü kişilerden alıntıladıkları ya da üçüncü kişileri referans yaparak ileri sürdükleri ve başkalarının itibarına zarar verebilecek görüş veya fikirlerin sunumu esnasında bu görüş veya fikirleri tarafsız olarak aktarmak şeklinde genel bir yükümlülük getirilemez. Zira böyle bir yükümlülük basının kamuoyuna çeşitli fikir ve tutumların iletilmesi, bunlara ilişkin bir kanaat oluşturması şeklindeki fonksiyonuyla bağdaşmaz (Mustafa Kemal Çelik, § 56).

35. Bu bağlamda basının üçüncü bir kişinin başkalarının itibarına zarar verme ihtimalini barındıran açıklama, görüş veya fikirlerinin yayılmasına katkıda bulunduğu gerekçesiyle yaptırıma maruz bırakılması çok ciddi gerekçeler olmadığı sürece kabul edilemez. Basında yer alan haber ve yorumlarda alıntılanan veya referans yapılan görüş veya fikirlerin kamu makamlarınca hazırlanan/hazırlattırılan resmî kayıtlara, raporlara veya verilere dayanması hâlinde basının söz konusu görüş veya fikirlerin doğruluğunu test etmek için ilave bir araştırma yapmasına gerek yoktur. Ancak bunun dışındaki durumlarda ilave bir araştırma yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı eğer varsa bu yükümlülüğün ne ölçüde olması gerektiği her olayın kendine has koşulları altında değerlendirilmelidir (Mustafa Kemal Çelik, § 57).

36. Üçüncü kişilerden yapılan alıntılara ve referanslara ilişkin değerlendirmelerde dikkate alınması gereken diğer hususlar, alıntı/referans yapılan görüşün ne ölçüde yayılmış olduğu, alıntının aynen mi eklemeler yapılarak mı sunulduğu ve sunum şekli, alıntı/referans yapılan kaynakta ileri sürülen görüşe ilave iddialar ileri sürülüp sürülmediği ve alıntı/referans yapıldığının hedef alınan kitle tarafından anlaşılabilir olup olmadığıdır (Mustafa Kemal Çelik, § 58).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

37. Başvuru konusu haber üçüncü kişiler arasında geçen ve haberin yapıldığı dönemdeki yetkili makamlar tarafından kayıt altına alınan iletişim içeriklerine dayalı olarak ortaya konulmuştur. Bu iletişimin taraflarından biri olmamasına karşın haberde adı geçen Cumhuriyet savcısının kendisi olduğunun açıkça anlaşıldığını düşünen başvurucu, haber içeriğinin kişilik haklarına saldırı oluşturduğu gerekçesiyle manevi tazminat davası açmıştır.

38. Bir dizi yargılama süreci sonunda başvurucunun davasını reddeden derece mahkemeleri haberde bahsedilen telefon görüşme kayıtlarının üçüncü kişiler hakkında yapılan soruşturma dosyasında ve eklerinde bulunduğu, bu anlamda haberin kaynağının anılan telefon görüşme kayıtları olduğu yönünde tespitlerde bulunmuştur. Haber içeriğinin gerçek olduğu kanaatine varan mahkemeler ayrıca haberin güncel bir konuyla ilgili olup yayımlanmasında kamu yararı bulunduğu sonucuna varmışlardır. Derece mahkemelerine göre haberde kişilik haklarına saldırı oluşturulabilecek bir yoruma da yer verilmemiştir.

39. Anayasa Mahkemesi somut başvurunun kendine has koşulları bağlamında habere konu iletişim kayıtlarının yayımlanmasının hukuka uygun olup olmadığı hususuyla ilgilenmeyecek, yalnızca bu haberin başvurucunun itibarına zarar verir boyuta ulaşıp ulaşmadığına bakacaktır.

40. Başvuru konusu haberde yer verilen görüşme içeriklerinin bu görüşme içeriklerinin aslıyla hemen hemen aynı olduğu görülmektedir (bkz. §§ 10, 11). Bu anlamda başvurucunun davalıların görüşme içeriklerini çarpıttığı yönündeki iddiası yerinde değildir.

41. Bununla birlikte davalılar görüşme içeriklerine yer vermekle yetinmemiş, bu içeriklere dayalı olarak birtakım iddialar ileri sürmüşlerdir. Bu iddialara göre başvurucu, terör suçlarından soruşturma geçiren B.D. isimli şahısla ilişki içinde olup bu şahsı kurtarmak için soruşturmada görevlendirilmiştir.

42. Anayasa Mahkemesi, Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan başvurucunun terör suçlarından soruşturma geçiren B.D. isimli şahısla ilişkisi olduğu ve başvurucunun bu şahsı kurtarmak için soruşturmada görevlendirildiği yönündeki iddiaların ciddi iddialar olduğunu gözönünde bulundurmaktadır. Kişilik haklarına saldırı niteliği taşıyan olgulara dayanan iddiaların desteklenmesi için güvenilir deliller sunulması gerekir (Nihat Durmuş ve Durmuş Ofset Gaz. Bas. Yay. Mat. Kül. ve Spor Etk. ve Tic. Ltd. Şti., B. No: 2014/5761, 10/5/2018, § 54).

43. Haberde dayanılan görüşme içerikleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde B.D. isimli şahsın hakkındaki soruşturmanın uzamasından F.D. isimli şahsa yakındığı ve bir an önce dava açılması yönündeki temennisini dile getirdiği, F.D. isimli şahsın da soruşturmaya başvurucunun (görüşme içeriklerine göre Bakırköy'den gelen bir kişi) atanmasıyla dava açılmasına ilişkin sürecin hızlanacağına dair izlenimini paylaştığı görülmektedir.

44. Somut olaydaki görüşme içerikleri incelendiğinde bu görüşme içeriklerinden başvurucunun B.D. isimli şahsı kurtarmak için soruşturmada görevlendirildiği yönündeki iddiaları çıkarmak mümkün değildir. Bu kapsamda davalılar, başvurucuya yönelik olarak referans yapılan görüşme içeriklerinden ulaşılması mümkün olmayan ilave iddialar ileri sürmüşlerdir. Davalıların bu iddiaları ileri sürmek için ilave bir araştırmada bulundukları yönünde bir bilgi de yer almadığı gözönünde bulundurulduğunda davalıların ifade özgürlüğünü kullanırken kendileri için de geçerli olan görev ve sorumluluklara uygun davranmadıkları görülmektedir.

45. Somut olayda yargı mensubu olan Cumhuriyet savcısının itibarının korunması söz konusudur. Adalet sisteminde görev alan Cumhuriyet savcılarını asılsız suçlamalardan korumak devletin görevlerindendir.

46. Bununla birlikte derece mahkemeleri, başvurucunun B.D. isimli şahsı kurtarmak için soruşturmada görevlendirildiği yönündeki haberde yer alan iddiaların görüşme içeriklerini yansıtmadığı ve davalıların bu iddialara ilave olarak herhangi bir dayanaklarının da bulunmadığını dikkate almamışlardır. Bu nedenle derece mahkemelerinin başvurucunun davasının reddini haklı göstermek için sunduğu gerekçeler ilgili olmakla birlikte yeterli kabul edilemez.

47. Bu şartlarda yukarıdaki değerlendirmelerin tamamı dikkate alındığında Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan pozitif yükümlülüklere uyulmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

48. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesinde öngörülen şeref ve itibar hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

49. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

50. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, bir temel hakkın ihlal edildiği sonucuna Anayasa Mahkemesince varıldığında ihlalin ve sonuçlarının nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkelere yer verilmiştir (detaylı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan, §§ 57-60).

51. Başvurucu; ihlalin tespiti ile birlikte yeniden yargılama ve açtığı davalar sonunda yaptığı masraflar dolayısıyla 3.709,27 TL maddi ve 40.000 TL manevi tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

52. Anayasa Mahkemesi, derece mahkemeleri tarafından başvurucunun davasının reddini haklı göstermek için sunulan gerekçelerin yeterli olmaması nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan pozitif yükümlülüklere uyulmadığı ve başvurucunun Anayasa'nın 17. maddesinde öngörülen şeref ve itibar hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Somut başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

53. Bu durumda şeref ve itibar hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Bakırköy 1. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

54. Şeref ve itibar hakkının ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 4.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

55. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

56. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Şeref ve itibar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan şeref ve itibar hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Bakırköy 1. Asliye Hukuk Mahkemesine (E.2014/145, K.2014/289) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 4.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 29/11/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

ÇETİN DOĞAN BAŞVURUSU (2)

(Başvuru Numarası: 2014/3494)

Karar Tarihi: 27/2/2019

R.G. Tarih ve Sayı: 3/4/2019 - 30734

GENEL KURUL

KARAR

Başkan	:	Zühtü ARSLAN
Başkanvekili	:	Burhan ÜSTÜN
Başkanvekili	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Serruh KALELİ
		Recep KÖMÜRCÜ
		Hicabi DURSUN
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Hasan Tahsin GÖKCAN
		Kadir ÖZKAYA
		Rıdvan GÜLEÇ
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
Raportör Yrd.	:	Ceren Sedef EREN
Başvurucu	:	Çetin DOĞAN
Vekili	:	Av. Celal ÜLGEN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir gazetede yer verilen haberler nedeniyle şeref ve itibar hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/3/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda bildirilen görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş bildirmeyeceğini ifade etmiştir.

7.İkinci Bölüm tarafından 22/9/2016 tarihinde, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Bireysel Başvuru Tarihinden Önceki Olaylar

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu, Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) 1. Ordu Komutanlığından orgeneral rütbesi ile 2003 yılında emekli olmuş bir subaydır.

10. Taraf gazetesinin (gazete) 20/1/2010, 21/1/2010, 22/1/2010, 23/1/2010 ve 25/1/2010 tarihli nüshalarında başvurucunun adı ve fotoğrafları da kullanılarak birtakım haberler yayımlanmıştır.

11. Yayımlanan haberlerin içeriğinde genel olarak TSK'nın bazı mensupları tarafından daha önce kamuoyuna yansıyan darbe planlarından farklı olarak bu kez icra sürecinin bütün aşamaları planlanmış “Balyoz” isimli bir darbe planının yapıldığı, gazetenin bu plana ilişkin 5.000 sayfayı aşan belgeye ulaştığı ve bunların arasında ıslak imzalı yazışmalar, power point sunumları ile orijinal antetli askerî CD’ler olduğu, darbe ortamının oluşturulması için hazırlanan “Çarşaf” ve “Sakal” kodlu eylem planlarına göre, görevlendirilen TSK mensupları tarafından İstanbul’da Fatih ve Beyazıt Camilerinde cuma namazı vaktinde bombalama faaliyetinde bulunulacağı, yine aynı amaçla hazırlanan “Oraj” harekât planı ile kendi savaş uçağımızın düşürülmesinin planlandığı, ayrıca bu kapsamda “Suga” isimli bir harekât planının da hazırlanmış olduğu, darbeye direneceği öngörülen 200.000 kişinin tutuklanmasının planlandığı ve darbe sonrası kurulacak hükûmetin de belirlendiği ifade edilmiştir (Mehmet Baransu (2), B. No: 2015/7231, 17/5/2016, § 11).

12. 20/1/2010 tarihinde yayımlanan ilk haberde, haberlerin kaynağı olan belgelerin niteliğine ve kaynağına ilişkin olarak şu açıklamada bulunulmuştur:

" DARBENİN ADI BALYOZ - AKP'nin 2002'de hükümet kurmasından rahatsız olan bir grup üst rütbeli subay 'Balyoz Harekâtı' adı altında çok ayrıntılı bir darbe planı hazırladı. Bu planın her veçhesini anlatan elektronik, sesli ve yazılı askeri belgeler, amacın Türkiye çapında sıkıyönetim ilanı, ardından da Meclis'in kapatılması ve hükümetin devrilmesi olduğunu ortaya koyuyor. 12 Eylül'ü model alan darbe planı, kaos amaçlayan bir dizi eylem planıyla destekleniyor. Bu eylem planları, halkın kanını akıtmayı ve Türkiye'yi Yunanistan'la savaşa sokmayı göze alan dehşet verici senaryoları en ince ayrıntısına kadar tarif ediyor. Darbe planını destekleyen Çarşaf, Sakal, Suga ve Oraj başlıklı eylem planlarının. 2003'te Birinci Ordu Komutanlığı'nın öncülüğünde, Karacıların yanı sıra Hava, Deniz ve Jandarma'dan üst rütbeli personelin katılımıyla gerçekleştirilmesini öngören beş bin sayfadan fazla belge var."

13. Gazetenin 20/1/2010 tarihli nüshasında yayımlanan ve başvurucunun isminin de geçtiği haberlerin ilgili diğer kısımları şu şekildedir:

"DARBENİN ADI BALYOZ

Birinci Ordu Komutanı Çetin Doğan Cuntasının 2003 yılındaki darbe planlarını Taraf ele geçirdi.

FATİH CAMİİ BOMBALANACAKTI

FATİH'TE DOKUZ KİŞİLİK ÖZEL TİM

EZAN ÖNCESİ KAN DÖKÜLECEKTİ

2003 tarihli Çarşaf ve Sakal kodlu eylem planlarına göre, darbe ortamı yaratmak amacıyla Fatih ve Beyazıt camilerinde cuma günü bombalı saldırı düzenlenecekti.

Darbe öncesi kaos ortamı yaratmak için yapılan dört eylem planı ile darbenin bizzat kendisinin nasıl organize edileceğini öngören Balyoz Güvenlik Harekât Planı'nda 29'u general, 133'ü subay olmak üzere 162 askerin isimleri yer alıyor.

Bu isimler arasında Darbe Günlükleri'nin yazarı Özden Örnek, Hava Kuvvetleri eski Komutanı İbrahim Fırtına, Ergin Saygun, Süha Tanyeri, Nejat Bek, Hayri Güner, Şükrü Sarıışık ve Ergenekon sanığı Fikri Karadağ dikkat çekiyor.

KENDİ JETİMİZİ DÜŞÜRECEKTİK

Sıkıyönetim ilan edilmesini sağlamak için hazırlanan Oraj Hava Harekât Planı'nda, Ege'de uluslararası kriz çıkarmak amacıyla gerekirse bir Türk jetinin düşürülmesi yer alıyor."

14. Gazetenin 21/1/2010 tarihli nüshasında yayımlanan ve başvurucunun isminin de geçtiği haberlerin ilgili kısımları şu şekildedir:

" İKİ YÜZ BİN KİŞİYE TUTUKLAMA

Çetin Doğan cuntası, darbeye direnebilecek 200 bin kişiyi Şükrü Saraçoğlu ve Burhan Felek statları ile Ümraniye Netaş tesislerine doldurmayı planlamış

SIKIYÖNETİM KOMUTANI DOĞAN

TARAF'ın dün yayımladığı Çarşaf, Sakal, Oraj ve Suga planları ile kaos hedefleyen cuntanın nihai amacı 11 sayfalık Balyoz Planı'nda yazılı. Planın altında Sıkıyönetim Komutanı olarak Çetin Doğan'ın adı var.

SİVİL KONTRGERİLLA DEVREDE

Balyoz Planı'ndan: AKP ve işbirlikçilerini saf dışı bırakmak için resmi ve gayrıresmi yurtseverler acilen seferber edilecek.

Doğan'dan önce itiraf sonra inkâr

T24'e 'Plan ve senaryolar EMASYA gereği hazırlandı' diyen Çetin Doğan, Star TV'de çark etti: TSK'yı sindirmeye çalışıyorlar

Selin Ongun'a konuşan Doğan, TSK'nın her türlü dış ve iç tehditlere karşı Cumhuriyeti koruma görevi olduğunu vurguladı: Planlar bunun gereği...

Doğan daha sonra çıktığı Uğur Dündar'la Star Ana Haber'de iddiaları reddetti: Uydurma bir senaryo ile monte edilmiş. Bunlar TSK'yı sindirmek için yapılan iftiralardır. Darbeye karşıyım. Açığımı bulanın alnını karışlarım."

15. Gazetenin 22/1/2010 tarihli nüshasında yayımlanan ve başvurucunun isminin de geçtiği haberlerin ilgili kısımları şu şekildedir:

" BALYOZ HÜKÜMETİ

Çetin Doğan cuntası, Abdullah Gül'ün yerine Başbakanlık koltuğuna TOBB Başkanı Hisarcıklıoğlu'nu oturtacaktı

TARAF muhabiri M. B., 2002-2003 tarihli Balyoz Güvenlik Harekât Planı'na ilişkin tamamı askeri bilgisayarlarda kaydedilmiş dört CD'yi dün, talebi üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcı Vekili Turan Çolakkadı'ya teslim etti. İki savcı soruşturma için görevlendirildi. Bu arada 'Darbelere Karşı 70 Milyon Adım Koalisyonu' üyeleri plan hakkında suç duyurusunda bulundu."

16. Gazetenin 23/1/2010 tarihli nüshasında yayımlanan ve başvurucunun isminin de geçtiği haberlerin ilgili kısımları şu şekildedir:

" DARBENİN SİVİL KADROSU HAZIRDI

Darbenin ertesinde 150 bürokrat tutuklanacak, 23 vali ile sekiz yüksek yargıç ve hâkim tasfiye edilecek, kritik görevlere 45 asker atanacaktı

AKP'li başkanın yerine tuğgeneral

ALBAY YOLERİ'NİN ISLAK İMZASI VAR

15. Kolordu Komutanlığı'nda görevli Albay Mehmet Yoleri'nin ıslak imzasıyla hazırlanan Lahika'da, 25 kamu personelinin yerine askerlerin atanması isteniyor. Adapazarı Belediye Başkanı Aziz Duran listenin tepesinde.

ÜSKÜDAR BELEDİYE BAŞKANI GİTSİN

DURAN'ın yerine emekli tuğgeneral Muttalip Özdemir atanıyor. SEDAŞ Müdürü Mahmut Rumeli'nin koltuğuna Binbaşı Haluk Karakurt oturuyor. Gebze, Sultanbeyli, Ümraniye ve Üsküdar Belediye Başkanları da sakıncalı

Çetin Doğan cuntası, aralarında İstanbul Cumhuriyet Başsavcısı Aykut Cengiz Engin'in olduğu dokuz yargıcı sıkıyönetim mahkemesinde görevlendirmeyi planlamış. Başsavcı vekili Turan Çolakkadı ve 8 hâkim ise darbecilerce emekliye ayrılıyor."

17. Gazetenin 25/1/2010 tarihli nüshasında yayımlanan ve başvurucunun isminin de geçtiği haberlerin ilgili kısımları şu şekildedir:

" Darbenin orduda tasfiye planları

Balyoz Planı'nda imzası olan Orgeneral Çetin Doğan, darbeden sonra Birinci Ordu'dan atılmasını istediği subayları tek tek belirledi. Listede 823 muvazzaf var.

İRTİCAYA BULAŞTILAR

DOĞAN 5-7 Mart 2003'teki plan seminerini kapatırken 'İrticaya bulaşmış insanların uslanması imkânsız. Kendi içimizde savaşmak zorunda kalmamamız için evvelâ ordu bünyesinin sağlamlaştırılması şart' dedi. Ve liste hazırlandı.

NAMAZ KILIYOR, GİTSİN

DOĞAN'ın emriyle yapılan tasfiye listesindeki 823 muvazzaftan üçü albay, 66'sı binbaşı. Subaylar, 'Mesai saatlerinde namaz kılıyor', 'Kürt milliyetçisi', 'Eşi çağdışı kıyafet giyiyor' ve 'Sakıncalı' şerhleriyle fişlenmiş."

18. Başvuru konusu haberlerin diğer kısımlarında da, açıklanan olguların ilgili belgelerde yer aldığına ara ara atıf yapıldığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte haber metinlerinde haberlerin kaynağı olan belgelerin niteliği, kesinliği ve ele geçirilme şekliyle ilgili olarak yukarıda yer verilen kesit (bkz. § 12) dışında başka herhangi bir açıklama yapılmamıştır.

19. Başvuru konusu haberleri yapan gazeteci M.B., başvuru konusu ilk haberin yayımlanma tarihinden sonra 21/1/2010 tarihinde, haberlere dayanak teşkil eden üç DVD ve bir CD’nin kopyasını İstanbul Cumhuriyet Başsavcı Vekilinin (CMK 250. madde ile görevli) isteği üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (Savcılık) teslim etmiştir. M.B.nin ifadesine göre, haber kaynağı kişi ilk görüşmelerinden yaklaşık dokuz gün sonra başvuru konusu haberlere dayanak teşkil eden belgelerin orijinallerini teslim etmek üzere M.B. ile tekrar görüşmüş ve bu kez başvurucuya bir bavul dolusu belge ve materyal teslim etmiştir. Gazeteci M.B. de 2.229 sayfalık belgeyi, on dokuz CD ve on adet ses kasetini 29/1/2010 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına bavul ile teslim etmiştir (Mehmet Baransu (2), §§ 13, 14).

20. Başvurucu, gerçek dışı suçlamalar içeren söz konusu yayınlar ile başta kendisi olmak üzere birçok emekli ve muvazzaf askerin toplum önünde küçük düşmelerinin amaçlandığı ve kişilik haklarına saldırıda bulunulduğu iddiasıyla gazete ile genel yayın yönetmeni, genel yayın yönetmen yardımcısı ve eser sahipleri aleyhine 5/11/2010 tarihinde tazminat davası açmıştır.

21. Başvurucu, dava dilekçesinde 2003 yılında 1. Ordu Komutanlığında gerçekleştirilen rutin plan seminerinin bir darbe planının görüşüldüğü seminermiş gibi gösterildiğini ve dava konusu haberlerde yer alan iddiaların kamuoyu tarafından gerçekmiş gibi algılanması için buna uygun bir dilin ve fiil zamanlarının kullanıldığını da ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca söz konusu haberleri yapan gazetecinin haberlerin kaynağı olduğunu iddia ettiği uydurma belgeleri nereden ve nasıl temin ettiği konusunda tutarsız beyanları bulunduğunu, ayrıca haberlerin kaynağının kuşkulu olduğu aşikâr iken bu konuda hiçbir araştırma yapılmadan gazetenin manşetinden haber yapılmasına izin verildiğini de iddia etmiştir.

22. Başvurucunun dava konusu haberlerin kaynağı olduğu iddia edilen belgeler hakkında dava dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar şöyledir:

i.Başvurucu; kendisi tarafından imzalanan, ıslak ya da elektronik imzalı hiçbir belge bulunmamasına rağmen dava konusu haberlerde aksinin belirtildiğini ileri sürmüştür.

ii.Başvurucu, M.B.nin Savcılığa teslim ettiği ve ilgili haberlerin kaynağı olan 11 No.lu CD ile içerikleri bu CD'yle aynı olan 16 ve 17 No.lu CD içeriklerinin sahteliğinin, kendisi hakkında devam eden ceza yargılaması sürecinde söz konusu belgelere konan kısıtlama kararının kaldırılmasının ardından gerek bilirkişi raporları gerek söz konusu içeriklerdeki zaman çelişkilerinin ortaya konulmasıyla ispat edilmiş olduğunu belirtmiştir. Buna göre başvurucu, ilgili belgelerde yer alan zaman çelişkilerine ilişkin somut örnekler de vermiştir. Gazeteci M.B. tarafından 2003 yılında oluşturulmuş gibi lanse edilen, ayrıca Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu (TÜBİTAK) ile emniyet raporlarına göre de 2003 yılında oluşturulduğu belirtilen belgelerde yer alan zaman çelişkileri, başvurucunun dava dilekçesinde şu şekilde belirtilmiştir:

- Bir ilaç şirketi ve özel hastanenin 2008 yılında el değiştirmesinden sonra aldığı yeni isimlerin kullanılması

-8/4/2006 tarihli Olağan Genel Kurulunda ismini değiştiren bir derneğin yeni ismine yer verilmesi

- "BALYOZ HAREKÂT PLANI.doc" ve "MİİLİ MUTABAKAT HÜKÜMETİ PROGRAMI.doc" isimli belgelerde 2005 yılında gerçekleşen bir kongrenin kapanış tebliğinden bire bir alıntılar bulunması

- "BALYOZ HAREKÂT PLANI.doc" isimli belgede, 2003 yılında henüz isminin telaffuz dahi edilmediği "Büyük Ortadoğu Projesi"nden bahsedilmesi

- "BALYOZ HAREKÂT PLANI.doc" isimli belgede, 2006 yılında kurulan "Türkiye Gençlik Birliği"nden dost unsur olarak söz edilmesi

- "Güvenilir Emniyet Personeli" isimli belgede listelenmiş emniyet müdürlerinin belgenin son kaydedildiği iddia edilen tarihte ilgili illerde görevli olmamaları

- İstanbul'da bulunan iki özel hastanenin 2004 yılında değiştirilen isimleriyle belgelerde yer alması

- "KAPATILACAK VE EL KONULACAK DERNEKLER.doc" isimli belgede, daha önce ismi "Türk-İran İşadamları Derneği" olan derneğin 2005 tarihinde "Türk-İran Sanayicileri ve İşadamları Derneği" olarak değiştirilen ismine yer verilmesi

-Suga Planı'na ekli "Ek-E.doc" isimli belgenin 6/1/2003 tarihinde orduda görevli N.A. tarafından oluşturulduğu iddia edilmekteyse de N.A.nın 2002 yılı Temmuz ayından 2003 Haziran ayına kadar Deniz Komuta Koleji eğitimine katılmak üzere Amerika Birleşik Devletleri'nde bulunması ve belgelerle ispat edildiği üzere bu süreçte Türkiye'ye hiç dönmemiş olması

- "Ek-A.doc" ve "Ek-B.doc" isimli belgelerde 2007 yılında Deniz Kuvvetleri Komutanlığının personel kayıtlarının güncellenmesine kadar hiçbir yazışmada ön ismi geçmeyen personelin ön isminin kullanılması

iii. Başvurucu bunun yanında dava dilekçesinde, haberleri yapan gazeteci M.B.nin gerek Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerine gerek Savcılığa belgeleri kendisine veren şahsı tanımadığını söylediğini belirtmiştir.

23. Davalı tarafın söz konusu davaya ilişkin cevap dilekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

" ...Ortada bu planın yapıldığı sırada orduda görevli olan bir subay tarafından gazeteye ulaştırılan belgeler vardır. Bu belgeler gazete muhabiri tarafından Savcılığa ulaştırılmıştır. İstanbul Özel Yetkili Savcılığı tarafından belgeler ciddiye alınarak, davacı ve belgelerde adı geçen kişiler hakkında soruşturma başlatılmış, davacı bu belgelerde belirtilen eylemlerinden dolayı tutuklanmıştır ...Dava konusu yazıda ifade edilen iddialar ile ilgili olarak yazılı ve görsel basında, ortaya çıktığı günden itibaren sayısız yorum ve eleştirilerde bulunulmuştur."

24.Kadıköy 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (Mahkeme) 22/5/2012 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Ret gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

" Tarafların delil listesindeki deliller toplanmıştır. Davalının delilleri arasında bulunan Balyoz darbe planına ilişkin İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen soruşturma ve iddianame evrakları CD olarak temin edilmiş, tarafların ekonomik ve sosyal durumları araştırılmıştır.

Taraf iddia ve savunmaları ile toplanan delillere göre basın özgürlüğü, Anayasanın 28. Maddesi ile 5187 sayılı Basın Kanunun 1 ve 3 maddelerinde düzenlendiği, buna göre basının özgürce yayın yapmasının güvence altına alındığı, sağlanan güvencenin amacının toplumun sağlıklı, mutlu ve güvenlik içinde yaşayabilmesini gerçekleştirebilmek olduğu, halkın dünya ve özellikle içinde yaşadığı toplumda meydana gelen ve toplumu ilgilendiren konularda bilgi sahibi olması ile olanaklı olduğu, basın, olayları izleme, araştırma, değerlendirme, yayma ve böyle kişileri bilgilendirme, aydınlatma ve yönlendirmede yetkili ve aynı zamanda sorumlu olduğu, ancak basın özgürlüğünün sınırlı olmayıp yayınlarında Anayasa'nın temel özgürlükleri bölümü Türkyasalarda ve özel yasalarda güvence altına alınan kişilik haklarına saldırıda bulunmamasının da yasal bir zorunluluk olduğu, basın özgürlüğü ile kişilik değerlerinin karşı karşıya geldiği durumlarda hukuk düzenin çatışan iki değerini ayrıca koruma altına aldığı düşünülemez, bu iki değerden birinin diğerine üstün tutulması gerektiği, bunun sonucunda daha az üstün olan yararın daha çok üstün tutulması gereken yarar karşısında o olay için o an korumasız kalmasının uygunluğu kabul edilecektir. Bunun için temel ölçü kamu yararıdır, gerek yazılı, gerek görsel basın bu işi yerine getirirken, yayının gerçek olmasını, kamu yararı bulunmasını, toplumsal ilgilinin varlığını, konunun güncelliğini gözetmeli, haberleri verirken özle biçim arasındaki dengeyi korumalıdır ve aynı zamanda objektif sınırlar içerisinde yayın yapmalıdır. O anda ve görünürde var olup da sonradan gerçek olmadığı anlaşılan olayların yayınında basın sorumlu tutulmamalıdır.

Somut olayda davalı gazetenin yayınlarında yazıların yayınlandığı dönem ve halihazırda güncellik, kamu yararı, özle biçim dengesi bakımından uygun kriterde bulunduğu, gerçeklik yönünden ise görünürdeki gerçeğe uygun bulunduğu, nitekim davacının yazılara konu balyoz hareket planı çerçevesinde açılmış ve yürütülen davanın olduğu, açılan davanın sonucunu beklemesinin basından istenemeyeceği, bu hali ile yazıların tazminat gerektiren nitelikte bulunmadığı anlaşıldığından, davanın reddine karar verilmesi gerekmiştir."

25. Başvurucu ret kararını temyiz etmiştir. Karar, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi tarafından 2/10/2013 tarihinde onanmıştır.

26. Başvurucunun karar düzeltme istemi ise aynı Daire tarafından 20/1/2014 tarihinde reddedilmiştir. Bu karar 7/2/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

27.Başvurucu 7/3/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. Başvuru Konusu Haberlerin Kaynağı Olduğu İddia Edilen Belgeler

28. İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 31/3/2015 tarihli kararında başvuru konusu haberlerin dayandığı iddia edilen belgeler hakkında şu değerlendirmelerde bulunulmuştur:

"Mahkumiyet hükmüne konu dijital deliller davanın ana delili niteliğinde olup, darbe planları olduğu belirtilen Balyoz, Oraj, Suga Harekat planları ileÇarşaf ve Sakal eylem planları, bu planlarla bağlantılı olan ve suç teşkil eden listeler ve belgeler sadece dijital veriler içinde bulunmaktadır. Gerek sanıkların evlerinde gerekse ilgili Komutanlıklarda yapılan aramalar sonucunda bu belgelerin delil niteliği taşıyacak şekilde ıslak imzalı çıktılarına rastlanılmamıştır. Mahkumiyet hükmüne esas alınan dijital delillerin sanıklara ait veya Türk Silahlı Kuvvetlerinde bulunan bir bilgisayarda oluşturulduğu yönünde hiçbir delil elde edilememiştir.

Yargılamanın yenilenmesi aşamasında alınan bilirkişi raporları ve ilgili kurumlara yazılan yazı cevaplarından, dijital verilerde zaman, mekan, kişiler ve içerik yönünden bir çok çelişki bulunduğu anlaşılmıştır.

...

Sonuç olarak yukarıda belirtilen tüm değerlendirmeler doğrultusunda, dijitaldeliller içinde yer alan ve suç oluşturan belgelerin sanıklar tarafından oluşturulduğu yönünde kesin bir kanaate varılamamış, bir kısmının sahte olarak oluşturulduğu kesin olarak belirlenmiş, bir kısmının ise sahte olarak oluşturulduğu yönünde kuvvetli şüphe oluşmuş, ceza hukukunun temel prensiplerinden olan 'Şüpheden sanık yararlanır' kuralı uyarıncadijital delillerin hiçbirinin sanıkların aleyhine hükme esas alınamayacağı sonucuna varılmıştır.

...

Donanma Komutanlığında ve sanıkların evlerinde yapılan aramalarda dijital deliller içinde yer alan suça konu darbe planlarının ıslak imzalı örnekleri elde edilememiştir. Darbe planları ve ekleri sadece dijital veriler içinde yer almaktadır.

Gazeteci [M. B.] tarafından teslim edilen belgeler ve yapılan aramalar sonucu elde edilen belgelerden ıslak imzalı olmayan, bilgisayar çıktısı şeklinde olanbelgelerin sanıklarla doğrudan bağlantısı kurulamadığından delil niteliği bulunmadığı düşünülmüştür.

Bir kısım dijital veriler içinde ıslak imzalı belgelerin taranmış şekilde bulunduğu anlaşılmıştır. Bu belgelerden asılları elde edilemeyen belgelerle ilgili olarak sanıklara aidiyeti yönünde imza incelemesi yapılamadığından, sanıklarla doğrudan bağlantısı kurulamadığından delil niteliği bulunmadığı düşünülmüştür.

Islak imzalı olması nedeniyle delil niteliği taşıyan bir kısım belgelerle ilgili olarak yapılan kriminal incelemeler sonucu belgelerdeki imzaların ve yazıların belgelerde belirtilen kişilere ait olmadığı belirlenmiştir. Bu belgelerinde sanıkların aleyhine delil oluşturmadığı, sahte olarak oluşturulmuş olabileceği düşünülmüştür.

Dosyada mevcut olan, sanıklara aidiyeti belirlenen ve ıslak imzalı olması nedeniyle delil niteliği taşıyan belgelerin hiçbirinin sanıkların üzerine atılı suçu işlediklerini ispatlar yeterlilikte olmadığı düşünülmüştür."

29. İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 31/3/2015 tarihli kararında, ilgili haberlerin konusunu oluşturan "Balyoz" darbe planı ve bu plan kapsamında gerçekleştirileceği iddia edilen "Çarşaf", "Sakal", "Oraj" ve "Suga" isimli eylem planlarıyla ilgili bütün delillerin dijital belgelerden oluştuğu belirtilmiştir. Söz konusu kararda başvurucu ve diğer şahısların bu planlarla gerçekleştirmek istedikleri iddia edilen darbeye ilişkin ıslak ya da elektronik imzalı hiçbir belge bulunmadığı saptanmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

30. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun "İlke" kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:

“Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir.

B. Uluslararası Hukuk

31. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Standard Verlagsgesellschaft Mbh (No. 2)/Avusturya (B. No: 37464/02, 22/2/2007, § 38) kararının gazetecilerin ödev ve sorumlulukları ile ilgili kısmı şöyledir:

"... Mahkeme, maddi olgular ile değer yargıları arasındaki ayrımı hatırlatır. Maddi olguların doğruluğu ortaya konulabilirken değer yargılarını ispatlamak mümkün değildir...Bunun yanında Mahkeme, kamuya ilişkin meseleler hakkında dahi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10. maddesinin tamamen sınırsız bir özgürlük öngörmediğini belirtir... Toplum yararına ilişkin meseleler hakkında haber yaparken Sözleşme'nin 10. maddesi tarafından gazetecilere tanınan özgürlük, gazetecilik etik ve ilkelerine uygun olarak topluma doğru ve güvenilir bilgi sağlamak için iyi niyetle hareket etmeleri şartıyla sınırlıdır. Ayrıca basının üçüncü kişiler hakkında ileri sürdüğü, şeref ve itibarlarını zedeleyici nitelikteki olgusal isnatların doğruluğunu araştırma şeklindeki olağan yükümlülüğünden azade tutulabilmesi için özel durumların varlığı gerekir. Bu özel durumların varlığı her somut olayda, kişisel itibarı zedelediği iddia edilen ifadelerin ağırlığı ve niteliği, ayrıca üçüncü kişi hakkında ileri sürülen olguların mahiyeti itibarıyla basının, haber kaynağını ne derece güvenilir addedebileceği göz önüne alınarak belirlenir."

32. AİHM, gazetecilerin olağan hâllerde haber yaptıkları olgusal isnatlara ilişkin olarak bağımsız bir araştırma yükümlülüğü altına sokulmadan resmî belgelere dayanmalarının ise mümkün olması gerektiğini belirtmiştir (Bladet Tromsø ve Stensaas/Norveç [BD], B. No: 21980/93, 20/5/1999, § 68).

33. AİHM, Standard Verlagsgesellschaft Mbh (No. 2)/Avusturya kararında bir siyasetçi hakkında yayımlanan haberin gerçeğe aykırı ifadeler içermesi nedeniyle gazetenin ilgili sayılarına el konulmasına ilişkin olarak verilen kararın ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğini incelemiştir. AİHM, başvurucu gazetenin söz konusu siyasetçi hakkında yayımladığı haberin aksi görüşteki bir siyasi parti tarafından yapılan basın açıklamasına dayandırılması nedeniyle haber kaynağının güvenilirliğine ilişkin olarak diğer bazı kararlarında kabul ettiği üzere -devlet otoritelerinin hazırladığı raporlar gibi- belgelerin yararlandığı korumadan yararlanmasının mümkün olmadığını belirtmiştir.

34. Bunun yanında AİHM, anılan basın açıklamasının aslında konuyla ilgili uzman görüşünün çarpıtılmış bir özeti olduğunu, oysa başvurucu gazetenin haberin kaynağı konusunda ilgili uzman görüşüne atıf yaptığını ifade etmiştir. Bu durumda başvurucu gazetenin söz konusu basın açıklamasının ilgili uzman görüşüyle uyumu konusunda bir değerlendirme yapma yükümlülüğü altında bulunduğunu, nitekim gazetenin ilgili uzman görüşüne ulaşma imkânının da olduğunu ekleyen AİHM, somut olayda basın özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar vermiştir (Standard Verlagsgesellschaft Mbh (No.2)/Avusturya, §§ 42-44).

35. AİHM'in Flux/Moldova ((No. 6), B. No: 22824/04, 29/7/2008, §26) kararı da gazetecinin ödev ve sorumluluklarına ilişkin bir karardır. Bu kararda Flux isimli gazete, bir lise müdürünün kayıt yapmak için velilerden rüşvet aldığı iddialarına ilişkin bir okuyucu mektubunu yayımlamıştır. Gazete, söz konusu mektubun ismini vermeyen ve çocukları ilgili liseye devam eden bir veli tarafından hazırlandığını iddia etmiştir. Lise müdürü, söz konusu mektup nedeniyle gazete aleyhine manevi tazminat davası açmış ve kazanmıştır. Anılan gazete, basın özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasıyla AİHM'e başvurmuştur.

36. AİHM anılan karara, gazetecinin iyi niyetle hareket etme şartına ilişkin genel ilkelerine atıf yaparak başlamıştır (bkz. § 35). AİHM, basının üçüncü kişiler hakkında ileri sürdüğü şeref ve itibarı zedeleyici nitelikteki olgusal isnatların doğruluğunu araştırmak şeklindeki olağan yükümlülüğünden muaf tutulabilmesi için bulunması gereken özel şartlar değerlendirilirken başvuru konusu haberde kullanılan dilin de gözönüne alınması gerektiğini eklemiştir. AİHM, kararda ayrıca başvuru konusu ifadelerde ileri sürülen olgusal isnatlar dikkate alındığında gazetecinin haber kaynağını ne derece güvenilir addedebileceğine ilişkin değerlendirmenin, daha sonra ortaya çıkmış olan gerçeklerden yararlanılarak değil yalnızca haberin yayımlandığı dönemin şartları dikkate alınarak yapılması gerektiğini vurgulamıştır (Flux/Moldova (No. 6), §26).

37. AİHM, söz konusu kararda öncelikle başvuru konusu ifadelerin suç isnadı içermesi nedeniyle yarışan değerler arasında dengeleme yapılırken masumiyet karinesinin de dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir (Flux/Moldova (No. 6), § 25). AİHM; daha sonra okuyucu mektubunda belirtilen olgularla ilgili ifadelerin hedefi olan lise müdürüyle konuşularak konu hakkındaki görüşlerinin sorulmamasını, olguların doğruluğuna dair hiçbir araştırma yapılmamasını ve lise müdürü tarafından yayımlanması talep edilen cevap yazısınınağır eleştiriler içerdiği gerekçesiyle reddedilmesini gözönüne almıştır (Flux/Moldova (No. 6), § 29).

38. AİHM,kararında başvurucu lehine tazminata hükmeden ulusal mahkemenin bir kişi hakkında suç isnadı içeren haberler yapılabilmesi için hakkındaki ceza yargılamasının bitmesi gerektiğine dair gerekçesini kabul etmediğinin altını çizmiştir. İfade özgürlüğünün basına ilgili zamanda olgusal bir temeli bulunmaksızın ve hedef alınan kişiye hakkındaki suçlamalara karşı çıkma olanağı tanınmaksızın sorumsuz bir biçimde suç isnadı içeren haberler yapabilme yetkisi tanımadığını da vurgulayan ve başvurucu gazetenin profesyonel olmayan tutumu ile hükmedilen tazminat miktarının düşüklüğünü dikkate aldığını belirten AİHM, bu değerlendirmeler sonucu anılan kararda aleyhine tazminata hükmedilen gazetenin basın özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar vermiştir (Flux/Moldova (No. 6), §§ 31-34 ).

39. AİHM'in Petrenco/Moldova (B. No: 20928/05, 30/3/2010) kararında ise Moldova'da yayımlanan bir gazetede, tarih profesörü olan başvurucu hakkında yayımlanan haber nedeniyle başvurucunun açtığı tazminat davasının reddedilmesinin şeref ve itibar hakkını ihlal edip etmediği tartışılmıştır. Söz konusu haberde başvurucunun Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği İstihbarat Birimi (KGB) ile ilişkili olduğu iddiası yer almıştır. Başvurucu bu iddianın doğru olmadığını ileri sürmüştür.

40. AİHM anılan kararda öncelikle başvurucunun KGB ile ilişkili olduğu iddiasının açıkça bir olgusal isnat olduğu değerlendirmesine yer vererek (Petrenco/Moldova, § 65), başvurucunun KGB ile ilişkili olduğunun ileri sürülmesinin şikâyet edilen haberin konusu olan tartışmaya bir katkı sunmaktan ziyade haberin bütünlüğü ve kullanışlılığını tehlikeye düşürdüğünü belirtmiştir. AİHM ilgili gazete tarafından gerek yargılama aşamasında ulusal mahkemelere gerekse bireysel başvuru aşamasında kendisine sunulan delillerde başvurucunun KGB ile ilişkili olduğuna dair hiçbir emarenin bulunmadığını ifade etmiştir. Bu durumun basına tanınan tahrik ve abartı marjını aştığını, nitekim şikâyet konusu ifadelerin hiçbir olgusal temel bulunmadan gerçeklerin açıkça çarpıtılması niteliğinde olduğunu söyleyen AİHM, manevi tazminat talebi reddedilen başvurucunun bu gerekçelerle şeref ve itibar hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir (Petrenco/Moldova, §§ 66-68).

41. AİHM,Medžlis Islamske Zajednice Brčko ve diğerleri/Bosna Hersek (B. No: 17224/11, 27/6/2017) kararında da basının ödev ve sorumluluklarına ilişkin bir değerlendirme yapmıştır. Bu kararda dört başvurucu da sivil toplum örgütüdür (STÖ). Başvurucular, kendi bölgelerinde yayın yapan multi-etnik bir radyo ve televizyon istasyonuna editör olmak için başvuruda bulunan şahsın göreve uygun olmadığıyla ilgili iddialar içeren bir şikâyet dilekçesini ilgili bölge idaresine sunmuşlardır. Bu dilekçe daha sonra bazı basın organlarında da yayımlanmıştır. Dilekçenin hedefi olan şahıs, kişisel itibarının zedelendiği iddiasıyla başvurucu STÖ'lere dava açmış ve kazanmıştır. Ulusal mahkeme; başvurucu STÖ'lerin söz konusu dilekçeyi geri çekmesine, çekmemesi hâlinde 1.280 Avro para cezası ödemesine ve masraflarını kendileri karşılamak koşuluyla ilgili gazetelerde tekzip yayımlatmalarına karar vermiştir. Başvurucular ifade özgürlüklerinin ihlal edildiği iddiasıyla AİHM'e başvurmuştur.

42. AİHM öncelikle bu kararın yetkililerin görevlerini layıkıyla yerine getirmemeleri nedeniyle uygulamanın muhatabı bireyler ya da tanık olan çalışanlar tarafından ilgili kuruma şikâyet edilmeleri hâlinden farklı olduğunu belirtmiştir. AİHM'e göre STÖ'ler kamu yararı bulunan meselelere dikkat çekme görevlerini yerine getirirken basın kadar önemli bir gözetleyici rolü üstlendiklerinden STÖ'lere de basının yararlandığı geniş ifade özgürlüğü koruması sağlanmalıdır. Öte yandan STÖ'lerin gözetleyici görevini yerine getirdikleri durumlarda ortaya çıkacak etkinin bir birey tarafından şikâyet edilme hâllerinden daha büyük olması nedeniyle -basın için geçerli olduğu gibi- iddia ettikleri olguların doğruluğunu kanıtlama konusunda da bir sorumlulukları olması gerektiği kabul edilmiştir. AİHM bu nedenlerle, şikâyet edilen ifadeler basında olduğu gibi toplumu bilgilendirmek amacıyla sarf edilmemiş olsa da başvurucu STÖ'ler yönünden de basın için kabul edilen ilkelerin dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir (Medžlis Islamske Zajednice Brčko ve diğerleri/Bosna Hersek, §§ 85-88).

43. AİHM bu kararda ulusal mahkemelerin başvurucu STÖ'lerin iddia ettikleri olguların doğruluğunu sorgulamak için yeterli bir araştırma yapıp yapmadıklarına dair gerekçelerini değerlendirmiştir. İlgili ulusal mahkemeler, söz konusu radyoda çalışan bazı görevliler tarafından verilen ifadeler dışında olgusal isnat içeren iddiaların dayanağı olarak başka hiçbir kaynak gösterilmemesini yetersiz bulmuş ve başvurucu STÖ'lerin kendilerine bildirilen bu iddiaların doğruluğunu araştırma yükümlülükleri ve imkânları bulunmasına rağmen böyle bir çalışma gerçekleştirmediklerini belirtmiştir. AİHM, basın yönünden de geçerli olan diğer ilkelerin uygulanmasına dair değerlendirmeleriyle birlikte ulusal mahkemelerin bu konudaki gerekçelerini de yeterli bulmuş ve somut olayda ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar vermiştir (Medžlis Islamske Zajednice Brčko ve diğerleri/Bosna Hersek, §§ 110-114).

44. AİHM, haber kaynaklarının gizliliğinin basın özgürlüğünün temel şartlarından biri olduğunu belirtmiştir. Nitekim haber kaynaklarının gizliliğinin korunmaması, basının toplumu ilgilendiren meselelere dair bilgi kaynakları üzerinde caydırıcı etki yaratabilir. Bu durumda basının "bekçi köpeği" görevini yerine getirmesi ile topluma doğru ve güvenilir bilgi sağlama fonksiyonu olumsuz etkilenebilir (Goodwin v. Birleşik Krallık [BD] , B. No: 17488/90, 27/3/1996, § 39). Bu nedenle AİHM, toplum yararı yönünden daha ağır basan bir ihtiyaç olduğu gösterilemedikçe haber kaynaklarının gizliliğinin korunmamasının Sözleşmenin ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesine aykırı olacağını belirtmiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

45. Mahkemenin 27/2/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

46. Başvurucu; kesin olmayan bilgilere, sahte ve üretilmiş kanıtlara dayanılarak kendisi ve TSK hakkında gerçek dışı haberler yapıldığını ileri sürmüştür. Başvurucuya göre büyük bir organizasyonun başlangıcı olan gazete haberleri aslında içinde başvurucunun da bulunduğu TSK muvazzaf ve emekli personeli için şayia çıkarmak, yargısız mahkûm etmek, kamuoyunu hazırlamak gibi hedefler taşımaktadır. Başvurucu, gerçek dışı ve asılsız suçlamaların doğruluğu kanıtlanmış gibi kaleme alındığını, gazetenin masumiyet karinesini ortadan kaldırma kastının bulunduğunu belirterek Anayasa'nın 14., 36. ve 38. maddelerinde güvence altına alınan temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması yasağının, masumiyet karinesinin ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlallerin tespiti ile yeniden yargılama yapılmasına ve tazminat ödenmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

47. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

48. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

49. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu bağlamda başvurucunun tüm iddiaları, Anayasa'nın 17. maddesinde öngörülen şeref ve itibar hakkı kapsamında incelenecektir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

50. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan şeref ve itibar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

i. Bireyin Şeref ve İtibarının Korunmasında Devletin Pozitif Yükümlülüğü

51. Bireyin kişisel şeref ve itibarı, Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan manevi varlık kapsamında yer almaktadır. Devletin bireyin manevi varlığının bir parçası olan kişisel şeref ve itibarına üçüncü kişilerin saldırılarını önlemek şeklinde pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır (Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 32). Şeref ve itibara yönelik olarak basın ve yayın yolu ile yapılan saldırılara karşı bireyin korunmaması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası ihlal edilmiş olabilir (Kadir Sağdıç [GK], B. No: 2013/6617, 8/4/2015, § 36; İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 42).

ii. Demokratik Toplum Düzeninin Bir Gereği Olarak İfade ve Basın Özgürlüğü

52. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ile onun özel güvencelere bağlanmış şekli olan ve Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olduğunu, toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu daha önce pek çok kez ifade etmiştir (Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 34-36).Bu bağlamda ifade özgürlüğü ile basın özgürlüğü herkes için geçerlidir ve demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Bekir Coşkun, §§ 34-36). Basın özgürlüğünün kamuoyuna çeşitli fikir ve tutumların iletilmesi, bunlara ilişkin bir kanaat oluşturması için en iyi araçlardan birini sağladığı açıktır (İlhan Cihaner (2), § 63).

53. Haber kaynaklarının gizliliğinin korunması, basın özgürlüğünün en önemli unsurlarından biridir. Gazetecilerin haber kaynaklarını açıklamaya zorlandığı müdahaleler, basın özgürlüğü üzerinde ciddi bir caydırıcı etki yaratır. Bu nedenle bu nitelikteki bir müdahalenin meşru kabul edilebilmesi, somut olayda korunan yararın basın özgürlüğü karşısında açıkça ağır bastığının gösterilmesi ve sıkı bir orantılılık denetimi yapılmasıyla mümkündür.

iii. Basının Ödev ve Sorumlulukları

54. Anayasa'nın 26. ve 28. maddeleri sınırsız bir ifade özgürlüğünü garanti etmemiştir. Anayasa'nın 12. maddesinin "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder" biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarına da gönderme yapmaktadır. Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sınırlamalara uyma yükümlülüğü, ifade özgürlüğünün kullanımına yönelik basın için de geçerli olan bazı görev ve sorumluluklar getirmektedir (basının görev ve sorumluluklarına ilişkin olarak bkz. Orhan Pala, B. No: 2014/2983, 15/2/2017, § 46; Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, § 89; R.V.Y. A.Ş., B. No: 2013/1429, 14/10/2015, § 35; Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 67; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 43).

55. Bu görev ve sorumluluklar başkalarının şöhret ve haklarının zarar görme ihtimalinin bulunduğu ve özellikle adı verilen bir şahsın itibarının söz konusu olduğu durumlarda özel önem arz eder (Orhan Pala, § 47).

56. Toplumsal görevini yerine getirebilmesi için basının özgür olması kadar sorumluluk bilinci ile hareket etmesi de şarttır. Basın özgürlüğünde belli ölçüde abartıya hatta tahrik yoluna başvurmak mümkün olsa da bu özgürlük aynı zamanda ilgililerin meslek ahlakına saygı göstererek doğru ve güvenilir bilgi verecek şekilde ve iyi niyetli olarak hareket etmelerini de zorunlu kılmaktadır (İlhan Cihaner (2), § 60; Orhan Pala, § 48; Medya Gündem Dijital Yayıncılık Ticaret A.Ş. [GK], B. No: 2013/2623, 11/11/2015, § 42; Kadir Sağdıç, § 53).

57. Gerçekten de basın tarafından haber verme görevi esnasında kötü niyetli olarak gerçekler çarpıtılabilmekte; gerçeğe uygun bir beyana kamuoyunun gözünde yanlış bir imaj uyandırabilecek vurgular, değer yargıları, varsayımlar hatta imalar eşlik edebilmektedir. Dolayısıyla haber verme görevi zorunlu olarak ödev ve sorumluluklar ile basın kuruluşlarının kendiliğinden uymaları gereken sınırlar içermektedir. Bu durum özellikle basında yer alan söylemlerde isimleri zikredilen kişilerin ciddi şekilde itham edilmeleri hâllerinde geçerlidir (İlhan Cihaner (2), § 61; Orhan Pala, § 48; Medya Gündem Dijital Yayıncılık Ticaret A.Ş., § 43; Kadir Sağdıç, § 54).

58.Olgusal isnatlar içeren ifadeler kapsamında basının gazetecilik etik ve ilkelerine uygun olarak ve iyi niyetle topluma doğru ve güvenilir bilgi sağlama ödev ve sorumluluğunu yerine getirip getirmediği belirlenirken ileri sürdüğü olgusal iddiaların doğruluğu konusunda yeterli araştırmayı yapıp yapmadığı denetlenmelidir. Bu denetleme gazetecinin olgusal isnatlar konusunda yeterli bir kaynak gösterip göstermediğine, gösterilen kaynağa yayının yapıldığı zamanda ne dereceye kadar güvenebileceğine ve bu güvenle orantılı olarak kaynağın doğruluğunu teyit etmek açısından imkânları dâhilinde harekete geçip geçmediğine ilişkin bir değerlendirme içermelidir. Bu değerlendirmede olgusal isnadın konusu ve ifade ediliş biçimi de gözönüne alınır.

iv. Çatışan Haklar Arasında Dengeleme

59. Anayasa Mahkemesi mevcut başvuruya benzer başvurularda, başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında koruma altına alınan şeref ve itibar hakkı ile şikâyet konusu haberi yapan kişilerin Anayasa’nın 28. maddesinde güvence altına alınan basın özgürlüğü ve bu özgürlükle bağlantılı olarak Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü arasında adil bir dengenin gözetilip gözetilmediğini değerlendirmektedir (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 27; Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 49; İlhan Cihaner (2), § 49; Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, §§ 56-58).

60. Bu, soyut bir değerlendirme değildir. Çatışan haklar arasında dengeleme yapılabilmesi için mevcut olaya uygulanabilecek kriterlerden bazıları şu şekilde sayılabilir:

i. Yayında kamu yararı bulunup bulunmadığı, yayının genel yarara ilişkin bir tartışmaya katkı sağlayıp sağlamadığı

ii. Toplumsal ilginin varlığı ve konunun güncel olup olmadığı

iii. Haberin yayımlanma şartları

iv. Haberin konusu, kullanılan ifadelerin türü, içeriği, şekli ve sonuçları

v. Basın özgürlüğünün korumasından faydalanan kişilerin meslek ahlakına saygı gösterip göstermedikleri, doğru ve güvenilir bilgi verecek şekilde, iyi niyetli olarak hareket edip etmedikleri

vi. Hedef alınan kişinin kim olduğu, ünlülük derecesi ve önceki davranışları

vii. Kamuoyu ile diğer kişilerin kullanılan ifadeler karşısında sahip oldukları hakların ağırlığı

61. Anayasa Mahkemesi başvurunun koşullarına göre bazıları yukarıda sayılan kriterlerin gerektiği gibi değerlendirilip değerlendirilmediğini denetler (Nilgün Halloran, § 44; Ergün Poyraz (2), § 56; Kadir Sağdıç, §§ 58-66; İlhan Cihaner (2), §§ 66-73). Bunun için başvurucuya yönelik haberlerin -yayımlandığı bağlamdan kopartılmaksızın- olayın bütünselliği içinde değerlendirilmesi gerekir (Nilgün Halloran, § 52; Önder Balıkçı, § 45). Başvurucunun kişisel itibarın korunmasını isteme hakkının gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile korunmaması Anayasa'nın 17. maddesini ihlal eder.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

62. Başvuru konusu haberler, aralarında başvurucunun da bulunduğu TSK içindeki bir grup tarafından haber tarihinden yaklaşık yedi yıl kadar önce hazırlandığı iddia edilen bir darbe planına ilişkindir. Haberin yapıldığı tarihte çoğu hâlen muvazzaf olan bazı askerlerin geçmişte darbe planladığı iddiası, herhangi bir demokratik ülkede kamusal ilgi barındıran bir meseledir ve ülkenin demokratikleşmesi bağlamında yapılan, kamusal faydası son derece yüksek bir tartışmaya katkı sunar. Dolayısıyla başvuru konusu haberlerin basın özgürlüğü korumasından geniş bir ölçekte yararlanması gerektiği kabul edilmelidir.

63. Bununla birlikte başvurucu, hakkında yapılan haberlerin gerçeğe aykırı olması nedeniyle şeref ve itibar hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Şikâyet edilen ifadelerin tamamının olgusal isnat içerdiği görülmektedir. Dolayısıyla somut olayda basının gazetecilik etik ve ilkelerine uygun olarak iyi niyetle topluma doğru ve güvenilir bilgi sağlama ödev ve sorumluluğunu yerine getirip getirmediği değerlendirilmelidir. Bu bağlamda anılan değerlendirme için gazetenin ileri sürdüğü olgusal iddiaların doğruluğu konusunda yeterli araştırmayı yapıp yapmadığı denetlenecektir (bkz. § 58) .

64. Başvuru konusu haberlerde, TSK içindeki bir grup tarafından hazırlandığı iddia edilen darbe planının lideri ve baş sorumlusu olarak başvurucu gösterilmektedir. Nitekim darbe planını hazırlayan gruptan "Çetin Doğan cuntası" olarak bahsedilmekte, darbe planı altında başvurucunun imzasının bulunduğu iddia edilmektedir. Dolayısıyla başvuru konusu haberlerde; başvurucu ve onunla birlikte hareket ettiği söylenen çoğu üst düzey yüzlerce asker hakkında isnat edilen olgular, ceza mevzuatına göre yaptırım olarak ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası öngörülen çok ciddi bir suçun işlendiğine ilişkindir.

65. Bunun yanında, şikâyet edilen haberlerin tamamında haber kaynağının doğruluğuna ilişkin olarak gazetenin hiçbir şüphesi bulunmadığı algısı yaratılmasını sağlayacak derecede kesin bir dil kullanıldığı görülmektedir (bkz. §§ 12-18). Anayasa Mahkemesi daha önce birçok kararında basının ne şekilde haber yapacağını ve kullanacağı dili belirlemenin yargı mercilerinin görevi olmadığını vurgulamıştır (İlhan Cihaner (2), § 59; Nihat Özdemir [GK], B. No: 2013/1997, 8/4/2015, § 48; Kadir Sağdıç [GK], B. No: 2013/6617, 8/4/2015, § 52 ). Öte yandan başvuru konusu olayda olduğu gibi ileri sürdüğü olgusal isnatlarla ilgili olarak gazetecinin araştırma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğinin değerlendirildiği durumlarda, olayın diğer koşullarıyla birlikte haberde kullanılan dilin de gözönüne alınması gerekir.

66. Başvuru konusu haberleri yapan gazeteci, başvuru konusu dava dilekçesine karşı verdiği cevap dilekçesinde haberlerin kaynağı olan belgelerin kendisine o dönemde orduda görevli olan bir subay tarafından verildiğini belirtmiştir. Haber kaynaklarının gizliliği ilkesi uyarınca somut olayda, gazetecinin ele geçirdiği belgelere ne dereceye kadar güvenebileceği hususunun değerlendirilmesinde gazeteciyi, belgeleri kendisine veren şahsın kimliğini açıklamaya zorlayacak bir şekilde denetleme yapmak mümkün değildir. Fakat haberinin kaynağını açıklayıp açıklamama konusunda serbesti sahibi olan gazetecinin tercihini açıklamamaktan yana kullanması hâlinde ileri sürdüğü olgusal isnatların doğruluğunu araştırma konusundaki sorumluluğu ağırlaşır. Somut olayda ise gazeteci M.B.nin haberlerin kaynağı konusunda, ulusal mahkemeler tarafından haber kaynağına ne dereceye kadar güvenilebileceği değerlendirmesinde dikkate alınabilecek bir açıklama yapmadığı anlaşılmaktadır.

67. Bu bağlamda yukarıdaki değerlendirmeler birlikte dikkate alındığında (bkz. §§ 64-66) somut olayda gazetenin, ileri sürdüğü olgusal iddiaların doğruluğunu araştırma konusunda nispeten ağır bir yükümlülük altında bulunduğu kabul edilmelidir.

68. Haber kaynaklarının gizliliği ilkesi doğrultusunda somut olayda, gazetecinin ele geçirdiği belgelere ne dereceye kadar güvenebileceğinin değerlendirilmesinde belgeleri kendisine veren şahsın kimliği üzerinden bir denetleme yapılması mümkün değildir. Bu durumda anılan değerlendirme, söz konusu belgeler incelenerek yapılmalıdır.

69. Öte yandan taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu hukuk yargılamalarında mahkemeler, davanın taraflarınca ileri sürülen delillerle bağlıdır. Dolayısıyla gazetecilerin topluma iyi niyetle, doğru ve güvenilir bilgi sağlama ödev ve sorumluluklarını yerine getirip getirmediği değerlendirmesinin hukuk mahkemelerince yapılmasının istendiği durumlarda -ceza yargılamasından farklı olarak- delillendirme davanın taraflarınca yapılmalıdır.

70. Somut olayda ise başvurucu, haberlerin konusuna dayanak teşkil ettiği iddia edilen belgelerin hiçbirinde imzasının bulunmadığını ileri sürmüş; ayrıca başvuru konusu haberlerin kaynağı olduğu iddia edilen dijital belgelerin sahteliğine ilişkin birçok delil sunmuştur. Başvurucu ayrıca, gazetenin cevap dilekçesinde iddia edilenden farklı olarak gazeteci M.B.nin Savcılığa teslim ettiği dönemde belgeleri kendisine veren kişiyi tanımadığını söylediğini de ifade etmiştir (bkz. §§ 21, 22).

71. Başvuru konusu haberlerin kaynağı olduğu iddia edilen belgelerin tamamının dijital deliller olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu belgeler arasında haberi yapan gazeteci tarafından iddia edildiği üzere başvurucunun imzasının olduğu bir belge bulunmadığı gibi ıslak ya da elektronik imzalı hiçbir belgenin de var olmadığı görülmektedir. Yine başvurucunun iddia ettiği gibi haberlerin dayanağı olarak gösterilen dijital belgelerin birçok zaman-mekân çelişkisi içermesi de dikkate alınarak bir kısmının sahte olduğu kesin olarak belirlenmiş, bir kısmının sahteliği konusunda ise şüphe oluştuğu belirtilmiştir (bkz. § 28). İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesince söz konusu belgeler incelenerek 31/3/2015 tarihinde yapılan bu değerlendirmeler, başvuru konusu tazminat davasına bakan derece mahkemelerince de davanın incelendiği tarihlerde yapılabilecek değerlendirmelerdir. Nitekim İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesi anılan değerlendirmelerde bulunurken haberin yayımlandığı dönemden sonra meydana gelen gelişmeleri dikkate almamış, yalnızca haberlerin kaynağı olan söz konusu belgeleri inceleyerek bir sonuca ulaşmıştır. Dolayısıyla İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesinin haberlerin kaynağı olan belgelerle ilgili ulaştığı bu sonuçlara, başvuru konusu davaya bakan derece mahkemelerinin de ilgili dönemde yalnızca sözkonusu belgeleri inceleyerek ulaşmasının mümkün olduğu açıktır.

72. Bununla birlikte başvuru konusu davaya bakan ilk derece mahkemesi, haberlerin kaynağı olan belgelerin niteliği ve delil değerine ilişkin olarak başvurucu tarafından ileri sürülen hiçbir itirazı karşılamamış ve başvurucunun iddiaları ile ilgili hiçbir değerlendirmede bulunmamıştır. İlk derece mahkemesi yalnızca haberler üzerine bir ceza soruşturması başlatılmasını da gözönüne alarak haberlerin görünür gerçeğe uygun olduğunu ifade etmiştir. Oysa haberlerin yayımlanmaya başladığı dönemde gazeteci M.B.nin birtakım belgeler ele geçirmesi ve bunları haber yapmış olması dışında bir görünür gerçeklik bulunmamaktadır. Nitekim başvurucu hakkındaki ceza soruşturması, başvuru konusu haberlerin yayımlanmasından sonra başlatılmıştır. Üstelik söz konusu belgelerin 2003 yılında planlandığı iddia edilen bir darbe hazırlığına ilişkin olduğu gözönüne alındığında haberin güncel değeri nedeniyle gazetecinin olgusal isnatlara ilişkin araştırma yükümlülüğünü ikinci plana atmasını mazur gösterebilecek bir durumun da bulunmadığı anlaşılmaktadır.

73. Bu kapsamda haberlerin kaynağı olan belgeler ve başvurucunun dava dilekçesinde söz konusu belgelere ilişkin olarak ileri sürdüğü hususlar birlikte incelendiğinde ilk derece mahkemesinin haberlerin yayımlandığı dönemde gazetenin topluma iyi niyetle, doğru ve güvenilir bilgi sağlama ödev ve sorumluluğunu yerine getirip getirmediği konusunda yukarıda belirtilen şekilde (bkz. §§ 64-72) bir değerlendirme yapabilmesini sağlayacak ve bunu gerektirecek şartların oluştuğu sonucuna varılmıştır. Burada yargı mercilerinin gazetecinin sorumluluğunu yerine getirip getirmediği konusunda yeterli bir değerlendirme yapıp yapmadıkları incelenirken yalnızca başvuru konusu haberlerin yayımlandığı dönemdeki şartların dikkate alındığı, bu aşamadan sonra ortaya çıkan gelişmelerin değerlendirmeye alınmadığı ve derece mahkemelerince alınmasının da beklenmediği bir kez daha vurgulanmalıdır.

74. Sonuç olarak ilk derece mahkemesinin başvuru konusu haberlerin görünür gerçeğe uygun olduğuna ilişkin gerekçesi, başvurucunun şeref ve itibar hakkı yönünden ilgili ve yeterli bir gerekçe olarak nitelendirilemez. Bu nedenle somut olayda devletin başvurucunun şeref ve itibar hakkı bağlamındaki pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediği değerlendirilmiştir.

75. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan şeref ve itibar hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

76. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

77. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin uygulanmasına ilişkin olarak kabul edilen ilkeler için bkz. Mehmet Doğan (GK), B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60.

78. Başvurucu, yeniden yargılama ve 50.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

79. Anayasa Mahkemesi, başvurucunun açtığı tazminat davasının somut olayda gazetecilik etik ve ilkelerine uygun olarak iyi niyetle, topluma doğru ve güvenilir bilgi sağlama ödev ve sorumluluğunun yerine getirilip getirilmediği konusunda bir değerlendirme yapılmaksızın reddedilmiş olması nedeniyle şeref ve itibar hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

80. Bu durumda şeref ve itibar hakkı ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul Anadolu 9. Asliye Hukuk Mahkemesine (kapatılan Kadıköy 2. Asliye Hukuk Mahkemesi) gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

81. Diğer taraftan somut olay bağlamında yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesi, ihlale yol açan yargılama sürecine muhatap olan başvurucunun bu sürede uğradığı bütün zararları gidermemektedir. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için şeref ve itibar hakkının ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle ve yeniden yargılama suretiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 8.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

82. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 2.475 TL vekâlet ücreti ile 206,10 TL harçtan oluşan toplam 2.681,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Şeref ve itibar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan şeref ve itibar hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin şeref ve itibar hakkı ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul Anadolu 9. Asliye Hukuk Mahkemesine (E.2010/507, K.2012/290) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 8.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 206,10 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.681,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 27/2/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

İBRAHİM ÖZDEN KABOĞLU BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/18503)

Karar Tarihi: 30/5/2019

R.G. Tarih ve Sayı: 19/7/2019 - 30836

GENEL KURUL

KARAR

Başkan	:	Zühtü ARSLAN
Başkanvekili	:	Engin YILDIRIM
Başkanvekili	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Recep KÖMÜRCÜ
		Burhan ÜSTÜN
		Hicabi DURSUN
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Kadir ÖZKAYA
		Rıdvan GÜLEÇ
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
Raportör	:	Fatma Gülbin ÖZCÜRE
Başvurucu	:	İbrahim Özden KABOĞLU
Vekili	:	Av. Tuncer ÖZYAVUZ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, yayımlanan iki kitap ve birden fazla makalede geçen ifadelerin kişilik haklarını zedelediği iddiasıyla açılan tazminat davasının reddedilmesi nedeniyle şeref ve itibar hakkının; yargılamanın makul sürede tamamlanmaması nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 23/11/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvuruların kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

7. Birinci Bölüm tarafından 3/4/2019 tarihinde yapılan toplantıda niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Anayasa hukuku profesörü ve insan hakları hukukçusu olan başvurucu, ayrıca Çağdaş Yaşamı Destekleme Derneği (ÇYDD), Türkiye İnsan Hakları Kurumu Vakfı, Anayasa Hukuku Araştırmalar Derneği gibi sivil toplum kuruluşlarında kurucu üyelik ve yöneticilik yapmıştır. Başvurucu 2003-2004 yılları arasında, insan hakları konusunda ilgili devlet kurumları ile sivil toplum kuruluşları arasında iletişim sağlamak ve danışma organı olarak çalışmak üzere teşekkül ettirilen bir kurul olan Başbakanlık İnsan Hakları Danışma Kurulunun (Başbakanlık Danışma Kurulu) başkanı olarak görev yapmıştır. Akademisyen kimliğinin yanı sıra Birgün gazetesinde 2007 yılından itibaren köşe yazıları yayımlanan başvurucu, başka birçok platformda da toplumsal ve siyasi konulardaki görüş ve düşüncelerini paylaşmaktadır.

10. Başvurucu, araştırmacı yazar olan Y.D. tarafından kaleme alınan "Gaflet, Dalalet, Hıyanet" ve "Avrupa Birliği: Tabuta Çakılan Son Çivi" isimli kitaplar ile "www.kalinka.com.tr" adresindeki internet sitesinde 3/11/2004 ve 15/9/2009 tarihleri arasında yayımlanan "Mandacı Profesörler", "Altın Vererek İğfal Etmek", "İsrailli Siyonist Korsanlar", "Özür Dileyenler", "Cahillere Avrupa Anayasalarında Ana Dil Kavramı" ve "İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesine Duyuru" başlıklı makalelerde kendisi hakkında kullanılan bazı ifadelerin kişilik haklarını zedelediği iddiasıyla tazminat davası açmıştır.

11. İstanbul 9. Asliye Hukuk Mahkemesi 1/3/2012 tarihinde davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; başvuru konusu yazılı eserlerde yer verilen "AB mandacısı", "Ermenilerden özür dileyecek kadar pusulayı şaşırmış AB hibecisi", "Vatanın savunması hainlerin anlayacağı dilden yapılacaktır" şeklindeki ifadelerin davacının kişilik haklarını zedelediği, basın yayın özgürlüğü ve eleştiri sınırlarını aştığı kabul edilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesi (Daire) tarafından yapılan temyiz incelemesi sonucunda anılan ifadelerin kişilik haklarına saldırı olarak kabul edilemeyeceği, basın ve ifade özgürlüğü kapsamında kaldığının değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek ilk derece mahkemesi kararı bozulmuştur.

12. Mahkeme tarafından Dairenin bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda, başvuru konusu eserlerde başvurucu için kullanılan "AB mandacısı", "Ermenilerden özür dileyecek kadar pusulayı şaşırmış AB hibecisi" şeklindeki betimlemeler ile "Vatanın savunması hainlerin anlayacağı dilden yapılacaktır" ifadesinin basın ve ifade özgürlüğü kapsamında başvurucunun kişilik haklarına saldırı teşkil etmediği sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir. Başvurucu, ret kararını temyiz etmiştir. Daire 16/9/2015 tarihinde Mahkemenin ret kararını onamıştır. Nihai karar başvurucuya 23/10/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

13. Başvurucu 23/11/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

A. Arka Plan Bilgisi

1. Türkiye'nin Avrupa Birliği'ne Katılım Süreci

14. Türkiye'nin AB'ye katılım süreci Türkiye'nin Avrupa Ekonomik Topluluğuna (AET) 31/7/1959 tarihinde ortaklık başvurusunda bulunmasıyla başlamış olup Türkiye ile AB ilişkilerinin hukuki temelini oluşturduğu kabul edilen Ankara Anlaşması ile ivme kazanmıştır. Türkiye ile AB arasında 1/1/1996 tarihinde yürürlüğe giren Gümrük Birliği Anlaşması'nın imzalanması ile Türkiye-AB ortaklık ilişkisinin son dönemine geçilmiştir.

15. 10/12/1999-11/12/1999 tarihlerinde Helsinki'de yapılan AB Devlet ve Hükûmet Başkanları Zirvesi'nde Türkiye'nin AB'ye adaylığı resmen onaylandıktan sonra Türkiye için de Katılım Ortaklığı Belgesi hazırlanmasına karar verilmiştir. Bu doğrultuda AB'ye üyelik yolunda reform çalışmaları da ivme kazanmıştır. Müzakerelerin açılması için ön şart olan uyum yasası paketleri yoğun bir şekilde Türkiye Büyük Millet Meclisinde oylanarak kanunlaşmıştır. Temel hak ve özgürlüklerin kapsamını genişleten, demokrasi, hukukun üstünlüğü, düşünce ve ifade özgürlüğü ile insan hakları gibi alanlarda mevcut düzenlemeleri güçlendiren ve güvence altına alan reformlara devam edilmiştir. Bu kapsamda atılan adımlardan biri de başvurucunun başkanlığını üstlendiği Başbakanlık İnsan Hakları Danışma Kurulu'nun kurulmasıdır.

16. Türkiye'nin AB'ye adaylığının resmîleşmesi toplumun bir kesimi tarafından oldukça olumlu ve ümit vaat eden bir gelişme olarak karşılanmıştır. Diğer bir kesim tarafından ise AB'ye üyelik sürecinin asıl amacı Türkiye'nin Cumhuriyet ve Atatürk devrimleri sonucu elde ettiği kazanımlarından ve üniter bütünlüğünden vazgeçmesi olarak görüldüğünden katılım süreci ve uyum yasaları şiddetle eleştirilmiştir.

2. Başbakanlık İnsan Hakları Danışma Kurulu Azınlık Raporu

17. Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Çalışma Grubu nezdinde hazırlanan Azınlık Raporu 1/10/2004 tarihinde kabul edilmiştir. Dünyadaki ve Türkiye'deki azınlıkların kültürel haklarının korunmasını tarihsel ve kavramsal olarak ele alan açıklamalar ile başlayan Rapor, Türkiye özelinde azınlık haklarını ve kültürel hakları konu edinen mevzuat ve içtihat incelemesi ile devam etmektedir.

18. Raporda, azınlıklar konusunun Türkiye'de çok dar ve çok yanlış bir açıdan ele alındığı belirtilmekte; bu durumun nedenleri olarak 1923 yılında imzalanan Lozan Barış Antlaşması'nın yanlış ve eksik yorumlanması, ırk ve din temelli Türklük üst kimliği ve Sevr sendromu gösterilmektedir. Raporda resmî dil tartışmaları da ele alınmıştır. Anayasa'nın 3. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Türkiye devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Dili Türkçedir" ifadesi eleştirilerek devletin dilinin değil resmî dilinin olacağı, vatandaşların resmî işlemler dışında çeşitli diller konuşmakta serbest olduğu belirtilmiştir. Raporda, Osmanlı Devleti'nin yıkılmasının ardından Türkiye Cumhuriyeti Devleti tarafından 1920'li ve 1930'lu yıllardan itibaren homojen ve tek kültürlü bir ulus devlet konsepti yaratılmaya çalışıldığı ifade edilerek bunun yerine çok kültürlü, çok kimlikli, liberal, demokratik ve çoğulcu yeni bir vatandaşlık konsepti oluşturulması gerektiği vurgusu yapılmıştır. Raporda, bunun için geniş tabanlı toplumsal katılımın sağlandığı ve insan haklarına ilişkin evrensel standartların referans alındığı eşit vatandaşlık temelinde yeni bir Anayasa ve ilgili mevzuat çalışması yapılması gerektiği belirtilmiştir.

19. "Türkiyelilik" üst kimliği tanımlamasıyla Anayasa'daki tanımdan farklı bir vatandaşlık tarifi öneren Rapor gerek siyasiler ve bürokrasi gerekse yazılı ve görsel basın tarafından yoğun eleştirilere konu edilmiştir. Yoğun tartışmaların devam ettiği 1/11/2004 tarihinde, Rapora karşı yapılan eleştirilere cevap vermek amacı ile başvurucu tarafından basın açıklaması yapılmıştır. Başvurucu tarafından Raporun okunduğu esnada, sendika temsilcisi olarak Başbakanlık Danışma Kurulu üyesi olan Kamu-Sen'e bağlı Türk Büro-Sen Genel Başkanı F.Y., başvurucunun okuduğu Rapor suretini başvurucunun elinden çekerek almış, yırtmış ve Raporun okunmasına izin verilemeyeceği belirtmiştir.

20. Başbakanlık tarafından yapılan bilgilendirme sonucunda Başbakanlık Danışma Kurulunun çalışmalarına 2005 yılının Şubat ayı itibarıyla son verilmiş olup bu tarihten itibaren Kurul bir daha toplanmamıştır.

3. "Özür Diliyoruz" Kampanyası

21. Başvurucunun da aralarında bulunduğu bir grup tarafından www.ozurdiliyoruz.com isimli internet adresinde yayımlanan kampanyada "1915'te Osmanlı Ermenilerinin maruz kaldığı büyük felakete duyarsız kalınmasını, bunun inkar edilmesini vicdanım kabul etmiyor. Bu adaletsizliği reddediyor, kendi payıma Ermeni kardeşlerimin duygu ve acılarını paylaşıyor, onlardan özür diliyorum" şeklinde paylaşımda bulunulmuştur. Başlatılan kampanya ve metin içeriği kampanyanın yürütüldüğü dönemde ülke çapında yoğun tartışmalara sebebiyet vermiştir. Yürütülen kampanyaya hem destek hem de eleştiri amaçlı birçok toplantı ve gösteri yapılmıştır.

B. Başvuru Konusu Kitaplar ve Makaleler

22. Davalı tarafından "www.kalinka.com.tr" isimli internet adresinde 3/11/2004 tarihinde yayımlanan "Cahillere Avrupa Anayasalarında Anadil Kavramı" başlıklı makale, Raporun resmî dile ilişkin değerlendirmelerine eleştiri mahiyetinde kaleme alınmış olup makalede AB'ye üye olan bazı devletlerin anayasaları mukayeseli olarak incelenmiştir. Buna göre bir kısım üye devletlerin anayasalarında resmî dile yer verildiği tespitinde bulunulmuştur. Makalenin sonunda ise F.Y.nin Rapora ilişkin tepkisi hatırlatılarak F.Y. tarafından verilen tepki şu şekilde değerlendirilmiştir:

".... 2 Kasım 2004 günü, Başbakanlık İnsan Hakları Danışma Kurulu Başkanı İbrahim Kaboğlu, yaptığı bir toplantıda Azınlık Raporu'nu medyaya tanıtmaktaydı ki, Türkiye Kamu-Sen Genel Sekreteri F. Y., raporu kaptığı gibi parça parça edip hainlerin yüzüne fırlattı. Azınlık Raporu'nu "ihanet belgesi" olarak niteleyip, "Raporu değil bir defa, bin, on bin, yüz bin defa karşımıza çıksa yine yırtarız" dedi.

F. Y'nin tavrı, bir vatanseverin, bir ulusalcının haklı ve cesur tepkisidir. Türkiye'yi parçalamak isteyenlere, Türkiye'yi işgal etmek isteyenlere, vatanı satanlara ve işbirlikçilerine şimdilik yapılmış bir uyarıdır. Bundan sonra vatanın savunması, yazıyla, sözle, hoşgörüyle yapılmayacaktır. Bundan sonra vatanın savunması, hainlerin anlayacağı dilden yapılacaktır."

23. Davalı tarafından kaleme alınan, 2006 yılında yayımlanan ve 2007 yılında 6. baskısı yapılan "Avrupa Birliği: Tabuta Çakılan Son Çivi" isimli kitapta genel olarak Türkiye'nin AB'ye katılım süreci, AB tarafından hangi sendika, üniversite ve sivil toplum örgütlerine maddi yardım sağlandığı, AB'ye üyeliğin ulusal egemenliğe ve millî menfaatlere tesiri ele alınmıştır. Kitabın 703. sayfasında bulunan "Cahil mi Hain mi?" başlıklı bölümünde yer verilen başvuruya konu ifadeler "Cahillere Avrupa Anayasalarında Anadil Kavramı" başlıklı makalede kullanılan yukarıdaki ifadelerle birebir aynı olmakla birlikte, ilgili bölüm makaleden farklı olarak "Bundan sonra vatanın savunması eylemli olarak yapılacaktır" şeklindeki cümle ile son bulmaktadır.

24. Davalı tarafından www.kalinka.com.tr isimli internet adresinde 22/12/2008 tarihinde yayımlanan "Özür Dileyenler" başlıklı makale, 1915 Olayları nedeniyle başvurucunun da aralarında bulunduğu bir grup tarafından başlatılan "Ermenilerden Özür Diliyoruz" kampanyasının eleştirisi bağlamında kaleme alınmıştır. Kampanyaya katılan kişilerin isimlerine ve bu kişilerin AB'den almış oldukları bağışlara yer verilen makalenin aşağıda belirtilen kısımlarında başvurucu, kendisine "fahişe" benzetmesi yapılarak hakarette bulunulduğunu belirtmektedir. Makalenin ilgili kısmı şöyledir:

"Kendi kendilerine aydın diyen bazı kişiler bir kampanya başlatmışlar.

1915'de Türkler, sözde Ermeni soykırımı yapmışlar, şimdi bu kişiler günümüz Ermenilerinden özür diliyorlarmış.

Peki kim bu özür dileyen sözde aydınlar?

Biz konuşmayalım, rakamlar, daha doğrusu Avrolar konuşsun.

Özür Dileyenler AB'den Aldıkları Hibeler [1]

...

Prof. Dr. İbrahim Kaboğlu 193,548,73 Avro

Çağdaş Yaşamı Destekleme Derneği

...

Paris'in Pigal'inde, Londra'nın Soho'sunda ve Amsterdam'ın Kırmızı Fenerli sokağında, iletişim kurmak için yabancı dil bilmeye gerek yoktur.

Aslında çok konuşmaya da gerek yoktur.

İngilizce bir deyim bilin, yeter.

"How much?"

Yani:

"Kaç para?"

Gerisi kendiliğinden gelir.

Türkiye'de Cumhuriyeti yıkmak isteyenlere, Kemalizm karşıtlarıyla, ABD uşaklarıyla, AB Mandacılarıyla ve şimdilerde ortaya fırlayan Özür Dileyenlerle uzun uzun tartışmaya hiç gerek yok.

Kısaca sorun:

ABD'den, Soros'tan ya da AB'den kaç para?

Gerisi kendiliğinden anlaşılır."

25. Başvurucu tarafından şikâyet edilen ifadelerin bulunduğu bir diğer makale de "İsrailli Siyonist Korsanlar" başlıklı makaledir. Anılan makale 7/7/2009 tarihinde www.kalinka.com.tr isimli internet adresinde yayımlanmıştır. Makalenin konusu 2008 yılında İsrail'in Filistin'e karadan ve denizden insan ve emtia giriş çıkışı konusunda getirdiği engellemelerin kaldırılması için on bir ülkenin insan hakları savunucuları tarafından "Özgür Gazze Hareketi" adı altında bir oluşuma gidilmesidir. İsrail'in insan hakları savunucuları tarafından ulaştırılmak istenen insani yardımları engellemesi ve anılan oluşuma dâhil kişileri gözaltına almasının eleştirildiği makalede, Türkiye'de yaşayan entelektüeller ile Gazze yardım hareketine katılan kişiler mukayese edilmiştir. Makalenin ilgili kısmı şöyledir:

".....İsrailli Siyonist korsanların uluslararası sularda ele geçirdikleri gemide, insan hakları savunucusu yolcular arasında bir de Nobel ödüllü kişinin olduğunu öğrenince merak ettim. Acaba yolcular arasında bizim Nobel ödüllü Orhan Pamuk da var mıydı? Her fırsatta 'Biz Türk Aydınları olarak...' diye ortaya çıkarak kameralar önünde insan hakları savunup tumturaklı demeçler veren Y.K., Z.L., A.B., Ş.Y. da bu gemide olabilirler miydi? Sözde kıyımdan dolayı Ermenilerden özür dileyecek kadar pusulayı şaşırmış, AB Hibecilerinden M.K., Prof. İbrahim Kaboğlu, Prof. A.Y., Prof. H.B, E.K., E. M., M.A.B., A.A., M.B. ve Mazlumder de 'İnsanlık Ruhu' adlı geminin yolcuları arasında mıydı? ..."

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

26. 1/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 49. maddesi şöyledir:

“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

27. 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 30. maddesi şöyledir:

“Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür.”

B. Uluslararası Hukuk

28. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Gündüz/Türkiye ((k.k.), B. No: 59745/00, 13/11/2003) kararında başvurucunun haftalık bir gazetede dinî bir tarikat hakkında yayımlanan makalede yer alan ve "ılımlı İslam" hakkındaki görüşlerini içeren ifadeleri nedeniyle suç işlemeye tahrik suçundan mahkûm edilmesinin ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediğini değerlendirmiştir. Anılan kararda, başvurucunun ifadelerinin şiddete çağrı niteliğinde olduğu değerlendirmesi yanında söz konusu ifadelerde toplumun geneli tarafından tanınan bir yazarın isminin açıkça verildiği ve bu durumun makalenin yayımlanmasıyla beraber söz konusu yazarı tartışmasız biçimde ciddi bir fiziksel şiddet tehlikesi altında bıraktığı gözönüne alınarak başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğuna hükmedilmiştir.

29. Yine haftalık bir dergide yayımlanan ve Türkiye'nin güneydoğusunda devlet tarafından gerçekleştirilen askerî operasyonları eleştiren iki okuyucu mektubu nedeniyle mahkûmiyetine karar verilen dergi sahibinin ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasıyla yaptığı başvuruda da AİHM tarafından, anılan mektuplarda yer alan ifadelerin şiddeti meşrulaştırdığı değerlendirmesi yanında bazı şahısların adlarının açıkça verilmesinin onlara karşı nefreti teşvik edici olduğu ve bu şahısları muhtemel bir fiziksel şiddet tehlikesi altında bıraktığı vurgulanarak başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar verilmiştir (Sürek/Türkiye (No. 1) [BD] , B. No: 26682/95, 8/7/1999,§ 62).

30. AİHM, başvuru konusu ifadenin belirtildiği bağlamı yani ifadenin ulaştığı yer ve zamanın arka planını da değerlendirmeye almaktadır (Karataş/Türkiye [BD], B. No: 23168/94, 8/7/1999, § 51; Leroy/Fransa, B. No: 36109/03, 2/10/2008, § 38). AİHM, Soulas ve diğerleri/Fransa (B. No:15948/03, 10/7/2018, §§ 36, 37) kararında, "Avrupa'nın Sömürgeleşmesi: Göç ve İslam Hakkında Gerçek Söylem" başlıklı kitabın iki yazarının Avrupa'nın Müslüman göçmen nüfusuyla ilgili sorunların ancak etnik kökenli bir iç savaş çıkması durumunda çözülebileceği gibi ifadeler de barındıran anlatımları nedeniyle cezalandırılmalarının ifade özgürlüklerini ihlal edip etmediğini incelemiştir. AİHM; anılan kararında Fransa'nın yüksek sayıda Müslüman göçmen nüfusunu topluma entegre etme çabası içinde olduğunu ve bu süreçte hâlihazırda kolluk güçleri ile anılan nüfusun radikal kesimi arasında şiddetli çatışmaların yaşandığını ve Fransa'ya özgü sorunları da değerlendirmeye alarak ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine karar vermiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

31. Mahkemenin 30/5/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Şeref ve İtibar Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

32. Başvurucu, Raporun yayımlanmasının ardından tehditler aldığını, hâlen polis koruması altında olduğunu, söz konusu kitap ve makalelerde yer alan ifadelerle hedef hâline getirilerek toplum nezdindeki saygınlığının ve mesleki itibarının zedelendiğini ileri sürmüş ve tazminat davasının reddedilmesi nedeniyle devletin şeref ve itibar hakkının korunmasına ilişkin pozitif yükümlülüklerinin ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

33. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

34. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, ... manevî varlığını koruma ... hakkına sahiptir."

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

35. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan şeref ve itibar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

(1) Bireyin Şeref ve İtibarının Korunmasında Devletin Pozitif Yükümlülüğü

36. Bireyin kişisel şeref ve itibarı, Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan manevi varlık kapsamında yer almaktadır. Devletin bireyin manevi varlığının bir parçası olan kişisel şeref ve itibarına üçüncü kişilerin saldırılarını önlemek şeklinde pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır (Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 33). Şeref ve itibara yönelik olarak basın ve yayın yolu ile yapılan saldırılara karşı bireyin korunmaması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası ihlal edilmiş olabilir (Kadir Sağdıç [GK], B. No: 2013/6617, 8/4/2015, § 36; İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014, § 42).

37. Şikâyet edilen ifadelerin hedef alınan kişiye karşı şiddete teşvik edici bir niteliğinin bulunması ve kişiyi ciddi bir şiddet tehlikesi altında bıraktığının somut olay koşullarında ortaya konulabilmesi hâlinde devlet harekete geçerek pozitif yükümlülüğünü kullanmalıdır (pozitif yükümlülüğün tazminat davası yoluyla kullanıldığı kararlar için bkz. İlhan Cihaner (2), § 47;pozitif yükümlülüğün ceza davası yoluyla kullanıldığı kararlar için Sinem Hun, B. No: 2013/5356, 8/5/2014, §§ 32-34, 40-46; Fetullah Gülen [GK], B. No: 2014/12225, 14/7/2015, §§ 33-41, Kaos GL Derneği, B. No: 2014/18891, 23/5/2018, § 36).

38. Şikâyet edilen ifadelerin şiddet çağrısı içerdiğinin ortaya konulması hâlinde ifadelerde hedef alınan kişinin açıkça ismine yer verilmesi ise kişilerin şiddete maruz kalma tehlikesini artırıcı bir etkendir (benzer yönde bir değerlendirme için Kaos GL Derneği,§ 51).

(2) Demokratik Toplum Düzeninin Bir Gereği Olarak İfade ve Basın Özgürlüğü

39. Anayasa Mahkemesi Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ile onun özel güvencelere bağlanmış şekli olan ve Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olduğunu, toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu daha önce pek çok kez ifade etmiştir (Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 34-36).Bu bağlamda ifade özgürlüğü ile basın özgürlüğü herkes için geçerlidir ve demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Bekir Coşkun, §§ 34-36). Basın özgürlüğünün kamuoyuna çeşitli fikir ve tutumların iletilmesi, bunlara ilişkin bir kanaat oluşturması için en iyi araçlardan birini sağladığı açıktır (İlhan Cihaner (2), § 63).

(3) Basının Ödev ve Sorumlulukları

40. Ancak Anayasa'nın 26. ve 28. maddeleri sınırsız bir ifade özgürlüğünü garanti etmemektedir. Anayasa'nın 12. maddesinin "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder" biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarına da gönderme yapmaktadır. 26. maddenin ikinci fıkrasında yer alan sınırlamalara uyma yükümlülüğü, ifade özgürlüğünün kullanımına basın için de geçerli olan bazı görev ve sorumluluklar getirmektedir (basının görev ve sorumluluklarına ilişkin olarak bkz. Orhan Pala, B. No: 2014/2983, 15/2/2017, § 46; Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 22/2/2016, § 89; R.V.Y. A.Ş., B. No: 2013/1429, 14/10/2015, § 35; Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 67; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 43).

41. Bu görev ve sorumluluklar başkalarının şöhret ve haklarının zarar görme ihtimalinin bulunduğu ve özellikle adı verilen bir şahsın itibarının söz konusu olduğu durumlarda özel önem arz eder (Orhan Pala, § 47). Basın özgürlüğü; ilgililerin meslek ahlakına saygı göstermelerini, doğru ve güvenilir bilgi verecek şekilde ve iyi niyetli olarak hareket etmelerini zorunlu kılmaktadır.

(4) Çatışan Haklar Arasında Dengeleme

42. Anayasa Mahkemesi mevcut başvuruya benzer başvurularda, başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında koruma altına alınan kişisel itibarın korunmasını isteme hakkı ile şikâyet konusu haberi yapan kişilerin Anayasa’nın 28. maddesinde güvence altına alınan basın özgürlüğü ve bu özgürlükle bağlantılı olarak Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü arasında adil bir dengenin gözetilip gözetilmediğini değerlendirmektedir (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 27, 41, 52; Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 49; İlhan Cihaner (2), § 49; Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, §§ 56-58). Bu, soyut bir değerlendirme değildir.

43. Çatışan haklar arasında dengeleme yapılabilmesi için mevcut olaya uygulanabilecek kriterlerden bazıları şu şekilde sayılabilir:

i. Yayında kamu yararı bulunup bulunmadığı, yayının genel yarara ilişkin bir tartışmaya katkı sağlayıp sağlamadığı

ii. Toplumsal ilginin varlığı ve konunun güncel olup olmadığı

iii. Düşünce açıklamasının yayımlanma şartları

iv. Düşünce açıklamasının konusu, kullanılan ifadelerin türü, yayımın içeriği, şekli ve sonuçları

v. Basın özgürlüğünün korumasından faydalanan kişilerin meslek ahlakına saygı gösterip göstermedikleri, doğru ve güvenilir bilgi verecek şekilde ve iyi niyetli olarak hareket edip etmedikleri

vi. Düşünce açıklamasında yer alan ifadelerin kim tarafından dile getirildiği

vii. Hedef alınan kişinin kim olduğu, ünlülük derecesi ile ilgili kişinin önceki davranışları

viii. Kamuoyu ile diğer kişilerin kullanılan ifadeler karşısında sahip oldukları hakların ağırlığı

44. Anayasa Mahkemesi başvurunun koşullarına göre bazıları yukarıda sayılan kriterlerin gerektiği gibi değerlendirilip değerlendirilmediğini denetler (Nilgün Halloran, § 44; Ergün Poyraz (2), § 56; Kadir Sağdıç, §§ 58-66; İlhan Cihaner (2), §§ 66-73). Bunun için başvurucuya yönelik haberlerin -yayımlandığı bağlamdan kopartılmaksızın- olayın bütünselliği içinde değerlendirilmesi gerekir (Nilgün Halloran, § 52; Önder Balıkçı, § 45). Başvurucunun kişisel itibarın korunmasını isteme hakkının gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile korunmaması Anayasa'nın 17. maddesini ihlal edecektir.

45. Buna ilave olarak Anayasa Mahkemesi; siyasetçilerin, kamuoyunca tanınan kişilerin ve kamusal yetki kullanan görevlilerin gördükleri işlev nedeniyle daha fazla eleştiriye katlanmak durumunda olduklarını ve bunlara yönelik eleştirinin sınırlarının çok daha geniş olduğunu her zaman vurgulamıştır(siyasetçilerle ilgili olarak bkz. Ergün Poyraz (2), § 58; kamusal yetki kullanan görevlilerle ilgili olarak bkz. Nilgün Halloran, § 45; tanınan bir Cumhuriyet başsavcısı ile ilgili olarak bkz. İlhan Cihaner (2), § 82; tanınan ve siyasete hazırlanan bir kamu görevlisi ile ilgili olarak bkz. Önder Balıkçı, § 42).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

46. Başvurucunun bireysel başvuru formunda, yukarıda yer verilen ifadeler (bkz. §§ 22-25) dışında başka ifadelerden de şikâyet ettiği anlaşılmaktadır. Ancak başvurucunun imkânı olmasına rağmen bu ifadeleri temyiz aşamasında ileri sürmediği tespit edilmiştir. Yine temyiz dilekçesine konu edilen ifadelerin bir kısmına bireysel başvuru formunda aynen yer verilmediği de görülmektedir. Bu tespitler ışığında bireysel başvuru incelemesi yalnızca hem temyiz dilekçesinde ileri sürülen hem de bireysel başvuru formuna konu edilen aşağıdaki ifadeler yönünden yapılacaktır.

47. Eldeki başvurunun çözümlenmesinde dikkate alınması gereken başlıca yönlerden biri başvurucunun toplumsal konumudur. Başvurucu insan hakları konusunda çalışan bir hukuk profesörüdür. Başvurucu ayrıca 2004-2005 yılları arasında Başbakanlık Danışma Kurulunda başkan sıfatı ile görev yapmıştır. Başvurucu, Başbakanlık Danışma Kuruluna atanmasından önce de akademik camiada tanınılırlığı yüksek bir hukukçu olmakla birlikte söz konusu atamanın başvurucunun kamuoyu nezdinde tanınılırlığını artırdığına şüphe bulunmamaktadır. Bununla birlikte başvurucu, Başbakanlık Danışma Kurulu başkanı olarak kamusal yetkiler kullanan bir kişi değildir. Ayrıca başvurucu eleştirilere konu edilen düşüncelerini belirli bir toplumsal kesimi temsil eden bir siyasetçi olarak da dile getirmemiştir. O hâlde kendisine yönelik kabul edilebilir eleştiri düzeyinin belirlenmesinde başvurucunun bu statüsü ve tanınılırlık düzeyi gözönünde bulundurulacaktır.

48. Başvuruya konu bazı ifadelerin geçtiği "İsrailli Siyonist Korsanlar" (bkz. § 25) ve "Özür Dileyenler" (bkz. § 24) başlıklı makalelerde yer alan "Özür Dileyen" (bkz. § 24), "Sözde kıyımdan dolayı Ermenilerden özür dileyecek kadar pusulayı şaşırmış"(bkz. § 25) "AB'den Aldıkları Hibeler" (bkz. § 24), "AB hibecilerinden" (bkz. § 25) şeklindeki ifadeler -bağlamları da dikkate alındığında- değer yargısı niteliğinde olan ifadelerdir. Başvuruya konu makalelerin kamuoyunda yoğun şekilde tartışmaların yürütüldüğü (arka planda bilgisi verilen olaylar için bkz. §§ 14, 21) sırada kaleme alındığı anlaşılmaktadır.

49. Her ne kadar davalı tarafından eserlerinde kışkırtıcı bir dil benimsenmiş ise de demokratik toplumlarda ifade özgürlüğünün incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceleri de kapsadığına şüphe yoktur. Yine başvurucunun toplumsal hassasiyet ve ilginin olduğu alanlarda kanaatlerini kamuya duyurmaktan kaçınmadığı gözetildiğinde başvurucunun kendisinin de eleştirilere katlanma yükümlülüğü altına gireceğine şüphe bulunmamaktadır.

"Cahillere Avrupa Anayasalarında Anadil Kavramı" Başlıklı Makale

50. Başvurucu, 2004 yılında yayımlanan ve Rapora ilişkin eleştirilerin yer aldığı "Cahillere Avrupa Anayasalarında Anadil Kavramı" başlıklı makalede yer alan ifadelerin de kendisini hedef hâline getirdiğini ileri sürmüştür. Söz konusu makale daha sonra ilk baskısı 2006 yılında yapılan "Avrupa Birliği: Tabuta Çakılan Son Çivi" isimli kitabın 703-705. sayfalarında da yayımlanmıştır.

51. Yayımlandığı dönemde "Türkiyelilik" üst kimliği çerçevesinde vatandaşlık tarifini Anayasa'dan farklı yapması, resmî dil konusundaki önerileri ve azınlık tanımına yaklaşımı sebebi ile söz konusu Rapor yoğun eleştirilere konu edilmiştir (bkz. §§ 17-20). Bu bağlamda makalenin anılan konularla ilgili kamusal bir tartışmada görüş bildirme amacının olduğu kabul edilmelidir.

52. Öte yandan bir yayın türü olarak kitabın okuyucu kitlesinin diğer kitle iletişim araçlarına kıyasla çok daha dar (Fatih Taş, § 107) olduğu kabul edilse bile aynı yazının davalının gündeme dair görüşlerini yansıtmak amacıyla kullandığı şahsi internet adresinde de yayımlandığı hatırlanmalıdır. Şüphesiz ki internet mecrasına ulaşım, diğer birçok basın-yayın organlarına nazaran daha kolaydır (Kaos GL Derneği, § 51). Dolayısıyla söz konusu ifadelerin geniş bir okuyucu kitlesine ulaşma kapasitesine sahip olduğu aşikârdır.

53. Öncelikle başvuruya konu "Cahillere Avrupa Anayasalarında Anadil Kavramı" başlıklı makalenin yayımlandığı sırada başvurucunun Başbakanlık Danışma Kurulunca yayımlanan Rapor sebebiyle polis koruması altında olduğunun gözönünde bulundurulması gerekmektedir.

54. İkinci olarak söz konusu makalede yer verilen ifadeler dikkatli bir şekilde ele alınmalıdır. Davalı, F.Y. isimli kişinin davalının "ihanet belgesi" olarak kabul ettiği Azınlık Raporu'nu "parça parça" yaparak "işbirlikçi" olarak nitelendirdiği başvurucunun yüzüne fırlatmasını (bkz. § 22) övmektedir. Davalı, söz konusu eylemin "işbirlikçilere şimdilik yapılmış bir uyarı" olduğunu belirttikten sonra "Bundan sonra vatanın savunulması, [s]adece yazıyla, sözle, eleştiriyle yapılmayacaktır" diyerek F.Y.nin eylemini aşan tepkiler için çağrıda bulunmaktadır. Davalının kullandığı bu ifadeler, makalede kullanılan "Vatanın savunması hainlerin anlayacağı dilden yapılacaktır" (bkz. § 22) şeklindeki ifade ve kitapta yer verilen "Bundan sonra vatanın savunulması, eylemli olarak yapılacaktır" (bkz. § 23) şeklindeki ifade ile birlikte bir bütün olarak ele alındığında belli çevrelerce aşina olunan abartılı bir anlatım biçimine ait kabul edilebilir. Ancak özellikle makalenin internette yayımlanması dolayısıyla ulaşabileceği kitlenin genişliği dikkate alındığında kullanılan mübalağalı ifadelerin söz konusu dile nispeten hâkim olmayan bazı kişilerce rahatlıkla doğrudan veya dolaylı şiddet çağrısı olarak algılanma ihtimalinin bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.

55. Ayrıca başvuru konusu ifadelerde başvurucunun açıkça adına da yer verildiği görülmektedir. Şüphe yok ki ifadelerde hedef alınan kişinin açıkça adına yer verilmesi başlı başına kişilerin şiddete maruz kalma tehlikesini artırabilir. Bu duruma ek olarak özellikle makalenin toplumda Rapor sebebi ile gerginliğin devam ettiği bir dönemde yayımlanmış olduğu, bu periyotta başvurucunun bu nedenle tehditlere maruz kaldığı ve polis korumasında olduğu da dikkate alındığında başvurucunun maruz kalması muhtemel şiddet riskinin daha da artığına şüphe bulunmamaktadır.

56. Tüm bunların yanı sıra bireyin kendini gerçekleştirmesi ve içinde bulunduğu topluma katkı sağlaması ancak demokratik toplumda mümkündür. Bilgiye ve başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilme, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmama ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilme gibi birçok unsuru içerisinde barındıran ifade özgürlüğü demokratik toplumun gelişmesi ve kurumsallaşmasında en önemli temel haklardan biridir. İfade özgürlüğünün toplumun diğer bireylerinin yahut bizzat devletin mevcut veya olası müdahalelerinden özel olarak korunması ihtiyacı tam da demokrasi ve ifade özgürlüğü arasındaki bu kuvvetli bağdan kaynaklanmaktadır.

57. Bu sebeplerle bireyin hak ve özgürlüklerinin sadece devlete ya da topluluklara karşı değil herkese karşı hukuk düzenlerince korunması gerekmektedir. Devletin sadece hakları teorik olarak koruma altına alması elbette yeterli değildir. Devlet aynı zamanda kişilerin temel haklarını korumak amacıyla pozitif yararlar sağlayan bir mekanizma olarak da işlev görmelidir (ifade özgürlüğü alanında devletin pozitif yükümlülüğüne işaret eden bir karar için bkz. Bizim Fm Radyo Yayıncılığı ve Reklamcılık A.Ş. [GK], B. No: 2014/11028, 18/10/2017, §§ 56, 57).

58. Daha önce de belirtildiği üzere kendisine yönelik eleştirilere ve şiddetli itirazlara başvurucunun katlanma eşiğinin belirlenmesinde başvurucunun toplumsal konumundaki ayırt edici özelliklerinin belirleyici olduğu düşünülmüştür (bkz. § 9).

59. Bu noktanın, eldeki başvurunun değerlendirilmesinde dikkate alınması gereken önemli bir olgu olduğunun altı çizilmelidir. Başvurucu, Başbakanlık tarafından akademisyen kimliği dikkate alınarak Başbakanlık İnsan Hakları Danışma Kurulu Başkanı olarak görevlendirilmiştir. Başvurucunun itibarına yönelik saldırının, Başbakanlık Danışma Kurulunun bünyesinde bulunan ve kendisinin de üyesi olduğu Azınlık Hakları ve Kültürel Haklar Çalışma Grubu tarafından hazırlanan akademik raporda açıklanan düşünceleri ile doğrudan bağlantılı olduğu görülmektedir.

60. Mevcut başvurunun koşullarında söz konusu saldırıların, yaşamına veya fiziksel bütünlüğüne yönelik tehditlerin ve aşağılamaların başvurucunun entelektüel kişiliği üzerinde baskı oluşturacağı, onun ifade özgürlüğü üzerinde caydırıcı bir etki yaratacağı kabul edilmelidir. Üstelik açıkladığı düşünceleri nedeniyle saldırıya uğrayan başvurucunun -bir akademisyen olarak toplumsal tansiyonun yüksek olduğu alanlarda da çalıştığı gözetildiğinde- şeref ve itibarına yönelik müdahalelere karşı uygun ve ölçülü yargısal tepki verilmemesi hâlinde bundan sonra da benzer saldırılara uğrama ihtimali artacaktır.

61. Son olarak ilk derece mahkemesi takdirini başvuru konusu ifadelerin katlanılabilir eleştiri düzeyinde kaldığı yönünde kullanılmıştır. Bununla beraber Anayasa Mahkemesinin yukarıdaki açıklamaları ışığında ilk derece mahkemesinin başka hiçbir değerlendirme yapmadığı da gözönüne alındığında kararındaki gerekçenin ilgili ve yeterli olduğu kabul edilmemiştir.

62. Tüm bu değerlendirmeler ışığında yargı mercilerinin farklı çıkarları dengelerken sahip oldukları takdir paylarını Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan pozitif yükümlülüklere uygun kullanmadıkları sonucuna varılmıştır. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan şeref ve itibar hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Burhan ÜSTÜN bu görüşe katılmamışlardır.

B. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

63. Başvurucu, makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

64. Ferat Yüksel (B. No: 2014/13828, 12/9/2018, § 26) kararında Anayasa Mahkemesi; yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır.

65. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuru yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama imkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

66. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

67. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

68. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) fıkranın ilgili kısmı ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

69. Başvurucu, ihlalin tespiti ile tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

70. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin uygulanmasına ilişkin kabul edilen ilkeler için bkz. Mehmet Doğan ( [GK] B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60).

71. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hak ve hürriyetin ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle devam eden ihlalin durdurulması, ihlale konu kararın veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, § 55).

72. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilmeden önce ihlalin kaynağının belirlenmesi gerekir. Buna göre ihlal; idari eylem ve işlemler, yargısal işlemler veya yasama işlemlerinden kaynaklanabilir. İhlalin kaynağının belirlenmesi uygun giderim yolunun belirlenebilmesi bakımından önem taşımaktadır (Mehmet Doğan, § 57).

73. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, § 58).

74. Buna göre Anayasa Mahkemesince ihlalin tespit edildiği hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemeleri ise Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

75. Anayasa Mahkemesi; başvuru konusu ifadelerin katlanılabilir eleştiri düzeyinde kaldığı yönündeki derece mahkemesi değerlendirmesinin ilgili ve yeterli bir gerekçe içermediği, derece mahkemesi kararında başvurucunun şeref ve itibar hakkı ile davalının ifade özgürlüğü arasında adil bir denge kurulamadığı, bu nedenle şeref ve itibar hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

76. Bu durumda şeref ve itibar hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 9. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

77. İhlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 5.500 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

78. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişinin şeref ve itibar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan şeref ve itibar hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR ve Burhan ÜSTÜN'ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin şeref ve itibar hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İstanbul 9. Asliye Hukuk Mahkemesine (E.2013/442, K.2014/115) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 5.500 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

E. 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 30/5/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

Bir akademisyen olan başvurucunun toplumun büyük çoğunluğunun hassas olduğu Ermeni Tehciri sorunu, azınlıklar, Kürt sorunu ve ayrılıkçı terörle mücadele gibi konulardaki görüş ve düşüncelerini “Azınlık Raporu”, “Özür Diliyoruz Kampanyası”, “Akademisyenler Bildirisi” gibi değişik platformlarda dile getirdiği, toplumun genel değer yargıları karşısında sarsıcı, tepki çekici, şok edici mahiyette olsa da ifade özgürlüğü çerçevesinde ele alınabilecek bu görüş ve düşünceler üzerine özellikle bir kısım görsel ve yazılı basın ile medya mensuplarının bu görüş ve düşüncelere karşı çıkma, ağır eleştiri yapma şeklinde değer yargılarını dile getirdikleri, bu kitap ve değerlendirmeleri aynı şekilde ifade ve basın özgürlükleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, nitekim derece mahkemelerinin de bu yönde bir kabulle açılan tazminat davasını reddettikleri, anılan karşı görüş ve ağır eleştirilerin bağlamından koparılmadan bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği, dolayısiyle derece mahkemelerinin başvurucunun ifade hürriyeti ile onu eleştiren basın mensupları ve diğer görüş sahiplerinin ifade ve basın hürriyetleri arasında uygun bir dengeleme yaptığı ve sonuca gittikleri, sonuç itibariyle başvurucunun şeref ve itibar hakkının ihlâl edildiğinin söylenemeyeceği kanaatine vardığımızdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılamadık.

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Burhan ÜSTÜN

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Ü.B.K. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/2536)

Karar Tarihi: 4/7/2019

R.G. Tarih ve Sayı: 25/7/2019 - 30842

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Recep KÖMÜRCÜ
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
Raportör	:	Şermin BİRTANE
Başvurucu	:	Ü.B.K.

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu organ kaybına uğranması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının; ameliyatı yapan doktorun davranışlarından dolayı şeref ve itibarın korunması bağlamında kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının; yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 11/2/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş bildirilmeyeceğini belirtmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:

7. Başvurucu rahim sarkması şikâyetiyle Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde (Hastane) 23/3/2004 tarihinde Doktor A.A. tarafından ameliyat edilmiştir.

8. Başvurucu aynı şikâyetin devam etmesi nedeniyle 9/5/2005 tarihinde Zekai Tahir Burak Kadın Sağlığı Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yeniden ameliyat edilmiştir.

9. Başvurucunun çeşitli özel sağlık kuruluşlarında tedavi görmesine rağmen hastalığının iyileşmemesi üzerine en son olarak Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesinde 2/8/2010 tarihinde yapılan ameliyatlarahmi alınmıştır.

A. Ön İnceleme Süreci

10. Başvurucu 5/8/2004 tarihinde ameliyatı yapan Doktor A.A. ve K.B. hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunmuştur. Başvurucu şikâyet dilekçesinde; ameliyatında tıbbi hatalar yapıldığını, ameliyattan sonra iç kanama geçirmesine rağmen Doktor A.A.nın bunu anlayamadığını, dolayısıyla teşhis ve tedavide gecikme olduğunu belirtmiştir. Başvurucu ayrıca ameliyat sonrasında ağrıları olduğunu ilettiği Doktor A.A.nın "Böyle taşikardilileri ameliyata almayacaksın. Sen de iki gündür tutturmuşsun sağ tarafım, sağ tarafım diye. Şunu götürün ultrasona da derdi neymiş anlayalım." diyerek elinde tuttuğu çarşafı üzerine fırlattığını belirtmiş, şüphelilerin görevi ihmal suçunu işlediklerini ileri sürmüştür. Cumhuriyet Başsavcılığı 13/9/2004 tarihinde, soruşturma yetkisinin Yükseköğretim Kuruluna (YÖK) ait olduğunu belirterek görevsizlik kararı vermiştir.

11. Bundan sonra konu hakkında ön soruşturma yürütülmüş ve 22/11/2004 tarihli ön soruşturma raporunda, suçlanan doktorlar tarafından başvurucunun hastalığının tanısı ve tedavisi ile komplikasyon olarak gelişen kanamanın tedavisinde gerektiği şekilde ve zamanında müdahale edildiği, tıbbi hata yapılmadığı belirtilmiştir. Ön soruşturma sonucunda YÖK tarafından ilgili doktorlar hakkında soruşturma izni verilip verilmediği konusunda bireysel başvuru dosyasında bilgi bulunmamaktadır. Başvurucunun ön soruşturma sonucunda alınan karara karşı yargısal yollara müracaat edip etmediği hususunda da bireysel başvuru dosyasında bilgi bulunmamaktadır. Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi'nde (UYAP) yapılan araştırmada da konuya ilişkin bilgi tespit edilmemiştir. Başvurucu Anayasa Mahkemesine gönderdiği 17/6/2019 tarihli beyanında, ön soruşturma sonucunda ilgili doktorlar hakkında soruşturma izni verilmediğini, soruşturma izni verilmemesi işlemine karşı iptal davası açmadığını, ancak ceza yolundan sonuç alamayacağını anladığı için bireysel başvuruya konu edilen tazminat davası yoluna başvurduğunu bildirmiştir.

12. Başvurucu ayrıca konu ile ilgili olarak 3/5/2004 tarihinde Cumhurbaşkanlığına, Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğüne, 14/5/2004 tarihinde Ankara Tabipler Odası Başkanlığına şikayet dilekçeleri vermiştir.

B. Adli Yargıda Açılan Tazminat Davasına İlişkin Süreç

13. Başvurucu 9/2/2005 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi ile ameliyatı gerçekleştiren Doktor A.A. aleyhine Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesinde maddi ve manevi tazminat davası açmıştır. Yargı yolu bakımından itiraz edilmesi üzerine Uyuşmazlık Mahkemesinin 26/12/2005 tarihli kararıyla idari yargının görevli olduğuna hükmedilmiştir.

14. Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesince 30/3/2006 tarihinde davalı Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi yönünden idari yargıda dava açılması gerektiği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir. Davalı doktor yönünden ise idare aleyhine açılacak tam yargı davasının sonuçlanmasından sonra idarenin rücuen dava açabileceği, bu aşamada inceleme yapılamayacağı belirtilerek pasif husumet nedeniyle davanın reddine hükmedilmiştir. Bu karar taraflarca temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir.

C. İdari Yargıda Açılan Tazminat Davasına İlişkin Süreç

15. Başvurucu adli yargıda verilen görevsizlik kararı üzerine 7/6/2006 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi aleyhine Ankara 12. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) maddi ve manevi tazminat davası açmıştır.

16. Başvurucu dava dilekçesinde; doktor hatası sonucu ameliyatta rahim ağzının tamamen kesildiğini ve rahim ağzı koruma sisteminin tümüyle yok edildiğini, bu suretle uzuv ve iş gücü kaybı oluştuğunu, söz konusu ameliyattan önce aydınlatılmadığını, riskler hakkında bilgi verilmediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca hastanede kaldığı süre boyunca oda ve yatak yokluğu gerekçesiyle kemoterapi odasında yatırıldığını, üçüncü gün iki kişilik odaya alındığını, özel oda verilmesi talebinin reddedildiğini, kendisine refakat eden eşinin sandalye üzerinde gün ve gecelerini geçirdiğini, ağrıları olduğunu söylediğinde hemşireler ve ameliyatı yapan doktor tarafından azarlandığını, Doktor A.A.nın üzerine çarşaf fırlattığını belirtmiştir. Bu nedenlerle kendisine ve eşine insan onuruna yakışmayacak şekilde davranıldığını iddia etmiştir.

17. Mahkeme, konu hakkında Adli Tıp Kurumundan (ATK) bilirkişi raporu almıştır. ATK'nın 17/3/2010 tarihli raporunda; rahim ağzının vajene sarkması ve idrar kaçırma şikâyeti olan kişinin yaş faktörü nedeni ile manchester ameliyatının (rahim ağzının kısmen amputasyonu) endikasyonunun doğru olduğu, ameliyat sonrası gelişen hematomun bir komplikasyon olarak ortaya çıkabileceği, kişide saptanan hematomun ameliyat veya medikal ve takip yolu ile tedavi edilebileceği, davalı idarece tedavi olarak medikal ve takip yolu tercih edildiğinden idarenin eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu belirtilmiştir.

18. Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde yapılan operasyon sonucunda başvurucunun rahminin alınması nedeniyle Mahkemenin 15/10/2010 tarihli kararı ile ek bilirkişi raporu istenmesi üzerine ATK tarafından düzenlenen 25/2/2011 tarihli bilirkişi raporunda da manchester ameliyatında kişinin bahsettiği rahim ağzı iç dokusunun dışa dönmesinin (ektropion) komplikasyon olarak görülebileceği, bu olguda ektropionun hekimin ameliyatta rahim ağzını az veya fazla çıkarması ile ilişkisinin bulunmadığı, idarenin eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu görüşü bildirilmiştir.

19. Mahkeme 7/9/2012 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir. Karar gerekçesinde ATK'dan alınan bilirkişi raporlarıyla Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesindeki cerrahi müdahale ve tedavinin tıp kurallarına uygun olarak yapıldığının tespit edilmiş olduğu, bu durumda idarenin hizmet kusurundan söz edilemeyeceği ve tazminat ödemekle sorumlu tutulamayacağı ifade edilmiştir.

20. Söz konusu karar Danıştay 15. Dairesinin 16/10/2014 tarihli kararıyla onanmıştır. Nihai karar başvurucu vekiline 15/1/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

21. Başvurucu 11/2/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

22. 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.”

23. 1/2/1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesi şöyledir:

“Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.

Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Hekim temsilcinin izin vermemesinin kötü niyete dayandığını düşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adli mercilere bildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekim başka bir meslektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yaşamı kurtarmaya yönelik girişimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimin takdirindedir. Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığını tehdit ettiği için hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasa da gerekli tedavi yapılır.

Hasta vermiş olduğu aydınlatılmış onamı dilediği zaman geri alabilir.”

24. 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 15. maddesinin, 8/5/2014 tarihli değişiklikten önceki hâli şöyledir:

“Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbî işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbî müdahale usûlleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçlan ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.

Sağlık durumu ile ilgili gereken bilgiyi, bizzat hasta veya hastanın küçük, temyiz kudretinden yoksun veya kısıtlı olması halinde velisi veya vasisi isteyebilir. Hasta, sağlık durumu hakkında bilgi almak üzere bir başkasına da yetki verebilir. Gerek görülen hallerde yetkinin belgelendirilmesi istenilebilir.”

25. Yönetmelik’in “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinin, 8/5/2014 tarihli değişiklikten önceki hâli şöyledir:

“Rıza alınırken hastanın veya kanunî temsilcisinin tıbbî müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbî müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbî işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbî işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlâl edilmemesi için azamî ihtimam gösterilir.”

26. Anayasa Mahkemesi, yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Bakanlık İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine ilişkin mevzuata önceki içtihadında yer vermiştir (Ferat Yüksel, B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §§ 11-14).

B. Uluslararası Hukuk

27. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."

28. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).

29. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 49).

30. AİHM'e göre taraf devletler, uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli, düzenleyici tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda, ilgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010).

31. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin sorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi için yeterli olup olmadığı hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye, B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında olmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, § 119, Yardımcı/Türkiye, § 59).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Mahkemenin 4/7/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Tıbbi İhmal Nedeniyle Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

33. Başvurucu; ameliyattan önce operasyonun riskleri hakkında bilgilendirilmediğini, hasta yatırma kâğıdında imzasının bulunmadığını, ameliyattan sonra altı buçuk yıl boyunca sürekli kanamalarının olduğunu, birçok tıbbi işleme rağmen düzelmediğini, nihayetinde genç yaşta rahminin alınması sonucuyla karşılaştığını belirtmiştir. Başvurucu rahminin alınması nedeniyle bir daha çocuk sahibi olamayacağından büyük acı ve ızdırap duyduğunu, ayrıca sağlık sorunlarının devam etmesinden dolayı gerek özel gerekse çalışma hayatında büyük sıkıntılar yaşadığını ifade etmiştir. Başvurucu açtığı tazminat davasının sadece ATK raporları aynen benimsenmek suretiyle ve gerekçe gösterilmeksizin reddedildiğini, idarenin sorumluluğu bakımından iddialarının kararda dikkate alınmadığını beyan etmiştir. Başvurucu bu nedenlerle yaşam, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve gerekçeli karar haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

34. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

35. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."

36. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

37. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekte olup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir.

38. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusu olmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindeki tıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelemiştir (Melahat Sönmez, B. No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim, B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).

39. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucunun tıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin ve yargısal sürece ilişkin usule dair iddialarının ilgili maddi hakkın esasına dair inceleme kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında incelenmesi gerekmektedir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

40. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

41. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerin müdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).

42. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerin maddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfî müdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahaleler nedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi ve manevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, § 49). Nitekim Anayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).

43. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddi ve manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Ahmet Acartürk,§ 51).

44. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).

45. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukuki sorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminat davalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesi gerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin olarak yürüttükleri yargılamalarda Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle bir inceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleri tarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminin daha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğu önemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (Yasin Çıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57;Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266, 25/1/2018, § 32).

46. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamların ödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47). Ancak kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirilmesi gereken usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44).

47. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, tarafların kanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacak surette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterli açıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verilere dayandırılmalıdır (Murat Atılgan, § 45).

48. Tıbbi müdahaleden önce kişinin gerektiği şekilde bilgilendirilerek rızasının alınmaması, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlaline sebep olabilir. İstisnai hâller dışında tıbbi müdahale, ancak ilgili kişi bilgilendirilip rızası alındıktan sonra yapılabilir. Hastaların durumun farkında olarak karar verebilmelerini sağlamak için, uygulanması düşünülen tedavi ve bununla bağlantılı riskler hakkında kendilerine bilgi verilmiş olmalıdır. Bunun yanı sıra yapılan bilgilendirme ile tıbbi müdahale arasında hastanın sağlıklı bir kanaate varmasını sağlayacak kadar uygun bir zaman aralığı bırakılmış olmalıdır (Ahmet Acartürk, § 56).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

49. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerine getirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay, devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkin pozitif yükümlülüğü kapsamıyla sınırlı olarak incelenmiştir.

50. Başvurucu ilk olarak tazminat davasının sadece ATK raporları aynen benimsenmek suretiyle ve gerekçe gösterilmeksizin reddedildiğini, idarenin sorumluluğu bakımından iddialarının kararda dikkate alınmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu; yargılama sürecinde ilk yapılan ameliyatta rahim ağzının tamamen kesildiğini ve rahim ağzı koruma sisteminin tümüyle yok edildiğini, son ameliyatta ise rahminin alındığını, bu ameliyatlar arasındaki illiyet bağının dikkate alınmadığını iddia etmiştir. Bununla birlikte başvurucunun rahminin alınması hakkında derece mahkemesi tarafından ek bilirkişi raporu alındığı, dolayısıyla her iki ameliyat yönünden illiyet bağının ve idarenin kusurunun araştırıldığı görülmektedir.

51. Derece mahkemesi, olayda idarenin kusurunun bulunmadığı yönünde görüş bildiren ATK raporuna dayanarak davanın reddine karar vermiştir. Hükme esas alınan ATK raporunda, tarafların iddialarına ve kişi hakkında düzenlenen tıbbi belgelerdeki bulgulara yer verilmiş ve sonuç olarak ameliyattan sonra karşılaşılan durumun komplikasyon olduğu ve idarenin eyleminin tıp kurallarına uygun bulunduğu yönünde görüş bildirilmiştir. Ayrıca ATK tarafından düzenlenen bilirkişi raporlarında; ektropionun hekimin ameliyatta rahim ağzını az veya fazla çıkarması ile ilişkisinin bulunmadığı, idarenin eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu görüşünün bildirilmiş olduğu, bu suretle de başvurucunun iddialarına yanıt verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

52. Buna göre derece mahkemesince yapılan yargılamada tıbbi ihmal iddialarının araştırılması ve durumun açıklığa kavuşturulması için alınan uzman bilirkişi raporunda yeterli, somut bulgu ve tespitlere yer verilerek başvurucunun iddialarının ayrıntılı bir biçimde tartışıldığı ve karşılandığı görülmektedir.

53. Diğer taraftan başvurucunun söz konusu tıbbi müdahaleden önce kendisinin yeterince aydınlatılmadığı ve gerektiği şekilde rızasının alınmadığı, bu konuda hasta yatırma kâğıdında imzasının bulunmadığı yönünde bir şikâyeti de bulunmaktadır.

54. Hukukumuzda hasta hakları, tıbbi işlemlerden önce kişilerin bu işlemler ve sonuçları hakkında aydınlatılması yükümlülüğü ve Sağlık Bakanlığının tıbbi hizmetler sunan kurumlar üzerindeki denetim görevi konusunda oldukça ayrıntılı ve yeterli düzenlemelerin mevcut olduğu anlaşılmaktadır (bkz. §§ 22-25; Ahmet Acartürk, § 66). Ancak bu düzenlemelerin teorik olarak mevcut olması yeterli olmayıp Anayasa'nın 17. maddesindeki güvencelerin sağlanabilmesi için pratikte de etkin bir şekilde uygulanması gerekmektedir (Mehmet Çolakoğlu, § 49).

55. Somut olayda başvurucu, kendisine ameliyat öncesinde öngörülebilen riskler ve komplikasyonlar konusunda bilgi verilmediğini ve bu sebeple rızasının usulüne uygun olarak alınmadığını belirtmiştir. Ayrıca başvurucunun bireysel başvuru dosyasındaki 23/3/2004 tarihli Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin hasta yatırma kâğıdının imzasız olduğu görülmektedir. Başvurucunun söz konusu iddialarını idare mahkemesine verdiği dava dilekçesinde ve yargılama sürecinde verdiği dilekçelerinde ileri sürmüş olduğu, ancak idare mahkemesinin kararında bu konuyla ilgili hiçbir gerekçeye yer verilmediği anlaşılmaktadır.

56. Bu durumda ameliyat sonucu oluşabilecek komplikasyon riski yönünden başvurucunun ameliyat öncesinde bilgilendirilmesinin gerekip gerekmediği hususu yargılama sürecinde açıklığa kavuşturulamamıştır. Diğer bir deyişle derece mahkemelerinin kararlarında, başvurucunun -dava dilekçesinde açıkça belirtmesine karşın- ameliyat öncesinde yeterli bir biçimde aydınlatılıp aydınlatılmadığı ve yöntemince rızasının alınıp alınmadığı hususları tartışılmamıştır.

57. Sonuç olarak başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik tıbbi müdahale öncesinde tıp kurallarına göre öngörülebilir nitelikte komplikasyon ve riskler hakkında yeterli bir biçimde aydınlatılmadığı iddiası yönünden derece mahkemelerince konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmadığı anlaşılmaktadır. Üstelik başvurucunun belirtilen iddia ve şikâyetleri, yargılamanın sonucuna doğrudan etki edebilecek mahiyettedir. Dolayısıyla yargısal makamlarca bu değerlendirmelerin yapılmaması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirmedikleri kanaatine varılmıştır.

58. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Şeref ve İtibara Yönelik Eylemler Nedeniyle Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

59. Başvurucu; ameliyat edildiği Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde kaldığı ilk iki gün oda ve yatak yokluğu gerekçesiyle kemoterapi odasında yatırıldığını, üçüncü gün iki kişilik odaya alındığını, özel oda verilmesi talebinin reddedildiğini, ağrıları olduğunu söylediğinde hemşireler ve ameliyatı yapan doktor tarafından azarlandığını, Doktor A.A.nın üzerine çarşaf fırlattığını belirtmiştir. Başvurucu bu nedenlerle kötü muamele yasağının ve gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

60. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz."

61. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

62. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında kimseye işkence, eziyet yapılamayacağı ve kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele ve cezaya tabi tutulamayacağı güvence altına alınmıştır. Belirtilen düzenlemede yer alan ifadeler arasında bir yoğunluk farkı bulunmakta olup kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne en ağır şekilde zarar veren muamelelerin işkence, bu seviyeye varmayan fakat yine de vücutta zarar ya da yoğun fiziksel veya ruhsal ızdırap veren insanlık dışı muamelelerin eziyet, küçük düşürücü ve alçaltıcı nitelikteki daha hafif muamelelerin ise insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele veya ceza olarak belirlenmesi mümkündür (Tahir Canan, § 22).

63. Ancak bir eylemin Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık eşiğine ulaşmış olması gerekir. Bu asgari eşiğin aşılıp aşılmadığının belirlenmesinde her somut olayın özellikleri dikkate alınarak bir değerlendirme yapılması esastır. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve manevi etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Tahir Canan, § 23). Somut olaydaki veriler ışığında, belirtilen ağırlık eşiğinin altında kalan muamele ve eylemlerin ise diğer haklar kapsamında değerlendirilmesi mümkündür.

64. Bu tespitlerden de anlaşılacağı üzere doğası gereği cezaların veya menfi hareket ve eylemler ile olumsuz hayat deneyimlerinin kişinin fiziksel ve ruhsal değerlerini etkilemesi ve kişide stres, üzüntü ve sair menfi tezahürlere yol açması, bu etkileri açısından özellikle küçük düşürücü muamele kavramını çağrıştırması mümkündür. Bununla birlikte bu eylemlerin Anayasa’nın 17. maddesi anlamında işkence, eziyet veya haysiyetle bağdaşmayan muamele veya ceza olarak nitelendirilebilmesi için mağdurun subjektif niteliklerinin yanı sıra muamelenin uygulanış şekli ve yöntemi ile özellikle meydana getirdiği fiziksel ve ruhsal etkiler açısından önemli bir ağırlığa ulaşmış olması gerekmektedir (Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 35).

65. Belirtilen tespitler ışığında somut olay incelendiğinde iddia edilen eylemlerin başvurucu üzerinde fiziksel ve ruhsal etkilerinin olması mümkün olmakla birlikte başvurucunun ileri sürdüğü özel oda verilmemesi ve hakarete uğraması şeklindeki muamelenin meydana getirdiği fiziksel ve ruhsal etkiler açısından -başvurunun yaşı, avukat olması ve meslekteki tecrübesi de dikkate alındığında- muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında değerlendirilmesi için gerekli olan asgari eşiği aştığı söylenemez. Bu nedenle başvurucunun kişilik haklarının zedelendiği şeklinde özetlenebilecek şikâyetlerinin şeref ve itibarın korunması hakkı bağlamında, Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında değerlendirilmesi uygun görülmüştür.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

66. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişinin şeref ve itibarının korunması hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

67. Bireyin şeref ve itibarı, kişisel kimliğinin ve manevi bütünlüğünün bir parçasını oluşturur ve Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının korumasından faydalanır. Devlet, bireyin şeref ve itibarına keyfî olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 41; Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 33; D.Ö., B. No: 2014/1291, 13/10/2016,§ 48).

68. Kişinin maddi ve manevi varlığının koruması hakkı, Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51). Söz konusu pozitif yükümlülükler, bireyler arası ilişkiler alanında olsa da belirtilen haklara saygıyı sağlamaya yönelik tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar (Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, §§ 36, 40).

69. Devletin söz konusu pozitif yükümlülüğü, etkili mekanizmalar kurmak, bu kapsamda gerekli usule ilişkin güvenceleri sunan yargısal prosedürleri sağlamak, bu suretle yargısal ve idari makamların bireylerin idare ve özel kişilerle olan uyuşmazlıklarında etkili ve adil bir karar vermelerini temin etmek sorumluluğunu da içermektedir (Semra Özel Üner, B. No: 2014/12009, 26/10/2016, § 36).

70. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkına yönelik müdahaleler bakımından etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğü öncelikle müdahale teşkil eden eylem ve olayın gerçekleşme koşullarının tüm yönleriyle açıklığa kavuşturulmasını kapsamaktadır. Ayrıca, olayın koşulları açıklığa kavuşturulduktan sonra kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında şeref ve itibarına yönelik fiillerle ilgili olarak sorumluluğu tespit edilen kişilere yönelik olarak caydırıcılığı sağlayacak uygun yargısal tepki verilmelidir.

71. Devletin pozitif yükümlülüğünün bir parçası olarak usul yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu anlamda öncelikle devlet, uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünü yerine getirmelidir. Söz konusu pozitif yükümlülük; olayın meydana gelme şekli ile etkisi, ağırlığı ve sonuçları bakımından yapılacak değerlendirmelere ve olayın kim tarafından nasıl gerçekleştirildiği konusunda aydınlatılmasını gerekli kılar. Ancak bu yükümlülük, her durumda ceza soruşturması/yargılaması yapılması zorunluluğu içermez. Nitekim yargısal sistem kurma yükümlülüğü, -olayın koşullarına göre- hukuki ve idari yolların devlet tarafından oluşturulmasıyla da yerine getirilebilir. Bu bağlamda bazı durumlarda disiplin soruşturması ile dahi devletin aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesi mümkün olabilir (Ali Çığır, B. No: 2015/19298, 8/5/2019, § 34).

72. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel bir şekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derece mahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edip etmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermek için öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, § 44).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

73. Somut olayda başvurucu Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde ameliyatı yapan doktor tarafından azarlandığını, üzerine çarşaf fırlatılarak terslendiğini, bu suretle hakarete uğradığını iddia etmiş ve bu iddialarla ilgili olarak Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunmuştur. Başvurucunun gerçekleştiğini öne sürdüğü fillerin kişinin şeref ve itibarını zedeleyebilecek nitelikte olduğu açıktır. Dolayısıyla olayda devletin etkili yargısal sistem kurma, bu yolla caydırıcılığı sağlayacak ve başvurucunun manevi zararlarını giderecek şekilde uygun yargısal tepki verme yükümlülüğünün doğduğundan söz edilebilir.

74. Bu bağlamda öncelikle olayın gerçekleşme koşullarının tüm yönleriyle açıklığa kavuşturulması yönündeki yükümlülüğün kamu makamlarınca ifa edilip edilmediği incelenmelidir. Anayasa Mahkemesi bu yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediğini değerlendirirken kamu makamlarınca gerçekleştirilen işlemleri bir bütün olarak ele almakta, bu çerçevede sadece başvuruya konu tam yargı davasında yapılan işlemler değil yürütülmüşse ceza ve disiplin soruşturmaları sonucunda elde edilen veriler de gözetilmektedir.

75. Suç duyurusunda bulunulması üzerine idare tarafından yapılan ön soruşturmada başvurucunun doktor tarafından azarlandığı, üzerine çarşaf fırlatılarak terslendiği, bu suretle hakarete uğradığı iddialarıyla ilişkin olarak herhangi bir araştırma yapılmadığı, ön soruşturma sonucunda hazırlanan 22/11/2004 tarihli raporda bu hususta hiçbir açıklamaya yer verilmediği görülmektedir. Dolayısıyla ceza soruşturmasının bir parçası olan ön soruşturmanın olayın gerçekleşme koşullarının aydınlatılmasını sağlayacak nitelikte gerçekleştirildiğinden söz edilemeyecektir.

76. Diğer taraftan başvurucunun bu iddialarıyla ilgili olarak herhangi bir disiplin soruşturmasının da açılmadığı gözlemlenmektedir. Her ne kadar disiplin soruşturması açılması idarenin takdirinde olsa da kamu görevlilerinin şeref ve itibarı zedeleyici fiil işlediklerinin iddia olunduğu ve özellikle ceza soruşturmasının gerekmediği vakıalarda disiplin soruşturması yapılması, idari yargıda açılacak tam yargı davasının sonuçsuz kalmaması bakımdan önem taşımaktadır. Şeref ve itibara yönelik müdahalenin kamu görevlilerinin söz ve eylemlerinden kaynaklandığı ve olayın aydınlatılmasının ancak tanık dinlenmesi ile mümkün olabildiği hallerde -idari yargıda tanık deliline başvurulup başvurulamayacağı yolundaki tartışmaların varlığı gözetildiğinde- tanık dinlemeyi de içerecek şekilde yürütülen bir disiplin soruşturması devletin olayın maddi koşullarını aydınlatma yükümlülüğünün ifası bakımından zorunlu bir hâl alabilir.

77. Somut olayda iddia olunan fiillerin açıklığa kavuşturulmasının tanık dinlenmesini mecburi kıldığı açıktır. Bu fiillerin ceza soruşturmasını gerekli kılmadığı gözetildiğinde olayla ilgili olarak en azından disiplin soruşturması açılmasının zaruri hale geldiğinden söz edilebilir. Başvurucu söz konusu şikayetlerini Cumhurbaşkanlığına, Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğüne, Ankara Tabip Odasına verdiği dilekçelerinde iletmiş olduğundan kamu makamlarının söz konusu hakaret iddialarından haberdar olduğu konusunda şüphe bulunmamaktadır. Buna karşılık kamu makamlarının, başvurucunun ameliyatı yapan doktor tarafından azarlandığı ve üzerine çarşaf fırlatılarak terslendiği şeklindeki şikayeti yönünden olayın kim tarafından nasıl gerçekleştirildiği konusunda araştırmayı gerekli kılan bir durum olmasına rağmen disiplin soruşturması dahi açmayarak hareketsiz kaldıkları ve söz konusu iddianın araştırılmasına yönelik hiçbir işlem yapmadıkları anlaşılmıştır.

78. Aynı şekilde başvurucunun idare mahkemesinde açtığı tazminat davası sürecinde de, ilk ameliyatını olduğu Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde kaldığı ilk iki gün oda ve yatak yokluğu gerekçesiyle kemoterapi odasında yatırıldığını, ağrıları olduğunu söylediğinde hemşireler ve ameliyatı yapan doktor tarafından azarlandığını, üzerine çarşaf fırlatılarak terslendiğini ve bu suretle hakarete uğradığını ileri sürmesine karşın derece mahkemesi tarafından söz konusu iddianın araştırılmasına yönelik adımların atılmadığı ve kararda söz konusu iddialara yönelik hiçbir gerekçeye yer verilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda yargısal makamlarca bu değerlendirmelerin yapılmaması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından pozitif yükümlülüklerin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmaktadır.

79. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. Makul Sürede Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

80. Başvurucu, yargılamanın çok uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

81. 31/7/2018 tarihli ve 30495 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle 9/1/2013 tarihli ve 6384 sayılı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Yapılmış Bazı Başvuruların Tazminat Ödenmek Suretiyle Çözümüne Dair Kanun'a geçici madde eklenmiştir.

82. 6384 sayılı Kanun'a eklenen geçici maddeye göre yargılamaların uzun sürmesi ve yargı kararlarının geç veya eksik icra edilmesi ya da icra edilmemesi şikâyetiyle Anayasa Mahkemesine yapılan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Anayasa Mahkemesi önünde derdest olan bireysel başvuruların başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle verilen kabul edilemezlik kararının tebliğinden itibaren üç ay içinde yapılacak müracaat üzerine Tazminat Komisyonu tarafından incelenmesi öngörülmüştür.

83. Anayasa Mahkemesi Ferat Yüksel kararında; yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Tazminat Komisyonuna başvuru imkânının getirilmesine ilişkin yolu ulaşılabilir olma, başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesinin bulunup bulunmadığı yönlerinden inceleyerek bu yolun etkililiğini tartışmıştır (Ferat Yüksel, § 26).

84. Ferat Yüksel kararında özetle anılan başvuru yolunun kişileri mali külfet altına sokmaması ve başvuruda kolaylık sağlaması nedenleriyle ulaşılabilir olduğu, düzenleniş şekli itibarıyla ihlal iddialarına makul bir başarı şansı sunma kapasitesinden mahrum olmadığı ve tazminat ödenmesine imkân tanıması ve/veya bu mümkün olmadığında başka türlü telafi olanakları sunması nedenleriyle potansiyel olarak yeterli giderim sağlama imkânına sahip olduğu hususunda değerlendirmelerde bulunulmuştur (Ferat Yüksel, §§ 27-34). Bu gerekçeler doğrultusunda Anayasa Mahkemesi, ilk bakışta ulaşılabilir olan ve ihlal iddialarıyla ilgili başarı şansı sunma ve yeterli giderim sağlama kapasitesi olduğu görülen Tazminat Komisyonuna başvuru yolu tüketilmeden yapılan başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincil niteliği ile bağdaşmayacağı sonucuna vararak başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (Ferat Yüksel, §§ 35, 36).

85. Mevcut başvurunun bu kısmı yönünden söz konusu karardan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmamaktadır.

86. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

D. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

87. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Kararlar" kenar başlıklı 50. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir.

...”

88. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

89. Mehmet Doğan kararında özetle; uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57-58).

90. Mehmet Doğan kararında Anayasa Mahkemesi, yeniden yargılama yapmakla görevli derece mahkemelerinin yükümlülüklerine ve ihlalin sonuçlarını gidermek amacıyla derece mahkemelerince yapılması gerekenlere ilişkin açıklamalarda bulunmuştur. Buna göre Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hallerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

91. Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gereken şey, bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği veya idari makamlar tarafından bir temel hak veya özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştirilen ihlali gideremediği tespit edilen önceki kararını kaldırmaktır. Derece mahkemesi, kararın kaldırılmasından sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespit edilen ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmak durumundadır. Bu çerçevede ihlal, yargılama sırasında gerçekleştirilen usule ilişkin bir işlemden veya yerine getirilmeyen usule ilişkin bir eksiklikten kaynaklanıyorsa söz konusu usul işleminin hak ihlalini giderecek şekilde yeniden (veya daha önce hiç yapılmamışsa ilk defa) yapılması icap etmektedir. Buna karşılık ihlalin idari işlem veya eylemin kendisinden ya da (derece mahkemesince yapılan veya yapılmayan usul işlemlerinden değil de) derece mahkemesi kararının sonucundan kaynaklandığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edildiği hâllerde derece mahkemesinin usule dair herhangi bir işlem yapmadan doğrudan, mümkün olduğunca dosya üzerinden önceki kararının aksi yönünde karar vererek ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırması gerekir (Mehmet Doğan, § 60).

92. Başvurucu, ihlalin tespitiyle yeniden yargılama yapılmasını ve 200.000 TL maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

1. Tıbbi İhmal Nedeniyle Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlali Yönünden

93. Başvuruda, başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik tıbbi müdahale öncesinde rızasının alınmadığı ve riskler konusunda aydınlatılmadığı iddiası yönünden derece mahkemelerince konuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmadığından maddi ve manevi varlığının korunması hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla somut başvuruda ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

94. Bu durumda maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılması ve nihayet ihlal sonucuna uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 12. İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

2. Şeref ve İtibar Hakkı Bakımından Kişinin Maddi ve Manevi Varlığını Koruma Hakkının İhlali Yönünden

95. Başvuruda, başvurucunun ameliyatta görevli olan doktor tarafından kendisine hakaret edildiği iddiası bakımından kamu makamlarınca söz konusu iddianın araştırılmasına yönelik hiç bir işlem yapılmaması nedeniyle şeref ve itibarın korunması hakkını güvenceye alan Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının usul yönünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Başvurucunun şeref ve itibar hakkına yönelik ihlal, kamu makamlarınca olayın gerçekleşme koşullarının açıklığa kavuşturulmamasından kaynaklanmaktadır. Yukarıda ifade edildiği üzere somut başvuru yönünden olayın maddi koşullarının açıklığa kavuşturulması bakımından en etkili yol disiplin soruşturmasıdır. Dolayısıyla ihlalin asıl kaynağının disiplin soruşturması yürütmekle görevli kamu otoritelerinin hareketsiz kalması olduğu anlaşılmaktadır.

96. Bununla birlikte olayın 2004 yılında gerçekleştiği ve disiplin soruşturması açılmasının belli zamanaşımı sürelerine tabi olduğu gözetildiğinde disiplin soruşturması yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili kamu idaresine gönderilmesi yolunda bir giderime hükmedilmesinin doğru olmayacağı değerlendirilmiştir.

97. Öte yandan başvurucu tarafından açılan tam yargı davasında şeref ve itibarın korunması hakkına yönelik müdahale iddialarıyla ilgili herhangi bir araştırma yapılmaması sebebiyle ihlalin bir ölçüde idare mahkemesi kararından da kaynaklandığı söylenebilir ise de idari yargıda tanık dinlenmesinin mümkün olup olmadığı yolundaki tartışmaların varlığı da gözetildiğinde idare mahkemesinin maddi olayın gerçekleşme koşullarının ortaya konulması bakımından disiplin soruşturmasının verilerine ihtiyaç duyduğu ortadadır. Somut olayda disiplin soruşturması yapılmadığı dikkate alındığında yeniden yargılamaya hükmedilmesinin pratikte bir faydasının olmayabileceği değerlendirilmiştir. Bu nedenle yeniden yargılamaya hükmedilmesi gerekli görülmemiştir.

98. Somut olayda şeref ve itibarın korunması hakkına yönelik ihlalin giderimi bakımından yeniden yargılama yapılmasında fayda bulunmamakla birlikte bu ihlal sebebiyle başvurucunun uğradığı manevi zararları karşılığında başvurucuya net 5.500 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

99. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harçtan ibaret yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. 1. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin tıbbi ihmal nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 12. İdare Mahkemesine (E.2006/1464, K.2012/1154) GÖNDERİLMESİNE,

E. Şeref ve itibar hakkı bakımından kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlali nedeniyle başvurucuya net 5.500 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

F. 226,90 TL harçtan ibaret yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 4/7/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

ALİ SUAT ERTOSUN BAŞVURUSU (12)

(Başvuru Numarası: 2016/14295)

Karar Tarihi: 3/11/2020

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		M. Emin KUZ
		Rıdvan GÜLEÇ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
Raportör	:	Mustafa İlhan ÖZTÜRK
Başvurucu	:	Ali Suat ERTOSUN
Vekili	:	Av. Rabiya BALKANLI

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, ulusal ölçekte yayın yapan bir gazetede köşe yazarı olan davalının yazdığı bir köşe yazısında kullandığı ifadeler nedeniyle şeref ve itibarın korunması hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/8/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvuruların kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu, adli yargıda hâkimlik, adalet müfettişliği, adalet başmüfettişliği, Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü ve Hâkimler ve Savcılar Kurulu (HSYK) üyeliği yapmış; Yargıtay üyeliği görevini yapmaktayken emekli olmuştur.

10. Ö.A. ise o tarihte ulusal bir gazete olan Taraf gazetesinde (gazete) köşe yazarlığı yapmaktadır. Ö.A., gazetenin 27/7/2009 tarihli nüshasında yayımlanan "Emniyete de C. Başkanlığı Denetleme Kurulu mu gerek?" başlıklı köşe yazısında, yeni kurulan Terör ve Güvenlik Müsteşarlığı görevine getirilmesi gündemde olan ve "Semiz Kuş" olarak adlandırdığı bir üst düzey emniyet görevlisinin yasa dışı eylemlerde bulunduğunu iddia ettikten sonra bu kişinin HSYK'da görev yapan başvurucu ile benzer özellikleri taşıdığını ifade etmiştir.

11. Köşe yazısının yayımlandığı tarihte Ergenekon olarak adlandırılan soruşturma ve yargılamaların devam ettiği, HSYK ile ilgili Anayasa değişikliği tartışmalarının gündemde olduğu, hâkim ve savcıların atanmasına ilişkin kararname çalışmalarının yapıldığı bilinmektedir. Gazetede ise yoğun bir şekilde Anayasa değişikliğinin kabul edilmesi gerektiği yönünde haber ve yorumlara yer verilmekte, Ergenekon davasını yürüten hâkim ve savcılar hakkında övgü dolu ifadeler kullanılmaktadır.

12. Başvurucu hakkında aynı gazetede, anılan davada görevli hâkim ve savcıların görevden alınması ve hatta dosyanın kapatılması için çaba harcadığı yönünde haberler yapılmış, davanın şüpheli ve sanıkları ile yakın ilişkisi olduğuna ilişkin iddialarda bulunularak HSYK üyesi olarak aldığı kararlar sorgulanmıştır.

13. Yayımlandığı tarihte yukarıda özetlenen gelişmelerin yaşandığı söz konusu köşe yazısında şu ifadeler yer almıştır:

"Milliyet'ten [T.Ş.], Habertürk'ten [E.Y.] ve Akşam'dan [U.T.nin] haberlerine göre; 'Bir Emniyet Personeline, saygınlık ve güven duygusunu sarstığı için terfi ettirilmeme ve doğudaki bir ile gönderilme cezası verilir.' Gerçekten de alkışlanacak bir durum. Umudumuz ve arzumuz o ki, Emniyet'in saygınlığını sarsan ve güven duygusunu zedeleyen herkese, aynı işlem eşit bir biçimde uygulanıyordur.

Bizdeki bilgilere göre uygulanmıyor. Örneğin Sakarya'da F.Ü ile ilgili bir soruşturmada Star'dan [Ş.T.] (17.07.2009); 'Hakkında iddia bulunan müdür yerinde kalacak, operasyon müdürleri gidecek, sonra bana hak ve hukuktan bahsedeceksiniz. Bunu ancak külahıma anlatırsınız... Müdürün Ankara'da abisi var, gücün yetmez. Abisi ona uygun bir müfettiş de gönderdi' anlatımında bulunur ve yazısının devamında, nasıl tehdit edildiğini; 'Dikkat et seni gazeteden kovmasınlar diyenler vardı' cümlesi ile ifade eder. Bence ne Başbakan ne de İçişleri Bakanı bu tehdidin kaynağı kişiyi tam tanıyor ve bu insanın, ne kadar hırslı ve tehlikeli birisi olduğunu biliyorlar.

Yukarıda saydığımız üç muhabir arkadaş, aynı [E.Ç.ye] haber kaynağı olan 'minik kuş' -ün almış inanç'lı birisi- gibi, Emniyette'ki çok üst düzey, boylu poslu, badem bıyıklı, gözlüklü ve beyaz tenli birisi tarafından besleniyorlar. Bu kişi hakkında [Ş.T.]; 'dindar geçiniyor, lakin beli çok kıvrak, ayakları hayli hareketli' değerlendirmesini yapıyor.

Akşam yöneticisi [İ.K.], Emniyet kaynaklı bazı manipüle haberler bağlamında yapılanları bize ifade ederken; 'biz bu oyuna gelmeyeceğiz' anlatımını yapmıştı. Milliyet'ten dostumuz [T.Ş.nin], 'Semiz Kuş'un kendisine verdiği haberlere takla attırarak, aynı haberi farklı farklı tarihlerde 5-6 kez kullanabilen 'mahir' bir 'kaynak' olduğunu da burada yeri geldiği için söylemeliyiz. Bu yaman çelişkiyi [F.B.] ile de paylaş-mış-tık.

Ama dedik ya 'müdür muhabir ilişkisi' yalnızca 'kullanma' merkezli olunca, haberler de böyle şekilleniyor. Medya-Kolluk ve Medya-Polis ilişkileri bağlamındaki master eğitimini beş yıldır medya taraması ile anlatan bir öğretim üyesi olduğum için, bu konuda binlerce örneklemeyi sizinle paylaşabilirim.

Örneğin Milliyet'te (12.07.2009) ana sayfadan sür manşet olarak verilen [T.Ş.nin] haberinde; '[R.K.nin] vize yolunu Yalova kesmiş' deniyordu. Bu haber Fabrikatör'ün 'karanlık' dergisinde kendisinden özür dilenilen tek Emniyetçi olan 'Semiz Kuş' tarafından; 'Başbakan zor durumda kalsın' diye özellikle yaptırıldı. Bir gün sonra Başbakan bu haberi sert bir biçimde yalanlayınca, dolara yakınlığı İçişleri Bakanı'na olan yakınlığından çok daha fazla olan bu 'Semiz Kuş' 'randevuevlerinin' güvenliği konusunda uzmanlığını, 'fuhuş sektöründen' ve 'borsa manipülasyonundan' haksız kazanç elde eden Emniyetçileri bir yolunu bulup terfi ettirme konusundaki ekstra ihtisas sahibi bilgeliğiyle harmanlayarak, 'özel güvenlikten köşe olmakla' da perçinledi. İyi de bu kişi neden Başbakan'ın zor durumda kalmasını acaba bu kadar çok arzuladı? [Ş.T.] 'Semiz Kuş' için; 'Ergenekon soruşturmasında gözaltına alınıp serbest bırakılan [Y.K.yla] kankadır. Ergenekon sanığı [E.G.] tutuklanmadan önce yanından hiç çıkmazdı' anlatımında bulunarak, sanki bu sorunun yanıtını az da olsa veriyor, değil mi?

Özel Güvenlik ile ilgili yazdığım son makalemizden sonra, onlarca farklı değerlendirmeyi ve çok önemli, özel, güvenlik belgelerini okuyucularımız bizimle paylaştılar ve 'bu bilgiyi kamuoyu ile paylaşmanız, daha temiz bir Emniyet ve Türkiye için gereklidir' dediler. Bu yazımızda bir tanesini paylaşarak işe başlayalım; Batıdaki bir ilden Ankara'ya üç yıl önce geçici görevlendirme ile getirilen ve özel güvenlik konusu hangi daire başkanlığında ise orada çalıştırılan ve şark tayini geldiği halde hâlâ 'Semiz Kuş' tarafından tayini sürekli ertelenen, kendi devreleri emniyet amiriyken, kendisi kötü sicilinden dolayı hâlâ komiserlikte kalan, organize suç örgütlerine yardım etmekten onlarca ceza alan, pek çok soruşturması devam eden ve Ankara gece hayatının vukuatlı, masalarda sızan ve bıçkın bir müdavimi olmasına rağmen, parası hiç bitmeyen bu kişinin, prezervatifliğini (koruyuculuğunu) 'Semiz Kuş'un yaptığını, ne Başbakan ne de İçişleri Bakanı biliyordur değil mi?

Bu arada [Ş.T.ye]; 'Dikkat et seni gazeteden kovmasınlar' dediklerine göre, değil herhangi bir soruşturma geçirmek, yolda yürürken ayağım bir taşa takılıp yere bile düşsem, sorumlusu 'Semiz Kuş'tur. Çünkü bir Emniyetçi arkadaşıma da yıllar önce aynen [Ş.T.ye] denildiği gibi; 'Hacca gitmemden daha hayırlı bir iş olacak seni Emniyet'ten attırmak' demişti.

Ve bu 'Semiz Kuş' şimdi de yeni kurulan Terör ve Güvenlik Müsteşarlığına getirilecek ve orayı da örgütleyecekmiş... Vay ki ne vay!... HSYK'daki Ali Suat Ertosun olayının Emniyet versiyonu da 'Semiz Kuş'tur' benden söylemesi..."

14. Başvurucu bu yazı üzerine kişilik haklarına saldırıda bulunulduğu iddiasıyla 27/7/2010 tarihinde Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) köşe yazarı Ö.A. aleyhine manevi tazminat davası açmıştır.

15. Mahkeme 27/9/2011 tarihli kararla davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"... Davalı şirket tarafından yayınlanan Taraf Gazetesinin 27.07.2009 tarihli nüshasının 13. Sayfasında diğer davalı [Ö.A.] tarafından yayınlanan 'Emniyet'e de C.Başkanlığı denetleme Kurulumu gerek? köşe yazısında ... Ve bu semiz kuş şimdi de yeni kurulan Terör ve Güvenlik Müsteşarlığına getirilecek ve orayı da örgütleyecekmiş, vay ki ne vay..., HSYK daki Ali Suat Ertosun olayının Emniyet versiyonu da semiz kuştur benden söylemesi....' başlıklı haberin tamamının bir bütün halinde incelenmesinde bu haberin sonucunun davacının kişilik haklarına saldırı niteliğinde olup, toplum nezdinde davacının küçük düşürüldüğü anlaşılmakla tarafların mali ve sosyal durumlarına göre davacının davasının kısman kabulüne dair aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir."

16. Davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesi (Daire) 16/4/2012 tarihli ilamla hükmün bozulmasına karar vermiştir. Bozma kararının gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...Davaya konu 'Emniyet'e de C.Başkanlığı denetleme Kurulu mu gerek?' başlıklı yazı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Emniyet Genel Müdürlüğü içerisinde hakkındaki iddialar nedeniyle kendisine dokunulmayan bir emniyet müdürünün 'semiz kuş' olarak nitelendirilip hakkındaki iddialarla ilgili yorum yapıldıktan sonra, yazının son parağrafında 'Ve bu semiz kuş şimdi de yeni kurulan Terör ve Güvenlik Müsteşarlığına getirilecek ve orayı da örgütleyecekmiş... vay ki ne vay!..., HSYK daki Ali Suat Ertosun olayının Emniyet versiyonu da 'semiz kuştur' benden söylemesi...' şeklindeki ifadelere yer verildiği ve davacının yazının yazıldığı dönemde değişik basın yayın organlarında çıkan ve tartışılan durumunun eleştirildiği, yazıda, davacının dava dilekçesinde belirttiği suçlamaların yer almadığı, yazı içerisinde ayrıntı niteliğindeki kıyaslama ile davacının kişilik haklarına yönelik bir saldırının bulunmadığı, bu haliyle yazıda hukuka aykırılık unsurunun olmadığı anlaşılmaktadır.

Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, istemin tümden reddedilmesi gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçeyle, davalının manevi tazminat ile sorumlu tutulmuş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir. "

17. Mahkeme tarafından Dairenin bozma kararına uyularak 2/5/2013 tarihinde manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir. Başvurucu, ret kararını temyiz etmiştir. Daire 2/6/2016 tarihinde Mahkemenin ret kararını onamıştır. Nihai karar başvurucu vekiline 19/7/2016 tarihinde tebliğ edilmiştir.

18. Başvurucu 10/8/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

19. 1/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 49. maddesi şöyledir:

“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.

Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”

B. Uluslararası Hukuk

20. İlgili uluslararası hukuk kurallarının yer aldığı kararlar için bkz. İlhan Cihaner (2), B. No: 2013/5574, 30/6/2014; Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015 ve Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

21. Mahkemenin 3/11/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

22. Başvurucu;

i. Davalının köşe yazısında, yasa dışı ilişkileri olduğunu iddia ettiği ve "Semiz Kuş" olarak adlandırdığı bir üst düzey emniyet görevlisine benzetilerek kullanılan "randevu evlerinin güvenliği konusunda uzman, fuhuş sektöründen ve borsa manipülasyonundan haksız kazanç elde eden, yasa dışı işlerden köşe olmuş, organize suç örgütlerine yardım etmesi nedeniyle ceza alan, soruşturmaları devam eden, gece hayatına düşkün olan, masalarda sızan ve hiç parası bitmeyen şahısların prezervatifliğini (koruyuculuğunu) yaptığı" şeklindeki sözlerin katlanılması gereken eleştiri sınırlarını aştığını, kullanılan ifadeler nedeniyle toplum nezdindeki saygınlığı ile mesleki itibarının zedelendiğini,

ii. Söz konusu köşe yazısının hâkim ve savcıların atanmasına ilişkin kararname çalışmalarının yapıldığı bir dönemde kaleme alındığını, hâkim ve savcıların özlük haklarıyla ilgili kararları kamuoyu nezdinde tartışılır hâle getirme amacı taşıdığını,

iii. HSYK üyesi olarak kararname çalışmalarında görüş bildirmesinin, teklif ve önerilerde bulunmasının görevi olduğunu, nitekim bu olayların yaşanmasından üç dört yıl sonra görev yerlerinin değiştirilmesi yönünde öneride bulunduğu hâkim ve savcıların kamuoyuna yansıyan davalarda verdikleri kararların tartışılır hâle geldiğini ve tamamının görev yerinin yeni HSYK döneminde değiştirildiğini,

iv. Söz konusu köşe yazısında kullanılan ifadelerin şeref ve itibarına saldırı niteliğinde olduğunu, bu nedenle de Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen şeref ve itibarın korunması hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca, açmış olduğu davanın hakkaniyete aykırı olarak reddedildiğini ve Yargıtay tarafından verilen onama kararının gerekçeden yoksun olduğunu belirterek Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

23. Bakanlık görüşünde; başvurucunun bizzat isminin yazılmış olması ve farklı bir olay anlatımı yapılırken başvurucunun da ismi belirtilerek örneklenmiş olmasının başvurucunun şeref ve itibar hakkına yönelik bir müdahale olup olmadığının ve yerel mahkemeler tarafından çatışan iki değer arasında (ifade özgürlüğü ile şeref ve itibar hakkı) adil denge kurulup kurulmadığının dikkate alınması gerektiği, dolayısıyla bu türden çatışan haklar arasında denge kurulup kurulmadığı incelenirken de dikkate alınması gereken kriterler doğrultusunda başvurucunun şeref ve itibar hakkının ihlal edilip edilmediğine karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

24. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru konusu ifadelerin eleştiri sınırlarını aştığını, kullanılan ifadeler nedeniyle toplum nezdindeki saygınlığı ile mesleki itibarının zedelendiğini yinelemiştir. Söz konusu köşe yazısında kullanılan ifadelerin şeref ve itibarına saldırı niteliğinde olduğunu tekrarlayan başvurucu; anılan ifadeler sebebi ile Anayasa'nın 17. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüş, ihlalin tespiti ile manevi tazminat talebini yinelemiştir.

B. Değerlendirme

25. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

26. Anayasa’nın "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" kenar başlıklı 26. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması, ...başkalarının şöhret veya haklarının, ...korunması... amaçlarıyla sınırlanabilir…

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.”

27. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu bağlamda başvurucunun tüm iddiaları, Anayasa'nın 17. maddesinde öngörülen şeref ve itibar hakkı kapsamında incelenecektir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

28. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan şeref ve itibar hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

i. Bireyin Şeref ve İtibarının Korunmasında Devletin Pozitif Yükümlülüğü

29. Bireyin kişisel şeref ve itibarı, Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan manevi varlık kapsamında yer almaktadır. Devletin bireyin manevi varlığının bir parçası olan kişisel şeref ve itibarına üçüncü kişilerin saldırılarını önlemek şeklinde pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır (Adnan Oktar (3), B. No: 2013/1123, 2/10/2013, § 33). Şeref ve itibara yönelik olarak basın ve yayın yolu ile yapılan saldırılara karşı bireyin korunmaması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası ihlal edilmiş olabilir (Kadir Sağdıç [GK], B. No: 2013/6617, 8/4/2015, § 36; İlhan Cihaner (2), § 42).

30. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi, kamuoyunca tanınan kişilerin ve kamusal yetki kullanan görevlilerin gördükleri işlev nedeniyle daha fazla eleştiriye katlanmak durumunda olduklarını ve bunlara yönelik eleştirinin sınırlarının çok daha geniş olduğunu her zaman vurgulamıştır (İlhan Cihaner (2), § 82; Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 58; Önder Balıkçı, B. No: 2014/6009, 15/2/2017, § 42).

ii. Demokratik Toplum Düzeninin Bir Gereği Olarak İfade ve Basın Özgürlüğü

31. Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 26. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ile onun özel güvencelere bağlanmış şekli olan ve Anayasa'nın 28. maddesinde yer alan basın özgürlüğünün demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden olduğunu, toplumun ilerlemesi ve her bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğunu daha önce pek çok kez ifade etmiştir (Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, § 69; Bekir Coşkun, §§ 34-36). Bu bağlamda ifade özgürlüğü ile basın özgürlüğü herkes için geçerlidir ve demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemdedir (Bekir Coşkun, §§ 34-36). Basın özgürlüğünün kamuoyuna çeşitli fikir ve tutumların iletilmesi, bunlara ilişkin bir kanaat oluşturması için en iyi araçlardan birini sağladığı açıktır (İlhan Cihaner (2), § 63).

iii. Basının Ödev ve Sorumlulukları

32. Ancak Anayasa'nın 26. ve 28. maddeleri sınırsız bir ifade özgürlüğünü garanti etmemektedir. Anayasa'nın 12. maddesinin "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarına da gönderme yapmaktadır. 26. maddenin ikinci fıkrasında yer alan sınırlamalara uyma yükümlülüğü, ifade özgürlüğünün kullanımına basın için de geçerli olan bazı görev ve sorumluluklar getirmektedir (basının görev ve sorumluluklarına ilişkin olarak bkz. Orhan Pala, B. No: 2014/2983, 15/2/2017, § 46; Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 22/2/2016, § 89; R.V.Y. A.Ş., B. No: 2013/1429, 14/10/2015, § 35; Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 67; Önder Balıkçı, § 43).

iv. Çatışan Haklar Arasında Dengeleme

34. Anayasa Mahkemesi mevcut başvuruya benzer başvurularda, başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında koruma altına alınan kişisel itibarın korunmasını isteme hakkı ile şikâyet konusu köşe yazısını yazan ya da haberi yapan kişilerin Anayasa’nın 28. maddesinde güvence altına alınan basın özgürlüğü ve bu özgürlükle bağlantılı olarak Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü arasında adil bir dengenin gözetilip gözetilmediğini değerlendirmektedir (Nilgün Halloran, B. No: 2012/1184, 16/7/2014, § 27, 41, 52; Ergün Poyraz (2), § 49; İlhan Cihaner (2), § 49; Kemal Kılıçdaroğlu, §§ 56-58). Bu, soyut bir değerlendirme değildir.

35. Çatışan haklar arasında dengeleme yapılabilmesi için mevcut olaya uygulanabilecek kriterlerden bazıları şu şekilde sayılabilir:

i. Düşünce açıklamasının yayımlanma şartları

ii. Düşünce açıklamasının konusu, kullanılan ifadelerin türü, yayımın içeriği, şekli ve sonuçları

iii. Basın özgürlüğünün korumasından faydalanan kişilerin meslek ahlakına saygı gösterip göstermedikleri, doğru ve güvenilir bilgi verecek şekilde ve iyi niyetli olarak hareket edip etmedikleri

iv. Düşünce açıklamasında yer alan ifadelerin kim tarafından dile getirildiği

v. Hedef alınan kişinin kim olduğu, ünlülük derecesi ile ilgili kişinin önceki davranışları

36. Anayasa Mahkemesi başvurunun koşullarına göre bazıları yukarıda sayılan kriterlerin gerektiği gibi değerlendirilip değerlendirilmediğini denetler (Nilgün Halloran, § 44; Ergün Poyraz (2), § 56; Kadir Sağdıç, §§ 58-66; İlhan Cihaner (2), §§ 66-73). Başvurucunun kişisel itibarın korunmasını isteme hakkının gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile korunmaması Anayasa'nın 17. maddesini ihlal edecektir.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

37. Başvurucu, köşe yazısının yayımlandığı tarihte HSYK üyesidir. Başvurucu hakkında, özellikle davalının köşe yazısının yer aldığı gazete tarafından Ergenekon davasında görevli hâkim ve savcıların görevden alınması için çaba harcadığı, davanın sanıkları ile ilişkileri olduğu yönünde haberler yapılmış ve başvurucu uzunca bir süre kendisi hakkında eleştiriler içeren yazıların hedefi olmuştur.

38. Başvurucunun Anayasa Mahkemesine sunduğu bilgi ve belgelere göre başvuruya konu köşe yazısının yayımlandığı gazete; bir taraftan Ergenekon davasında görev alan hâkim ve savcıları destekleyen bir yayın politikası izlemekte, diğer taraftan da bu davadaki delillerin güvenilirliği ile bahsi geçen hâkim ve savcıların tarafsızlığını ve bağımsızlığını sorgulayan başvurucu aleyhine kamuoyu oluşturmaya çalışarak başvurucunun kararname çalışmaları sırasında aldığı kararları tartışmaya açmaktadır. Başvuruya konu köşe yazısının da aynı dönemde gazetede yayımlanan ve başvurucuyu hedef alan çok sayıda haber ve köşe yazsından sadece biri olduğu anlaşılmaktadır.

39. Başvuruya konu köşe yazısında davalı, yasa dışı ilişkileri olduğunu iddia ettiği ve "Semiz Kuş" olarak adlandırdığı bir üst düzey emniyet görevlisini hedef almış ve bu kişinin "randevu evlerinin güvenliği konusunda uzman, fuhuş sektöründen ve borsa manipülasyonundan haksız kazanç elde eden, yasa dışı işlerden köşe olmuş, organize suç örgütlerine yardım etmesi nedeniyle ceza alan, soruşturmaları devam eden, gece hayatına düşkün olan, masalarda sızan ve hiç parası bitmeyen şahısların prezervatifliğini (koruyuculuğunu) yaptığı" iddiasında bulunduktan sonra bahsi geçen emniyet görevlisinin "HSYK'daki Ali Suat Ertosun olayının emniyetteki versiyonu" olduğunu ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesinin değerlendirmelerine göre davalı bu sözü ile başvurucunun da HSYK'da emniyet müdürüne isnat edilen işleri yaptığını ima etmiştir.

40. Başvurucuya yöneltilen isnadın bir değer yargısı olduğu konusunda hiçbir kuşku yoktur. Maddi olgu olarak değerlendirilen ifadelerin kanıtlanması beklenirken değer yargısı sayılan ifadeler için ise belli bir olgusal temelin varlığı aranmalıdır (Kadir Sağdıç, § 57; İlhan Cihaner (2), § 64). O hâlde tespiti gereken hususlar; kullanılan ifadelerin somut bir olgusal temele dayanıp dayanmadığı, davalının sebepsiz biçimde başvurucuyu hedef alıp almadığı, kullanılan söz ve ifadelerin kişisel saldırı oluşturup oluşturmadığıdır. Basın özgürlüğünün kapsamının -demokrasi ile yakın ilişkisinin doğal sonucu olarak- bir dereceye kadar abartıya ve hatta kışkırtmaya izin verecek şekilde geniş yorumlanması gerektiği kabul edilmelidir (Kadir Sağdıç, § 76). Ne var ki eleştiri ile hakaret arasında bir ayrıma gidilmesi gerektiği açıktır.

41. Somut başvuruda davalı gazeteciden iddialarının doğruluğunu bütün yönleriyle ortaya koyacak şekilde ispatlaması değilse bile bu iddiaları somut olaylarla desteklemesi, bir başka deyişle değer yargılarını yeterli olgusal temellere dayandırması beklenmelidir. Bu durumun gazetecilerin gazetecilik etiğine uygun bir biçimde davranarak doğru ve güvenilir bilgi vermek için iyi niyetli hareket etmeye yönelik ödev ve sorumluluklarından kaynaklandığı kabul edilmelidir. Bir diğer anlatımla Anayasa'nın 28. maddesinde düzenlenen basın özgürlüğü ve bu özgürlükle bağlantılı olarak Anayasa'nın 26. maddesinde tanımlanan ifade özgürlüğünün gazetecilere tanıdığı güvence, gazetecilerin gazetecilik mesleğinin gerekleri ile ödev ve sorumluluklarına saygı içinde hareket etmeleri koşuluna bağlıdır. Aksi durum kişilere atılan iftiraların meşrulaştırılması sonucunu doğurur.

42. Anayasa Mahkemesi, kamuoyunca tanınan kişilerin ve kamusal yetki kullanan görevlilerin gördükleri işlev nedeniyle daha fazla eleştiriye katlanmak durumunda olduklarını ve bunlara yönelik eleştirinin sınırlarının çok daha geniş olduğunu her zaman vurgulamıştır (Nilgün Halloran, § 45; İlhan Cihaner (2), § 82). Bununla birlikte kişilik haklarına saldırı iddiası söz konusu olduğunda kamu görevlileri için de korumanın sağlandığı ve bu çerçevede korunan temel değerin yalnızca ilgili kamu görevlisinin bizatihi kişiliği ya da şöhreti olmayıp aynı zamanda o kişinin yerine getirdiği kamusal göreve kamunun duyduğu güvenin demokratik bir toplumdaki önemi olduğu da gözönünde bulundurulmalıdır.

43. Somut olayda davalı, ödev ve sorumluluklarına aykırı hareket ederek geniş bir okuyucu kitlesine hitap eden köşe yazısında, iyi niyetten uzak bir şekilde abartma ve kışkırtmanın ötesine geçerek olgusal temeli olmayan ve hakaret boyutuna varan isnadı başvurucuyu ima eder bir şekilde kullanmıştır. Herhangi bir bağlamı ve olgusal temeli olmayan söz konusu isnat bir eleştiri olarak kabul edilemeyeceği gibi başvurucunun yapmış olduğu kamu görevine duyulan toplumsal güveni de zedeleyecek boyuta ulaşmıştır.

44. Tüm bu değerlendirmeler ışığında yargı mercilerinin farklı çıkarları dengelerken sahip oldukları takdir paylarını Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan pozitif yükümlülüklere uygun kullanmadıkları sonucuna varılmıştır.

45. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan şeref ve itibarın korunması hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

46. 30/11/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

47. Başvurucu ihlalin tespit edilmesini istemiş ve 15.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

48. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

49. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin, yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

50. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemenin ihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir. (Mehmet Doğan, §§ 58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66-67).

51. İncelenen başvuruda; başvuru konusu ifadelerin katlanılabilir eleştiri düzeyinde kaldığı yönündeki derece mahkemesi kararında başvurucunun şeref ve itibarın korunması hakkı ile davalının ifade özgürlüğü arasında adil bir denge kurulamadığı, bu nedenle şeref ve itibarın korunması hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

52. Bu durumda şeref ve itibarın korunması hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

53. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için şeref ve itibarın korunması hakkının ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 6.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

54. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.239,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kişinin şeref ve itibarının korunması hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan şeref ve itibarın korunması hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin şeref ve itibarın korunması hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesine (E.2013/31, K.2013/272) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 6.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 239,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.239,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 3/11/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Yorumlar

Trend Haberler

BOŞANMA - ZİNA - NÜFUS KAYDI DELİLİ

9. Yargı Paketi'nin detayları belli oldu

Hukuk Mesleklerine Giriş Sınavı ve İdari Yargı Ön Sınavı Yönetmeliği

Tapu İptal ve Tescil Davası Nedir?

Adli ve İdari Yargı Hâkim ve Cumhuriyet Savcısı Adaylarına İlişkin Duyuru

TBB'den 'ihbar butonu'

Şeref ve İtibar Hakkının Korunmasında Devletin Pozitif Yükümlülüğünü Yerine Getirmemesi

Devletin bireyin manevi varlığının bir parçası olan kişisel şeref ve itibarına üçüncü kişilerin saldırılarını önlemek şeklinde pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır.

HACZEDİLEMEZLİK ŞİKAYETİ - BORÇLUNUN GEÇİMİNİ ÇİFTÇİLİKTEN SAĞLAMASI - TAŞINMAZLARIN GEÇİME ETKİSİNİN BELİRLENMESİ

AYM'nin 2007/16 esas - 2009/147 karar sayılı kararı

ALACAKLI FERAGAT ETTİĞİ DÖNEME İLİŞKİN NAFAKAYI TEKRAREN İKİNCİ TAKİPTE İSTEYEMEZ İSE DE, FERAGAT DÖNEMİ DIŞINDA KALAN BİRİKMİŞ TEDBİR NAFAKASINI İSTEMESİ MÜMKÜNDÜR

BOŞANMA - ZİNA - NÜFUS KAYDI DELİLİ

İstinaf İncelemesinde Tutuklama veya Adli Kontrol Kararı

BANKA VEYA KREDİ KARTLARININ KÖTÜYE KULLANILMASI SUÇUNUN YARGITAY KARARLARI VE DOKTRİNDEKİ GÖRÜŞLER DOĞRULTUSUNDA MAĞDUR AÇISINDAN İNCELENMESİ

Trend Haberler