Soruşturma Makamlarının Bağımsızlığı (Yaşam Hakkına Dair Usuli Yükümlülükler)

Soruşturma makamlarının sadece hiyerarşik ve kurumsal bağımsızlığı yeterli olmayıp aynı zamanda fiilen de soruşturmanın bağımsız olarak yürütülmesi gerekmektedir.

Bu çerçevede Savcılıkların soruşturma kapsamında talep ettiği bilgi ve belge talepleri dışında olaya ilişkin kamera kayıtlarının araştırılması/incelenmesi, tanıkların tespit edilerek ifadelerinin alınması, faillerin tespit edilerek şüpheli sıfatıyla ifadelerinin alınması, bilirkişi raporu aldırılması gibi olayın aydınlatılması bakımından kritik önemi haiz işlemlerin olayla ilgili şüphelilerin bulunduğu kurumun inisiyatifine terk edilmesi yaşam hakkını ihlal edebilecek müdahalelere neden olabilir.

İlgili Kararlar:

♦ (İpek Deniz ve diğerleri, B. No: 2013/1595, 21/4/2016)
♦ (Mustafa Çelik ve Siyahmet Şeran, B. No: 2014/7227, 12/1/2017)
♦ (Aısha Fares, B. No: 2015/18701, 31/10/2018)
♦ (Nezir Depren, B. No: 2015/6547, 9/10/2019)
♦ (Gülşen Polat ve Kenan Polat, B. No: 2015/4450, 10/10/2019)
♦ (Yılmaz Adlığ, B. No: 2017/16475, 8/7/2020)
♦ (Tochukwu Gamaliah Ogu, B. No: 2018/6183, 13/1/2021) 

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

İPEK DENİZ VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/1595)

Karar Tarihi: 21/4/2016

R.G. Tarih ve Sayı: 22/6/2016-29750

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

 

Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
	:	Osman Alifeyyaz PAKSÜT
	:	Recep KÖMÜRCÜ
	:	Alparslan ALTAN
Raportör	:	M. Serhat MAHMUTOĞLU
Başvurucular	:	İpek DENİZ
		Ferhat DENİZ
		Berfin DENİZ
		Zerrin DENİZ
Vekilleri	:	Av. Baran BİLİCİ

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, toplumsal olaylara müdahale ve sonrasında yapılan yakalama işlemi sürecinde kolluk görevlilerinin güç kullanımı sonucu gerçekleşen ölüm olayının etkili şekilde soruşturulmaması nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/2/2013 tarihinde Van 1. Ağır Ceza Mahkemesi aracılığıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 21/10/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 3/6/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 15/7/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından sunulan görüş 4/8/2015 tarihinde başvuruculara tebliğ edilmiştir. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru dilekçesi ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) bilişim sistemi üzerinden elde edilen bilgilere göre ilgili olaylar özetle şöyledir.

8. Başvurucular, 5/3/2008 tarihinde hayatını kaybeden 1950 doğumlu Mehmet Deniz’in (M.D.) sırasıyla 1963 doğumlu eşi ile 1998, 1999 ve 2001 doğumlu çocuklarıdır.

9. Bir siyasi partinin ilçe başkanlığı tarafından 26/2/2008 tarihinde Erciş Kaymakamlığına başvuru yapılarak Van ili Erciş ilçesinde bulunan bir düğün salonunda 5/3/2008 tarihinde 11.00 ile 16.30 saatleri arasında sosyal etkinlik düzenlemek üzere izin talebinde bulunulmuştur.

10. Dünya Kadınlar Günü nedeniyle düzenlenmesi planlanan etkinlik programı kapsamında “Aile Planlaması” adlı tiyatro oyunu ile çeşitli skeçler sahneleneceği, folklor gösterisi ve müzik dinletisi olacağı belirtilmiştir. Kaymakamlık makamının 29/2/2008 tarihli ve 2008/27 sayılı kararıyla etkinlik düzenlenmesine izin verilmiştir.

11. Belirlenen günde saat 10.45'te başlayan etkinliğe aralarında kadın ve çocukların da bulunduğu yaklaşık 600 kişi katılmış; Erciş İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlileri (polis/kolluk görevlileri) etkinliğin düzenlendiği Van Yolu Mahallesi'nde bulunan düğün salonu ve çevresinde güvenliği sağlamak üzere gerekli tedbirleri almıştır.

12. Etkinlik sırasında düğün salonu içinde terör örgütü lehine slogan atılmış ve örgüt liderinin posteri açılmıştır. Düğün salonunun içinde etkinlik devam ederken salon dışında da yaklaşık 400 kişilik bir grup toplanarak beklemeye başlamıştır.

13. Etkinlik planlanandan çok daha önce saat 13.15’te sona ermiş,salon dışında bekleyenlerle birlikte yaklaşık 1.000 kişilik bir grup terör örgütü ve örgüt lideri lehine slogan atarak şehir merkezine doğru yürüyüşe geçmiş ve Van Yolu Caddesi'ni trafiğe kapatmıştır.

14. Güvenliği sağlamak üzere olay yerinde hazır bulunan polis, gösterinin yasa dışı olduğunu belirterek grubu ikaz etmiştir. Polisin ikazını dikkate almayan grup, slogan atmaya devam etmiş ve çevreden topladıkları taşları kolluk görevlilerine atmaya başlamıştır.

15. Polis, yapılan ikazlara uymayarak taşlı saldırıya devam eden gruba göz yaşartıcı gaz ile müdahale etmiştir. Polisin gazlı müdahalesi üzerine kalabalık 50-100 kişilik daha küçük gruplara ayrılarak mahalle aralarına dağılmıştır.

16. Polisin ilk müdahalesinden kısa bir süre sonra 50 kişilik bir grup Erciş Devlet Hastanesine giden yolu, 50-100 kişilik başka bir grup ise Erciş-Ağrı kara yolunu trafiğe kapatmıştır. Polis bu gruplara gazlı ve coplu müdahalede bulunmuş, ayrıca havaya silahla ateş etmiştir.

17. Dağılan gruplar ara sokaklara kaçarak tekrar toplanmış, polisin sokaklara girişine engel olmak amacıyla kırdıkları elektrik direkleri ve trafik sinyalizasyon direklerini, söktükleri kaldırım taşlarını ve sokaklarda bulunan çöp konteynırlarını barikat hâline getirmiştir.

18. Polisin her müdahalesinden sonra dağılan gruplar şehrin çeşitli noktalarında yeniden toplanarak eylemlerine devam etmiştir. Polis ise cop, göz yaşartıcı gaz ve silah (havaya ateş açmak suretiyle) kullanarak grupları dağıtmaya çalışmıştır.

19. Kaldırım taşlarının sökülerek polise atılması sırasında çevredeki birçok bina ve işyerinin hasar görmesi üzerine, vatandaşlar ile eylem yapan gruplar arasında kavga çıkmış,birbirlerine karşı taşlı saldırıda bulunan grupla vatandaşlar arasındaki kavga da yine polis müdahalesi ile sonlandırılmıştır.

20. Yaşanan olaylar sırasında 14 polis memuru yaralanmış; çok sayıda polis aracı, devlet bankalarına ait iki araç ve vatandaşlara ait işyerleri hasar görmüştür.

21. Polis yaşanan olaylar hakkında Erciş Cumhuriyet Başsavcılığını (Savcılık) bilgilendirmiştir. Nöbetçi Cumhuriyet savcısı “Yasa dışı slogan atanları, terör örgütü lideri Abdullah Öcalan'ın resmini açan ve güvenlik güçlerine taşlı sopalı saldırıda bulunan şahısları tespit ederek yakalayın, yakalanan şahısları İl Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü (TEM) görevlilerine teslim edin.” şeklinde sözlü ve yazılı talimat vermiştir.

22. Savcılığın talimatı üzerine olay günü saat 16.30’a kadar olaylara karıştığı belirtilen 108 kişi kolluk görevlileri tarafından yakalanmıştır. Yakalanan kişilerle ilgili 5/3/2008 tarihli ve 16.30 zamanlı “Olaylı Yakalama Tutanağı” düzenlenmiş; anılan tutanak Van İl Emniyet Müdürlüğü Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü bünyesinde çalışan ve diğer ilçelerden takviye gelenlerle birlikte toplam 110 kolluk görevlisi (bir 4. sınıf emniyet müdürü, bir emniyet amiri, bir başkomiser ve yüz yedi polis memuru) tarafından imzalanmıştır.

23. Başvurucuların yakını M.D.nin ismi de 108 kişilik yakalama tutanağında yer almaktadır. Anılan tutanakta yakalanan kişilerin isimleri liste hâlinde belirtilmiş ancak yakalamanın şekli, yeri, saati, yakalama işlemini hangi kolluk görevlisinin gerçekleştirdiği ve yakalanan kişinin ne şekilde Emniyete götürüldüğü hususlarına ilişkin bilgilere yer verilmemiştir.

24. M.D. olay günü kolluk görevlileri tarafından tam olarak bilinmeyen bir saatte (Tutanak saati dikkate alınarak saat 16.30’dan önce yakalandığı varsayılmaktadır.) yakalandıktan sonra adli raporu alınmaksızın doğrudan Emniyete götürülmüştür. Emniyette bir süre tutulan M.D. (Nezarethane kaydı bulunmamaktadır.) sağlık durumunun kötüye gitmesi üzerine polis aracıyla saat 18.10’da Erciş Devlet Hastanesine getirilmiş, ilk muayenesini yapan doktor tarafından aşağıdaki şekilde rapor düzenlenmiştir:

“Kafa travması, 2x3 hemenom, pericon bölgede travmaya bağlı hemetom 10x10, ağız bölgesinde dişlerde honome, yüzünde sabit kalıcı iz, hayati tehlikesi vardır, acilen Van Devlet Hastanesine sevki uygundur.”

25. M.D. acil olarak Van Devlet Hastanesine sevk edilmiş ve aynı gün saat 20.20 sıralarında getirildiği Van Devlet Hastanesinde saat 23.00 sıralarında hayatını kaybetmiştir.

26. Van Emniyet Müdürlüğü Basın ve Halkla İlişkiler Büro Amirliği tarafından 8/3/2008 tarihinde Erciş’te meydana gelen toplumsal olaylara ilişkin yapılan basın açıklamasında olaylar esnasında atılan taşların kafasına isabet etmesi nedeniyle yaralanan M.D.nin kaldırıldığı hastanede hayatını kaybettiği bilgisine yer verilmiştir.

1. Olaya İlişkin Ceza Soruşturması

27. M.D.nin ölümü üzerine olay günü saat 23.30 sıralarında kolluk görevlilerince Van Cumhuriyet Başsavcılığına bilgi verilmiş ve 6/3/2008 tarihinde 00.15-01.45 saatleri arasında Savcılık tarafından ceset üzerinde ölü muayenesi ve sistematik otopsi yapılmıştır. Otopsiye nöbetçi Cumhuriyet savcısı, nöbetçi adli tabip, zabıt kâtibi, otopsi yardımcısı, kameraman ve fotoğrafçı katılmıştır. Cesedin baş, göğüs ve karın boşluklarının usulüne uygun olarak açıldığı belirtilen otopside kesin ölüm sebebinin tespitine yönelik elde edilen bulgular özetle şöyledir:

“Baş ve Boyun Bölgesi: Sol okspitol temporal bölgede elle muayenede çökme kırığı tespit edildi, kafada alın orta üst kısmından başlayıp sol kulağa kadar uzanan C şekline yaklaşık 20 cm’lik sütüre alan izlendi. Ağız içinde dilin ekimotik olduğu,

Beyinde yaygın ödem olduğu, sağ ve sol okspitoparyetal bölgede hematom olduğu, sağ ve sol okspitoparietotemporal bölgede yaygın kanama odaklarının olduğu,

Göğüs, Karın ve Sırt Bölgesi: Göğüs üst orta kısmı deri altı yağlı doku içinde yaklaşık 7x8 cm’lik hematom, sağ göğüs yaklaşık 10-12. kostalar hizasında deri altı yağlı doku içinde yaklaşık 5-6 cm’lik hematom olduğu,

Kol ve Bacak Bölgesi: Sağ ve sol omuz üst ön kısımlarında çok sayıda yer yer ekimozlar, sağ ve sol el sırtı ve el bilek kısmında ekimoz ve abrazyonlar, her iki ön kol arka kısmında yer yer ekimotik alanlar, sol uyluk üst iç kısmında yaklaşık 10x15 cm’lik ekimotik alan, sağ ve sol bacak ön kısmında ve sağ ve sol ayak bileği kısmında çok sayıda ekimoz ve abrazyon tespit edildi.”

28. Van Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ölü muayene ve otopsi işlemi sonucunda M.D.nin kesin ölüm sebebi “kafaya gelen künt travma neticesinde oluşmuş beyin kanamasına bağlı solunum ve dolaşım yetmezliği” olarak belirlenmiştir.

29. Erciş Cumhuriyet Başsavcılığı (Savcılık) tarafından 6/3/2008 tarihinde olaya ilişkin resen 2008/339 numaralı soruşturma başlatılmıştır.

30. Savcılık tarafından anılan soruşturma kapsamında toplanması gerekendelillere ilişkin 6/3/2008 tarihli “Soruşturmaya Başlama Tutanağı” düzenlenmiştir. Anılan tutanakta belirtilen hususlara aşağıda özet olarak yer verilmiştir:

1) Erciş ve Van Emniyet Müdürlüklerinden olayla ilgili çekilen tüm fotoğrafları ve kamera kayıtlarının gönderilmesi,

2) M. D. ile ilgili tüm fotoğraflar ve kamera kayıtları ile ölü muayene ve otopsi evrakının Van Cumhuriyet Başsavcılığından temini,

3) M. D.nin nezarethaneye alınıp alınmadığı, alındıysa buna ilişkin giriş-çıkış kayıtlarının ve raporlarının temininin sağlanması,

4) Erciş ve Van Devlet Hastanelerinden M.D.ye ilişkin tüm tıbbi kayıtların alınması,

5) Olaya ilişkin tüm fotoğrafların bilirkişiye tevdi edilerek şüphelilerin tespiti,

6) Olaylar sırasında M.D.nin bulunduğu ve kendisine müdahale edildiği nokta ve güzergahların, ayrıca ölenin yanında bulunan şahısların ve olayı gören bütün şahısların tespiti sağlanarak olay hakkında tanık beyanlarının alınması,

7) Şüphelilerin tespiti halinde ifadelerinin alınması,

8) Müdahalenin ölüm olayını gerçekleştirecek nitelikte ve ağrılıkta olup olmadığının tespiti için Adli Tıp Kurumundan mütalaa istenilmesi,

9) Olay sırasında görevli olan ve olaya müdahale eden bütün görevli polis memurlarının kimlik bilgilerinin istenilmesi, akabinde tanık beyanlarının alınması,

10) Soruşturmanın seyrine ve gelişimine bağlı olarak diğer soruşturma işlemlerinin yerine getirilmesi.

31. Savcılık tarafından olaya ilişkin başlatılan soruşturma kapsamında 7/3/2008 tarihinde M.D.nin eşi başvurucu İpek Deniz’in müşteki sıfatıyla ifadesi alınmıştır. Müşteki, tercüman eşliğinde ve üç vekilinin katılımıyla verdiği ifadesinde eşinin meydana gelen olaylarla ilgisinin olmadığını, olay günü taziye ziyaretinden evine dönerken polisler tarafından dövülerek öldürüldüğünü, olayı gören tanıkların isimlerini daha sonra dilekçeyle bildireceğini, M.D.nin mezarının açılarak cenazesinin İstanbul Adli Tıp Kurumuna sevk edilerek vekilleri gözetiminde otopsi yapılmasını talep ettiğini belirtmiştir.

32. Başvurucunun 7/3/2008 tarihli talebi üzerine 13/3/2008 tarihinde M.D.nin mezarı açılmış ve cenazesi yeniden otopsi işlemi yapılmak üzere İstanbul Adli Tıp Kurumuna gönderilmiştir. Soruşturmayı yürüten savcı mezar açma işleminde hazır bulunmuştur.

33. İstanbul Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesi tarafından yapılan 14/3/2008 tarihli otopsi sonucunda M.D.nin kesin ölüm sebebi “vücudunda yaygın travmatik lezyonlar ve kaburga kırıkları bulunan kişide ölümün künt kafa travmasına bağlı beyin doku harabiyeti ve beyin kanaması” olarak belirlenmiştir.

34. Olayla ilgili olarak çok sayıda tanık Savcılık tarafından sorgulanmıştır. Tanıkların büyük çoğunluğu olaya ilişkin doğrudan görgülerinin olmadığını belirtmiş; sadeceM.S.K., M.E.M., F.C. ve S.S. olayı gördüklerini belirtmişlerdir.

35. Tanık M.S.K. 1/5/2008 tarihli Savcılık ifadesinde özetle olay günü saat 13.30 sıralarında avukat M.E.M.nin bürosunda oturduklarını, olaylar olduğunu görünce dışarı çıktıklarını, çevik kuvvet üniforması ve teçhizatı bulunan iki polisin elli yaşlarında hafif kilolu, orta boylu, hafif siyah saçlı, hafif saçları açık bir şahsı cop kullanarak zorla bir ticari taksiye bindirmeye çalıştıklarını, bu şahsın araca binmemek için direndiğini, bu sırada sivil giyimli, ince yapılı, uzun boylu, 30-40 yaşlarında, yanları ince kesilmiş hafif kır düz saçlı bir polisin gelerek kazma sapı ile bu şahsın kafasına ve omuzlarına doğru bir iki kez vurduğunu gördüklerini beyan etmiştir.

36. Tanık M.S.K. ölen şahsı tanımadığını, olaydan bir gün sonra tekrar yanına gittiği avukat M.E.M.nin Selami isimli bir polisin olayı gerçekleştirdiğini kendisine söylediğini, polis memurunu görse tanıyamayacağını ancak uzaktan teşhis edebileceğini, olayın Çapa Tıp Polikliniğinin önünde gerçekleştiğini, İnsan Hakları Derneği (İHD) yetkililerine de benzer şekilde bilgi verdiğini ancak beyanlarının bir kısmına düzenlenen raporda yer verilmediğini ifade etmiştir.

37. Van Barosu, İHD Van Şubesi ve Mazlumder Van Şubesi tarafından 14/3/2008 tarihli “Erciş’teki Gösterilerde Orantısız Güç Kullanımı ve Mehmet Deniz’in Yaşamını Yitirmesine İlişkin Özel Rapor”düzenlenerek Savcılığa sunulmuştur. Anılan rapora soruşturma ve kovuşturma aşamasında çok sayıda atıf yapılması nedeniyle raporun ayrı bir başlık altında belirtilmesi uygun görülmüştür.

38. Tanık F.C. 5/5/2008 tarihli Savcılık ifadesinde özetle olay günü tek başına olay yerinden geçtiği sırada polislerin gösterici gruplara müdahale ettiğini gördüğünü, iş yerlerinin yakın olması nedeniyle tanıdığı M.D.yi Çapa Tıp Merkezi yanında bulunan pastanenin önünde yüzünü görmediği kahverengi montlu, 175-180 cm boylarında bir sivil polisin yerden kaldırmaya çalıştığını gördüğünü, M.D.ye vuran kişiyi görmediğini, İHD'nin düzenlediği raporda yer alan ifadesinin doğru olmadığını belirtmiştir.

39. Tanık M.E.M. 15/5/2008 tarihli Savcılık ifadesinde özetle olay günü avukatlık bürosunda müvekkili M.S.K. ile birlikte bulundukları sırada bir grup polisle vatandaşlar arasında arbede yaşandığını gördüklerini, polisin olay sırasında tahta olduğunu düşündüğü büyük coplar ve diğer küçük coplarla olayla ilgisi olan ve olmayan kişilere çok sert müdahalede bulunduğunu, olaya müdahale eden polislerin eşkâl bilgisini vermesinin mümkün olmadığını ancak sivil ve üniformalı polislerin bulunduğunu, müvekkili olan tanık M.S.K. ile arasında geçen konuşmaları hatırlamadığını belirtmiştir.

40. Tanık S.S. 15/5/2008 tarihli Savcılık ifadesinde özetle olay günü hayatını kaybeden M.D. ile birlikte bir taziyeden dönerken Çapa Tıp Merkezinin yakınına geldiklerinde sivil ve üniformalı 15-20 polisin kazma sapı ve coplarla M.D.ye vurmaya başladığını, olay yerinden 10-20 metre uzaklaşarak olayları izlediğini, polislerin M.D.yi yeşil renkli ticari olmayan bir taksiye bindirdiklerini, polislerden bir tanesinin sarışın kıvırcık saçlı,kilolu, üzerinde yeşil mont ve beyaz pantolon olduğunu, olay sırasında birçok polisin M.D.ye vurduğunu, İHD'nin raporunda yer alan ifadesinin neden farklı olduğunu bilmediğini ifade etmiştir.

41. Savcılık, M.D.nin gözaltına alınma anını gösteren güvenlik kamerası kaydı bulunup bulunmadığının araştırılmasını Emniyetten talep etmiş; olayın meydana geldiği anı gösteren kayıt bulunmadığı, Çapa Tıp Merkezine ait güvenlik kamerasının ise olay günü arızalı olduğu belirtilmiştir.

42. Savcılık ayrıca emniyetten olay günü görevli olan tüm polislerin teşhise elverişli fotoğraflarını temin edilerek görgü tanıklarına teşhis işlemi yaptırılmasını talep etmiştir. Tanıklardan S.S. maktulün kafasına birçok kez vuran kişi olarak olay tutanağında (bkz. § 22) imzası bulunan polis memuru S.B.yi fotoğraflararasından teşhis etmiştir.

43. Şüpheli S.B. Savcılık ifadesinde suçlamayı kabul etmemiş, meydana gelen olaylara müdahalede bulunmadığını belirtmiştir. Polis memuru tanıklar İ.Ç. ve E.D. de şüphelinin olaylara müdahalede bulunmadığını ifade etmişlerdir.

44. Savcılık tarafından yakalama tutanağında isimleri belirtilen diğer polis memurlarının ifadeleri alınmamış; olaya ilişkin polis müfettişlerince yürütülen disiplin soruşturmasında yer alan ifadeler incelenmekle yetinilmiştir.

45. Soruşturma bir yıl içinde tamamlanarak 25/3/2009 tarihli ve E.2009/42 sayılı iddianameyle polis memuru S.B. hakkında "zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama sonucu ölüme sebep olmak" suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. Anılan iddianame şöyledir:

“Olay tarihinde, Erciş İlçesinde terör örgütü propagandasına dönüşen eylemler kapsamında olaylara görevli polis memurlarınca müdahalelerde bulunulduğu, terör örgütü propagandasını yapanların adli soruşturma kapsamında yakalama ve gözaltına alma işlemleri sırasında Mehmet Deniz isimli şahsın ağır yaralı olarak hastaneye kaldırıldığı, tedavi sırasında Mehmet Deniz’in hayatını kaybettiği suç haberinin öğrenilmesi üzerine 5271 sayılı CMK’nın 161/5 maddesi gereğince kanun tarafından kendilerine verilen veya kanun dairesinde kendilerinden istenen adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlileri hakkında doğrudan doğruya soruşturma yapılacağı hususu nazara alınarak doğrudan soruşturmaya başlandığı,

C. Başsavcılığımıza gönderilen 06.03.2008 havale tarihli müşteki avukatlarının ihbar dilekçesi ile; tanık listesi gönderildiği, ölenin yakalama işlemi sırasında alındığı araç içerisinde kafasının demir koltuğa sürekli vurularak ağır şekilde yaralandığı hususunun bildirildiği, listede belirtilen tanıkların ayrı ayrı dinlendiği, müşteki vekillerinin 21.04.2008 tarihli dilekçesi ile ölenin gözaltına alınırken dövüldüğünü gören tanıların isim listelerinin ibraz edildiği, bu tanıklarında ayrı ayrı beyanlarının alındığı,

06.03.2008 tarihli Van C. Başsavcılığının ölü muayene otopsi tutanağı ve Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesinin 24.04.2008 tarihli ayrıntılı raporlarıyla; ölümün künt kafa travmasına bağlı beyin doku harabiyeti ve beyin kanaması sonucu meydana geldiğinin tespit edildiği,

Ölenin eşi olan müşteki tarafından şikâyet beyanının bildirildiği,

Olaya ilişkin bütün delillerin ilk elden ve doğrudan toplanması için talimat verildiği, bu kapsamda toplanan delillerin incelenmesinde; 1) Olay görüntü kayıtlarının incelemesinde ve bir kısım tanıkların dinlenmesinde olaya ilişkin herhangi bir bulgu bulunamadığının belirlendiği, 2) Olay günü görevli olan bütün polislerin tespit edilerek teşhislerine elverişli fotoğraflarının temin edildiği,3) 05.03.2008 tarih ve 16:30 saatli olay yakalama tutanağının incelenmesinde Mehmet Deniz’in yakalanarak muhafaza altına alınanlar arasında bulunduğu, yakalama işlemlerine polis memuru Selami Bahar’ın da katıldığına dair imzasının bulunduğu hususlarının belirlendiği, 4) 11.03.2008 tarihli olayın seyrine ve olayın oluş yerlerine ilişkin düzenlenen basit krokide olay noktalarının tayin edildiğinin anlaşıldığı, 5) 14.03.2008 tarihli Van Barosu İHD Van Şubesi Mazlumder tarafından düzen raporun incelenmesinde olaya ilişkin tanık beyanları bulunduğunun görüldüğü, olaya ilişkin bilgi ve görgü tanıklarının ayrıca tanık beyanlarına başvurulduğu, 6) Olay noktasında özel Erciş Çapa Tıp polikliniğine ait güvenlik kamerası kayıtları olabileceğinin bildirilmesi üzerine derhal yapılan araştırmada söz konusu güvenlik kamerasının bozuk olması nedeniyle herhangi bir kayıt tutulamadığının belirlendiği,

Olaya ilişkin tespit, bilgi ve görgü içeren, kaldırılamayan kısmi çelişkiler bulunan bazı tanık beyanlarında özetle; 1)Tanık Mehmet Sait Köken’in beyanlarında; söz konusu olayları yanındaki avukat Mehmet Emin Macit ile birlikte uzaktan izlediklerini, bir şahsa bir polis memuru tarafından kazma sapı gibi bir şeyle çok şiddetli şekilde kafa bölgelerine doğru bir çok kez vurulduğunu, avukat Mehmet Emin Macit’in bu şahsın Selami isimli Ahlat veya Adilcevazlı bir polis olduğunu söylediğini, CD incelmesinde ölen Mehmet Deniz isimli şahsı tereddütsüz teşhis edemeyeceğini, olayın karmaşa sırasında ve bir anda gerçekleştiğini, ölenin olaylar sırasında yüzünü göremediğini, ancak fizik yapısı itibariyle anlattığı olayda dövülen şahsın Mehmet Deniz’e büyük oranda benzediğini, şüpheliyi net bir şekilde tespit etmesinin mümkün olmadığını, 2) Tanık Mehmet Emin Macit’in beyanında; olay günü Mehmet Sait Köken ile olayları uzaktan seyrettiklerini, olaylar sırasında polislerin sert müdahalelerde bulunduğunu, Mehmet Sait Köken’e Selami isimli polis memurundan bahsettiğini hatırlayamadığını, olay yerinde Mehmet Deniz’in veya polis memuru Selami’nin olup olmadığını bilemeyeceğini, teşhis yapamayacağını beyan ettiği, 3)Tanık Sefer Sayıner’in beyanlarında; olay günü yolda beraber giderken polislerin Mehmet Deniz’e saldırdığını, fotoğraf teşhis dosyasındaki 22 nolu görevli polis Selami Bahar’ın joplarla ölenin kafasına bir çok kez vuran kişi olduğunu beyan ettiği hususlarının belirlendiği,

Başkaca olaya ilişkin bilgi ve görgüsü olan bir tanık tespit edilemediğinin anlaşıldığı,

Şüphelinin ifadesinde, suçsuz olduğunu, meydana gelen olaylara herhangi bir müdahalede bulunmadığını beyan ettiği,

Polis memuru olan tanıklar İbrahim Çelik ve Erkan Demirkurt’un ortak beyanlarında, olaylar sırasında polis memuru Selami Bahar’ın olaylara müdahalede bulunmadığını bildirdikleri,

Soruşturma sonunda elde olunan delillerden;

Şüpheli savunması, tanık beyanları, olay yakalama tutanağı, adli muayene ve otopsi raporları ve bütün dosya kapsamı nazara alındığında, polis memuru şüpheli kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuzu kötüye kullanmak, zor kullanma yetkisine ilişkin sınırı aşmak suretiyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama sonucu ölüme sebebiyet vererek üzerine atılı müsnet suçu işlediği yönünde kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edildiği anlaşılmıştır.”

46. Erciş Ağır Ceza Mahkemesinin 10/3/2009 tarihli ve 2009/42 iddianame değerlendirme numaralı kararıyla “5/3/2008 tarihinde görev yapan polis memurlarının hiçbirisinin tanık sıfatıyla dinlenmemiş olması” gerekçesiyle iddianamenin iadesine karar verilmiştir.

47. Savcılık tarafından anılan karara karşı yapılan itiraz Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 24/4/2009 tarihli ve 2009/148 Değişik İş sayılı kararıyla kabul edilmiştir.

48. Mahkeme, soruşturma aşamasında ifadeleri alınan tanıklarla birlikte olay yakalama tutanağında imzaları bulunan ve Savcılık tarafından sorgulanmayan tüm polis memurlarının da tanık olarak ifadesinin alınmasına karar vermiştir.

49. 16/7/2009 tarihli duruşmayla başlayan yargılama on iki celse devam etmiş ve 2/6/2011 tarihinde tamamlanmıştır.

50. Mahkeme tarafından olay günü görev alan tanıkların bir kısmının ifadesi doğrudan, bir kısmının ifadesi ise görev yerlerinin değişmiş olması nedeniyle istinabe yoluyla alınmıştır. Tanıklar ifadelerinde genel olarak M.D.nin gözaltı işleminin hangi polis tarafından gerçekleştirildiğini hatırlamadıklarını veya bilmediklerini, meydana gelen olaya ilişkin genel nitelikte bir tutanak düzenlendiğini ve bu tutanağı herkesin imzaladığını, sanık S.B.yi tanıdıklarını ancak atılı suçu işleyip işlemediği hususunda bilgi ve görgülerinin bulunmadığını belirtmişlerdir.

51. Mahkemece alınan tanık ifadelerinden, olay günü emniyet binası önünde nöbet tutan ya da haberleşme biriminde görev alan polis memurlarının bile anılan olaylı yakalama tutanağını imzaladıkları, bir kısım polis memurunun ise tutanağı okumadan imzaladığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla tanık olarak ifadesine başvurulan polis memurlarından M.D.nin gözaltına alınma sürecini ve sonrasında gelişen olayları aydınlatmaya yönelik herhangi bir bilgi alınamamıştır.

52. Soruşturma aşamasında ifadelerine başvurulan tanıklar M.S.K., M.E.M., F.C. ve S.S. Mahkemece sorgulanmış; olayın üzerinden iki yılı aşkın bir süre geçmiş olması nedeniyle ayrıntıları çok iyi hatırlayamadıklarını vurgulayarak Savcılık aşamasında verdikleri ifadeleriyle kısmen çelişen beyanlarda bulunmuşlardır.

53. Tanık M.S.K. 16/7/2009 tarihinde Mahkemede vermiş olduğu ifadesinde özetle olay günü avukat M.E.M.nin bürosunda birlikte oturdukları sırada dışarıdan sesler duymaları üzerine bürodan çıkarak Çapa Tıp Merkezine doğru yürüdüklerini, ellerinde cop olan üniformalı iki polisin, elleriyle başını kapatarak arabaya binmemek için direnen bir kişiyi kollarıyla vurarak zorla arabaya bindirmeye çalıştıklarını gördüğünü belirtmiştir.

54. M.S.K. sivil giyimli olan sanık S.B.nin o sırada yoldan geçenleri dağıtmaya çalıştığını, iki polisin M.D.yi arabaya bindiremediklerini görünce hızla yanlarına giderek elinde bulunan sopaya benzeyen bir şeyle M.D.nin kafasının arkasına iki üç kez vurduğunu belirtmiş ve bu sırada yanında bulunan avukat M.E.M.nin “İnsan kendi memleketlisine böyle mi yapar." dedikten sonra M.D.ye vuran kişinin Ahlat veya Adilcevazlı Selami adlı bir polis olduğunu söylediğini ifade etmiştir.

55. Yargılama sırasında tanık M.S.K.nin sanık S.B. ile aralarında husumet bulunduğu için sanığın aleyhine ifade verdiği ileri sürülmüştür. Tanık anılan iddialar karşısında net bir tutum sergilememiş,hakkında görülmekte olan bir dava ile ilgili Emniyette yapılan işlemleri gerçekleştiren polis memurunun sanık S.B. olup olmadığını hatırlamadığını söylemiştir. Sanık ise beyanında, başka bir dava kapsamında tanık hakkında sosyal ekonomik durum araştırması yaptığını, rapordan memnun olmayan tanığın “Bunu senin yanına bırakmayacağım.” diyerek kendisini tehdit ettiğini ve bu olay nedeniyle aleyhine tanıklık yaptığını iddia etmiştir.

56. Tanık M.E.M. 23/11/2009 tarihinde Mahkemede vermiş olduğu ifadesinde özetle olay günü tanık M.S.K. ile birlikte kendisine ait avukatlık bürosunda oturdukları sırada duyduğu gürültü nedeniyle dışarı baktığında polislerin sopaya benzer coplarla kadın ve çocuklardan oluşan gruba sert şekilde müdahale ettiğini gördüğünü, sanık S.B.yi önceden tanıdığını ve olay yerinde gördüğünü ifade etmiştir.

57. M.E.M. ayrıca Savcılıkta alınan ifadesinde “bu olaylara karışmamak, bulaşmamak düşüncesiyle” olayı hatırlamadığını söylediğini, Mahkemede alınan ifadesinin daha doğru olduğunu belirtmiştir.

58. Tanık F.C. 16/7/2009 tarihinde Mahkemede vermiş olduğu ifadesinde özetle olay günü düzenlenen etkinliğe katıldığını, etkinlik bitiminde polislerin katılımcılara saldırdığını, Çapa Tıp Merkezi önünde, üzerinde siyah ya da griye yakın renkli elbisesi vemontu olan bir sivil polisin daha önceden tanıdığı M.D.yi sırtından tuttuğunu gördüğünü, darp anını görmemekle birlikte sesleri duyduğunu ancak olayın üzerinden uzun zaman geçmiş olması nedeniyle ayrıntıları hatırlayamadığını beyan etmiştir.

59. Tanık M.T. 16/7/2009 tarihinde Mahkemede vermiş olduğu ifadesinde özetle olay günü saat 12.30-13.00 sıralarında M.D. ile birlikte taziye ziyaretinden döndüklerini, Çapa Tıp Merkezinin önüne geldikleri sırada bir polis memurunun kendisini işaret ederek "Yakalayın şunu." demesi üzerine kaçmaya başladığını, polis memurlarının kazma sapı gibi bir şeyle kafasına vurduğunu ve baygınlık geçirinceye kadar dövdüklerini, üniformalı olup olmadıklarını hatırlamadığını, sonunda kendisini bir ticari araca bindirerek karakola götürdüklerini ve M.D.nin de aynı araçta olduğunu belirtmiştir.

60. M.T. ayrıca Savcılık ifadesinde belirtmediği hâlde gözaltı işlemi sırasında M.D.nin vücudunda herhangi bir yaralanma izi görmediği şeklinde bilgiye yer verildiğini, polislerin sürekli başını öne eğmesi yönünde telkinde bulundukları için bir şey görmediğini, polisler tarafından karakolda da dövüldüğünü, akşam saatlerinde ise hastaneye götürüldüğünü ifade etmiştir.

61. Yapılan yargılama neticesinde Erciş Ağır Ceza Mahkemesinin 2/6/2011 tarihli ve E.2009/157, K.2011/102 sayılı kararıyla, sanık S.B.nin “üzerine atılı suçu işlediğine dair mahkumiyetine yetecek derecede şüpheden uzak kesin ve inandırıcı deliller elde edilemediği” gerekçesiyle beraatına karar verilmiştir. Anılan kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

“ … olay tarihinde Mehmet Deniz'in polisler tarafından yakalandığı, zor kullanılarak göz altına alındığı daha sonrada ticari taksiye bindirilerek karakola götürüldüğü, 13/03/2008 tarihli Erciş İlçe Emniyet Müdürlüğü yazısına göre yaralı olmasından dolayı nezarete alınmadığı, oradan Erciş Devlet Hastahanesine götürüldüğü, Erciş Devlet Hastahanesinden de 05/03/2008 tarihinde saat 18:10 sıralarında muayenesi yapılarak Van Devlet Hastahanesine sevk edildiği, Mehmet Deniz'in otopsisinin Van Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 06/03/2008 tarihinde saat 00:45 sıralarında başlanmak suretiyle 01:45 sıralarında bitirildiği ve kesin ölüm sebebinin tespit edildiği anlaşılmıştır.

Tüm tanık beyanları değerlendirildiğinde, yalnızca tanıklar Mehmet Sait Köken ile Avukat Mehmet Emin Macit'in beyanlarının görgüye dayalı beyanlar olduğunun anlaşıldığı ancak bu beyanlarında kendi arasında çelişkiler barındırdığı, Avukat Mehmet Emin Macit'in savcılık beyanında; tanık Mehmet Sait Köken'e ölen Mehmet Deniz'e müdahale eden ve vuran kişinin Selami isimli polis memuru olduğu konusunda bir beyanda bulunmadığını söylediği, mahkememizde vermiş olduğu beyanında ise; Mehmet Deniz'in göz altına alındığı sırada orada bulunan polisler içerisinde Selami Bahar'ın da bulunduğunu söylediği, Mehmet Deniz göz altına alınırken, Mehmet Deniz'in vücudunda kan bulunup bulunmadığını hatırlamadığını belirttiği, tanık Sefer Sayıner mahkememizdeki beyanında; Mehmet Deniz göz altına alınırken birçok resmi ve sivil polisin Mehmet Deniz'e vurduğunu, Mehmet Deniz'in baygın vaziyette arabaya bindirildiğini söylediği, ölen Mehmet Deniz'in göz altına alınış şekli konusunda tanık beyanları arasında çelişki bulunduğu, tanık Mehmet Sait Köken'in savcılıkta alınan ilk ifadesinde; olay günü Avukat Mehmet Emin Macit ile olayları seyrederken, ölen Mehmet Deniz'e vuran kişi konusunda Mehmet Emin Macit'in isim vermediğini, olaydan birgün sonra bürosuna gittiğinde vuran kişinin Selami olduğunu söylediğini belirttiği oysa mahkememizdeki ifadesinde; olayları seyrederken Mehmet Emin Macit'in insan memleketlisine böyle mi yapar dediğini, kendisinin de buralı mı diye sorması üzerine Mehmet Emin'in Ahlat veya Adilcevaz'lı Selami isimli birisi olduğunu söylediği, tanık Mehmet Emin Macit'in olay günü sanık Selami'nin elinde cop bulunduğunu söylediği, ancak diğer tanıkların kazma sapı yada sopa bulunduğunu belirttikleri, Mehmet Deniz'in gözaltına alınış şekli konusunda da tanık beyanlarının farklılık gösterdiği,

Tanık beyanlarının çelişkiler barındırması nedeniyle olaya ilişkin olarak tam bir kanaat elde edilemediği, ölen Mehmet Deniz'in kim oldukları tespit edilemeyen görevli polis memurları tarafından zor kullanılarak ticari taksiye bindirildiği ancak ölümüne neden olan vücudundaki yaralanmaların ticari taksiye bindirildiği sırada ya da bindirildikten sonra aracın içerisinde meydana geldiği hususunun tam olarak tespit edilemediği,

Dosyadaki mevcut delil durumuna göre, Mehmet Deniz’in ölümüne neden olan kafa bölgesindeki yaralanmaların görevli polis memurlarından hangisi tarafından yapıldığının tam olarak tespit edilemediği, bu hususun şüpheli kabul edildiği anlaşıldığından, evrensel hukuk kurallarına göre şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair mahkumiyetine yetecek derecede şüpheden uzak kesin ve inandırıcı deliller elde edilemediğinden sanığın üzerine atılı suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle CMK223/2-e maddesi gereğince beraatine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.”

62. Mahkeme ayrıca“ölen M.D.ye eylemde bulunarak ölümüne neden olan polis memurlarının tespit edilerek haklarında kamu davasının açılması konusunda gereğinin takdiri için karar kesinleştiğinde Erciş Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunulmasına” karar vermiştir.

63. Başvurucu tarafından anılan karara karşı yapılan temyiz itirazı Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 11/10/2012 tarihli ve E.2012/2930, K.2012/7473 sayılı kararıyla reddedilmiştir.

2. Van Barosu, İHD Van Şubesi ve Mazlumder Van Şubesi Tarafından Ortak Düzenlenen Rapor

64. Van Barosu, İHD Van Şubesi ve Mazlumder Van Şubesi yetkililerinden oluşan beş kişilik bir heyet tarafından “Erciş’teki gösterilerde orantısız güç kullanımı ve Mehmet Deniz’in yaşamını yitirmesine ilişkin özel rapor” düzenlenerek 14/3/2008 tarihinde Savcılığa sunulmuştur.

65. Anılan raporda S.S., İ.M., F.C., M.P., M.T., M.S.K., S.K. ve H.S. isimli kişilerle yapılan görüşmelere, heyetin yaptığı gözlem ve tespitlere, aydınlatılması gerektiği değerlendirilen noktalara, kanaat ve sonuçlara yer verilmiştir.

66. Heyet tarafından yapılan görüşmelerde S.S., mavi gözlü, sarışın, kıvırcık saçlı bir polisin M.D.ye ölüm darbesi vurduğunu; İ.M.; çok sayıda polisin kafa, vücut ayrımı yapmaksızın coplarla M.D.ye vurduğunu; F.C., polislerin M.D.nin kafasına sopa ve coplarla vurduğunu;M.S.K., sivil giyimli, zayıf, uzun boylu, 35-40 yaşlarında, üzerinde siyah mont ve mavi kot bulunan bir polisin elindeki kazma sapıyla M.D.nin ensesine vurduğunu; M.T. dayısı olan M.D. ile birlikte taziye ziyaretinden döndükleri sırada polislerin olay yerinde ve karakolda kendilerini dövdüğünü belirtmiştir. Diğer tanıklar ise genel olarak olay günü polis şiddetine maruz kaldıklarını belirtmekle birlikte M.D. hakkında bilgi vermemişlerdir.

67. Düzenlenen raporda polisin göstericileri dağıtmak için orantısız güç kullandığıtespitinde bulunularak M.D.nin darbedildiği belirtilen saat 13.30’dan hastaneye götürüldüğü saat 19.30’a kadar geçen sürede nerede tutulduğunun ve polis huzurunda M.D.yi muayene eden doktorların kimliklerinin aydınlatılması gerektiği görüşü ortaya konulmuştur.

3. Beraat Kararının Kesinleşmesinden Sonra Yürütülen Soruşturma

68. Mahkeme tarafından sanık S.B.nin beraatına karar verilmekle birlikte M.D.nin ölümüne neden olan polis memurlarının tespit edilerek haklarında kamu davası açılması amacıyla 2/6/2011 tarihinde suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmiş ve kararın kesinleşmesinin ardından 12/11/2012 tarihinde gereği için Savcılığa suç duyurusunda bulunulmuştur.

69. Savcılık tarafından olaya ilişkin yeni bir soruşturma yürütülmeksizin dosya üzerinden kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. 8/3/2013 tarihli ve 2012/2816 soruşturma sayılı karar şöyledir:

“Her ne kadar Erçiş Ağır Ceza Mahkemesince yukarıda açık kimlik bilgileri yazılı bulunan maktul Mehmet DENİZ'e eylemde bulunarak ölümüne neden olan Polis Memurlarının tespit edilip haklarında kamu davası açılması konusunda, Cumhuriyet Başsavcılığımıza suç duyurusunda bulunulmuş ise de;

Yapılan soruşturma neticesinde,

Cumhuriyet Başsavcılığımızın 25/03/2009 tarih ve 2009/331 Esas sayılı İddianamesi ile Polis Memuru olan Selami BAHAR hakkında zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle neticesi sebebi ile ağırlaşmış kasten yaralama sonucu ölüme sebep olmak suçundan yeterli şüphe varsayılarak iddianame tanzim edildiği, yapılan yargılama sonucunda Mahkemece Selami BAHAR hakkında üzerine atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak,mahkumiyetine yetecek derecede şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı deliller elde edilemediğinden CMK'nun 223/2e maddesi gereğince beraatine karar verildiği,

Görüleceği üzere mezkur suçu işlediğine ilişkin yeterli şüphe bulunan Selami BAHAR hakkında ilgili suçun CMK'nun 223/2b maddesi kapsamında kendisi tarafından işlenmediğinden değil de, CMK'nun 223/2e maddesi kapsamında kendisi tarafından işlendiğinin sabit olmamasından dolayı beraat kararı verildiği, dolayısıyla Selami BAHAR üzerindeki şüphelerin tamami ile bertaraf edilemediği, mezkur suçun Selami BAHAR tarafından işlendiğine ilişkin yeterli şüphe devam ederken, başkaca kişi veya kişilerin şüpheli konumuna sokulup, haklarında kamu davasının açılmasının hukuken mümkün bulunmadığı, suçun başkaca kişi veya kişiler tarafından işlendiğine ilişkin yeni delillerin elde edilmesi veya yargılamanın yenilenmesini gerektirecek nitelikte delil elde edilmesi halinde, zaman aşımı süresine kadar her zaman dosyanın yeniden ele alınıp soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mümkün bulunduğu, yukarıda yazılı deliller ile tüm soruşturma evrakı kapsamından anlaşılmakla,

Faili meçhul kişi veya kişiler hakkında üzerlerine atılı görevde sınırın aşılması sonucu ile kasten yaralama sonucunda ölüme sebebiyet verme suçundan delil yetersizliği sebebi ile kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına,”

4. Olaya İlişkin İdari Yargı Süreci

70. Başvurucular tarafından kolluk görevlilerinin orantısız müdahalesi sonrasında yakınlarının hayatını kaybetmesi nedeniyle ortaya çıkan zararın idarece karşılanması gerektiği ileri sürülerek İçişleri Bakanlığı aleyhine idare mahkemesinde tazminat davası açılmıştır.

71. Van 2. İdare Mahkemesinin 5/3/2012 tarihli ve E.2009/1281 ve K.2012/62 sayılı kararıyla “davacılar yakınının vefat etmesi olayı nedeniyle ortaya çıkan zararın kimler tarafından gerçekleştirildiği yönünde bir belirleme bulunmadığı, dolayısıyla bu aşamada idarece tazmini gereken bir zarar olduğundan da söz edilemeyeceği” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Anılan kararının gerekçesinde Erciş Ağır Ceza Mahkemesince polis memuru hakkında verilen beraat kararına vurgu yapılmıştır.

72. Başvurucular tarafından bu karara karşı yapılan temyiz itirazı henüz sonuçlanmamıştır.

73. Başvuruculara ceza yargılaması sonucunda kesinleşen beraat kararı 17/1/2013 tarihinde tebliğ edilmiş olup yasal süresi içinde 18/2/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

B. İlgili Hukuk

74. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun “Zor ve silah kullanma” kenar başlıklı 16. maddesi şöyledir:

“(Değişik: 2/6/2007-5681/4 md.) Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

ifade eder.

Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.

Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.

Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.

Polis;

a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,

b) Bedenî kuvvet ve maddî güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde,

c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde,

silah kullanmaya yetkilidir.

Polis, yedinci fıkranın (c) bendi kapsamında silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde "dur" çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir.

Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebilir.”

75. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ilgili maddeleri şöyledir:

Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması

 "Madde 256- Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.”

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama

 “Madde 87/4- Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”

76. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler” kenar başlıklı 90. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

“(1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:

 a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.

 b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.

(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.”

77. 5271 sayılı Kanun’un “Gözaltı” kenar başlıklı 91. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

“(1) Yukarıdaki maddeye göre yakalanan kişi, Cumhuriyet Savcılığınca bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına alınmasına karar verilebilir.”

78. 5271 sayılı Kanun’un “Gözaltı işlemlerinin denetimi” kenar başlıklı 92. maddesi şöyledir:

“Cumhuriyet başsavcıları veya görevlendirecekleri Cumhuriyet savcıları, adlî görevlerinin gereği olarak, gözaltına alınan kişilerin bulundurulacakları nezarethaneleri, varsa ifade alma odalarını, bu kişilerin durumlarını, gözaltına alınma neden ve sürelerini, gözaltına alınma ile ilgili tüm kayıt ve işlemleri denetler; sonucunu Nezarethaneye Alınanlar Defterine kaydederler.”

79. 5271 sayılı Kanun’un “Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar” kenar başlıklı 172. maddesinin ilgili bölümü şöyledir:

“(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir.”

80. 5271 sayılı Kanun’un “Duruşmanın sona ermesi ve hüküm” kenar başlıklı 223. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

“(1) Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı, hükümdür.

(2) Beraat kararı;

 a) Yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması,

 b) Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması,

 c) Yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması,

 d) Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmesine rağmen, olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunması,

 e) Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması,

hallerinde verilir.”

81. 1/6/2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin “Sağlık kontrolü” kenar başlıklı 9. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

“Yakalanan kişinin gözaltına alınacak olması veya zor kullanılarak yakalanması hâllerinde hekim kontrolünden geçirilerek yakalanma anındaki sağlık durumu belirlenir.

Gözaltına alınanlardan herhangi bir nedenle sağlık durumu bozulanlar ile sağlık durumundan şüphe edilenler, derhâl hekim kontrolünden geçirilerek gerekiyorsa tedavileri yaptırılır. Bu durumdaki kişilerden kronik bir rahatsızlığı olanların, istekleri hâlinde varsa kendi hekimi nezaretinde resmî hekim tarafından muayene ve tedavi edilmeleri sağlanır."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

82. Mahkemenin 21/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvurucuların 18/2/2013 tarihli ve 2013/1595 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

83. Başvurucular, yakınlarının 5/3/2008 tarihinde Erciş’te meydana gelen toplumsal olaylara katılmadığı hâlde yakalanarak gözaltına alınma sürecinde kolluk görevlilerinin güç kullanımı sonucu hayatını kaybettiğini ve olaya ilişkin etkili bir soruşturma yürütülmediğinibelirterek Anayasa’nın 17. maddesinde tanımlanan yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlallerin tespiti, soruşturmanın etkili bir şekilde yapılması ile maddi ve manevi tazminata karar verilmesi taleplerinde bulunmuşlardır.

B. Değerlendirme

84. Başvuru konusu olayda başvurucuların yakını M.D. olay tarihinde meydana gelen toplumsal olaylar sırasında gözaltına alınmış ve sonrasında kaldırıldığı hastanede hayatını kaybetmiştir. Başvurucular tarafından öncelikle yakınlarının kolluk görevlileri tarafından darbedilerek öldürüldüğü iddia edilmekte, sonrasında ise ölüm olayının aydınlatılması için etkili bir soruşturma yürütülmediği belirtilmektedir. Dolayısıyla ölüm olayının kolluk görevlilerinin güç kullanımı sonucu meydana geldiği ve sonrasında yürütülen soruşturmanın etkili olup olmadığı hususlarının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir.

85. Bu nedenle somut olaya ilişkin değerlendirme, başvuruya konu olayın kendine özgü koşulları dikkate alınarak Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası kapsamında devletin negatif yükümlülüğünü ihlal edip etmediği ve pozitif yükümlülüğüne bağlı olarak etkili soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği bakımından ayrı ayrı yapılacaktır.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

86. Bakanlık, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 2. maddesinde garanti altına alınan yaşam hakkını ihlal etmeme (negatif) yükümlülüğü kapsamında yapılan şikâyetlerin Sözleşme’nin taraf devletçe tanındığı tarihten önce meydana gelmiş olması durumunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından zaman bakımından yetkisizlik gerekçesiyle kabul edilemez bulunduğunu belirtmektedir.

87. Bakanlık, Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başlangıcının 23/9/2012 tarihi olduğunu ve ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararların bireysel başvurunun konusu olabileceğini belirtmektedir.

88. Bakanlık ayrıca Sözleşme’nin 2. maddesi gereğince ölüm olayına ilişkin etkili şekilde soruşturma yapma şeklindeki usul yükümlülüğünün AİHM tarafından maddi yükümlülükten ayrı ve bağımsız olarak değerlendirildiğine, Sözleşme’nin yürürlüğe girdiği tarihten önce meydana gelmiş olaylar bakımından usul yükümlülüğüyle sınırlı olarak ayrı ve bağımsız bir müdahale tespiti yapılabileceğine vurgu yapmaktadır.

89. Bakanlık, başvuru konusu olayın kabul edilebilirliğinin incelenmesinde yukarıda belirtilen hususların dikkate alınması gerektiğini belirtmektedir. Bu nedenle diğer kabul edilebilirlik koşulları incelenmeden önce somut başvurunun Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi kapsamında kalıp kalmadığı değerlendirilecektir.

90. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Geçiş Hükümleri” kenar başlıklı geçici 1. maddesinin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler.”

91. Anılan Kanun hükmü uyarınca Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başlangıcı 23/9/2012 tarihi olup Mahkeme, ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvuruları inceleyebilir.

92. Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi için kesin bir tarihin belirlenmesi ve Mahkemenin yetkisinin geriye yürür şekilde uygulanmaması hukuk güvenliği ilkesinin bir gereğidir (Zafer Öztürk, B. No: 2012/51, 25/12/2012, § 18).

93. Bununla birlikte AİHM, zaman bakımından yetkisini belirlerken başvuruya konu olayın meydana geldiği tarihi esas almaktadır. Bir başka deyişle AİHM zaman bakımından yetkinin tayininde Anayasa Mahkemesi gibi müdahale iddiasına konu işlem veya kararın kesinleştiği tarihi değil müdahalenin gerçekleştiği tarihi dikkate almaktadır (Blečić/Hırvatistan [BD], B. No: 59532/00, 8/3/2006, § 70; Šilih/Slovenya [BD], B. No: 714630/1, 9/4/2009, § 140).

94. Anayasa Mahkemesi ile AİHM tarafından uygulanan zaman bakımından yetki kuralları bakımından açık bir farklılık bulunduğu ve Bakanlığın itirazının da bu farklılıktan kaynaklandığı görülmektedir.

95. Somut olayda Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkili olmadığı 5/3/2008 tarihinde ölüm meydana gelmiş olmakla birlikte bireysel başvuruya konu beraat kararı, Mahkemenin zaman bakımından yetkisinin başladığı 23/9/2012 tarihinden sonra 11/10/2012 tarihinde kesinleşmiştir. Dolayısıyla başvurunun Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

96. Öte yandan başvurucular tarafından İçişleri Bakanlığı aleyhine İdare Mahkemesinde açılan tazminat davasının henüz sonuçlanmadığı görülmektedir. Bu nedenle somut olay bakımından başvuru yollarının tüketilip tüketilmediği konusunda ayrıca bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

97. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

 “... Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

98. 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

99. Anılan Anayasa ve Kanun maddelerinde yer verilen kanun yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun temel hak ihlallerini önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal sonucudur. Diğer bir ifadeyle temel hak ihlallerini öncelikle idari makamların ve derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılmaktadır (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 20).

100. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

101. Diğer taraftan etkili bir başvurudan söz edebilmek için başvuru yolunun sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gerekir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasını önleyebilme, devam etmekteyse sonlandırabilme veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilme ve bunun için uygun bir giderim (tazminat) sunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir. Yine vuku bulmuş bir hak ihlali iddiası söz konusu olduğunda tazminat ödenmesinin yanı sıra sorumluların ortaya çıkarılması bakımından da yeterli usule ilişkin güvencelerin sağlanması gerekir (Sedat Selim Ay, B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 28; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ramirez Sanchez/Fransa, B. No: 59450/2000, 4/7/2006, §§ 157-160).

102. Bu durumda kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu meydana gelen ölüm olaylarında etkili başvuru yolunun öncelikli olarak belirlenmesi gerekir.

103. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17. maddesi gereğince devletin, ölümcül ya da yaralamalı saldırı durumunda sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, bu hak ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 55).

104. Bir kamu görevlisi, yürüttüğü görevin sağlamış olduğu nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kişilerin yaşamına ya da maddi veya manevi bütünlüğüne yönelik bir davranışla suçlandığı takdirde cezasız bırakılmamalıdır. Yargılama veya mahkûmiyet zamanaşımına uğratılarak bu tür suçlamalar sonuçsuz bırakılmamalı ve böyle davalarda af veya bağışlama gibi koruyucu önlemlerin alınmasına izin verilmemelidir (Zeycan Yedigöl [GK], B. No: 2013/1566, 10/12/2015, § 33; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Tuna/Türkiye, B. No: 22339/03, 19/1/2010, § 71).

105. Yukarıda ortaya konulan ilkelerden de anlaşılacağı üzere kamu görevlileri tarafından güç kullanımı sonucu gerçekleşen ölüm olaylarına ilişkin devletin etkili bir ceza soruşturması yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Somut olayda başvurucuların yakınlarının ölümüne ilişkin yürütülen soruşturma sonucunda bir polis memuru hakkında açılan ceza davası beraat kararı ile sonuçlanmış ve anılan karar kesinleşmiştir (bkz. §§ 61, 62). Bununla birlikte olaya ilişkin yürütülmekte olan başkaca bir ceza soruşturması da bulunmamaktadır (bkz. § 69).Dolayısıyla idari yargı merciinde görülmekte olan tazminat davası her ne şekilde sonuçlanırsa sonuçlansın başvurucuların mağdur sıfatının ortadan kalkması için yeterli olmayacağından başvuru yollarının tüketilmiş olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

106. Sonuç olarak başvurucuların yakınının toplumsal olaylara müdahale eden kolluk görevlilerinin güç kullanımı sonucu hayatını kaybetmesi ve olaya ilişkin etkili soruşturma yürütülmemesi nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan yaşam hakkının maddi ve usuli boyutunun ayrı ayrı ihlal edildiğine ilişkin iddiaların6216 sayılı Kanun'un 48. maddesi uyarınca açıkça dayanaktan yoksun olmadığı görülmektedir. Başka bir kabul edilemezlik nedeni de görülmediğinden başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Yaşam Hakkının Esasının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

i. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlığın Görüşü

107. Başvurucular, olay tarihinde Erciş’te meydana gelen toplumsal olaylarla ilgisi bulunmayan yakınlarının kolluk görevlileri tarafından darbedilerek öldürüldüğünü,devletin gözaltına alınan bir kişinin başına gelen olaylarla ilgili mantıklı bir açıklama yapması gerektiğini, Van Emniyet Müdürlüğü tarafından yapılan basın açıklamasını kabul etmediklerini, maktulün vücudunda çok sayıda ezik ve morarma olduğunu belirterek yaşam hakkının esasının ihlal edildiğini ileri sürmektedirler.

108. Bakanlık görüşünde, Sözleşme’nin yaşam hakkını güvence altına alan ve ölüm olayının haklı gerekçelere dayandırılabileceği koşulları belirleyen 2. maddesinde kişinin kasten öldürülmesine izin veren durumlara yer verildiği ancak taksirle ölüme yol açabilecek şekilde güç kullanımının da mümkün olduğu ve güç kullanımının mutlak zorunlu olması gerektiği belirtilmiştir.

109. Bakanlık görüşünde olay tarihinde Erciş’te bir siyasi partinin ilçe başkanlığınca düzenlenen etkinliğin sona ermesinin ardından toplanan kalabalığın şehir merkezine doğru yürüyüşe geçtiği, yasa dışı sloganlar attığı, yetkililer tarafından gösterinin yasa dışı olduğu yönünde ikazlar yapılmasına rağmen dağılmadığı, küçük gruplara ayrılarak şehrin çeşitli yerlerine dağıldığı, taşlı saldırıda bulunduğu ve kamu mallarına zarar verdiği bilgisine yer verilmiştir.

110. Bakanlık görüşünde olaylara karıştığı tespit edilen 108 kişinin Savcılık talimatıyla yakalanarak gözaltına alındığı, ölen M.D.nin de bu kişilerden biri olduğu, gözaltı giriş raporunun bulunmadığı, aynı gün saat 18.00 sıralarında durumu ağırlaşması üzerine kaldırıldığı hastanede hayatını kaybettiği bildirilmiştir.

111. Bakanlık görüşünde göstericilerin bazı iş yerlerini taşlamaları nedeniyle esnaf ile göstericiler arasında kavga yaşandığı, iki grubun birbirlerine taş attığı, M.D.nin yakalanan göstericilerden biri olduğu, olaylar esnasında önce yaralı olarak Emniyete getirildiği sonra da tedavisi yapılmak üzere hastaneye sevk edildiği belirtilmektedir.

112. Bakanlık görüşünde tanıkların beyanlarının çelişkili olması nedeniyle olaya ilişkin tam bir kanaat elde edilemediği ve bu nedenle sanık S.B. hakkında beraat kararı verildiği, Mahkeme ve Savcılık tarafından verilen kararlarda zor kullanma yetkisinde sınırın aşılıp aşılmadığına ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı, yaşam hakkının esasının ihlal edildiği hususunun değerlendirilmesi konusunda takdirin Anayasa Mahkemesine ait olduğu bildirilmiştir.

ii. Genel İlkeler

113. Anayasa'nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" başlıklı 17. maddesinin birinci ve dördüncü fıkraları şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

Meşrû müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır."

114. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı, dokunulmaz ve vazgeçilmez temel bir hak olup Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 50).Devletin, negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme,bunun yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, §§ 50, 51).

115. Kamusal yetkiyle güç kullanılması sonucu gerçekleşen ölümlerin, devletin yaşam hakkına ilişkin negatif yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Bu yükümlülük hem kasıtlı biçimde hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan veya sonuçlanabilecek güç kullanımını kapsamaktadır (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 44). Yaşam hakkına ilişkin negatif yükümlülük kapsamında kamusal bir yetkiyle güç kullanan görevlilerin kasıtlı ve hukuka aykırı bir şekilde hiçbir bireyin hayatına son vermeme ödevi bulunmaktadır. (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 51).

116. Anayasa’nın 17. maddesinin son fıkrasında "(1) meşru müdafaa hali, (2) yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, (3) bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, (4) bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, (5) sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda" yaşam hakkına yapılan müdahalenin hukuka uygun olacağı belirtilmiştir.

117. Belirtilen hâllerde başka şekilde müdahale olanağı kalmaması nedeniyle son çare olarak öldürücü kuvvet kullanılması zorunlu olmalıdır. Bu nedenle yaşam hakkının dokunulmaz niteliği de dikkate alınarak ölümle sonuçlanabilecek bir güç kullanımı söz konusu olduğunda bunun gerekliliği ve ölçülülüğü çok sıkı bir şekilde denetlenmelidir.

118. Kamu görevlilerinin güç kullanımına ilişkin eylemlerinin bu konuda değerlendirmesi yapılırken sadece fiilen gücü kullanan görevlilerin eylemlerinin değil söz konusu eylemlerin planlanması ve kontrolü dâhil olayın bütün aşamalarının dikkate alınması gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. McCann/Birleşik Krallık [BD], B. No: 18984/91, 27/9/1995, § 150). Bunun yanı sıra bu konuda yapılacak değerlendirmede bir bütün olarak somut olayın hangi koşullarda gerçekleştiğinin ve nasıl bir seyir izlediğinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir (Cemil Danışman, § 57; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Andronicou ve Constantinou/Kıbrıs, B. No: 25052/94, 9/10/1997, § 182).

119. Ölüme neden olan olayın gerçekleşme şartlarının dikkate alınması, yaşamını kaybeden kişinin önceki eylemlerinin ve kendisinin yarattığı tehlikenin de değerlendirilmesi gerekir (Cemil Danışman, § 63)

iii. İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

120. Somut olayda başvurucular yakınlarının ölümünün gözaltı işlemini gerçekleştiren kolluk görevlilerinin güç kullanımından kaynaklandığını ileri sürmektedirler.

121. Devletin bir bireyin ölümünden sorumlu tutulabilmesi için öncelikle o kişinin devlet görevlileri tarafından öldürüldüğünün makul şüpheye yer kalmayacak şekilde kanıtlanmış olması gerekir. Eğer devletin ölüm olayından sorumlu olduğu kanıtlanırsa bu durumda öldürme olayının Anayasa’nın 17. maddesinin dördüncü fıkrasında izin verilen istisnai durumlardan birinin kapsamına girdiğini ispat yükümlülüğü devlete geçer (McCann/Birleşik Krallık, § 172).

122. Olay günü bir siyasi partinin ilçe temsilciliği tarafından yaklaşan Dünya Kadınlar Günü nedeniyle düzenlenen sosyal etkinliğin ardından toplanan bin kişilik bir grup tarafından yollar trafiğe kapatılarak terör örgütü lehine slogan atılmaya başlanmıştır.

123. Gösterinin yasa dışı olduğu yönünde ikazlar yapılmasına rağmen dağılmayan kalabalığa polis müdahale etmiş, 108 gösterici yakalanarak gözaltına alınmıştır. Başvurucuların yakını M.D. de gözaltına alınanlardan biri olup daha sonra kaldırıldığı hastanede hayatını kaybetmiştir.

124. Olaya ilişkin düzenlenen yakalama tutanağında M.D.nin meydana gelen olaylarda yaralandığı, Van Emniyet Müdürlüğü tarafından yapılan basın duyurusunda ise kafasına taş isabet etmesi nedeniyle hayatını kaybettiği bilgisine yer verilmiş ancak ilk otopsi raporuna ve sonrasında yapılan fethi kabir işleminin ardından düzenlenen ikinci otopsi raporuna göre ölümünün kafasına aldığı darbelerden kaynaklandığı, vücudunda çok sayıda kırık ve lezyon olduğu tespit edilmiştir. Otopsi raporlarının açıklanmasının ardından M.D.nin kafasına taş isabet ettiğine ilişkin iddialar bir daha gündeme gelmemiştir.

125. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen dava neticesinde M.D.nin ölümüne neden olan kafa bölgesindeki yaralanmanın görevli polis memurları tarafından gerçekleştirildiği kabul edilmiş ancak müdahaleyi gerçekleştiren polis memurunun kim olduğunun kesin olarak belirlenemediği gerekçesiyle beraat kararı verilmiştir. Anılan karar Yargıtay tarafından da onanarak kesinleşmiştir.

126. Görüldüğü üzere M.D.nin ölümünün polis memurlarının müdahalesi sonucu meydana geldiği yargı mercileri tarafından kabul edilmektedir. Bakanlık tarafından sunulan görüşte de aksi yönde bir değerlendirmeye yer verilmemiştir. Nitekim başvurucuların iddiaları da aynı yöndedir. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden M.D.nin ölümünün kolluk görevlilerinin güç kullanımına bağlı olarak meydana geldiği yönündeki kabulden ayrılmayı gerektirir bir durum bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

127. Başvurucuların yakınının kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu öldüğü kabul edildiğine göre bu durumda öldürme olayının Anayasa’nın 17. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan istisnai durumlardan birinin kapsamına girip girmediği konusunda bir değerlendirme yapılması gerekir.

128. Savcılık terör propagandasına dönüşen eylemlere müdahale eden polislerin adli soruşturma kapsamında yakalama ve gözaltı işlemleri yaptıkları sırada zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama eylemi sonucu M.D.nin ölümüne sebebiyet verdikleri tespitinde bulunmuştur. Dolayısıyla kolluk görevlilerinin yasa dışı bir gösteri sırasında Savcılıktan aldıkları talimatla mevzuata uygun olarak yakalama işlemi yaptıkları sırada güç kullandıkları, eylemlerinin ve kasıtlarının zor kullanma yetkileri kapsamında yaralamaya yönelik olduğu kabul edilmiştir.

129. AİHM, kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu ölümün gerçekleştiği durumlarda yapılan başvurularda Sözleşme’nin 2. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan istisnaların kasıtlı olarak ölüm olayının meydana geldiği durumlara ilişkin olduğunu ancak maddenin bütün olarak ele alınması hâlinde kasıtsız bir şekilde ölümle sonuçlanabilecek güç kullanımı durumlarını da kapsadığını belirtmektedir. AİHM’e göre zor kullanma, ikinci fıkrada bahsedilen amaçlardan birinin ihlali için “mutlak zorunlu” durumlarda kullanılmalıdır (McCann/Birleşik Krallık, § 148).

130. Anayasa Mahkemesi, ölümle sonuçlanabilecek kuvvet kullanımının zorunlu olduğu hâllerde bunun gerekli ve ölçülü olup olmadığının çok sıkı şekilde denetlenmesi gerektiğini vurgulamaktadır (bkz. § 117). Nitekim AİHM de yaşam hakkına müdahale kapsamında kullanılan “mutlak zorunluluk” ifadesinin, özel hayata veya toplanma özgürlüğüne yönelik devlet tarafından yapılan müdahalelerde demokratik toplumda gerekli olup olmadığını belirlemek için kullanılan “gereklilik” kriterinden daha sıkı ve zorlayıcı bir kriterin uygulanması gerektiği anlamına geldiğini belirtmektedir (Aydan/Türkiye, B. No: 16281/10, 12/3/2013, § 65).

131. Görgü tanıkları M.D.nin olay günü gerçekleşen gösteriler sırasında kendisini gözaltına almak amacıyla taksiye bindirmeye çalışan üniformalı polislere direndiğini, polislerin kollarıyla M.D.ye vurduklarını, sivil giyimli bir polisin de olaya müdahil olarak bir sopayla M.D.nin kafasına vurduğunu ifade etmektedirler. Olayın genel hatlarıyla tanık ifadelerinde anlatıldığı şekliyle meydana geldiği anlaşılmakla birlikte gözaltı işlemini ve müdahaleyi gerçekleştiren polislerin kimlik ve eşkâl bilgileri ile M.D. Emniyete götürüldükten sonra hastaneye kaldırılana kadar geçen sürede yaşananlar konusunda bir belirsizlik bulunmaktadır.

132. M.D.nin otopsi raporunda yer alan kafasına aldığı ölümcül darbenin, kaburgalarındaki kırıkların ve vücudundaki yaygın lezyonların hangi koşullar altında meydana geldiğine ilişkinkamu makamları tarafından bir açıklama yapılmamıştır. Dosya kapsamında yer alan tek bilgi, M.D.nin araca binmemek için direndiğine dair görgü tanıklarının aşamalarda vermiş oldukları ifadelerden ibarettir. Ancak bu bilgi de kamu makamları tarafından teyit edilmemiştir. Ayrıca dosya kapsamında yakalama işlemi sırasında M.D.nin silahlı olduğuna veya kolluk görevlilerinin yaşamlarını ya da fiziksel bütünlüklerini tehlikeye atacak nitelikte davranışlar içinde bulunduğuna dair bir iddia veya tespite yer verilmediği gibi Anayasa Mahkemesince de böyle bir sonuca ulaşılamamıştır.

133. Somut olayda ölümün kolluk görevlilerinin güç kullanımı sonucu meydana geldiğinin kabul edilmesi nedeniyle (bkz. § 126), ölümle sonuçlanan güç kullanımının "mutlak zorunlu" bir durumdan kaynaklandığını ispat yükümlülüğü kamu makamlarının üzerinde olmasına rağmen (bkz. § 126) bu konuda bir açıklama dahi getirilememiştir. Dolayısıyla kolluk görevlilerinin Savcılık talimatıyla gerçekleştirdikleri yakalama işlemi sırasında ölümle sonuçlanabilecek nitelikte güç kullanımını zorunlu kılacak bir durumla karşılaştıklarını söyleyebilmek mümkün değildir.

134. Öte yandan kamu makamları tarafından güç kullanımına ve bunun gerekçesine ilişkin bir açıklama yapılmadığından söz konusu müdahalenin yeterli yasal ve idari çerçevesi bulunup bulunmadığı yönünden ayrıca bir değerlendirme yapılmamıştır.

135. Gerekçeli kararda, M.D.nin başına aldığı ölümcül darbenin kolluk görevlileri tarafından zor kullanılarak taksiye bindirildiği sırada mı yoksa taksiye bindirildikten sonra mı meydana geldiğinin tam olarak tespit edilemediğine yer verilmiştir. M.D. ile birlikte aynı araca bindirilerek karakola götürülen tanık M.T. de ifadesinde kendilerine yönelik fiziki müdahalenin Emniyette de devam ettiğini beyan etmiştir (bkz. § 60).

136. İdari gözetim, gözaltı veya tutukluluk gibi bireyin devletin kontrolü altında bulunduğu sırada meydana gelen yaralanma ve ölüm olaylarında olayın nasıl meydana geldiğine ilişkin bilgiler çoğunlukla yetkili makamların erişiminde bulunmaktadır. Dolayısıyla tutulma sırasında gerçekleşen yaralanma ve ölüm olaylarının aydınlatılamaması durumunda yetkililer aleyhine güçlü karineler oluşacaktır. Bu nedenle meydana gelen ölüm olayına ilişkin tatmin edici ve inandırıcı bir açıklama getirme yükümlülüğü yetkili makamların üzerindedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Salman/Türkiye, B. No: 21986/93, 27/6/200, § 100).

137. Somut olayda M.D. saat 13.00 sıralarında kolluk görevlileri tarafından yakalanarak doğrudan Erciş Emniyet Müdürlüğü binasına götürülmüş ve saat 18.00 sıralarında sağlık durumu kötüye gittiği gerekçesiyle Erciş Devlet Hastanesine kaldırılmıştır. M.D. hakkında ilk sağlık raporu da bu aşamada düzenlenmiştir.

138. M.D.nin Emniyete getirildiğine ilişkin herhangi bir resmî kayıt tutulmamış, nezarethane defterine kaydı yapılmamış, mevzuata göre de zorunlu olmasına rağmen yakalanma anındaki sağlık durumu tespit edilmemiştir (bkz. § 81).

139. Yukarıda yer verilen ilkeler ve yapılan değerlendirmelerden anlaşılacağı üzere M.D.nin devletin himayesi altında geçirdiği beş saatlik sürede yaşamına ya da fiziksel bütünlüğüne yönelik herhangi bir müdahale gerçekleşmediğini ispat yükümlülüğü devlete aittir. Bu tür durumlarda başvurucuların ancak ikinci derecede deliller sunabileceği, somut olayda tanık isimleri vererek kendilerinden beklenebilecekleri yapmış oldukları görülmektedir.

140. Somut olayda Emniyet birimlerinin M.D.nin ölümünün nasıl meydana geldiğine, yakalanma anından hastaneye sevk anına kadar geçen sürede gerçekleşen işlemlere ve bu işlemleri gerçekleştiren kolluk görevlilerinin kimliklerine ilişkin bilgileri adli makamlarla paylaşmadıkları görülmektedir. Bu bilgilerin ortaya konulmaması nedeniyle başvurucuların yakınının yaşamına yönelik müdahalenin hangi koşullar altında gerçekleştiği anlaşılamamış ve kamu makamlarının olayının aydınlatılması konusunda adli mercilerle işbirliği yapmaktan kaçındıkları sonucuna ulaşılmıştır.

141. Başvurucuların iddiaları, Erciş Ağır Ceza Mahkemesinde görülen dava ve dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde kolluk görevlilerinin güç kullanımı sonucu ölümün meydana geldiği ve Anayasa’nın 17. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ölümle sonuçlanabilecek güç kullanımını haklı kılacak bir nedenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

142. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının esasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

b. Yaşam Hakkının Usul Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

i. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlığın Görüşü

143. Başvurucular, Erciş’te meydana gelen toplumsal olaylar neticesinde olaylarla ilgisi olmayan yakınlarının kolluk görevlileri tarafından darbedilerek öldürüldüğünü, kendilerince dosyaya ibraz edilen deliller dışındaki delillerin toplanmadığını, yakalama işleminin çok sayıda kolluk görevlisi tarafından yapılmasına rağmen sadece bir polis memuru hakkında kamu davası açıldığını ve sonuç olarak etkili soruşturma yürütülmediğini ileri sürmektedirler.

144. Bakanlık görüşünde, başvurucuların yakını M.D.nin 5/3/2008 tarihinde Erciş’te meydana gelen olaylar sırasında ağır şekilde yaralandığı, aynı gün kaldırıldığı hastanede hayatını kaybettiği, Savcılık tarafından resen soruşturma başlatılarak toplanması gerekli delillerin listesinin ilgili kolluk görevlilerine verildiği, başvurucuların yeniden otopsi yapılması yönündeki taleplerinin kabul edilerek fethi kabir işlemi yapılıp cesedin otopsi içinİstanbul Adli Tıp Kurumuna gönderildiği belirtilmiştir.

145. Bakanlık görüşünde, soruşturma savcısı tarafından olayın görgü tanıklarının ifadelerinin bizzat alındığı, olaylı yakalama tutanağında imzası bulunan polis memur ve amirlerinin ifadelerinin ise polis müfettişlerince disiplin soruşturmaları kapsamında alındığı, olay yeri çevresinde kamera kaydı araştırması yapıldığı ancak bulunamadığı, soruşturmanın yaklaşık bir yıl içinde tamamlanarak bir polis memuru hakkında kamu davası açıldığı vurgulanmıştır.

146. Bakanlık görüşünde, yargılama aşamasında olaylı yakalama tutanağında isimleri bulunan polis ve amirler dâhil olmak üzere tüm tanıkların tekrar ifadelerinin alındığı, başvurucuların hukuki yardımdan faydalandırıldığı, dosya inceleme ve dosyadan örnek alma haklarına kısıtlama getirilmediği ve temyiz haklarını kullandıkları belirtilmiştir.

147. Bakanlık görüşünde yapılan yargılama neticesinde sanık polis memurunun mahkûmiyetine yeterli nitelikte delil bulunmaması nedeniyle beraatına karar verildiği, anılan kararın Yargıtay tarafından onandığı, başvurucuların yakınının yaşam hakkının usul bakımından ihlal edildiği hususunun değerlendirilmesi konusunda takdirin Anayasa Mahkemesine ait olduğu belirtilmiştir.

ii. Genel İlkeler

148. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı, dokunulmaz ve vazgeçilmez temel bir hak olup Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 50).

149. Yaşam hakkına ilişkin negatif yükümlülük kapsamında, kamusal bir yetkiyle güç kullanan görevlilerin kasıtlı ve hukuka aykırı bir şekilde hiçbir bireyin hayatına son vermeme ödevi bulunmaktadır. Pozitif yükümlülükler kapsamında ise devletin, yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını, kamu görevlilerinin, diğer bireylerin ve hatta kişinin kendi eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma ödevi vardır. Devlet öncelikle yaşam hakkına yönelen tehdit ve risklere karşı caydırıcı ve koruyucu yasal düzenlemeler yapmalı ve idari tedbirleri almalıdır. Bu ödev ayrıca bireyin yaşamını her türlü tehlike, tehdit ve şiddetten koruma yükümlülüğünü de içerir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 51).

150. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin ayrıca usuli yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın temel amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve kamu görevlilerinin müdahalesiyle veya onların sorumlulukları altında meydana gelen veya diğer bireylerin fiilleriyle gerçekleşen ölümler nedeniyle ilgililerin hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 54).

151. Yaşam hakkına ilişkin usulyükümlülüğü olayın niteliğine bağlı olarak cezai, hukuki veya idari soruşturmalarla yerine getirilebilir. Kamu görevlilerinin faili olduğu, kasten veya kötü muamele sonucu meydana gelen ölüm olaylarında Anayasa'nın 17. maddesi gereğince devletin, sorumluların tespitini ve cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir cezai soruşturma yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır.

152. Ceza soruşturmasının etkili olması için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri gerekir. Soruşturmada ölüm olayının nedeninin veya sorumlu kişilerin belirlenmesi imkânını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yükümlülüğüne aykırılık oluşturabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 57).

153. Bu kapsamda yetkililerce soruşturma konusu olayın gerektirdiği tanıkların ifadelerinin alınması, bilirkişi incelemeleri ve gerektiğinde eksiksiz ve detaylı bir rapor hazırlanmasına imkân verecek otopsinin yapılması gibi söz konusu olaylarla ilgili kanıtların elde edilmesi için mümkün olan tüm tedbirlerin alınması, ölümün gerçekleşme sebebinin objektif analizinin yapılması gerekir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015,§ 73; benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Giuliani ve Gaggio/İtalya [BD], B. No: 23458/02, 24/3/2011, § 301; Tanrıkulu/Türkiye [BD], B. No: 23763/94, 8/7/1999, § 104; Gül/Türkiye, B. No: 22676/93, 14/12/2000, § 89).

154. Bununla birlikte soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt seviyedeki inceleme, başvuruya konu soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre değişir. Buradaki etkililik, ilgili tüm olaylar temelinde ve soruşturmanın pratik gerçekleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu nedenle soruşturmanın etkililiği bakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgari soruşturma işlemler listesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkün değildir (Fahriye Erkek ve diğerleri, B. No: 2013/4668, 16/9/2015, § 68; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Velcea ve Mazare/Romanya, B. No: 64301/01, 1/12/2009, § 105).

155. Soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması ve bunun yanı sıra söz konusu kararın yaşam hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’nın aradığı zorunlu bir durumdan kaynaklanan ölçülü bir müdahale olup olmadığına yönelik bir değerlendirme içermesi de gerekmektedir (Cemil Danışman, § 99; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Nachova ve diğerleri/Bulgaristan [BD] B. No: 43577/98 ,43579/98, 6/7/2005, § 113).

156. Ceza soruşturmasının etkinliğini sağlayacak hususlardan biri de fiilen hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturma sürecinin kamu denetimine açık olmasıdır. Ayrıca her olayda, ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmaları sağlanmalıdır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 58).

157. Kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu gerçekleşen ölümlere ilişkin soruşturmaların etkili olabilmesi için, soruşturma makamlarının olaya karışmış olabilecek kişilerden bağımsız olması gerekir. Soruşturma makamlarının sadece hiyerarşik ve kurumsal bağımsızlığı yeterli olmayıp aynı zamanda fiilen de soruşturmanın bağımsız olarak yürütülmesi gerekir (Cemil Danışman, § 96; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Hugh Jordan/Birleşik Krallık, 24746/94, 4 /5/2001,§ 106).

158. Soruşturmaların makul bir sürat ve özenle yürütülmesi gerekir. Bazı durumlarda soruşturmanın ilerlemesine engel olan güçlükler bulunabilir. Ancak böyle bir durumda dahi yetkililerin süratle hareket etmeleri olayın aydınlatılabilmesi, hukukun üstünlüğüne olan inancın korunması ve hukuka aykırı eylemlere müsamaha gösterildiği veya kayıtsız kalındığı görünümü verilmemesi açısından kritik bir öneme sahiptir (Deniz Yazıcı, B. No: 2013/6359, 10/12/2014,§ 96)

159. Her olayın kendine özgü şartlarında değerlendirme yapılmak koşuluyla yaşamı tehlikeye soktuğu açık olan eylemler ile maddi ve manevi varlığa yönelik ağır saldırıların cezasız kalmaması gerekmektedir (Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 32).

160. Faili açık olmayan ve şüpheli bir şekilde gerçekleşen ölümlere ilişkin soruşturmaların, olayın tam olarak nasıl gerçekleştiğini ortaya koyacak şekilde yürütülmesi yerine sadece bu olaya belirli bir kişinin karıştığı veya hiçbir şekilde bu kişinin karışmasının söz konusu olmadığını ortaya koyacak şekilde yürütülmesi, usul yükümlülüğünü karşılamak için yeterli değildir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun,§ 89; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Sultan Dölek ve diğerleri/Türkiye, B. No: 34902/10, 28/4/2015, § 69). Ölüm olayının tüm yönlerinin ortaya konulması, sorumlu kişilerin belirlenerek gerekiyorsa cezalandırılmasına imkân tanıyan etkili bir soruşturmanın yürütülmesi gerekir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54).

iii. İlkelerin Somut Olaya Uygulanması

161. Başvuru konusu olayda kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu meydana gelen ölüm olayına ilişkin etkili bir soruşturma yürütülmediği ileri sürülmektedir. Başvurucular etkili soruşturma yürütülmediği sonucuna iki temel şikâyet noktasından hareket ederek ulaşmaktadırlar. Birinci şikâyet, olaya ilişkin delillerin yeterince toplanmadığına ve başvurucuların soruşturma aşamasında sunduğu delillerle sınırlı bir soruşturma yürütüldüğüne ilişkindir. İkinci şikâyet ise ölüme neden olan müdahalenin çok sayıda kolluk görevlisi tarafından gerçekleştirilmesine rağmen sadece bir kolluk görevlisi hakkında kamu davası açılmasıyla ilgilidir. Başvurucuların şikâyetleri yukarıda yer verilen ilkeler ışığında incelenerek soruşturma ve kovuşturma makamlarının Anayasa’nın 17. maddesi gereğince sorumluların tespitini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayacak nitelikte etkili bir soruşturma yürütüp yürütmedikleri değerlendirilecektir.

162. Bir ceza soruşturmasının etkililiğinden bahsedebilmek için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek delilleri toplaması, soruşturma sürecinin kamu denetimine açık olması, ölen kişilerin yakınlarının soruşturmaya katılımlarının sağlanması, soruşturma makamlarının olaya karışmış olabilecek kişilerden bağımsız olması, soruşturmanın makul bir sürat ve özenle yürütülmesi ve yaşama yönelik müdahalelerin cezasız bırakılmaması gerekir (bkz. §§ 147-159).

163. Somut olayda M.D.nin hastanede ölmesi üzerine Van Cumhuriyet Başsavcılığına bilgi verilmiş, nöbetçi savcı tarafından gece olmasına rağmen birkaç saat içinde ölü muayene ve otopsi işlemi yapılmıştır. Erciş Cumhuriyet Başsavcılığınca da olayın sabahında soruşturma başlatılmıştır. Soruşturma makamlarının ölüm olayından derhâl haberdar oldukları ve başvurucuların şikâyetini beklemeksizin resen harekete geçtikleri görülmektedir.

164. Savcılığın resen harekete geçmesi soruşturmanın etkililiği adına önemli olmakla birlikte tek başına yeterli değildir. Soruşturma kapsamında ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delillerin de toplanması gerekir. Bu nedenleM.D.nin ölümüyle sonuçlanan olaya ilişkin soruşturma ve kovuşturma makamlarınca tespit edilen ve edilemeyen hususların öncelikli olarak ortaya konulması gerekir.

165. Olaya ilişkin soruşturma kapsamında tespit edilen, başvurucular tarafından itiraz edilmeyen ve yargılama sonucunda Mahkeme tarafından da kabul edilen bilgiler şu şekildedir: 1) M.D. saat 13.00 sıralarında kolluk görevlileri tarafından Çapa Tıp Merkezi civarında yakalanarak ticari olmayan sivil bir otomobille Erciş İlçe Emniyet Müdürlüğüne götürülmüştür.2) M.D. yakalandıktan sonra sağlık durumuna ilişkin rapor alınmamıştır. 3) M.D. saat 18.00’e kadar Emniyet binasında tutulmuş, hakkında gözaltı ya da nezarethane kayıt formu düzenlenmemiştir. 4) M.D. sağlık durumunun kötüye gitmesi üzerine kolluk görevlileri tarafından saat 18.10'da Erciş Devlet Hastanesine götürülmüştür. 5) M.D. hayati tehlike kaydıyla acil olarak sevk edildiği Van Devlet Hastanesinde saat 23.00 sıralarında hayatını kaybetmiştir. 7) M.D. künt kafa travmasına bağlı beyin harabiyeti ve beyin kanaması nedeniyle hayatını kaybetmiş olup vücudunda kaburga kırıkları ve yaygın travmatik lezyonlar tespit edilmiştir.

166. Ölüm olayının nasıl gerçekleştiğinin anlaşılabilmesi bakımından önem taşımasına rağmen soruşturma aşamasında tespit edilmeyen hususları, araştırma yapılmasına rağmen tespit edilemeyen ve hiç araştırılmayan hususlar olarak ikiye ayırmak gerekir.

167. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre soruşturma makamlarınca araştırılmasına rağmen tespit edilemeyen hususlar şu şekildedir: 1) Yakalama işlemi sırasında M.D.nin kafasına ölümcül darbeyi vurduğu iddia edilen sivil giyimli polisin kim olduğu araştırılmış ancak kesin olarak tespit edilememiştir. 2) Çapa Tıp Merkezinin yakalama anını gösterir kamera kayıtlarına ulaşılmaya çalışılmış ancak olay günü arızalı olduğu gerekçesiyle kamera kayıtları temin edilememiştir. 3) Gözaltı ve nezarethane giriş-çıkış formları araştırılmış ancak formların düzenlenmediği anlaşılmıştır. 4) Bazı kolluk görevlilerinin olaylara müdahale sırasında cop sayısının yetersizliği nedeniyle kazma sapına benzeyen sopalar kullandığı iddiası tanıklara sorulmuş ancak doğrulanamamıştır.

168. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre soruşturma ve kovuşturma makamlarınca hiç araştırılmadığı değerlendirilen hususlar şu şekildedir: 1) M.D.nin yasa dışı gösterilere katılıp katılmadığı, 2) M.D.nin yakalama ve gözaltı işlemi sırasında kolluk görevlilerine ölümle sonuçlanabilecek mutlak zorunlu güç kullanımını gerektirir nitelikte direnip direnmediği, 3) M.D.nin kafasına aldığı ölümcül darbeyi gerçekleştirdiği iddia edilen sivil giyimli polis memurunun yanında bulunan üniformalı kolluk görevlilerinin kim oldukları, 4) M.D.nin yakalandıktan sonra bindirilerek Emniyete götürüldüğü araç ve sürücüsü, 5) M.D.nin Emniyette tutulduğu 13.00-18.00 saatleri arasında binanın içini, giriş-çıkışlarını ve nezarethanelerini gösterir kamera kayıtları,6) Olaylı yakalama tutanağında imzaları bulunan kolluk görevlilerinin yanı sıra olay günü Emniyet binasında görevli amir ve memurlarının ifadeleri, 7) M.D.nin sağlık durumunun kötüye gittiğini değerlendiren ve hastaneye götüren kolluk görevlilerinin kim oldukları, 8) Van Barosu, İHD Van Şubesi ve Mazlumder tarafından düzenlenen raporda olay hakkında görgüleri olduğunu belirten bazı kişilerin ifadeleri.

169. Görüldüğü üzere soruşturma makamlarınca bir kısım delilin toplanmasına rağmen olayın aydınlatılmasını sağlayacak nitelikte olduğu değerlendirilen çok sayıdahusus hiç araştırılmamıştır. Anayasa Mahkemesi, görevi olmadığından değerlendirmelerinde belirtilen hususlarda araştırma yapılması hâlinde başvuruya konu davanın nasıl sonuçlanacağı ile ilgilenmemektedir. Anayasa Mahkemesinin görevi, soruşturma makamlarının Anayasa'nın 17. maddesi ile öngörülen derinlikli ve özenli inceleme yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğini ya da ne ölçüde getirdiğini belirlemekten ibarettir.

170. Soruşturmada, ölüm olayının sorumlularının ortaya çıkarılması imkânını azaltan ve soruşturmanın kararlılığı ile ciddiyetini zayıflatan birtakım eksiklikler olduğu, mutlak surette toplanması gereken delillerin ve araştırılması gereken konuların göz ardı edildiği dolayısıyla etkili soruşturma yürütme yükümlülüğü bağlamında delil toplamaya ilişkin yükümlülüğün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

171. Olayın aydınlatılması bakımından önemli olduğu değerlendirilen delilleri toplamakla görevlendirilen kolluk görevlilerinin aynı zamanda ölüm olayının faili olmakla suçlanmaları nedeniyle soruşturma makamlarının bağımsızlığı bakımından da ayrıca bir inceleme yapılması gerekir.

172. Soruşturma makamlarının bağımsızlığından bahsedebilmek için kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu gerçekleşen ölümlere ilişkin soruşturmaların olaya karışmış kişilerden bağımsız bir şekilde yürütülmesi gerekir (bkz. § 156). Somut olayda Savcılık tarafından kolluk görevlilerinin güç kullanımı sonucu ölüm olayı meydana geldiği gerekçesiyle resen soruşturma başlatılmış, olayın faili belli olmamasına ve muhtemel failinin Erciş Emniyetinde görevli olmasına rağmen delilleri toplama ve faili tespit etme görevi Erciş Emniyet Müdürlüğüne verilmiştir.

173. Olay günü gerçekleşen yasa dışı gösterilere Emniyet birimleri tarafından müdahale edilmiş olması nedeniyle olaya ilişkin kamunun uhdesinde olan bilgi ve belgelerin Emniyet Müdürlüğünden talep edilmesi soruşturmanın bir gereğidir. Ancak bu bilgi ve belge talepleri dışında olaya ilişkin kamera kayıtlarının araştırılması/incelenmesi, tanıkların tespit edilerek ifadelerinin alınması, failin tespit edilerek şüpheli sıfatıyla ifadesinin alınması, bilirkişi raporu aldırılması gibi olayın aydınlatılması bakımından kritik önemi haiz işlemlerin Emniyetin inisiyatifine terk edildiği görülmektedir (bkz. § 30). Nitekim Erciş Emniyet Müdürlüğü tarafından fail tespit edilememiş, M.D.yi yakalayan polislerin kimlikleri açıklanmamış, olayı aydınlatmaya katkı sağlayacak nitelikte başkaca bir delil de sunulamamıştır. Bu durum Emniyetin bir kısım delili kasıtlı olarak toplamadığı veya gizlediği anlamına gelmemekle birlikte kolluk görevlilerinin ölümcül güç kullanımının tartışıldığı bir olayda soruşturma makamlarının bağımsızlığı konusunda ciddi tereddütler oluşmasına neden olmaktadır.

174. Açıklanan nedenlerle kolluk görevlilerinin güç kullanımı sonucu meydana geldiği iddia edilen ve faili henüz belirlenememiş bir ölüm olayına ilişkin soruşturma işlemlerinin (delil toplama, ifade alma, teşhis) olaya karışan kolluk görevlileri marifetiyle yaptırılması nedeniyle etkili soruşturma yürütme yükümlülüğü bağlamında soruşturma makamının bağımsız olması ilkesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

175. Başvurucuların etkili soruşturma yürütülmediğine ilişkin iddialarının en önemli dayanaklarından birini de M.D.nin çok sayıda kolluk görevlisi tarafından darbedilmesine rağmen sadece bir polis memuru hakkında kamu davası açılması oluşturmaktadır.

176. Somut olayda soruşturma ve yargılama makamları M.D.nin yakalanması sırasında kafasına ölümcül darbeyi vuran kişinin polis memuru S.B. olup olmadığına odaklanmış, yargılama aşamasındaki tüm tartışmalar bu çerçevede gerçekleştirilmiş ve nihayetinde S.B.nin atılı suçu işlediğine dair yeterli delil olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

177. M.D.nin otopsi raporunda sadece kafasına aldığı darbeyle ilgili tespitlere değil kaburgalarındaki kırıklar ve vücudundaki yaygın travmatik lezyonlara dair bilgilere de yer verilmiştir. Görgü tanıkları ifadelerinde M.D.yi araca bindirmeye çalışan üniformalı polislerin güç kullandığını, karakola götürüldükten sonra da fiziki müdahalenin devam ettiğini beyan etmişlerdir. Olaya karıştığı iddia edilen sivil giyimli polis memurunun yanı sıra M.D.ye fiziksel müdahalede bulunan başka kolluk görevlilerinin de olabileceği açık olmasına rağmen Savcılık tarafından sadece bir şüpheli hakkında dava açılmış, diğer şüphelilerle ilgili soruşturma yürütülme gereği duyulmamıştır.

178. Mahkeme tarafından da birden fazla fail olduğu sonucuna ulaşılmış, ilgili polis memurlarının tespit edilerek haklarında kamu davası açılması için suç duyurusunda bulunulmuştur. Savcılık tarafından bu kez de delil yetersizliği nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilerek olayın birden fazla faili bulunduğu yönündeki kuvvetli şüphe bir kez daha gözardı edilmiştir. Sonuç olarak kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu bir ölüm meydana gelmesine ve failleri tespit edilememiş olmasına rağmen devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma kalmamıştır (bkz. § 69).

179. Soruşturma sonucunda alınan kararın dosya kapsamında yer alan tüm bulguları kapsaması, nesnel ve tarafsız analizlere dayalı olması gerekir (bkz. § 155). Somut olayda soruşturma belli bir kişinin olaya karışıp karışmadığı ile sınırlı olarak yürütülmüş ve sonuçlandırılmıştır. Ayrıca anılan kararda yaşama yönelik müdahalenin gerekçesine ve Anayasa’nın 17. maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen istisnai hâllerden biri kapsamında olup olmadığına dair de bir değerlendirme yapılmamıştır. Dolayısıyla somut olayın koşulları yürütülen soruşturma ile toplanan/toplanmayan deliller birlikte değerlendirildiğinde soruşturma sonucunda alınan kararın etkili soruşturma yükümlülüğünü karşılamak için yeterli nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

180. Etkililiğinin belirlenebilmesi adına soruşturmanın makul bir özen ve süratle yapılıp yapılmadığına ve başvurucuların soruşturma sürecine katılımlarının sağlanıp sağlanmadığına ilişkin de bir değerlendirme yapılması gerekir.

181. Somut olayda 6/3/2008 tarihinde resen başlatılan soruşturma yaklaşık bir yıl içinde tamamlanarak 25/3/2009 tarihinde kamu davası açılmıştır. Yargılama 2/6/2011 tarihinde sonuçlanmış, Yargıtay tarafından yapılan temyiz incelemesi de 11/10/2012 tarihinde tamamlanmış ve karar kesinleşmiştir. Kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu meydana gelen ölüm olayının tartışıldığı, zorluk derecesi yüksek kabul edilebilecek yargılamanın -temyiz aşaması da dâhil olmak üzere- yaklaşık dört yıl içinde makul sayılabilecek birsüratle tamamlandığı görülmektedir.

182. Bununla birlikte delillerin toplanmasına ilşkin yapılan inceleme neticesinde ihlal sonucuna ulaşılmış olması nedeniyle soruşturmanın makul bir özenle yürütülüp yürütülmediğine ilişkin ayrıca değerlendirme yapılmamıştır (bkz. §§ 161-170).

183. Başvurucuların soruşturma ve kovuşturma aşamasında kendilerini vekille temsil ettirdikleri, soruşturma savcısı tarafından bizzat ifadelerinin alındığı, talep ettikleri hususlarda araştırma yapıldığı, fethi kabir taleplerinin kabul edilerek ceset üzerinde yeniden otopsi yapıldığı, yargılama aşamasında müdahilliklerine karar verildiği ve yargılama sonucunda verilen kararı temyiz ettikleri görülmektedir. Dolayısıyla başvurucuların soruşturma sürecine etkin bir şekilde katılımlarına imkân sağlandığı anlaşılmaktadır.

184. Açıklanan nedenlerle, ölüm olayına ilişkin etkili bir soruşturma yürütülmemiş olması nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usuli yönünün (delil toplama, soruşturma makamının bağımsızlığı) ihlal edildiğine karar verilmesigerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

185. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin ilgili fıkraları şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez.

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

186. Mevcut başvuruda Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında yaşam hakkının esasının ve etkili soruşturma yürütülmemesi nedeniyle usul yükümlülüğünün ihlal edildiği tespit edilmiş olduğundan ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için kararın ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

187. Başvurucular 250.000 TL maddi ve 400.000 TL manevi olmak üzere toplam 650.000 TL tazminat talebinde bulunmuştur.

188. Başvuru hakkında yapılan inceleme sonucunda Anayasa’nın 17. maddesinin esasının ve etkili soruşturma yürütme yükümlülüğünün ihlal edildiğine hükmedilmiştir. Başvurucular uğradıklarını iddia ettikleri maddi zarar ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmamışlardır. Maddi tazminata hükmedilebilmesi için başvurucuların uğranıldığı iddia edilen maddi zarar ile tazminat talebi arasında illiyet bağı kurulması gerekir. Herhangi bir belge sunulmayan maddi tazminat talebinin reddedilmesi gerekir.

189. Anayasa’nın 17. maddesinin esası ile birlikte etkili soruşturma yükümlülüğünün de ihlal edildiğine karar verilmiştir. Etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edilmesinin tespitinin yanı sıra gereğinin yerine getirilmesi için kararın ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesinin bu konudaki ihmalin giderilmesi bakımından yeterli bir tazmin oluşturduğu kanaatine varılmakla birlikte yaşam hakkının esasının da ihlal edildiğine hükmedilmesi nedeniyle başvurucular lehine 80.000 TL manevi tazminata karar verilmesi gerekir.

190. Belgelerden tespit edilen 198,35 harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinin başvuruculara ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. 1. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının esasının İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvuruculara takdiren net 80.000 TL manevi tazminatın MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

D. Kararın bir örneğinin yaşam hakkının usul boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için gereği yapılmak üzere Erciş Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

E. 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

21/4/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

MUSTAFA ÇELİK VE SİYAHMET ŞERAN BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/7227)

Karar Tarihi: 12/1/2017

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Recep KÖMÜRCÜ
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		Recai AKYEL
Raportör	:	Nahit GEZGİN
Başvurucular	:	1. Mustafa ÇELİK
		2. Siyahmet ŞERAN
Vekili	:	Av. Müjde TOZBEY ERDEN

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; başvurucuların kolluk görevlileri tarafından silahlı güç kullanılması sonucu yaralanmaları, bu olaya ilişkin etkili bir ceza soruşturması yürütülmemesi ve başvurucuya ait araca hukuka aykırı şekilde el konulması nedenleriyle yaşam ve mülkiyet haklarının ihlal edildiğine ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru, 26/5/2014 tarihinde Van 2. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 24/12/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 25/3/2016 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvurunun bir örneği görüş için 25/3/2016 tarihinde Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. Çiftçi olan başvurucu Mustafa Çelik 1984 doğumlu, şoför olan başvurucu Siyahmet Şeran ise 1979 doğumludur. Başvurucular, olay tarihinde Başkale ilçesinde ikamet etmektedirler ve 19/10/2013 tarihinde kolluk görevlileri ile aralarında yaşanan olaylar sırasında yaralanmışlardır.

8. Olayın sebebi ve gerçekleşme şekline ilişkin olarak başvurucuların anlatımlarıyla kamu görevlileri tarafından düzenlenen belgelerde yer verilen bilgi ve ifadeler arasında farklılıklar bulunmaktadır.

1. Kamu Görevlilerince Düzenlenen Belgelere Göre Gelişen Olaylar

9.Başkale İlçe Jandarma Komutanlığına bağlı kolluk görevlileri 19/10/2013 tarihinde gece saatlerinde Çamlık Jandarma Karakolu (Karakol) bölgesine gelmişler, Karakolun yol kontrol noktasında sabah saat 7.30 sıralarına kadar görev yapmışlardır. Belirtilen saatte ise görevlerini tamamlamışlar ve ardından söz konusu Karakoldan ayrılmak için farklı araçlarla hareket etmeye başlamışlardır.

10. İçinde İlçe Jandarma Komutan Vekili de dâhil bazı rütbeli askerin bulunduğu araç, Karakolun önünden çıkış yapmış; arkasından da sivil görünümlü ve plakalı, içinde diğer kolluk görevlilerinin bulunduğu minibüs tipi araç Karakolun nizamiyesinden çıkış yapmaya başlamıştır.

11. Bu sırada sayıları tam olarak belirlenemeyen ancak beş altı adet olduğu tahmin edilen kamyonet tipi aracın, Karakolun nizamiye kapısı önünden süratle geçtiği ve arkalarından da plakalığı olmayan başka bir minibüs tipi aracın geldiği görülmüştür.

12. Karakol nizamiyesinden araçlarıyla çıkmakta olan kolluk görevlileri bu durumdan şüphelenerek kendi araçlarıyla yolu kısmen kapatmışlardır. İçlerinden biri, aracından inerek -üzerinde kolluk görevlisi olduğunun fark edilmesini sağlayacak yeleği de olduğu hâlde- gelmekte olan minibüs tipi araca dur ihtarı yapmıştır. Ancak araçtakiler bu ihtara rağmen süratlerini artırarak ihtarı yapan kolluk görevlisine doğru araçlarını sürüp yolun açılmasını sağlamış ve olay yerinden kaçmaya başlamışlardır.

13. Bunun üzerine kolluk görevlileri, önlerinden giden komutanlarına mobil telefonla bilgi vermiş ve kaçmakta olan sivil aracı takip etmeye başlamışlardır.

14.Durumdan haberdar edilen komutanın içinde bulunduğu öndeki araçla kaçmakta olan aracın yolu kesilerek araç durdurulmaya çalışılmış ise de araçtakiler, yolu kısmen kesebilen kolluk aracının üzerine araçlarınıyine süratle sürerek yolu açabilmiş ve kaçmaya devam edebilmişlerdir.

15.Söz konusu araçtakilerin bu şekilde süratle kaçması kolluk görevlilerinde, aracın yurda kaçak şekilde sokulmuş sigarayla yüklü olduğu düşüncesi yaratmıştır. Kolluk görevlileri, bu düşünceyle ve bir an evvel aracı yakalamak amacıyla süratle takibe devam ederken Karakolun önünden geçtiğini gördükleri beş altı adet kamyonet tipi aracın yolun her iki şeridini de kapatacak ve böylece ilerlemelerine engel olacak şekilde kaçan araçla aralarında ilerlediğini görmüşlerdir.

16. Bir süre sonra bu araçlar, kolluk görevlilerinin araçlarını yoldan çıkaracak vegüvenliği tehlikeye sokacak tarzda kullanılmaya başlanmıştır. Bu araçlar sayesinde kolluk görevlileriyle arasındaki mesafeyi daha da açabilen kaçan araç, bir köye giden tali yola girerek kamyonet tipi araçlardan biriyle birlikte olay yerinden süratle uzaklaşabilmiştir.

17. Geriye kalan ve birinin içinde başvurucuların da bulunduğu kamyonet tipi araçlar ise kaçan araçların girdiği tali yola girişi tamamen kapatacak şekilde aniden durmuştur.

18. Kolluk görevlilerinin araçlarından sivil olanı, tali yolu kapatan araçlara çarpmamak için ana yolun sağ kısmına doğru manevra yaptığı sırada başvurucu Siyahmet Şeran'ın geçişi engellemeye çalışması nedeniyle, kolluk aracının sağ ön tarafı ile başvurucu Siyahmet Şeran'ın kamyonetinin sağ yan tarafı hasar alacak şekilde çarpışma meydana gelmiştir.

19. Bu çarpışmada kolluğun minibüs tipi aracının kızaklı arka yan kapısı açılmış, kapının yanındaki koltukta oturan Uzman Çavuş M.K. dengesini kaybederek düşerken piyade tüfeği elinden fırlamış ve başvurucu Siyahmet Şeran'ın kamyonetinin ön cam sağ direk bitişiğine uç kısmından çarparak tüfek ateş almıştır.

20. Ateş alan silahtan çıkan mermi, başvurucu Siyahmet Şeran'ın kamyonetinin sağ ön tarafında oturan başvurucu Mustafa Çelik'in sağ kol bileğine ve göğsünün sağ bölümüne isabet etmiştir.

21. Başvurucu Mustafa Çelik, isabet eden mermi nedeniyle hayati tehlike geçirecek şekilde yaralanmıştır. Başvurucu Siyahmet Şeran ise merminin kırdığı cam parçalarının sağ kulak altı ve boyun bölgesine isabet etmesi sonucu basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralanmıştır.

22. Siyahmet Şeran, kamyonetinden inerek kaçmaya çalışmış ancak fazla uzaklaşamadan yakalanmıştır.

23. Bu sırada kaçan araca yardım eden ve sayılarının bu kez on kadar olduğu belirlenen kamyonet tipi araç, bu iki aracı çevrelemiştir.

24. Kolluk görevlileri, yaralanan başvurucuları en yakın hastaneye götürmek istemiş, başvurucular bunu kabul etmemiş ve kendi araçlarıyla gitmek istediklerini söylemişlerdir. Kolluk görevlileri, kamyonet tipi araçlarda bulunan kalabalığın kendilerine mukavemet göstereceği endişesiyle başvurucuların kendi araçlarıyla olay yerinden ayrılmalarına izin vermiş; ancak, Başkale Devlet Hastanesine kadar aracı takip ettikten sonra Hastanenin karşısında bulunan askerî tabura girmişlerdir.

25. Başvurucu Mustafa Çelik, Başkale Devlet Hastanesinde yapılan ilk tıbbi müdahaleden sonra durumunun ciddi olması nedeniyle önce Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesine, buradan da Erzurum Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilmiş ve tedavisi burada tamamlanmıştır. Kolluk görevlileri, Başkale Devlet Hastanesine giderek başvuruculara tıbbi yardımda bulunulduğunu ve başvurucu Mustafa Çelik'in bölge hastanesine sevk edildiğini tespit etmiştir.

2. Başvurucuların Anlatımlarına GöreGelişen Olaylar

26. Başvurucular, olayları farklı anlatmaktadırlar. Başvurucular, olay günü sabah saat 6.30-7.00 sıralarında başvurucu Siyahmet Şeran'ın yakın akrabasının düğün merasimine bir arkadaşlarını davet etmek için ikamet ettiği köye gitmeleri nedeniyle olay yerinde bulunduklarını söylemişlerdir. Başvurucular, düğün davetiyesini bıraktıktan sonra dönüş yolunda minibüs tipi sivil bir aracın kendilerini sıkıştırmaya başladığını, içinde tanımadıkları kişilerin bulunduğunu gördüklerini, bu kişilerin kendilerine bir zarar vereceğinden korkarak yola devam etmeye çalıştıklarını ancak bir süre sonra bu araçla bir çarpışma yaşadıklarını, ardından araçtakilerden birinin uzun namlulu bir silahla kendilerine ateş ettiğini, her ikisinin de bu ateş sebebiyle yaralandığını, karşı taraftakilerin olay yerinden kaçtığını ve hastaneye kendiaraçlarıyla gittiklerini ileri sürmüşlerdir.

3. Kolluk Görevlisi M.K. Hakkında Yürütülen Ceza Soruşturması Süreci

27.Olay, Başkale İlçe Merkez Karakol Komutanı tarafından Cumhuriyet Savcısı'na aynı gün saat 8.30 sıralarında bildirilmiştir. Başkale Cumhuriyet Başsavcılığı (Cumhuriyet Başsavcılığı) tarafından aynı gün olay hakkında soruşturma açılmıştır. Cumhuriyet Savcısı; bu soruşturma kapsamında Karakol Komutanı'na, olaya karışan kolluk görevlilerinin ifadelerinin "mağdur", başvurucuların ifadelerinin ise "mağdur-şüpheli" sıfatıyla alınması, olay yeri incelemesi ve delillerin toplanması işlemlerinin Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme Ekibi (Olay Yeri İnceleme Ekibi) tarafından yapılması ve olaya karışan araçların muhafaza altına alınması talimatını vermiştir.

28. İçlerinde olaya karışan kolluk görevlilerinin de bulunduğu İlçe Jandarma Komutanlığına bağlı kolluk görevlileri tarafından olay günü saat 9.00'da "Olay Yeri Tespit ve Görgü Tutanağı" düzenlenmiştir. Söz konusu tutanakta olayın gelişiminin ve gerçekleşme koşullarının yukarıda (bkz. §§ 8-25) ifade edildiği şekilde açıklandığı görülmüştür.

29. Olay Yeri İnceleme Ekibi, Cumhuriyet Savcısı'nın talimatı doğrultusunda aynı gün saat 9.40 sıralarında Başkale İlçe Jandarma Komutanlığında, başvurucu Siyahmet Şeran ve kolluğa ait muhafaza altına alınan araçlar üzerinde inceleme yapmıştır. Bu inceleme sonucunda hazırladığı raporda, başvurucu Siyahmet Şeran'a ait aracın ön camının sağ direkle birleştiği kısmında bir adet mermi giriş deliğinin bulunduğunu, yakın mesafeden atış (namlu ağız alevinin yakması) nedeniyle camda islenme olduğunu ve kolluğa ait aracın çarpışma nedeniyle ön tarafının hasar gördüğünü bildirmiştir. Ekip ayrıca araçların fotoğraflarını çekmiş ve diyagramlarını düzenlemiştir.

30. Söz konusu inceleme raporunun Cumhuriyet Savcısı'nın olayla ilgili talimatı bölümünde aynen şu ifadelere yer verilmiştir:

"Olay yerinde gerekli incelemeler yapılarak fotoğraf çekimleri yapılsın, tespit edilen bulgu ve deliller muhafaza altına alınsın, gerekirse tekrar talimat alınsın. Yaralama olayına karışan şahsın el svaplarının alınmasına gerek olmadığı, sadece olaya karışan iki otonun fotoğraflanması talimatını vermiştir."

31. Olay Yeri İnceleme Ekibi, bu incelemesini tamamladıktan sonra olayın gerçekleştiği yere giderek maddi delil incelemesi yapmış ve burada bir adet mermi kovanı bulmuştur. Ayrıca yoldaki araç fren izleri ve mesafelerini tespit ederek olay yerini fotoğraflamış, krokilendirmiştir.

32. Soruşturmada Erzurum Kriminal Polis Laboratuvarından (Kriminal Laboratuvar) alınan 05/11/2013 tarihli raporda başvurucu Mustafa Çelik'in olay sırasında giydiği kazak ve yelekte mermi giriş-çıkış deliklerinin bulunduğu, 11/11/2013 tarihli raporda olay yerinden elde edilen bir adet kovanın kolluk görevlisi M.K.nın uzun namlulu görev silahından atılmış olduğu, 12/11/2013 tarihli raporda ise başvurucu Siyahmet Şeran'a ait aracın ön camından alınan svaplarda atış artığının tespit edildiği bildirilmiştir.

33. Başvurucu Mustafa Çelik'in tedavi gördüğü Erzurum Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi (Hastane) polisi ve Hastanenin kalp ve damar cerrahisi uzmanı ve operatördoktoru tarafından 21/10/2013 tarihinde düzenlenen tutanakta, başvurucunun aynı gün ameliyata alındığı ve birisi kalbini saran zara, diğeri ise sol göğüs duvarına nafiz (delip geçen, içe işleyen) iki adet ateşli silah mermi çekirdeğinin vücudundan çıkarıldığı belirtilmiştir. Hastane tarafından yazılan yazıya göre çıkartılan iki adet mermi çekirdeği ve başvurucu hakkında düzenlenen adli raporlaraynı gün Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

34. Cumhuriyet Başsavcısı tarafından 31/10/2013 tarihinde düzenlenen tutanakta ise söz konusu yazının ekindeki kapalı zarftan iki adet gri renkli metal parçasının çıktığı belirtilmiştir.

35. Soruşturma belgelerinde yer alan adli raporlara göre başvurucu Mustafa Çelik göğüs ve sağ el bölgelerine ateşli silah mermisi isabet etmesi sonucu yaralanmıştır. Sağ el bileğinde bir adet mermi giriş ve çıkış deliği, göğüs bölgesinde ise bir adet mermi giriş deliği bulunmaktadır. Raporlara göre bu bölgeden giren mermiye ilişkin çıkış deliği bulunmamaktadır. Başvurucu, sözü edilen ciddi yaralanmalar nedeniyle hayati tehlike geçirmiştir. Başvurucu Siyahmet Şeran ise cam parçalarının isabet etmesi sonucu sağ kulağından ve boyun bölgesinden basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde yaralanmıştır.

36. Başvurucu Siyahmet Şeran'ın ifadesi Cumhuriyet Savcısı tarafından bizzat alınmıştır. Bu ifadesinde özetle olay günü sabah saat 6.30-7.00 sıralarında diğer başvurucu ile birlikte arkadaşı F.A.nın evine bir akrabasının düğün davetiyesini vermek için uğradıklarını, dönüş yolunda tanımadıkları sivil giyimli kişilerin kullandıkları araçla kendi araçlarına çarptığını, akabinde bu araçtaki kişilerden birisinin kendilerine uzun namlulu bir silahla ateş ettiğini, sadece bir el silah sesi duyduğunu, ateş edilmesinden sonra araçtan inen diğer kişilerin kendisini darbetmeye kalkıştığını, sinkaflı sözlerle hakaret ettiklerini, ateş etme olayından önce bu kişilerle arasında bir diyalog ve tartışma yaşanmadığını söylemiştir.

37. Başvurucu Mustafa Çelik'in müşteki sıfatıyla ifadesi, tedavi gördüğü Hastanede olay günü polis tarafından alınmıştır. Bu ifadesinde özetle saat 6.30 sıralarında diğer başvurucu ile birlikte K. isimli bir kişinin düğününe gitmek için yola çıktıklarını, yolda ilerledikleri sırada beyaz bir minibüsün kendilerine selektör yaparak durdurmaya çalıştığını ancak korktukları için durmadıklarını, yolun devamında bu aracın önlerini keserek kendilerini durdurduğunu, araçtan iki kişinin inerek yanlarına geldiğini, Siyahmet Şeran ile konuşmaya, akabinde onu araçtan indirerek darbetmeye başladıklarını, kendisinin bu sırada aracın içinde olduğunu, karşı taraftaki bir kişinin niye durmadıklarını sorup sinkaflı sözlerle hakaret ettikten sonra "Seni öldüreceğim." diyerek uzun namlulu bir silahla kendisine ateş ettiğini, akabinde bu kişilerin hep birlikte olay yerinden kaçtığını, kendilerinin ise bu kişileri araçlarıyla Başkale ilçesindeki Jandarma taburuna girmelerine kadar takip ettiklerini, kolluk görevlileri olduklarını olaydan sonra öğrendiğini ve kendisini yaralayan kişiden şikâyetçi olduğunu söylemiştir.

38. Soruşturmada, olaya karışan kolluk görevlilerinin müşteki sıfatıyla ifadeleri İlçe Jandarma Komutanlığı görevlileri tarafından alınmıştır. Kolluk görevlileri, olayın gerçekleşme şeklini yukarıda ifade edilen şekliyle anlatmışlardır (bkz. §§ 9-25).

39. Başvurucular müdafileri aracılığıyla Cumhuriyet Başsavcılığına başvurmuşlar,olay günü köye düğün davetiyesi bırakmak için uğradıklarını doğrulayacak tanıklarının bulunduğunu ve kolluk görevlilerinin kendilerini öldürme kastıyla hareket ettiklerini ileri sürmüşlerdir. Başvurucu Mustafa Çelik, aldığı yaralar yüzünden olay günü ifade veremeyecek durumda olması nedeniyle istememesine rağmen kolluk görevlilerinin zorlamasıyla bazı anlatımlarda bulunduğunu ileri sürmüştür. Başvurucu, bu sırada bilincinin tam olarak açık olmadığı için ifade tutanağında olayın gerçekleşme koşulları bakımından söylemediği hususlara yer verildiğini iddia etmiştir. Başvurucular, kolluk görevlileri hakkında kasten insan öldürmeye teşebbüs suçundan soruşturma yapılmasını ve başvurucu Mustafa Çelik'in ifadesinin yeniden alınmasını talep etmişlerdir.

40. Cumhuriyet Başsavcılığı 16/1/2014 tarihinde yürüttüğü soruşturma sonucunda şüpheli M.K. hakkında taksirle birden fazla kişinin yaralanmasına neden olma suçundankovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Karar gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:

 "Yukarıda açık kimlik bilgileri yazılı şüpheli M... K...'nın, Başkale İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde, uzman çavuş olarak görev yaptığı, olay gününden önceki gece, ilçemiz B... Köyüne, ilçe jandarma komutan vekilinin emir ve komutasında, aralarında şüphelinin de bulunduğu, kolluk görevlileri, uyuşturucu kaçakçılarını yakalama faaliyeti için gittikleri, köyde gece saat 03:30 a kadar yakalama faaliyeti gerçekleştirdikleri, her hangi bir suç unsuruna rastlanmaması nedeniyle, ilçe merkezi dönüş yolu üzerinde bulunan Çamlık Jandarma Karakoluna geldikleri, karakol yol kontrol noktasında sabah saat 07:30 sıralarına kadar yine faaliyete devam ettikleri, suç unsuru tespit edilememesi nedeniyle faaliyete son verildiği ve görevli araçlardan 7... resmi plakalı 6... sivil plakalı ve sivil görünümlü, içinde İlçe Jandarma Komutan vekili, tanıklar Bçvş C... U... K..., Uzm Çvş S... S...'ın içinde bulunduğu aracın önden çıkış yaptığı, arkasından ikinci araç olan 7... resmi plakalı sivil görünümlü, içinde Jandarma görevlileri Uzm Çvş A... K..., Üstçvş M.... T..., Uzm Çvş Ü... S... Y... ve şüpheli Uzm Çvş M... K...'nın bulunduğu, minibüs aracın çıkmaya başladığı, bu sırada ikinci aracın nizamiye kapısına çıkmasına engel olacak şekilde 5-6 adet plakaları tespit edilemeyen pikap türü araçların hızla geçtiği ve bu araçların arkasından gelen gri renkli ford transit marka plakası olmayan bir aracın daha geldiği, kolluk görevlilerinin durumdan şüphelendikleri ve bu nedenle yolun kapatıldığı, tanık M... T... tarafından Jandarma yeleği ile plakasız araca dur ihtarı yapıldığı, ancak plakasız aracın dur ihtarına rağmen daha da hızlanarak arabayı devriyenin üzerine sürerek kaçtığı, bunun üzerine tanık M... T... tarafından cep telefonu ile önde giden ilk araçta bulunan Jandarma Komutanına bilgi verilerek plakasız aracın takibine başlandığı, önde bulunan kolluk aracı ile plakasız aracın yolunun kesilmeye çalışıldığı ancak plakasız araç hızını kesmeyerek arabayı yolun kesen aracın üzerine sürdüğü ve kaçmaya devam ettiği, Jandarma görevlilerinin araçları ile plakasız aracı takibe devam ettikleri, takip sırasında kaçak sigara yüklü olduğu düşünülen aracın yakalanmaması için, bölgede sürekli olarak kaçakçılar tarafından uygulana gelen gözcü araçlarının takip yolunu, çift şeridi işgal edecek şekilde seyir halinde yolun tamamını kapattıkları, gözcü araçlarının bir tanesinin, içinde müştekilerin bulunduğu, sürücülüğünü müşteki Siyahmet ŞERAN'ın yaptığı 80 ... plaka sayılı araç olduğu, gözcü araçlarının Jandarma araçlarını yoldan çıkaracak şekilde tehlikeli araç kullandıkları, sigara yüklü olduğu değerlendirilen plakasız aracın gözcü araçlarının engellemesi sayesinde yol üzerinde bulunan E...- A... köyü yol ayrımından girerek yanında bulunan 1 adet gözcü aracı ile birlikte uzaklaştığı, geriye kalan, içerisinde müştekilerin de bulunduğu 4-5 adet gözcü aracının E... - A... köyleri yol ayrımını kapatacak şekilde aniden durdukları, içinde şüphelinin de bulunduğu, askeri aracın sürücüsü olan Uzm Çvş Ü... S... Y...'ın yolu kapatan gözcü araçlara çarpmamak amacıyla ana yolun sağ kısmına manevra yaptığı, bu esnada müşteki Siyahmet'in sevk ve idaresindeki aracı Jandarma aracının manevra yaptığı istikamete doğru hareket ettirerek Jandarma aracının önüne gelecek şekilde direksiyon kırdığı ve geçişini engellemeye çalıştığı, hareket halindeki Jandarma aracının sağ ön tarafı ile müştekinin aracının sağ yan tarafı olacak şekilde her iki aracın çarpıştığı, çarpışma sırasında Jandarma aracının kızaklı olan arka yan kapısının açıldığı, hemen kapının içindeki koltukta oturan şüpheli M... K...'nın çarpışmanın etkisi ile dengesini kaybederek açılan kapıdan düştüğü, düşme esnasında elinde bulunan Türk Silahlı Kuvvetlerine ait 1... seri numaralı G3 piyade tüfeğinin elinden fırlayarak müştekinin aracının ön cam sağ direk bitişiğine uç kısmından çarptığı ve bu şekilde silahın ateş aldığı, tüfekten çıkan merminin gözcü arabasının sağ ön tarafında oturan müşteki Mustafa ÇELİK'in sağ kol bileğine ve göğüs kısmına isabet ettiği, müşteki Mustafa ÇELİK'in dosyada mübrez adli muayene raporlarında belirtildiği üzere hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı, patlamanın etkisi ile kırılan cam parçalarının da müşteki Siyahmet'in sağ kulak altı ve boyun bölgesine isabet etmesi nedeniyle müşteki Siyahmet ŞERAN'ın da dosyada mübrez muayene raporlarında belirtildiği üzere yaralandığı, müşteki Siyahmet'in araçtan inerek yaya olarak kaçmaya çalıştığı ancak kolluk güçleri tarafından yakalandığı, müştekilere ilk müdahalenin Başkale Devlet Hastanesinde yapıldığı, müşteki Mustafa'nın Van Bölge Eğitim Araştırma Hastanesine, oradan da Erzurum Devlet Hastanesine sevki yapılarak bu hastanelerce tedavisinin yapıldığı,

...

olay günü, kaçak sigara yüklü olduğu değerlendirilen plakasız minibüsün gözcülüğünü yapan araçlardan biri olan, müşteki Siyahmet ŞERAN'ın sevk ve idaresindeki 80 ... plaka sayılı aracı ile yanında müşteki Mustafa ÇELİK olduğu halde şüphelinin de içinde bulunduğu Jandarma aracının sigara aracına ulaşmasını engellemek amacıyla, aracını hareket halindeki Jandarma aracının önünü kesecek şekilde direksiyon kırdığı, ani bu hareketi nedeniyle hareket halindeki Jandarma aracının duramayarak müştekilerin aracına çarptığı, çarpmanın etkisi ile hemen kapının yanında oturan şüphelinin dengesini kaybederek açık olan orta kızaklı kapıdan dışarı fırladığı, elindeki, görev gereği kendisine verilmiş olan G3 piyade tüfeğinin de şüphelinin elinden çıkarak müştekilerin aracının ön camına dik bir şekilde çarparak patladığı, patlama neticesinde müştekilerin dosyada mübrez adli muayene raporlarına göre yaralandıkları, fakat yaralanmalarına sebep olan silahın patlama eyleminde şüpheli M... K...'nın kusurlu bir hareketinin bulunmadığı, zira silahın şüphelinin elinden fırlayarak patlamasına neden olan hareketin müşteki Siyahmet'in Jandarma aracının yolunu kesmek için aracın önünde aniden kendi aracı ile durması hareketinin olduğu, bir başka deyiş ile müştekilerin yaralanmasına neden olan hareketin yine müştekiler tarafından gerçekleştirilmiş olduğu, şüphelinin araçtan düşme ve elinden silahın fırlaması hareketini bilerek ve isteyerek yapmadığı, taksirli suçun oluşabilmesi içinde sonucu istemeyen failin eylemi meydana getiren hareketi bilerek ve isteyerek yapmış olması gerektiği, buna mukabil açıklandığı üzere, şüphelinin bilinçli bir hareketinin bulunmadığı, her ne kadar müştekiler, tüfekle kasıtlı olarak ateş edildiği yönünde beyanda bulunmuşlar ise de, müştekilerin beyanlarının, gittikleri yer, olayın gelişimi, öncesi ve sonrası bakımından birbirleriyle çeliştiği, buna mukabil, şüpheli beyanları ve olayın görgü tanıklarının beyanlarının birbirleriyle benzer olduğu, göz önüne alındığında, müştekilerin beyanlarına itibar edilemeyeceği, tüm soruşturma evrakı kapsamından anlaşılmakla;

Kovuşturmaya yer olmadığına (karar verilmiştir)."

41. Başvurucuların bu karara itirazları, Erciş Ağır Ceza Mahkemesinin 24/3/2014 tarihli kararıyla kesin olarak reddedilmiştir. Karar gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:

"...

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Müşteki vekilinin itiraz dilekçesi ile Başkale Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2013/980 soruşturma numaralı dosyasında şüpheli M... K... hakkında taksirle birden fazla kişinin yaralanmasına neden olma suçundan verilen ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararına itiraz ettiği ancak ancak itiraz dilekçesinde kamu davasının açılmasını gerektirecek olayları ve delilleri belirtmediği, itiraza konu kararda yer alan gerekçenin ayrıntılı ve yeterli olduğu, kabulün evrak içeriğine uygun düştüğü, soruşturmanın genişletilmesine gerek görülmediği ve kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmadığı, bu haliyle Başkale Cumhuriyet Başsavcılığının kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla itirazın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde (karar verilmiştir)."

42. Bu karar, başvuruculara 29/4/2014 tarihinde tebliğ edilmiş olup başvurucular yasal otuz günlük süresi içinde 26/5/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

4. Başvurucular Hakkında Yürütülen Ceza Soruşturması Süreci

43. Cumhuriyet Başsavcılığı, aynı soruşturma dosyasında başvurucular hakkında görevi yaptırmamak için direnme, taksirle yaralama ve trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçlarından soruşturma yürütmüştür.

44. Bu soruşturmada başvurucu Siyahmet Şeran'ın olaya karışan aracının, Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ve Başkale Sulh Ceza Mahkemesinin 21/10/2013 tarihli kararıyla kayıtlı bulunduğu sicile "Satılamaz ve devredilemez." şerhi işlenmek suretiyle el konmasına itirazı kabil olmak üzere karar verilmiştir.

45. Başvuru formu ve ekleri ile UYAP üzerinden incelenen belgelerden, bu el koyma kararına başvurucu tarafından itiraz edilip edilmediği anlaşılamamıştır.

46. Başvurucunun talebi üzerine 24/10/2013 tarihinde aracı, kendisine yediemin sıfatıyla teslim edilmiştir.

47. Cumhuriyet Başsavcılığının 16/1/2014 tarihli iddianamesiyle trafik güvenliğini tehlikeye sokma ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından başvurucular hakkında kamu davası açılmıştır.

48. Dava, Başkale 1. Asliye Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülmüş, yargılama sırasında başvurucuların savunmaları alınmıştır.

49. Başvurucular söz konusu savunmalarında üzerilerine atılı suçlamayı kabul etmemiş ve olay günü başvurucu Siyahmet Şeran'ın yakın akrabasının düğün davetiyesini F.A. isimli kişiye vermek için Başkale'den saat 6.30 sıralarında yola çıktıklarını, olayın gerçekleştiği yere geldiklerinde sivil görünümlü bir aracın önce durmaları için kendilerine selektör yaptığını akabinde de araçlarına çarptığını, karşı taraftaki araçta bulunan tanımadıkları bir kişinin uzun namlulu bir silahla kendilerine bir el ateş ettiğini söylemişlerdir.

50. Mahkemece başvurucu Mustafa Çelik'e bu savunmasıyla soruşturma aşamasında verdiği ifadesi arasındaki çelişkiler sorulmuş, başvurucu soruşturma aşamasında alınan ifadesini kabul etmemiş ve ifade tutanağı altındaki imzanın kendisine ait olmadığını, imza atmak için kullandığı elinden ciddi şekilde yaralandığını, göğsünden de ağır yaralı olması nedeniyle o tarihte ifade verecek durumda olmadığını ileri sürmüştür.

51. Başvurucuların müdafii de başvurucu Mustafa Çelik'in soruşturma aşamasında ifadesinin ne şekilde tespit edildiğine ilişkin görgüsü olan tanıklarının duruşma salonu dışında hazır olduğunu söylemiş ve bu tanığın duruşmada dinlenmesini talep etmiştir.

52. Bu talep, yetkili hâkimin izinli olması ve duruşma hâkimi tarafından duruşmaya geçici olarak çıkılması gerekçeleriyle bir sonraki duruşmada değerlendirilmek üzere Mahkemece reddedilmiştir.

53. Yargılamanın sonraki aşamalarında başvurucuların müdafiinin bu talebi hakkında Mahkemece olumlu ya da olumsuz herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.

54.Bu yargılamada, hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen (bkz. § 40) M.K. da dâhil olmak üzere olaya karışan bazı kolluk görevlileri müşteki sıfatıyla dinlenmiştir. Kolluk görevlileri, bu ifadelerinde de soruşturma aşamasında verdikleri ifadelerini tekrar etmişlerdir.

55. Mahkemenin 21/4/2015 tarihli kararıyla başvurucuların üzerlerine atılısuçlardan neticeten 1 yıl 9 ay 20 gün hapis cezası ilemahkûmiyetlerine karar verilmiştir. Kararda ayrıca başvurucu Siyahmet Şeran'a ait aracın başvurucuya iadesi ve araç üzerindeki "Satılamaz ve devredilemez." şerhinin kaldırılması hüküm altına alınmıştır.

56. Söz konusu karar gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:

"Olay tarihinde: Başkale İlçe Jandarma Komutanlığı ekiplerinden görevli müştekiler M... T..., A... K..., Ü... S... Y..., M... K....'nın uyuşturucu kaçakçılarını yakalama faaliyet çalışmaları sırasında ilçemiz Belliyurt köyüne gittikleri, köyde gece 03:30 sularına kadar faaliyet gerçekleştirdikleri, İlçe merkezine dönüş yolunda Çamlık karakoluna geldiklerinde, karakol yol kontrol noktasında faaliyetlerine devam ettikleri, faaliyete son verildiği esnada görevli araçlardan 7.... resmi plakalı 65 ... sivil plakalı araç içerisinde İlçe Jandarma Komutanlığı ekipleri tanıklar Başçavuş C... U... K..., Uzman Çavuş S... S...'ın içinde bulunduğu aracın önden çıkış yaptığı, arkasından 2. araç olan 7.... resmi plakalı sivil görünümlü araç içerisinde müştekiler M... T..., A... K..., Ü... S... Y... ve M... K...'nın bulunduğu, araçların çıkmaya başladığı esnada nizamiye kapısının çıkmalarına engel olacak şekilde 5-6 adet plakaları tespit edilemeyen araçların hızlıca geçtikleri, arkasındaki F... T... marka plakası olmayan bir aracın daha geldiği, bunun üzerine görevlilerin durumdan şüphelenerek araca dur ihtarında bulunulduğu, aracın dur ihtarına uymarak hızlanarak devriyenin üzerine sürerek kaçtığı ve aracın takip altına alındığı, takip sırasında yolu kesmeye çalışılan plakasız aracın, görevli ekiplerin aracının üzerine sürdüğü ve kaçmaya devam ettiği, plakasız gözcü aracının takip yolu çift şerit işgal edecek halde yolun tamamını kapattığı, gözcü araçlarından bir tanesinin içinde Siyahmet Şeran ve Mustafa Çelik'in bulunduğu, şüpheli Siyahmet Şeran'ın kullandığı 80 ... plakalı aracı Jandarma ekiplerinin araçlarını yoldan çıkaracak şekilde tehlikeli kullandığı, sigara yüklü olduğu değerlendirilen araçların gözcü araçların engellemesi sayesinde Erekli Azıklı köyü yol ayırımından girerek uzaklaştıkları, geride kalan şüphelilerin bulunduğu gözcü aracının ise Erekli - Azıklı köy yolunu kapatacak şekilde aniden durdukları, askeri aracın sürücüsü olan Ü... S... Y...'ın gözcü aracına çarpmaması için manevra yaptığı, bu arada diğer gözcü araçta bulunan şüpheli Siyahmet Şeran'ın aracını jandarmanın aracına doğru sürerek geçişini engellemek için önüne kırarak her iki aracın çarpıştığı, çarpışma neticesinde Jandarma aracının yan kapısının açıldığı, araçta oturan müşteki M... K...'nın dengesini kaybederek BTM ile giderilebilecek şekilde düşüp yaralandığı, şüphelilerin savunmalarında gözcü olmadıklarını, jandarma ekiplerini engelleyecek şekilde araç kullanmadıklarını beyan ederek üzerine atılı suçlamaları kabul etmedikleri anlaşılmakla maddi olay bu şekilde kabul edilmiştir.

Maddi olayının kabulü ile sanıkların savunmaları, müştekilerin beyanları, 12/11/2013 tarihli Erzurum Kriminal Polis Laboratuvar Müdürülüğü raporu, 21/10/2013 tarihli Erzurum Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi raporu, 19/10/2013 olay yeri tespit tutanağı, 19/01/2013 tarihli olay yeri inceleme fotoğrafları, dikkate alındığında; olay tarihinde Başkale İlçe Jandarma ekiplerinin uyuşturucu kaçakçılarını yakalama faaliyetleri çevresinde Belliyurt Köyü ve Çamlık karakolunda 7... resmi plakalı 65 ... sivil plakalı araç ile faaliyetleri yürüttükleri esnada 5-6 adet pikap aracın hızlıca geçtiği, arkasında F... marka aracın gözcü olarak geçtiği ve takip altına alındığı sırada, sanıklar Siyahmet Şeran'ın ve Mustafa Çelik'in bulunduğu 80 ... plakalı aracın gözcü olarak takip altında iken jandarma ekiplerinin aracını sürekli engellediği, sigara yüklü araçların Erekli Azıklı köyü yolu ayırımına geldiğinde gözcü olan 80 ... plakalı aracın yolu kapattığı, askeri aracın da manevra yapmak isterken sanık Siyahmet'in sevk ve idaresindeki aracın önüne gelecek şekilde direksiyonu kırarak geçişini engellemeye çalışırken her iki aracın çarpıştığı bu suretle de kolluk görevlilerin görevlilerini yapmalarını, önlerine araç sürerek müştekilere cebir kullanarak engellemeye çalıştıkları, bu eylemler sırasında sevk ve idaresindeki 80 ... plakalı araç ile hayat ve sağlığını tehlikeye düşürecek şekilde araç sevk ettikleri, müştekiler Ü... S... Y..., M... T..., A... K... ve M... K...'nın sanıklardan şikayetçi oldukları, sanıkların üzerine atılı suçlamaları kabul etmeseler de, savunmalarının suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu, bölge şartları ve kaçakçılık faaliyetlerinin yoğunluğu da dikkate alındığında sanıklar Mustafa Çelik ve Siyahmet Şeran üzerine atılı suçlamalar sabit görüldüğünden;

... aşağıdaki şekilde (hüküm kurulmuştur)."

57. Bu karar, başvurucular tarafından temyiz edilmiş olup UYAP üzerinden yapılan incelemede kararın henüz temyiz incelemesinden dönmediği anlaşılmıştır.

B. İlgili Hukuk

58. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Eşya ve kazancın muhafaza altına alınması ve bunlara el konulması" kenar başlıklı 123. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır.”

59. 5271 sayılı Kanun’un "Elkoyma kararını verme yetkisi" kenar başlıklı 127. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, el koyma işlemini gerçekleştirebilir”

60. 5271 sayılı Kanun'un "Elkonulan eşyanın iadesi" kenar başlıklı 131. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

" (1) Şüpheliye, sanığa veya üçüncü kişilere ait elkonulmuş eşyanın, soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmaması veya müsadereye tabi tutulmayacağının anlaşılması hâlinde, re'sen veya istem üzerine geri verilmesine Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından karar verilir. İstemin reddi kararlarına itiraz edilebilir."

61. 5271 sayılı Kanun’un “Tazminat istemi” kenar başlıklı 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili bölümüşöyledir:

"(j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,

 ...

Kişiler, maddi ve ve manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."

62. 5271 sayılı Kanun’un “Tazminat isteminin koşulları” kenar başlıklı 142. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

" (1) Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat istemin isteminde bulunulabilir."

63. 5271 sayılı Kanun’un “Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” kenar başlıklı 161. maddesi şöyledir:

“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.

(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.

(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 - 5353/24 md.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.

…”

64. 5271 sayılı Kanun’un “Adlî kolluk ve görevi” kenar başlıklı 164. maddesi şöyledir:

“(1) Adlî kolluk; 4.6.1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun 8, 9 ve 12 nci maddeleri, 10.3.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 7 nci maddesi, 2.7.1993 tarihli ve 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesi ve 9.7.1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununun 4 üncü maddesinde belirtilen soruşturma işlemlerini yapan güvenlik görevlilerini ifade eder.

(2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.

(3) Adlî kolluk, adlî görevlerin haricindeki hizmetlerde, üstlerinin emrindedir.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

65. Mahkemenin 12/1/2017 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

66. Başvurucular;

i. Kolluk görevlilerinin silahlı güç kullanması sonucunda yaralandıklarını, kolluğun gerçekleştirdiği operasyonun planlama, kontrol ve gerçekleştirilmesi aşamaları dâhil tüm aşamalarının yaşamlarını tehlikeye atacak nitelikte olduğunu, olayı çevreleyen tüm koşullarda kolluğun silah kullanmasının mutlak zorunlu ve ölçülü olduğunun ispat edilmesi gerektiğini; oysa olayda, silahsız olduklarını, kolluk görevlilerine yönelik bir eylem gerçekleştirmediklerini, ayrıca olay yerinde yaralı bir şekilde bırakılarak ölüme terk edildiklerini,

ii. Olaya ilişkin soruşturmanın etkili, bağımsız ve tarafsız bir şekilde yürütülmediğini,

iii. Başvurucu Siyahmet Şeran'a ait araca hukuka aykırı şekilde el konulduğunu belirterek Anayasa'nın 17., 35. ve 36. maddelerinde güvence altına alınan yaşam, mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlallerin tespiti ile maddi ve manevi tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuşlardır.

B. Değerlendirme

67. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucu Siyahmet Şeran'ın hakkında yürütülen soruşturma sırasında aracına haksız biçimde el konulduğu iddiasının Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkı kapsamında incelenmesi gerektiğinde bir tereddüt bulunmamakla birlikte başvuru konusu olayda, başvurucular hayatta olduğundan yaşam hakkını güvence altına alan Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının uygulanabirliği hususunda ayrıca bir değerlendirme yapmak gerekir.

68. Bir olayda yaşama hakkına ilişkin ilkelerin uygulanabilmesi için gerekli şartlardan biri, doğal olmayan bir ölümün gerçekleşmesi olmakla birlikte bazı durumlarda ölüm gerçekleşmese dahi olayın yaşam hakkı çerçevesinde incelenebilmesi mümkündür (Mehmet Karadağ, B. No: 2013/2030, 26/6/2014, § 20).

69. Ölümle sonuçlanmayan bir olayda diğer faktörlerle birlikte kişiye karşı kullanılan gücün derecesi, türü, kullanımının ardında yatan niyet ve amaç birlikte değerlendirilerek yaşam hakkı kapsamında incelenebilir.

70. Bu değerlendirme yapılırken başvurucuya karşı kullanılan gücün potansiyel olarak öldürücü bir niteliğe sahip olup olmadığı ile maruz kaldığı eylemin başvurucunun fiziki bütünlüğü üzerinde hangi etkiyi yaratmış olduğunun belirlenmesi gerekmektedir.

71. Somut olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucuların maruz kaldıklarını ileri sürdükleri silahlı gücün öldürücü bir niteliğe sahip olduğu ile özellikle bu gücün başvurucu Mustafa Çelik'in fiziksel bütünlüğü üzerindeki yarattığı etki gözönünde bulundurulduğunda başvurunun yaşam hakkı çerçevesinde incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

72. Diğer taraftan başvurucular, yaralanmalarıyla sonuçlanan olaya ilişkin etkili soruşturma yürütülmemesi nedeniyle yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edilmesiyanında kolluk görevlilerinin silahlı güç kullanmaları sonucunda yaralandıklarını, kolluk görevlilerinin gerçekleştirdiği operasyonun planlama, kontrol ve gerçekleştirilmesi aşamaları dâhil tüm aşamalarının yaşamlarını tehlikeye atacak nitelikte olduğunu, olayı çevreleyen tüm koşullarda kolluğun silah kullanmasının mutlak zorunlu ve ölçülü olduğunun ispat edilmesi gerektiğini ve olay yerinde yaralı şekilde bırakılıp ölüme terk edildiklerini belirterek yaşam haklarının maddi boyutunun da ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

73. Kamu görevlilerinin güç kullanması sonucu gerçekleştiği iddia edilen ölüm olaylarının da şüphesiz devletin sahip olduğu “hiçbir bireyin yaşamına son vermeme” negatif yükümlülüğü kapsamında incelenmesi gerekmektedir. Bu yükümlülük hem kasıtlı bir biçimde öldürmeyi hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan güç kullanımını içermektedir (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 44).

74. Anayasa Mahkemesinin bu konuda daha önce vermiş olduğu kararları birlikte değerlendirildiğinde kolluk görevlilerinin ancak Anayasa’da belirtilen amaçlara ulaşmak adına başka bir çarenin kalmadığı “zorunlu durumlarda” silah kullanabilmelerine izin verdiği söylenebilecektir (Cemil Danışman, §§ 45-49). Ayrıca silah kullanarak ulaşılmak istenen amaç ile karşı karşıya kalınan güçte nispeten “ölçülü” olma şartı bulunmaktadır (Cemil Danışman, § 50).

75. Kamu görevlilerinin güç kullanımına ilişkin eylemlerinin bu konuda değerlendirmesi yapılırken sadece fiilen gücü kullanan görevlilerin eylemlerinin değil söz konusu eylemlerin planlanması ve kontrolü dâhil olayın bütün aşamalarının dikkate alınması gerekmektedir (Cemil Danışman, § 57).

76.Kolluk görevlilerinin doğrudan silah kullanımı sonucu meydana gelen olaylarda güç kullanımının, Anayasa’nın 17. maddesine göre başka bir çarenin kalmadığı “zorunlu bir durumda” ve “ölçülü” bir şekilde gerçekleştiğinin soruşturma makamlarınca resen ortaya konması gerekmektedir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015, § 73). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de ölümün güvenlik güçlerinin silah kullanımı sonucu gerçekleştiğinin tartışmasız olduğu olaylarda, bu konudaki ispat yükünün taraf devlete (Hükûmete) ait olduğunu kabul etmekte ve “mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı” gerçekleştiğinin kanıtlanamaması hâlinde yaşam hakkının usul ve esas yönünün ihlal edildiğine karar vermektedir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Bektaş ve Özalp/Türkiye, B. No: 10036/03, 20/4/2010, § 57, Ataykaya/Türkiye, B. No: 50275/08, 22/7/2014, §§ 45-59). Bu çerçevede güvenlik güçlerinin eylemlerinin yanında kendilerine uygun talimatın verilip verilmediğinin, kullanılan silahlar konusunda bu kişilerin yeterli eğitim alıp almadıklarının ve olası riskleri önlemek adına tedbir almakta ihmalleri bulunup bulunmadığının da incelenmesi gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Ataykaya/Türkiye, § 46; Nachova ve diğerleri/Bulgaristan [BD], B. No: 43577/98 ve 43579/98, § 97).

77. Başvuru konusu olayda, etkili soruşturma açısından inceleme yapılan bölümde ayrıntılı bir şekilde ortaya konduğu üzere başvurucuların yaralanmalarının ne şekilde meydana geldiği açık değildir. Başvurucuların anlatımı, olay hakkında düzenlenen tutanaklar, raporlar ve kovuşturmaya yer olmadığına kararına bakıldığında kolluk görevlilerinin olay sırasında kasten ya da taksirle silah kullanıp kullanmadıkları ve tıbbi yardım sağlanmaksızın başvurucuları olay yerinde bırakıp bırakmadıklarına ilişkin bir belirsizliğin bulunduğu görülmektedir.

78. Somut olayda bir başvurucunun kolluk görevlisinin silahından çıkan merminin veya mermilerin vücuduna isabet etmesi, diğer başvurucunun ise bu merminin içinde bulunduğu aracın camını kırıp bu camdan çevreye saçılan kırıkların vücudunda kesikler meydana getirmesi sonucu yaralandığı sabittir. Bununla birlikte bu yaralanmaların kolluk görevlisinin kasıtlı ya da taksirli bir eylemi sonucunda mı gerçekleştiği yoksa Cumhuriyet Başsavcılığının kovuşturmaya yer olmadığına kararında kabul edildiği gibi silahın başvurucuların aracına çarpmasının etkisiyle kendiliğinden ateş alması sonucu mu meydana geldiği ve ardından başvurucuların kolluk görevlilerinin kontrolü altında mı yoksa kendi imkânlarıyla mı hastaneye ulaştıkları tartışmasız bir şekilde ortaya konup belirlenemediği için Anayasa Mahkemesi tarafından öldürmeme yükümlülüğünün ihlal edildiği iddiasının incelenebilmesi bu aşamada mümkün değildir.

79. Bu nedenle öldürmeme yükümlülüğünün ihlal edildiği iddiası bakımından yapılacak incelemelerde değerlendirme unsuru olarak kullanılması gerektiği ortaya konulan hususlardan silahı kullanan kolluk görevlisinin bu konuda bir eğitim almış olup olmadığı, kolluğun müdahalesinin planlaması ve kontrolü kapsamında yürütülen işlemlerin ve alınan tedbirlerin ne olduğu ve daha da önemlisi silahın kullanıldığı koşullara ve benzeri konulara ilişkin bilgi eksiklikleri Anayasa Mahkemesinin, silah kullanımının başka bir çarenin kalmadığı “zorunlu bir durumda” ve “ölçülü” bir biçimde gerçekleşip gerçekleşmediğini bu aşamada değerlendirmesini imkânsız kılmaktadır.

80.Bu nedenle yaşam hakkı kapsamında somut olay açısından inceleme, sadece olay hakkında yürütülen soruşturmanın etkili olup olmadığı hususunda yapılmıştır.

81. Ayrıca Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı bağlantı kurularak başvurucular tarafından ileri sürülen iddiaların yaşam hakkının usul boyutu kapsamında olduğu değerlendirilmiş olup söz konusu iddialara ilişkin inceleme de bu çerçevede yapılmıştır.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Mülkiyet Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

82. Başvurucu Siyahmet Şeran, olaya ilişkin yürütülen soruşturma sırasında aracına haksız biçimde el konduğunu ileri sürerek mülkiyet hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

83. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"... Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

84. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."

85. Anılan Anayasa ve Kanun maddelerinde yer verilen kanun yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun temel hak ihlallerini önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal sonucudur. Diğer bir ifadeyle temel hak ihlallerini öncelikle idari makamların ve derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılmaktadır (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 20).

86. Temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle genel yargı mercilerinde olağan yasa yolları ile çözüme kavuşturulması esastır. Bireysel başvuru yoluna, iddia edilen hak ihlallerinin bu olağan denetim mekanizması içinde giderilememesi durumunda başvurulabilir. Bireysel başvurunun ikincillik niteliği gereği başvurucunun ihlal iddialarını öncelikle yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında sunması, dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermesi gerekmektedir (İsmail Buğra İşlek, B. No: 2013/1177, 26/3/2013, § 17; Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No: 2013/2782, 11/3/2015, § 45; Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, §§ 18, 19).

87. Ayrıca Anayasa Mahkemesine göre bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmesi gereken etkili bir başvurudan söz edebilmek için başvuru yolunun sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gerekir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasını önleyebilme, devam etmekteyse sonlandırabilme veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilme ve bunun için uygun bir giderim (tazminat) sunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir. Yine vuku bulmuş bir hak ihlali iddiası söz konusu olduğunda tazminat ödenmesinin yanı sıra sorumluların ortaya çıkarılması bakımından da yeterli usule ilişkin güvencelerin sağlanması gerekir (Sedat Selim Ay, B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 28).

88. Bireysel başvuru formu ve ekleri ile incelenen soruşturma belgelerinde, başvurucunun ilgili mevzuat gereğince (bkz. §§ 58-62) aracına haksız biçimde el konulduğuna ilişkin olarak yetkili yargısal mercilere başvuruda bulunduğuna dair bir bilgi veya belge bulunmamaktadır. Ayrıca başvurucu hakkında verilen nihai kararın henüz kesinleşmediği de anlaşılmıştır.

89. Dolayısıyla somut olayda başvurucunun, hakkında yürütülen soruşturma sırasında aracına el konulmasına ilişkin olarak yargısal yolları tüketmeksizin mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasıyla doğrudan bireysel başvuruda bulunduğu sonucuna varılmıştır.

90. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Yaşam Hakkının Usule İlişkin Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

91. Başvurucuların olay hakkında etkili bir soruşturma yürütülmemesi nedeniyle yaşam haklarının ihlal edildiğine dair iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olmadığı tespit edilmiş olup başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığından başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

92. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

 "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

93.Anayasanın “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5. maddesi şöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

94. Anayasa Mahkemesince belirtildiği üzere yaşam ve vücut bütünlüğü üzerindeki temel hak, devletlere pozitif ve negatif yükümlülük yükleyen haklardandır (AYM, E.2007/78, K.2010/120, 30/12/2010).

95. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı, Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 50).

96. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı kapsamında devletin yerine getirmek zorunda olduğu pozitif yükümlülüklerin usule ilişkin boyutu, yaşanan ölüm olayının tüm yönlerinin ortaya konmasına ve sorumlu kişilerin belirlenmesine imkân tanıyan etkili bir soruşturma yürütülmesini gerektirmektedir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54). Zira bu tür olaylarda etkili bir soruşturma yürütülmesi, yaşam hakkını korumak için ihdas edilen yasal ve idari çerçevenin etkili bir şekilde uygulanmasının güvencesini oluşturmaktadır (Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, §§ 25, 26).

97. Bu çerçevede kamu otoritelerinin silah kullanımı sonucu ortaya çıkan ölüm olaylarına ilişkin soruşturmaların yasa dışı silah kullanımının önlenmesini güvence altına alacak nitelikte kapsamlı, dikkatli ve tarafsız şekilde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu tür olaylara ilişkin soruşturmalarda aranan bağımsızlık, sadece hiyerarşik ve kurumsal bağımsızlığı ifade etmemekte olup soruşturmanın fiilen de bağımsız olarak yürütülmesini gerektirmektedir (Cemil Danışman, § 96).

98. Yaşama hakkı kapsamındaki bu yükümlülük olayın niteliğine bağlı olarak cezai, hukuki ve idari nitelikte soruşturmalarla yerine getirilebilir. Ancak kasten veya kötü muamele sonucu meydana gelen ölüm ya da ölümcül yaralanma olaylarında Anayasa'nın 17. maddesi gereğince devletin, sorumluların tespitini ve cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir cezai soruşturma yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda idari soruşturmalar ve tazminat davaları sonucunda idari bir yaptırım veya tazminata hükmedilmesi, ihlali gidermek ve dolayısıyla mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 55).

99. Diğer taraftan ceza soruşturmasının amacı, yaşama hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermesini sağlamak olmakla birlikte bu yükümlülük kesin olarak bir sonuç elde etmeyi değil uygun araçların kullanılmasını gerektirir. Anayasa'nın 17. maddesi başvuruculara, üçüncü kişileri bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı vermediği gibi devlete tüm yargılamaları mahkûmiyetle sonuçlandırma ödevi de yüklemez (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56).

100. Yaşama hakkına ilişkin ceza soruşturmasının etkili olabilmesi için öncelikle soruşturma makamlarının resen harekete geçerek ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmesi gerekir. Soruşturmada ölüm olayının nedeni veya sorumlu kişilerin belirlenmesi imkânını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yükümlülüğüne aykırılık oluşturabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 57). Bu kapsamda yetkililerce tanıkların ifadelerinin alınması, bilirkişi incelemeleri ve gerektiğinde eksiksiz ve detaylı bir rapor hazırlanmasına imkân verecek otopsinin yapılması gibi söz konusu olaylarla ilgili kanıtların elde edilmesi için soruşturma konusu olayın gerektirdiği mümkün olan tüm tedbirlerin alınması, olayın gerçekleşme sebebinin objektif analizinin yapılması, soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması ve soruşturma sonucunda verilen kararın -yaşam hakkına yönelik bir müdahale varsa bu müdahalenin- Anayasa’nın aradığı zorunlu bir durumdan kaynaklanan ölçülü bir müdahale olup olmadığına yönelik bir değerlendirme içermesi de gerekmektedir (Cemil Danışman, § 99; Turan Uytun ve Kevzer Uytun, § 73).

101. Bununla birlikte soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt seviyedeki inceleme, başvuruya konu soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre değişir. Bu koşullar, ilgili bütün olay ve olgular temelinde ve soruşturmanın pratik gerçekleri dikkate alınarak değerlendirilir. Bu nedenle soruşturmanın etkililiği bakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgari soruşturma işlemler listesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkün değildir (Fahriye Erkek ve diğerleri, B. No: 2013/4668, 16/9/2015, § 68).

102. Ceza soruşturmasının etkililiğini sağlayacak hususlardan biri de fiilen hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturma sürecinin kamu denetimine açık olmasıdır. Ayrıca her olayda, ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmaları sağlanmalıdır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 58).

103. Son olarak yürütülecek soruşturmalarda makul bir süratte gerçekleştirilme ve özen gösterilme zorunluluğu da zımnen mevcuttur. Bazı özel durumlarda soruşturmanın veya kovuşturmanın ilerlemesine engel olan unsurlar ya da güçlükler bulunabilir. Ancak bir soruşturmada yetkililerin hızlı hareket etmeleri; yaşanan olayların daha sağlıklı bir şekilde aydınlatılabilmesi, kişilerin hukukun üstünlüğüne olan bağlılığını sürdürmesi ve hukuka aykırı eylemlere hoşgörü gösterildiği ya da kayıtsız kalındığı görünümü verilmesinin engellenmesi açısından kritik bir öneme sahiptir (Deniz Yazıcı, B. No: 2013/6359, 10/12/2014, § 96).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

104. Başvuruda, başvurucuların soruşturmaya gerektiği ölçüde katılımlarının sağlandığı ve soruşturmanın makul süratle yürütüldüğü görülebildiği gibi aksi yönde bir iddia da bulunmamaktadır. Başvurucular, etkili soruşturma yürütülmediğine ilişkin iddialarında, olayın sebebi ve sorumlulukları bulunan kişilerin tespitinde, kritik önem arz eden işlemlerin olaya karışan kolluk görevlileri ve bu görevlilerin bağlı olduğu birimce yürütüldüğünü, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yönelik olarak delil toplanması yerine bu görevlilerin düzenlediği belgelere göre bir sonuca varıldığını, bu durumun da soruşturmanın bağımsızlığı ve tarafsızlığına gölge düşürüp olayın aydınlatılmasını engellediğini ileri sürmüşlerdir.

105. Esasen olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi idari ve yargısal makamların ödevidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 44). Görülmekte olan bir davada ya da yürütülmekte olan bir soruşturmada, delilleri değerlendirmek kural olarak soruşturma makamlarının ya da derece mahkemelerinin işi olduğundan, Anayasa Mahkemesinin görevi bu makamların maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir.

106. Ancak Anayasa Mahkemesinin başvuru konusu olayın gelişim şeklini anlayabilmek ve olayın tüm yönlerinin aydınlatılması noktasında soruşturma makamları ve derece mahkemeleri tarafından atılması gereken adımları nesnel bir şekilde değerlendirmek için olayın oluşum şeklini incelemesi gerekebilmektedir (Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No: 2013/2782, 11/3/2015, § 68).

107. Bu bağlamda olaya bakıldığında, olaydan haberdar edilen yetkili Cumhuriyet savcısı tarafından başvurucuların şikâyeti beklenmeksizin resen harekete geçilerek olaya ilişkin bir soruşturma açılmıştır. Cumhuriyet Başsavcılığının resen ve derhâl harekete geçmesi soruşturmanın etkililiği adına önemli olmakla birlikte tek başına yeterli değildir. Yukarıda genel ilkeler bölümünde ifade edildiği üzere kamu görevlilerinin silahlı güç kullandığı olaylarda bir soruşturmanın etkililiğinden söz edebilmek için bu soruşturmanın yasa dışı silah kullanılması sonucunda ölümlerin gerçekleşmesinin önlenmesini güvence altına alacak nitelikte kapsamlı, dikkatli ve tarafsız şekilde yürütülmesi ayrıca olayın sebebinin aydınlatılması ve sorumluların tespiti bakımından gerekli işlemlerde bir eksiklik barındırmaması zorunludur.

108. Soruşturma kapsamında yürütülen işlemlere bu yönüyle bakıldığında ise öncelikle olay yerindeki maddi deliller ve olaya karışan araçlar üzerindeki araştırmalar ile kriminal laboratuvar incelemelerinin olaya karışmayan polis tarafından yapıldığı görülebilmekle birlikte, olaya karışan kolluk görevlilerinin ifadelerinin sadece aynı yerde görev yapan kişiler tarafından alındığı, bunun da ötesinde olay yerine ilişkin ilk inceleme ve görgü tespit tutanaklarının içlerinde olaya karışanların da bulunduğu görevliler tarafından düzenlendiği görülmektedir.

109. Yukarıda olaylar ve olgular bölümünde ayrıntılı olarak yer verildiği üzere olayın gelişimi ve gerçekleşme koşulları bakımından kolluk görevlileri tarafından düzenlenen belgelerle başvurucuların anlatımları arasında büyük farklılıklar bulunmaktadır. Bu her zaman mümkün olabilen bir durum gibi görünse de somut olayda bu görevlilerin bir kısmı, başvurucular tarafından olayın faili olmakla suçlanmaktadır.

110. Oysa soruşturma makamlarının bağımsızlığından bahsedebilmek için kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu gerçekleştiği iddia olunan ölümlere ya da ölümcül yaralanmalara ilişkin soruşturmaların olaya karışmış kişilerden bağımsız bir şekilde yürütülmesi gerekir. Soruşturma; olay yerine ve olayda kullanılan araçlar ile benzeri eşyaya ilişkin birtakım incelemelerin polis tarafından yapılmış olması, olaya karışan kişilerin ifadelerinin sadece birlikte görev yaptıkları görevlilerce üstelik bir suç isnadına bağlı olarak değil suçun mağduru olarak alınması, olaya ilişkin ilk tespit ve görgü tutanaklarının olaya karışan görevlilerin de katılımıyla düzenlenip yetkili Cumhuriyet savcısının ya da polisin derhâl harekete geçmesi sağlanarak bu tutanaklar düzenlenmeden olaya hemen müdahil olmalarının sağlanmaması nedenleriyle yeterli olamamıştır.

111. Bu durum; soruşturmada kesin olarak bazı delillerin kasıtlı olarak toplanmadığı veya gizlendiği ile olayın üstünün örtülmeye çalışıldığı anlamına gelmemekle birlikte, kolluk görevlilerince ölümcül güç kullanıldığının iddia edildiği ve başvurucuların da bir kamu görevlisinin silahından çıkan mermi ya da mermilerin isabetiyle yaralandığının tartışma konusu olmadığı olayda, soruşturma makamlarının bağımsızlığı konusunda ciddi tereddütler oluşmasına yol açmaktadır. Bu duruma, aşağıda ayrıntılarıyla ortaya konacağı üzere soruşturmada olaya karışan görevlilerin katılımıyla hazırlanan belgelere göre bir sonuca varılmasının da eklenmesi bu tereddütleri iyice artırmaktadır.

112. Bu nedenlerle kolluk görevlilerinin güç kullanmaları sonucu meydana geldiği iddia edilen olayda ilk tespit ve görgü tutanaklarının olaya karışan görevlilerin de katılımıyla yapılması, bu kişilerin ifadelerinin sadece birlikte görev yaptıkları görevliler marifetiyle alınıp herhangi bir suçlamayla karşı karşıya bırakılmaksızın ve belirsiz kalan hususlara ilişkin sorgulamaları da yapılmaksızın gerçekleştirilmesi, soruşturmada bu ifadelere ve belgelere göre olayın gelişimine ilişkin tespitte bulunulup buna göre bir sonuca ulaşılması, etkili soruşturma yürütülmesi bağlamında soruşturma makamlarının bağımsız olması ilkesinin ihlaline sebebiyet vermiştir.

113. İkinci olarak soruşturmada olayın aydınlatılması ve sorumluların belirlenmesi bakımından delillerin toplanması adına gerekli tüm makul tedbirlerin alınıp alınmadığı ve bu bakımdan gerçekleştirilen işlemlerde soruşturmanın derinliği ve ciddiyeti üzerinde etki gösteren bir eksikliğin bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.

114. Soruşturmaya bu yönüyle bakıldığında ise öncelikle olay yerindeki delillerin kaybolması ve değiştirilmesinin önüne geçebilmek için bu delillerin muhafazasının sağlanmadığı ve kolluk görevlileri tarafından olay yerinin terk edildiği anlaşılmaktadır. Olaya karışan kolluk görevlileri, bu duruma gerekçe olarak, olaydan sonra kimliklerinin tespitine yönelik hiçbir girişimde bulunulmayan ve sayılarının on kadar olduğunu ifade ettikleri araç içindeki kişilerin kendilerine mukavemet göstereceğinden endişe duymalarını gerekçe göstermişlerdir. Fakat başvurucuların hastaneye ulaşmalarından ve bu kişilerin olay yerinden ayrılmalarından hemen sonra olay yerinde delillerin kaybolmaması için ne gibi tedbirler aldıklarını ise açıklamamışlardır.

115. Öncelikle soruşturmanın hiçbir aşamasında söz konusu araçların belirlenebilmesi için herhangi bir soruşturma işleminin yürütüldüğü görülmemiştir. Kolluk görevlilerinin ifadelerinde bu araçların diğer araçlardan ayırt edici özellikleri olan renkleri, modelleri, markaları ve plaka sayıları hakkında bir açıklama bulunmamaktadır. Dahası olaydan hemen sonra ilgili birimler haberdar edilerek olayın gerçekleştiği güzergâhta gerekirse kontrol yapılması veya benzeri bir işlemle bu araçların tespit edilebilmesine ve yakalanabilmesine yönelik bir çabanın gösterilmediği anlaşılmıştır. Başvurucularla birlikte hareket ettikleri belirtilen ve olayın gerçekleşme koşullarının açığa çıkarılması bakımından da tespit edilmeleri kritik önem arz eden bu kişilerin belirlenebilmesine yönelik olarak olayın hemen sonrasında ya da hiç değilse soruşturmanın ileriki aşamasında hiçbir somut adım atılmaması dikkat çekici bulunmuştur.

116. Olay, saat 7.30-8.00 sıralarında gerçekleşmiştir. Nöbetçi Cumhuriyet Savcısı, durumdan saat 8.30 sıralarında haberdar edilmiştir. Polis, Cumhuriyet Savcısı'nın talimatıyla Başkale'de bulunan araçlar üzerinde saat 9.40 sıralarında yaptığı incelemelerden sonra olay yerine belli bir mesafe katederek ve dolayısıyla zaman tüketerek ulaşmış; sonrasında incelemelerini gerçekleştirmiştir. Bu aradaki zamanda delillerin kaybolmaması için ne gibi tedbirlerin alındığı belli değildir. Olaya karışan kolluk görevlilerinin de katılımıyla saat 9.00 sıralarında olay tespit ve görgü tutanağının düzenlenmesi, yukarıda belirtildiği gibi soruşturmanın bağımsızlığı bakımından tereddüt yarattığından bu belirsizliğe yeterli bir açıklama getirilememiştir.

117. Bu şekilde delillerin olaya karışan görevlilerin katılımı olmaksızın derhâl toplanması yönünde bir tedbir alınmaması, ilgili doktor ve polis tarafından hazırlanıp Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen tutanakta başvurucu Mustafa Çelik'in vücudundan iki adet mermi çekirdeğinin çıkarıldığı belirtilmesine rağmen olay yerinde sadece bir adet mermi kovanının tespit edilmesi nedeniyle kolluk görevlisinin silahının kaç el ateş aldığı ya da bu silahtan kaç el ateş edildiği konusunda çok açık bir belirsizlik yaratmaktadır. Cumhuriyet Başsavcılığının kendisine gönderilen ve mermi çekirdekleri olduğu belirtilen -kendi tespitine göre metal parçaları- üzerinde bir kriminal ve balistik inceleme yaptırmayıp bu metal parçalarının mermi çekirdeği olup olmadığı, öyleyse bir merminin ayrı iki parçası mı yoksa iki ayrı mermi çekirdeği mi olduğunu tereddütsüz olarak ortaya koymaya çalışmaması da olayın aydınlatılabilmesi bakımından çok ciddi bir eksiklik meydana getirmiştir.

118. Öte yandan soruşturma sonucunda, olay sırasında çarpışmanın etkisiyle kolluk aracının raylı arka kapısının açılması, açılmanın etkisiyle kolluk görevlisinin oturduğu koltuktan düşmesi, bu sırada görev silahının elinden fırlayıp başvurucuların aracına çarpması ve bu çarpmanın etkisiyle silahın kendiliğinden ateş alıp başvurucuları yaralaması gibi gerçekleşmesi için ancak birçok faktörün bir arada etkili hâle gelmesinin gerektiği bir kabule ulaşılmasına rağmen bu kabule götürecek herhangi bir delil incelemesinin gerçekleştirilmediği de anlaşılmaktadır.

119. İlk olarak olayda bir kolluk görevlisinin silahından çıkan mermi ya da mermilerin başvurucuları yaraladığında bir ihtilaf bulunmadığına göre Cumhuriyet Başsavcılığının, hangi gerekçeyle Olay Yeri İnceleme Ekibine bu kolluk görevlisinin söz konusu silahla atış yapıp yapmadığını belirlemekte en önemli delil olabilecek elinde atış artığı bulunup bulunmadığı yönünde bir inceleme yapılmasına gerek olmadığı talimatını verdiği anlaşılamamıştır. Şayet böyle bir talimat verilmeyip kolluk görevlisinin elinde atış artığı tespit edilebilseydi bu durum, başkaca hiçbir hususu araştırmaya gerek olmaksızın silahın kolluk görevlisinin elindeyken ateşlendiğini veya ateş aldığını açığa çıkarabilecek; böylece olayın gerçekleşme şekline ilişkin olarak hangi tarafın anlatımlarının doğru olduğunu büyük ölçüde ortaya koyabilecekti.

120. İkinci olarak böyle bir araştırmaya gidilmemesinin yanında olayda başvurucuların aracına çarpmanın etkisiyle kendiliğinden ateş aldığı ileri sürülen silahın -bu tür silahların herhangi bir mekanik arızaları bulunmadığı takdirde tetiklerine belirli bir kuvvet uygulanmaksızın kendiliğinden ateş almayacakları hususu gözetilerek- bilirkişi incelemesinden geçirilerek çarpma sonucu patlamasına neden olabilecek mekanik bir arızasının bulunup bulunmadığı belirlenmemiştir.

121. Ayrıca Olay Yeri İnceleme Ekibi tarafından yapılan incelemede kolluk aracının çarpışma sırasında ön tarafından hasar gördüğünün belirtildiği dikkate alınarak arka kapısının nasıl olup da açıldığı sorgulanmamış ve söz konusu araçta gerekirse bir inceleme yapılarak bu durumun belirlenmesine çalışılmamıştır.

122. Diğer taraftan olay yerinde uygulamalı keşif yapılmamış, araçların olay sırasındaki konumları ve kolluk görevlisinin düştüğü ileri sürülen yer dikkate alınarak silahın elden fırlaması sonucu başvurucuların aracına belirtildiği şekilde düşüp düşemeyeceği, bu mümkün görüldüğü ve bu şekilde ateş aldığı kabul edildiği takdirde silahtan çıkan merminin muhtemel seyri ve bu seyre göre başvurucu Mustafa Çelik'in doktor raporlarında belirtilen vücut nahiyelerinden yaralanıp yaralanmayacağı da araştırılmamıştır.

123. Keza başvurucu Siyahmet Şeran'ın yakın bir akrabasının düğünü olduğu, bu düğüne bir arkadaşlarını davet etmek için ikamet ettiği köye uğradıkları, ardından dönüş yolunda saldırıya uğradıkları iddiaları üzerinde de durulmamış; bu iddiaların ve dolayısıyla kamu görevlilerinin olayın başlangıç aşamasına ilişkin açıklamalarının doğruluğu, basit bir düğün davetiyesi araştırmasıyla ya da bu konuda bilgisi olabilecek kişilerin tanık olarak dinlenmesiyle belirlenmeye çalışılmamıştır.

124. Tüm bu değerlendirmeler somut olayda bir gerçeği kendiliğinden ortaya çıkarmaktadır. Bu da yetkili makamlar tarafından soruşturmada, olayın sebebini aydınlatmak için herhangi bir somut adım atılmadığı, sadece olaya karışan ve bu nedenle tarafsız olmayan kolluk görevlilerinin de katılımıyla hazırlanan belgeler ve bu görevliler ile birlikte çalışan diğer kişilerce alınan ifadelerde yer verilen bilgilere göre olayın gerçekleşme koşullarının kabul edilip bu kabule göre bir sonuca varıldığıdır.

125. Dolayısıyla soruşturma sonucunda alınan kararın etkililik adına dosya kapsamında yer alan tüm bulguları kapsaması, nesnel ve tarafsız analizlere dayalı olması gerekirken delillerin toplanması için gereken adımların zamanında ve doğru bir şekilde atılmaması nedeniyle yaşam hakkının ihlaline neden olduğu sonucuna varılmıştır.

126. Öte yandan başvuruda, usul yükümlülüğünün ihlal edildiğine karar verilip kararın, ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verildiğinden başvurucuların olay yerinde tıbbi yardım almaksızın yaralı bir şekilde bırakıldıkları iddiaları hakkında da soruşturma makamları tarafından ayrıca bir değerlendirme yapılabileceği değerlendirilmiş; bu nedenle söz konusu iddiaya ilişkin soruşturma işlemleri bakımından bu aşamada bir tespitte bulunulmamıştır.

127. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usule ilişkin boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

128. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir...

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

129. Başvurucu Mustafa Çelik 150.000 TL manevi ve 150.000 TL maddi olmak üzere toplam 300.000 TL tazminata, başvurucu Siyahmet Şeran ise 150.000 TL manevi tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

130. Başvuruda, Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan yaşam hakkının usule ilişkin boyutunun ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Yaşam hakkı ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin Başkale Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi gerekir.

131. Yaşam hakkının ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespiti ve kararın ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesiyle giderilemeyecek manevi zararları nedeniylebaşvurucu Mustafa Çelik'e net 15.000 TL, başvurucu Siyahmet Şeran'a ise net 10.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

132. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucu Mustafa Çelik'in bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

133. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin başvuruculara müşterek olarak ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

 2. Yaşam hakkı kapsamında etkili bir soruşturma yürütülmediğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usule ilişkin boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin yaşam hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama (soruşturma) yapılmak üzere Başkale Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

D. 15.000 TL manevi tazminatın başvurucu Mustafa Çelik'e, 10.000 TL manevi tazminatın başvurucu Siyahmet Şeran'a ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E.206,10 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.006,10 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 12/1/2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

AISHA FARES BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/18701)

Karar Tarihi: 31/10/2018

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Burhan ÜSTÜN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Serruh KALELİ
		Hicabi DURSUN
		Hasan Tahsin GÖKCAN
Raportör	:	Murat İlter DEVECİ
Başvurucu	:	Aisha FARES
Vekili	:	Av. Hasan Önder SULU

 

G.    BAŞVURUNUN KONUSU

1 Başvuru, ülke sınırını koruyan güvenlik güçlerinin silahlı güç kullanması sonucu bir kişinin ölmesi ve bu olay hakkında etkili bir ceza soruşturması yürütülmemesi nedenleriyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/11/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAYLAR VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerine, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen belgelere ve Gaziantep 5’inci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askerî Savcılığından (Askerî Savcılık) bir örneği temin edilen soruşturma evrakına göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu; eşi olduğunu iddia ettiği A.D. ve çocukları ile birlikte, yanlarında bulunan ve sayısı tam olarak tespit edilemeyen kişilerle 5/2/2014 tarihinde saat 15.50 sıralarında, Kilis’te bulunan Öncü Sınır Karakolunun sorumluluk sahasında yer alan Suriye Arap Cumhuriyeti-Türkiye sınırındaki bir bölgeden Türkiye’ye giriş yapmaya çalışmıştır. Sınırı korumakla görevli askerler tarafından düzenlenen tutanağa ve söz konusu askerlerin beyanlarına göre gruptaki kişiler sınırdan geçmemeleri konusunda uyarılmış ve uyarılara riayet etmemeleri üzerine gruba ateş edilmiştir. Bu esnada yaralanan A.D., Kilis Devlet Hastanesine götürülmüştür.

10. Olay, 2’nci Hudut Tabur Komutanlığında görevli bir binbaşı tarafından olay günü saat 16.40 sıralarında askerî savcıya bildirilmiştir.

11. Askerî Savcılıkça aynı gün olay hakkında resen soruşturma başlatılmıştır.

12. Askerî savcı tarafından düzenlenen nota göre; yasa dışı yollarla Türkiye’ye geçmek isteyen 70-80 kişilik bir grup, sınırı koruyan askerlerce yapılan müdahale üzerine ülkelerine dönmüştür. Yasa dışı yollarla Türkiye’ye tekrar giriş yapmaya teşebbüs eden 20-25 kişilik grupta yer alan 4-5 kişi, mayınlı sahadan söktüğü 7-8 kadar mayını sınırı koruyan askerlerin üzerine atmıştır. Bu mayınlardan biri askerlerin önünde parçalansa da mayınlar patlamamıştır. Olaylar esnasında askerler dur ikazı yapmış ve havaya uyarı ateşi açmıştır. Grubun uyarılara aldırmaması üzerine Piyade Er S.A. mayın atan kişilere ateş etmiş ve A.D.nin yaralanmasına neden olmuştur.

13. Askerî savcının talimatı uyarınca Kilis İl Jandarma Komutanlığı emrindeki Olay Yeri İnceleme görevlilerince olay yeri incelenmiş ve olay yeri krokisi düzenlenmiştir. Ayrıca askerî savcının notunda bahsi geçen mayınların fotoğrafları çekilmiştir.

14. Olay yerini inceleyen görevlilerce düzenlenen raporda; hadisenin açık alanda vuku bulduğu, olay yerinin Akıncı köyüne 1.800 metre, Öncü Piyade Hudut Karakoluna ise 1.700 metre mesafede olduğu ve olayın sınır hattındaki hat yolu üzerinde meydana geldiği belirtilmiştir. Ayrıca raporda; hat yolu etrafında kaçakçılığı önlemek için açılan çukur içinde beş, sınır teli yanında ise dört adet topuk mayını olduğu, olay yerinde üç adet mermi kovanı bulunduğu, ateş ettiği bildirilen Piyade Er S.A.nın el ve yüz svaplarının alındığı, S.A.ya ait piyade tüfeğinin muhafaza altına alındığı hususlarına yer verilmiştir.

15. Öncü Piyade Hudut Karakolunda görevli bir uzman çavuş ve üç piyade er tarafından düzenlenen 5/2/2014 tarihli tutanağa göre saat 15.50 sıralarında Suriye’den Türkiye’ye yasa dışı yollarla girmeye çalışan 50-60 kişilik bir grup tespit edilmiştir. Sınırda görevli nöbet timince yapılan dur ihtarı üzerine gruptaki kişiler geri çekilmiştir. Başka bir grubun 150 metre mesafedeki bir başka yerden yasa dışı olarak sınırı geçmeye çalışması üzerine nöbet timinde görevli uzman çavuş, emir komutasını Piyade Er S.A.ya devretmiş ve sınırın geçilmeye çalışıldığı diğer yere gitmiştir. Derken 50-60 kişilik grupta bulunan 20-25 kişi, S.A.nın bulunduğu bölgeden Türkiye’ye doğru yürüyüşe geçmiştir. Bunlar arasında bulunan 5-6 kişi ellerine aldıkları, ne olduğu tam olarak anlaşılamayan nesneleri 15-20 metrelik mesafedeki nöbet timinin üzerine atmıştır. Atılan nesnelerin antipersonel mayın olduğunun fark edilmesi üzerine söz konusu kişiler mayın atmamaları konusunda uyarılmıştır. Uyarının dikkate alınmaması üzerine S.A. havaya iki el ateş etmiştir. Mayın atılmaya devam edilince S.A., mayın atılmasını önlemek ve nöbet timini korumak için bir el ateş etmiştir. Bu sırada sağ kol dirseğinden yaralanan A.D. cankurtaran aracılığıyla Kilis Devlet Hastanesine sevk edilmiştir.

16. Askerî savcının talimatı uyarınca A.D.nin, başvurucunun, S.A.nın ve S.A. ile aynı nöbet timinde görevli H.Y. ve E.A.nın ifadeleri Kilis İl Jandarma Komutanlığı görevlilerince 5/2/2014 tarihinde alınmıştır. Türkçe bilmeyen başvurucunun ve A.D.nin ifadeleri alınırken tercüman hazır bulundurulmuştur.

17. A.D. ifadesinde; mayınlı saha içinde beklerken duyduğu 3-4 el silah sesinden sonra karnının sol tarafından ve sağ kolundan yaralandığını, yaralandığı yer ile tel örgü arasındaki mesafenin 5-6 metre olduğunu, vurulduğu esnada tel örgünün bulunduğu alanda 5-6 askerin bulunduğunu, yaralandıktan sonra tel örgünün olduğu yere doğru gittiğini, askerlerin kendisini cankurtaran ile hastaneye gönderdiklerini, kendisini kimin vurduğunu görmediğini, kimseye mayın atmadığını, olay nedeniyle şikâyetçi olmadığını beyan etmiştir.

18. Başvurucu ifadesinde; Türkiye’ye geçmek için eşi ve on yaşındaki oğluyla mayınlı sahada beklediklerini, tel örgüye olan mesafelerinin 5-6 metre olduğunu,Türkiye tarafında bulunan askerlerin kendilerine olan mesafelerinin ise 10 metre olduğunu, eşinin o esnada sigara içtiğini, derken 3-4 el silah sesi geldiğini, eğildiklerini, bu esnada eşinin karnının solundan ve sağ kolundan yaralandığını, eşinin nasıl vurulduğunu görmediğini, mayın atmadıklarını söylemiştir.

19. Alınan beyanlarında E.A. ve H.Y.,S.A. ile birlikte 11.00-15.00 saatleri arasında Batı-1 ile Batı-2 nöbet kuleleri arasındaki bölgede nöbet tuttuklarını, saat 15.50 sıralarında Suriye’den gelen mültecilerin mayınlı saha içinde ilerleyerek Türkiye sınırına yaklaştıklarını, yapılan sözlü ikaz üzerine bu kişilerin Suriye tarafına döndüğünü, bu sırada 9-10 kişilik bir grubun Türkiye’ye doğru koşmaya başladığını, sözle ve el işaretleri ile gruptan uzaklaşmalarını istediklerini, grup içindeki 5-6 kişinin kendilerine mayın fırlattığını, bunun üzerine mevzilendiklerini, S.A.nın havaya iki el ateş ettiğini, mayın fırlatma eyleminin devam etmesi üzerine S.A.nın önce yere, daha sonra şahıslara doğru ateş ettiğini, bu şahıslardan birinin yere düştüğünü, silah seslerini duyan tim komutanı ile karakol komutanının olay yerine gelerek cankurtaran çağırdıklarını beyan etmişlerdir.

20. Şüpheli sıfatıyla beyanına başvurulan S.A.nın verdiği ifadenin ilgili kısmı ise şöyledir:

“...05.02.2014 günü 11:00 ile 15:00 saatleri arasında Batı-1 ile Batı-2 nöbet kuleleri arasında [E.A.] ve [H.Y.] ile birlikte nöbet tutuyorduk. Saat 15.50 sıralarında Suriye ülkesinden gelen mülteciler mayınlı saha içerisinde ilerleyerek Türkiye sınırına yaklaştılar biz de kendilerine sözlü olarak ikazda bulunarak izin vermedik ve buranın askeri yasak bölge olduğunu buradan uzaklaşmalarını, geri istikamete gitmelerini söyledik kendileri de tekrar geri dönerek Suriye istikametine doğru gittiler. Bu esnada 9 – 10 kişilik grup tekrar Türkiye tarafına doğru koşarak yanaştıklarını gördük biz de şahısların gelmek istediği yöne doğru koşunca benim ayağım taşa takıldı ve 500654 seri numaralı tüfeğimin üzerine düştüm. Yerden kalktım ve elimde hafif bir ağrı hissettim. Daha sonra koşarak gelen şahısların Türkiye’ye geçecekleri noktaya ulaştım. Tel örgünün gerisine ulaştığımda yanıma [E.A.] ve [H.Y.] isimli arkadaşlarım geldi. Şahıslara sözlü olarak ve el işaretleri ile uzaklaşmaları konusunda ikazda bulunduk. Grubun içerisindeki 5-6 erkek şahıs mayınlı saha içerisinde daha önceden söktüklerini tahmin ettiğim topuk koparan mayınlarını bize doğru fırlattılar. Mayınlar bize gelmesin diye hemen mevzilendik. Şahıslar eylemlerine devam edince ben 500654 seri numaralı G-3 piyade tüfeğimle havaya 2 el ateş ettim. Fakat şahıslar gene durmadı ve mayınları bize doğru fırlatmaya devam edince ben de önce yere sonra şahıslara doğru ateş ettim ve ismini sonradan öğrendiğim [A.D.] isimli şahıs yere düştü. Diğer şahıslar olay bölgesinden uzaklaşarak Suriye tarafında bulunan zeytin ağaçlarının içine kaçtılar...”

21. Kilis Devlet Hastanesince S.A. hakkında düzenlenen 5/2/2014 ve 6/2/2014 tarihli adli raporlarda, S.A.nın sağ elinde beşinci metakarp (el tarağı) distal (uzak, uç) fraktürü (kırık) bulunduğu belirtilmiştir.

22. Kilis Devlet Hastanesince A.D. hakkında düzenlenen genel adli muayene raporunda; hayati tehlikenin devam ettiği, umbilikal (göbek, göbekle ilgili) lateralde (yan, dış yan) 10 cm uzunluğunda ve 2x2 cm boyutunda bir, sağ dirsek posteriorda (arka) bir olmak üzere iki giriş yarası bulunduğu, kesin adli raporun genel cerrahi ve ortopedi uzmanlarınca verileceği belirtilmiştir.

23. Kilis Devlet Hastanesince Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilen A.D., yapılan tıbbi müdahalelere ve yeniden canlandırma çabalarına rağmen 6/2/2014 tarihinde vefat etmiştir.

24. Askerî savcının talebi üzerine S.A.nın kullandığı piyade tüfeğini, olay yerinden elde edilen üç kovanı, S.A.dan alınan üç adet atış artığı transfer kitini ve A.D.den alınan montu inceleyen Jandarma Kriminal Daire Başkanlığı 3/3/2014 ve 4/3/2014 tarihli raporlarında;

-S.A.ya ait sağ el ve sol el svapları üzerinde atış artığı tespit edildiği,

-A.D.ye ait montta, sağ kol dirsek bölümünde küçük ebatlı bir delinme, sol kol bilek kısmında yaklaşık 4 cm boyunda bir delinme, sol kol dirsek kısmında yaklaşık beş cm boyunda bir delinme ve sağ göğüs bölgesinde fermuar üzerinde yarım daire şeklinde bir delinme olmak üzere toplam dört delinmenin bulunduğu,

-A.D.ye ait mont üzerinde bulunan delinme bölgeleri etrafında atış artıklarına rastlanmadığı ve atışın uzak atış olduğu,

-Piyade tüfeğinin atışa engel olabilecek veya kendiliğinden ateş etmesine neden olabilecek mekanik bir arızasının bulunmadığı,

-Üç kovandan yalnızca birinin inceleme için gönderilen piyade tüfeğinden atıldığı, diğer iki kovanın ise iki farklı silahtan atıldığı hususlarına yer vermiştir.

25. Askerî Savcılık; kara sınırını korumakla görevli askerlerin silah kullanma yetkilerinin bulunduğuna, kanun hükmünü yerine getirmenin hukuka uygunluk nedeni olduğuna ve somut olayda şüpheli S.A.nın hem yasa dışı geçişe engel olmak hem de kendisini ve devriye timini korumak amacıyla hareket ettiğine değinerek şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar (kovuşturmasızlık kararı) vermiştir. 3/6/2014 tarihli bu kararın ilgili kısmı şöyledir:

“...

Soruşturma konusu olayda Türkiye’ye yasa dışı giriş yapan Suriye uyruklu şahısların sınırdaki bu eylemleri ile suç işlediğinde şüphe bulunmamaktadır. Yukarıda izahı yapılan yasal düzenlemeler ışığında bu şahıslara sınır koruma görevlisi askerlerin müdahale etmesi, bu şahısları yakalayıp jandarmaya teslim etmesi kanundan kaynaklanan yetkinin kullanılması olup, yetki bir yana bu görevin yapılmaması görevli asker personel bakımından suç oluşturur. Olayın ceza hukuku bakımından tahlilinde ise karşımıza görevli asker personelin kanun hükmünü yerine getirmesi çıkmaktadır.

Burada çözülmesi gereken sorunu, sınır koruma görevlisi askerlerin olay bağlamında ölçülü davranıp davranmadıkları, yani müdahalelerini elverişli vasıta ile, gerekli olduğu nispette ve orantılı olarak gerçekleştirip gerçekleştirmedikleri oluşturmaktadır. Bu sorunun çözümü aynı zamanda olayın neticesinden (Suriye uyruklu şahısların yaralanmalarından) cezai anlamda sorumlu tutulup tutulmayacaklarını da ortaya çıkaracaktır.

P.Uzm.çvş. [N.Ç.], P.Er [S.A.], P.Er [E.A.], P.Er [H.Y.]nin 05.02.2014 günü Türkiye-Suriye sınır hattında devriye görevlisi oldukları ve sınırdan yasa dışı geçmek suretiyle suç işleyen şahıslara söz ve işaret ile dur ikazında bulundukları ancak şahısların geri gittikten sonra tekrar yasa dışı geçiş yapamak için hareketlenmeleri üzerine devriye görevlilerinin şahısların muhtemel geçiş noktasına doğru koşarak şahısların durmaları ve geri gitmeleri konusunda ikaz ettikleri ancak şahısların içirsinden 5-6 kişinin görevli personele mayın fırlattıkları ve devriye timi personelinde şahıslara karşı sözlü olarak tekrar uyarıda bulunmaları ancak şahısların mayın fırlatmaya devam etmesi üzerine P.Er [S.A.]nın1’nci derece askeri yasak bölge içerisinde olan [A.D.]nin hem yasa dışı geçişine engel olmak hem de kendisi ve devriye timini korumak amacıyla yaralaması ve [A.D.]ninyaralama bölgesi ile yaralanmasının niteliği itibariyle yakalanmasını temin bakımından müdahalenin yasanın çizdiği sınır içinde kaldığı ve ölçülü olduğu, sonuç olarak P.Er [S.A.]nınkanun hükmünü yerine getirmesi kapsamında gerçekleştirdiği eyleminden dolayı hakkında kamu davası açılamayacağı, Suriye uyruklu şahısın yaralanması olayında kendisine kusur izafe edilecek bir başka personel de bulunmadığı kanaatine varıldığından ... şüpheli hakkında ... KOVUŞTURMAYA YEROLMADIĞINA karar verildi...”

26. Askerî Savcılığın kararı, Suriye Arap Cumhuriyeti’ndeki konsolusluk hizmetlerinin durdurulduğu ve bu nedenle tebligat yapılamadığı gerekçesiyle ancak 20/5/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilebilmiştir.

27. Başvurucu, hukuka aykırı olduğunu ileri sürdüğü kovuşturmasızlık kararınaitiraz etmiştir. Yaptığı itirazda başvurucu, öncelikle eşinin yaralandıktan sonra kaldırıldığı Konya Hastanesinde vefat ettiğine dair Askerî Savcılığın bir başka dosyasında belge bulunduğunu ifade etmiştir. Öte yandan başvurucu; eşinin haksız bir fiili yokken ve silah kullanılmasına gerek olmamasına rağmen kasten öldürüldüğünü, olayda hukuka uygunluk nedeni bulunmadığını ileri sürmüştür. Olay anında eşi ve yedi çocuğuyla birlikte olmasına karşın çocuklarının ifadesinin alınmadığını öne süren başvurucu; ilave olarak ifadesinin tercüman tarafından yanlış çevrildiğini, ifadesinde ateş eden askerleri açıkça belirtmesine rağmen bu yöndeki beyanlarının Türkçeye çevrilmediğini, ifadesi alınan herhangi bir kimsenin eşinin mayın attığına dair beyanının olmadığını, eşinin ölümü ile ilgili deliller toplanmadan karar verildiğini iddia etmiştir. Başvurucu, itirazında konularına ilişkin detay vermeden biri Askerî Savcılığa, diğeri Kilis Cumhuriyet Başsavcılığına ait iki soruşturma dosyasından söz etmiştir. Başvurucunun bahsettiği soruşturmaların A.D.nin cesedi üzerinde yapılan otopsi işlemine ilişkin Konya Cumhuriyet Başsavcılığına ait soruşturma dosyası ile A.D.nin ölümüne ilişkin Kilis Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen ve görevsizlik kararı verilerek Askerî Savcılığa gönderilen soruşturma dosyası olduğu anlaşılmıştır.

28. Malatya 2’nci Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesi (Askerî Mahkeme) 1/6/2015 tarihinde, nöbet timinde bulunan diğer askerlerin silahları üzerinde de balistik inceleme yapılması ve ölen hakkında düzenlenen tedavi evrakları ile otopsi tutanağının dosyaya dâhil edilmesi amacıyla soruşturmanın genişletilmesine karar vermiştir. Askerî Mahkeme verdiği kararda ölenin montunda dört delinme olduğuna, olay yerinden elde edilen kovanlardan yalnızca birinin şüpheliye ait silahtan ateşlendiğine ve ölüm nedeninin soruşturma evrakından anlaşılamadığına işaret etmiştir.

29. Askerî Savcılık 6/2/2014 tarihinde Konya Cumhuriyet savcısı huzurunda bir adli tabip uzmanınca yapılan otopsi işlemine ilişkin raporu temin edip soruşturma evrakı arasına almıştır. Rapora göre otopsi işlemi sırasında hazır bulunan başvurucu, cesedi teşhis etmiş; tercüman vasıtasıyla alınan beyanında da olaya ilişkin ayrıntı vermeden Türkiye tarafından yapılan atış sonucu eşinin yaralandığını ve tedavi için getirildiği Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesinde vefat ettiğini söylemiştir.

Otopsi işleminde; cesedin sağ kol dış yanda, dirseğin 8 cm üzerinde etrafında barut ve is artıkları bulunmayan yuvarlak görünümlü, kenarında vurma halkası seçilebilen bir, sol el bileği medialde etrafında barut ve is artıkları bulunmayan yuvarlak görünümlü, kenarında vurma halkası seçilebilen bir ve batın ön yüz sol yan göbeğin 15 cm sol dış lateralinde etrafında barut ve is artığı bulunmayan yuvarlak görünümlü, etrafı ekimozlu, kenarında vurma halkası olan bir olmak üzere toplam üç giriş yarası tespit edilmiştir. Ayrıca cesette, sağ dirsek çukurunda kenarları düzensiz ve dışa dönük görünümlü oval şekilli, etrafında barut ve is artığı ile kenarında vurma halkası bulunmayan bir ve sol dirseğin 5 cm dış yanında kenarları düzgün ve dışa dönük görünümlü oval şekilli, etrafında barut ve is artığı ile kenarında vurma halkası bulunmayan bir olmak üzere iki çıkış yarası görülmüştür. Bahse konu otopsi raporunun ilgili kısmı şöyledir:

“...[Bilirkişi:] 05/02/2014 tarihinde Suriye’de ateşli silah ile vurularak önce Kilis Devlet Hastanesi’ne kaldırılan ve buradan Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi’ne sevk edilen ve sevk edildiği hastanede tüm müdahalelere rağmen eks olduğu bildirilen Suriye uyruklu ve T.C. numarası bulunmayan [A.D.] aynı hastane morgunda yapılan ölü muayene ve otopsisinden elde edilerek yukanya kaydedilen bilgi ve bulgular ışığında;

1-Kişinin vücudunda 3 (üç) adet ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası saptandığı, kişinin vücudunda saptanan üç adetateşli silah mermi çekirdeği giriş yarasından batın ön yüz sol yanda bulunan bir adetateşli silah mermi çekirdeği giriş yarasının tek başına öldürücü nitelikte olduğu, ölüme etkili ya da etkisiz başkaca travmatik ve patalojik özellik saptanmadığı,

2-Ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası özellikleri dikkate alındığında ve grafilerdeki metalik parçalar birlikte değerlendirildiğinde uzun namlulu silahlar ile atılmış olması ile tıbben uyumlu olduğu, atışların uzak atış mesafesi ile tıbben uyumlu olduğu,

3-Ölümünateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı ince ve kalın bağırsak tam kat perforasyonu, peritonit ve sepsis neticesinde meydana geldiği,

4-Ölenin atış anındaki vücut pozisyonunun tıbben tespitinin mümkün olmadığı,

5-Cesetten delil niteliğinde mermi çekirdeği veya metalik parça elde edilemediği, mevcut kişi adına çekilmiş tüm grafiler incelendiğide bütünlüğünü koruyan herhangi bir mermi çekirdeği görüntüsüne rastlanılmadığı,

6-Ölümün ölü muayene ve otopsi bitirn saati olan 20:00 itibariyle 4-6 saatlik bir zaman dilimi öncesinde meydana gelmesi ile tıbben uyumlu olduğu, görüş ve kanaatimi bildiririm, dedi.

Bilirkişinin mütalaasına iştirakle ölü muayene ve otopsi işlemine son verildi...”

30. Askerî Savcılık, A.D.ye ait tedavi evraklarını Kilis Devlet Hastanesi ile Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesinden getirtip soruşturma evrakı arasına almıştır.

31. Askerî Savcılık, A.D.nin ölümü üzerine Kilis Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan ve görevsizlik kararı verilerek kendisine gönderilen dosyada bulunan başvurucununifadesine ilişkin tutanağın bir örneğini soruşturma evrakı arasına almıştır. Kilis Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan başvurucunun ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

“... Ben ailem ile birlikte 05/02/2014 günü ülkemiz Suriye’de yaşanan iç savaş nedeniyle Türkiye’ye yasa dışı yollardan Kilis il sınırından girmek üzere iken Türk askerleri tarafından bize doğru açılan ateş sonucunda kocam [A.D.] yaralandı. Askerle aramızda yaklaşık 5 m mesafe vardı. Orada iki Türk askeri vardı ancak sadece birisi tüfek ile ateş açtı. Eşim yaralandıktan sonra oraya çok sayıda asker geldi. Olay esnasında 7 çocuğumuzda bizimle birlikteydi, çocuklarım da şu anda Gaziantep’te benimle birlikte ikamet etmektedir. Askerler tarafından ambulans ile Kilis Devlet Hastanesine sevk ettiler. Kilis Devlet Hastanesinde yapılan ilk müdahalenin ardından ambulansla önce Gaziantep’e sevk edildi. Burada € hastanenin kabul etmemesi sebebiyle Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesine kocamı götürdük. Kendisi Konya’ya giderken yolda yaşamını yitirdi. Konya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 06/02/2014 tarihinde yapılan ölü muayene ve otopsi işlemi sonucunda dosya yetkisizlik kararı verilerek Kilis Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildi... Ben kocamın nerede öldürüldüğünü bilmiyorum ancak gördüğüm takdirde hatırlarım. Bu konuda araştırma yaparak bilgi vereceğim. Kocamın hangi karakolun mıntıkasında öldürüldüğünü de bilmiyorum... Ben kocamı ateşli silahla yaralayarak ölümüne sebebiyet veren askerlerin tespit edilerek cezalandırılmasını istiyorum.”

32. Askerî Savcılıkça S.A. ile aynı nöbet timinde görevli N.Ç., H.Y. ve E.A.ya ait piyade tüfeklerinin seri numarasını gösterir silahlık defterinin ilgili sayfalarının bir örneği temin edilmiş ve N.Ç., H.Y. ve E.A.ya ait tüfekler balistik inceleme için Adana Kriminal Polis Laboratuvarına gönderilmiştir.

33. Adana Kriminal Polis Laboratuvarı 13/8/2015 tarihli raporunda, olay yerinden elde edilen üç kovanın inceleme için gönderilen üç tüfek dışındaki üç ayrı silahtan atıldığını bildirmiştir.

34. Soruşturmayı tamamlayan Askerî Savcılık, kovuşturmasızlık kararına yapılan itiraz konusunda değerlendirme yapılmak üzere soruşturma evrakını Askerî Mahkemeye göndermiştir.

35. Askerî Mahkeme A.D.nin yanında bulunan kişilerle yasa dışı yollarla Türkiye’ye giriş yaptığı, kendilerine yapılan uyarılara rağmen görevli personele mayın atarak suç işlediği, şüphelinin yasak geçişe engel olmak, hem kendisini hem diğer görevli personeli korumak amacıyla elverişli vasıta ile gerekli olduğu nispette ve ölçülü olarak hareket ettiği gerekçesiyle 6/10/2015 tarihinde başvurucunun itirazını reddetmiştir.

36. Nihai karar başvurucuya 27/10/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.

37. Askerî Savcılık, A.D.nin ölümü ile soruşturmada Askerî Mahkemenin kovuşturmasızlık kararına yapılan itirazı değerledirmesini beklemiş; itirazın reddedilmesinin ardından yeniden soruşturma açılmasını gerektirir yeni delil elde edilemediği gerekçesiyle23/10/2015 tarihinde kovuşturmasızlık kararı vermiştir.

38. Başvurucunun bahse konu karara yönelik itirazı Askerî Mahkemece 4/12/2015 tarihinde reddedilmiştir.

39. Bireysel başvuru, süresi içinde 26/11/2015 tarihinde yapılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

40. 10/11/1988 tarihli ve 3497 sayılı Kara Sınırlarının Korunması ve Güvenliği Hakkında Kanun’un “Görev, yetki ve görev ilişkileri” kenar başlıklı 2. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Kara sınırlarını korumak ve güvenliğini sağlamak görevi Kara Kuvvetleri Komutanlığına ait olup bu görev sınır birliklerince;

1. Kendi sorumluluğunda olan bölgede sınırı korumak ve güvenliğini sağlamak,

2. Gümrük hattındaki giriş ve çıkış kaçakçılığı ile kara sınırları boyunca tesis edilen birinci derece askeri yasak bölge içerisinde suç teşkil eden eylemleri önlemek, suçluları yakalamak, bu bölgede işlenen meşhut suç faillerini ikinci derece askeri yasak bölgede de takip etmek ve yakalamak, failler hakkında zorunlu yasal işlemleri yapmak, yakalanan kişi ve suç delillerini ilgisine göre mahalli güvenlik kuvvetlerine teslim etmek,

...

Şeklinde yerine getirilir.

Yukarıda belirtilen görevler askeri hizmetten sayılır.

Sınır birlikleri mensupları kendilerine bu Kanun ile verilen görevlerin yapılmasında; diğer kanunların, silah kullanma yetkisi dahil, güvenlik kuvvetlerine tanıdığı bütün hak ve yetkilere sahiptirler.

...”

41. 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun askerlerin silah kullanma yetkilerini düzenleyen 87., 88., 89. Ve 90. Maddeleri şöyledir:

“Madde 87 – (Değişik madde: 25/04/1972 – 1582/1 md.)

Askerler karakol, karakol nöbetçisi, devriye, nakliyat muhafazası hizmetlerinde veya asayişi temin için görevlendirildiklerinde aşağıda gösterilen hallerde silah kullanmaya yetkilidirler.

I – Silah kullanmasını gerektiren haller

a) Bu hizmetlerden birini yaparken müessir bir fiil ile taarruza uğranıldığı veya müeesir bir fiil veya tehlikeli bir tehdit ile bu hizmetlerle yapılmasına mukavemet edildiği takdirde bu taarruz ve mukavemetleri gidermek için,

b) Bir taarruz veya mukavemete hazırlanan ve silahını veya mukavemete elverişli bir aleti bırakmaya davet edildiği halde, bu davete derhal itaat etmiyen veyahut bıraktığı silahı veya aleti tekrar eline almaya davranan veya alan kimseyi itaate zorlamak için,

c) Bu kanunun 80 ve 81 inci maddeleri gereğince muvakkaten yakalanan bir şahsın veyahut muhafaza ve sevki kendisine tevdi edilmiş olan bir tutuklunun veya hükümlünün kaçması veya kaçmaya teşebbüs etmesi ve verilecek dur emrini dinlemediği görüldüğünde başka türlü ele geçirilmesi kabil olmadığı takdirde yakalanması için,

d) Kendi muhafazasına tevdi edilmiş olan insan ve her türlü eşyaya karşı vukubulan taarruzu defetmek için,

e) Bu maddede sayılan görevleri yapan askerlere karşı, sözle yapılan sataşma veya hareketlerin bertaraf edilmesi sırasında mukavemet, taarruz, müessir fiil veya tehlikeli bir tehditle karşılaşıldığında bu halleri gidermek için.

II – Silah kullanma derecesi

Bu maddede yazılı hizmetlerin yapılması sırasında silah kullanılması için başkaca bir çare kalmaması veya zaruret olması şarttır.

1. Şahıs veya topluluk silahsız ise; mukavemet, taarruz, müessir fiil veya tehdidin derecesine göre asayiş hizmeti ile görevli birlik komutanı gerekli uyarmayı yaparak silah kullanılacağını ihtar eder. Bu ihtara itaat edilmezse bunu sağlıyacak dereceden başlamak üzere silah kullanılır.

2. Şahıs veya topluluk silahlı veya taarruzun önemli derecede etkili kılacak şekilde aletleri taşıyorsa, silah veya aletlerin bırakılması ihtar olunur. Tecavüz taarruz veya mukavemet buna rağmen devam ederse itaati sağlıyacak dereceden başlamak üzere silah kullanılır.

III – Silah kullanma tarzı

1. Silah çeşitlerine göre etkili olabilecek şekilde kullanılır. Önce kesici ve dürtücü silahlar ile ateşli silahlar hedefe tevcih edilir, sonra ateşli silahların dipçik ve kabzaları kullanılır, daha sonra kesici ve dürtücü ve ateşli silahlar bilfiil kullanılır.

2. Silah kullanmak mutlaka ateş etmek değildir. Ateş etmek son çaredir. Önce havaya ihtar ateşi yapılır. Sonra ayağa doğru ateş edilir, mukavemet veya taarruza veyahut tehlikeli bir tehdide varan mukavemet hali devam ederse, hedef gözetilmeksizin ateş edilir.

IV – Ateş emri ve kendiliğinden ateş etmek

1. Ateş etmek bilhassa bunun için emir verilmiş olmasına bağlıdır.

2. Ateş emri verilmemiş olsa dahi her asker silahını kullanabilir. Ancak silahını kullanılacağı zamanın ve kullanma derece ve tarzının tayini her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar göz önünde tutularak silahını kullanacak asker tarafından bizzat takdir olunur.

V – Ateş emri vermeye yetkili makamlar

1. Bu maddede yazılı görevleri yapmak için birliğe görev veren üst komutan olay yerinde bulunuyorsa sözle ateş emri vermeye yetkilidir. Komutan, bu emri yazı ile teyit eder.

2. Asayişe memur edilen kuvvetlerin olay yerinde bulunan birlik komutanı veya asayişe memur edilen birliğin parçalarına komuta eden en küçük komutan ve amirler dahi önceden emir verilmemiş olsa bile sözle ateş emri vermeye yetkilidir.

VI – Sorumluluk

Her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar göz önünde tutulmak kaydiyle bu madde hükümlerine göre silahını kullanan askere ve silah kullanma emrini veren birlik komutanına sorumluluk yüklenemez.

VII – Soruşturma usulü ve adli yardım

(Ek fıkra: 22/11/1990 – 3683/5 md.) Silah kullanmak zorunda kalan asker kişiler hakkında, hazırlık soruşturması Askeri Savcı, Cumhuriyet Savcısı veya yardımcıları tarafından yapılır. Haklarında dava açılan sanık asker kişiler duruşmadan vareste tutulabilir. Olayın mahiyetine ve kusurun derecesine göre sanığın mensup olduğu Bakanlıkça durumu uygun görülenlerin vekalet verdiği avukatın ücreti, bu bakanlıkların bütçesine konulacak ödenekten karşılanır. Avukat tutma ve avukatlık ücretinin ödeme usul ve esasları, Milli Savunma ve İçişleri bakanlıklarınca bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Madde 88 – (Değişik madde: 25/04/1972 – 1582/1 md.)

Silah kullanma yetkisini haiz bulunan her asker veya silah kullanma emrini vermeye yetkili her komutan kanunun tayin etmiş olduğu müsaadeleri yerinde ve zamanında kullanmaz veya silahlarından tamamiyle istifade etmezse fiilin mahiyetine göre cezalandırılır.

Madde 89 – 87 nci maddede gösterilen hallerden başka hizmete ait bir vazifeyi yaparken maruz kaldığı bir mukavemeti bertaraf etmek veyahut askere veya askeri eşyaya karşı yapılan bir tecavüze karşı koymak için silah kullanmak zarureti hasıl olursa, her asker silah kullanmaya salahiyetli ve vazifelidir.

Madde 90 – 87 ve 89 uncu maddelerde gösterilen hallerden başka her asker meşru müdafaa halinde silah kullanmaya salahiyettardır.”

42. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun “Zor ve silah kullanma” kenar başlıklı 16. Maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan hâlinin ilgili kısımları şöyledir:

“(Değişik: 2/6/2007-5681/4 md.) Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında ... kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

...

Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.

Polis;

a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,

b) Bedenî kuvvet ve maddî güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde,

c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde,

silah kullanmaya yetkilidir.

Polis, yedinci fıkranın € bendi kapsamında silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde “dur” çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir.

Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebilir.”

43. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kanun hükmü ve amirin emri” kenar başlıklı 24. Maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.”

44. 5237 sayılı Kanun’un “Meşru savunma ve zorunluluk hâli” kenar başlıklı 25. Maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.”

45. 5237 sayılı Kanun’un “Kasten öldürme” kenar başlıklı 81. Maddesi şöyledir:

“Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.”

46. 5237 sayılı Kanun’un “Taksirle öldürme” kenar başlıklı 85. Maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”

B. Uluslararası Hukuk

1. Dayanak Norm Yönünden

47. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) “Yaşam hakkı” kenar başlıklı 2. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur...

2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması,

b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir kişinin kaçmasını önleme...”

2. Mağdur Sıfatı Yönünden

48. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), ölümü nedeniyle devletin sorumlu olduğu iddia edilen bir kişinin ebeveyni gibi yakın aile üyelerinin -ölen kişinin yasal mirasçıları olup olmadıklarına bakılmaksızın- bizzat 2. Madde ihlalinin dolaylı mağdurları olduklarını iddia edebileceklerini kabul etmiştir (Van Colle/Birleşik Krallık, B. No: 7678/09, 13/11/2012, § 86). Bu bağlamda AİHM; ölen kişinin eşlerinin, çocuklarının ve yeğenlerinin yaşam hakkının ihlal edildiğine yönelik başvurularını inceleyip sonuçlandırmıştır (Salman/Türkiye [BD], B. No: 21986/93, 27/6/2000; Ramsahai ve diğerleri/Hollanda [BD], B. No: 52391/99, 15/5/2007; Yaşa/Türkiye, B. No: 22495/93, 2/9/1998, § 66).

49. AİHM, üç çocuğunun babası olan ve on iki yıldan daha uzun bir süre birlikte yaşadığı partnerinin yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasıyla başvurucunun yaptığı bir başvuruyu da incelemiştir. AİHM söz konusu başvuruda, Bulgaristan Yüksek Mahkemesinin evli olmayan partnerlere de partnerlerinin haksız ölümü nedeniyle tazminat alma hakkı tanıdığına, yerel adli makamların başvurucunun başvuru ehliyetini sorgulamadığına ve soruşturma makamlarının başvurucunun ceza soruşturmasının durdurulmasına karşı yaptığı başvuruyu inceleyip karara bağladığına dikkat çekmiştir. Uzun yıllardır beraber yaşayan bir çiftin Sözleşme’nin 8. Maddesinin amaçları doğrultusunda bir aile teşkil ettiğine ve ilişkilerinin evlilik dışı olmasına rağmen Sözleşme’nin 8. Maddesinin sağladığı korumadan yararlanma hakkına sahip olduğuna değinen AİHM; başvurucunun partnerinin ölümünden kişisel olarak etkilendiği, bu nedenle Sözleşme’nin 2. Maddesinin ihlal edildiği iddiasının mağduru olduğunda şüphe bulunmadığı ve başvuru ehliyetinin amaçları yönünden başvurucunun durumunu evli bir eşten ayrı tutmak için geçerli bir neden bulunmadığı sonucuna varmıştır (Velikova/Bulgaristan (k.k.), B. No: 41488/98, 18/5/1999).

3. Silahlı Güç Kullanımı Yönünden

50. AİHM’e göre yaşam hakkını koruyan 2. Madde, Sözleşme’nin en temel hükümlerinden biridir ve Avrupa Konseyini oluşturan demokratik toplumların ana değerlerinden birini korumaktadır. AİHM, bu maddenin ihlal edildiğine ilişkin iddiayı en dikkatli incelemeye tabi tutmalıdır. Devlet görevlileri tarafından güç kullanımına ilişkin davalarda, yalnızca güç kullanan devlet görevlisinin eylemleri değil aynı zamanda mevcut ilgili hukuksal veya düzenleyici sistem ile eylemin planlanması ve kontrolü de dâhilolayı çevreleyen tüm faktörlerin gözönünde bulundurulması gerekmektedir (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan [BD], B. No: 43577/98 ve 43579/98, 6/7/2005, § 93). Ayrıca polis operasyonlarını düzenleyen ulusal hukukun gücün keyfî ve kötüye kullanılmasına ve hattaönlenebilir kazalara karşı yeterli ve etkili bir koruma sistemi sağlamayıp sağlamadığı (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 97) ve silahla ateş açılırken mümkünse başlangıcın uyarı ateşiyle yapılıp yapılmadığı değerlendirilmelidir ( Aydan/Türkiye, B. No: 16281/10, 12/3/2013, § 66).

51. Sözleşme’nin 2. Maddesinin ikinci fıkrasında da görülebileceği üzere polis memurları tarafından ölümcül bir gücün kullanılması belirli durumlarda haklı görülebilir. Ancak kullanılan güç kesinlikle gerekli olandan daha fazla olmamalıdır yani olayın gerçekleştiği şartlarda kullanılan güç kesinlikle orantılı olmalıdır. Yaşama hakkının temel hak olduğu gözönünde bulundurulduğunda can kaybının haklı görülebileceği durumlar dar yorumlanmalıdır (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 94).

52. AİHM, Sözleşme’nin 2. Maddesinin ikinci paragrafında açıklanan amaçlardan birine ulaşılması amacıyla devlet görevlileri tarafından güç kullanılmasının olayların meydana geldiği dönemde görevlinin davranışının makul ancak daha sonra hatalı olduğunun kabul edilmesi gibi geçerli sebeplerle iyi niyete dayandırıldığında bu hüküm bakımından haklı gösterilebileceği kanısındadır. Aksini ifade etmek devlete ve yasaları uygulamakla görevli memura, görevini yerine getirirken kendisinin ve başkasının hayatına zarar verecek şekilde, gerçekçi olmayan bir sorumluluk yüklemek olacaktır (McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No: 18984/91, 27/9/1995, § 200; Kalkan/Türkiye, B. No: 37158/09, 10/5/2016, § 57).

53. AİHM, ölümün güvenlik güçlerinin silah kullanımı sonucu gerçekleştiğinin tartışmasız olduğu olaylarda bu konudaki ispat yükünün taraf devlete (hükûmete) ait olduğunu belirtmekte ve mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı gerçekleştiğinin ve gücün orantılı olduğunun kanıtlanamaması hâlinde yaşam hakkının usul ve esas yönünün ihlal edildiğine karar vermektedir (Bektaş ve Özalp/Türkiye, B. No: 10036/03, 20/4/2010, § 57; Ataykaya/Türkiye, B. No: 50275/08, 22/7/2014, §§ 45-59).

4. Yakalama Amaçlı Silahlı Güç Kullanımı Yönünden

54. AİHM’e göre yakalamaya ilişkin bir operasyonun planlanmasında elzem unsurlardan biri de yakalanacak kişinin işlediği iddia edilen suçun niteliği ile bu kişinin neden olduğu -şayet neden olmuşsa- tehlikenin derecesi de dâhil olmak üzere yakalamayı çevreleyen koşullarla ilgili mevcut bilgilerin analiz edilmesidir. Ayrıca yakalanacak kişi kaçmaya teşebbüs ettiğinde ateşli silah kullanılıp kullanılmayacağı ve hangi koşullarda kullanılmasının öngörülebileceği açık yasal hükümlere ve ateşli silah kullanacak kişilerin uygun bir eğitimine dayandırılmalıdır (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 103; Makbule Kaymaz ve diğerleri/Türkiye, B. No: 651/10, 25/2/2014, § 101; Atiman/Türkiye, B. No:62279/09, 23/9/2014, § 30).

5. Yaşam Hakkının Etkili Soruşturma Yükümlülüğüne İlişkin Usul Boyutu Yönünden

55. AİHM, Sözleşme’nin 2. Maddesini Sözleşme’nin 1. Maddesiyle birlikte yorumlayarak devletin yaşama hakkı kapsamındaki bir olayı etkili soruşturma yükümlülüğünün bulunduğunu kabul etmiştir (McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık, § 161). AİHM, yaşama hakkı kapsamında incelediği McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık başvurusunda verdiği kararla devletin etkili soruşturma yükümlülüğü bulunduğunu ilk kez belirgin bir şekilde karar altına almıştır.

56.AİHM’e göre bu yükümlülük, sadece bir kamu görevlisinin eylemi veya ihmali sonucu meydana gelen ölüm olayları açısından geçerli değildir (Şener Can ve diğerleri/Türkiye (k.k.), B. No: 27446/12, 24/11/2014, § 37). Devletin doğal olmayan her ölüm olayında -öldürmeme ya da yaşamı korumama yükümlülüklerini ihlal etmemiş olsa da- gerçekleşen ölümün sebebini ve varsa sorumlularını ortaya çıkarmaya yönelik etkili bir soruşturma yapma yükümlülüğü vardır. Ayrıca devletin etkili soruşturma yapma şeklindeki usul yükümlülüğü, maddi yükümlülükten ayrı ve bağımsız bir yükümlülük hâline gelmiştir.

57. AİHM, 2001 yılında incelediği bir başvuruda verdiği kararda ise devletin yükümlülüğündeki etkili soruşturmanın ilkelerini belirlemiştir (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, B. No: 24746/94, 4/5/2001). Jordan Prensipleri olarak anılan bu ilkeler, AİHM’in tamamen yeni belirlediğiilkeler değildir. Yukarıda belirtilen McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık kararından beri önüne gelen davalarda uyguladığı birtakım ilkelerinsistematikleştirilmesinden ibarettir. AİHM’in yaşama hakkı kapsamında etkili soruşturmaya ilişkin belirlediği ilkeler şöyledir:

-Soruşturma makamlarının yaşama hakkıyla ilgili konulardan haberdar olduğunda kendiliğinden harekete geçmeleri (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 105)

-Soruşturma makamlarının bağımsız olmaları (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 106)

-Soruşturmanın sorumluların tespitini ve cezalandırılmasını sağlayabilecek şekilde etkili olması, bu kapsamda olayı aydınlatmaya yarayabilecek bütün delillerin toplanması (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 107)

-Soruşturmanın makul bir süratle tamamlanması (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 108)

-Yürütülen soruşturmanın ve sonuçlarının kamu denetimine açık olması, her olayda ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmalarının sağlanması (Hugh Jordan/Birleşik Krallık,§ 109)

58. Öte yandan AİHM, soruşturma yükümlülüğünün bir sonuç yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olduğunu; bu itibarla bu konudaki yaptığı değerlendirmelerin başvuruculara üçüncü kişileri adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği ve tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediği anlamına hiçbir şekilde gelmediğini de belirtmiştir (Öneryıldız/Türkiye [BD], B. No: 48939/99, 30/11/2004, § 96).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

59. Mahkemenin 31/10/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

60. Başvurucu; eşi A.D.nin silah kullanılmasını gerektirecek bir durum söz konusu olmadığı hâlde öldürüldüğünü, askerlere mayın atan grup içinde olduğuna dair herhangi somut bir beyan ve delil bulunmadığını, yedi çocuğu ve eşi ile birlikte ülkesini terk eden A.D.nin askerlere mayın atmasının mantıklı bir açıklamasının olmadığını iddia etmiştir. Ayrıca başvurucu; tarafsız bir soruşturma yapılmadığını, kovuşturmasızlık kararına yaptığı itirazda belirttiği delillerin toplanmadığını, yeterince delil toplanmadan ve toplanan deliller irdelenmeden, görevli askerlerin tek yanlı beyanlarına dayanılarak kovuşturmasızlık kararıverildiğini ileri sürmüştür. Son olarak başvurucu; kovuşturmasızlık kararına yaptığı itiraz üzerine verilen kararın gerekçesiz olduğunu belirterek eşitlik ilkesi ve hakların kötüye kullanılamamasına ilişkin yasak ile yaşam, kişi hürriyeti ve güvenliği, adil yargılama ve etkili başvuru haklarının ihlal edildiğini öne sürmüştür.

61. Bakanlık görüşünde; birinci derecede askerî yasak bölge içinde ve kendilerine yönelik ateşli silah/mayın ile eylemde bulunan gruba doğru ateş eden askerin eyleminde kanun hükmünün yerine getirilmesi nedeniyle hukuka uygunluk bulunduğu, bu açıdan yaşam hakkının hukuka aykırı şekilde ihlal edildiğinin söylenmesinin mümkün olmadığı, başvurucunun şikâyetine konu olan olayın koşullarının açıklığa kavuşturulması ve sorumluların tespit edilmesi için atılabilecek makul adımların atıldığı, gerekli delillerin toplandığı, ölümcül güç kullanımının haklı olup olmadığının ve hudut güvenliğinin sağlanmasının yaşamı koruma yükümlülüğüyle uyumlu olup olmadığını tespit edebilmek için yeterince etkili bir soruşturma yapıldığı ifade edilmiştir.

62. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında Millî Savunma Bakanlığı aleyhine açtığı tam yargı davasının reddine ilişkin karara karşı yaptığı istinaf başvurusunun reddedildiğini ancak temyiz talebi hakkında henüz bir karar verilmediğini, askerlere mayın atan kişilerin kim olduğu ve ölene kimin ateş ettiği konularında kendisine ve askerlere teşhis yaptırılmadığını, ölenin tek bir kurşun ile durdurulması mümkün iken ölene üç atış daha yapıldığını ve bu hususun aynı zamanda ölenin hedef alındığına işaret ettiğini iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

63. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Anayasa’da güvence altına alınan diğer haklar, eşitlik ilkesi ve hakların kötüye kullanılamamasına ilişkin yasak ile bağlantı kurularak ileri sürülen iddiaların Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı kapsamında olduğu değerlendirilmiş ve inceleme bu kapsamda yapılmıştır.

64. Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı, dokunulmaz ve vazgeçilmez temel bir hak olup Anayasa’nın 5. Maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 50).

65. Devletin yaşam hakkına ilişkin negatif yükümlülüğü kapsamında kamusal bir yetkiyle güç kullanan görevlilerin kasıtlı ve hukuka aykırı bir şekilde hiçbir bireyin yaşamına son vermeme ödevi bulunmaktadır. Pozitif yükümlülükler kapsamında ise devletin yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını kamu görevlilerinin diğer bireylerin hatta kişinin kendi eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma ödevi vardır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 51).

66. Devletin yaşama hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin korumaya ilişkin maddi boyutu yanında etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin bir de usul boyutu bulunmaktadır.

67. Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının ihlal edildiği iddia edildiği zaman Anayasa Mahkemesi, bu konu hakkında tam bir inceleme yapmalıdır (Hamdiye Aslan, B. No: 2013/2015, 4/11/2015, § 93).

68. Bununla birlikte tam bir inceleme yapılarak iddia edilen olayların gerçekliğini tespit etmek için her türlü şüpheden uzak, makul kanıtların varlığı gerekir. Bu nitelikteki bir kanıt yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilemeyen birtakım karinelerden de oluşabilir (Hıdır Öztürk ve Dilif Öztürk, B. No: 2013/7832, 21/4/2016, § 107).

69. Somut olayda başvuru formu ve eklerinde sunulan belgeler ile başvuruya konu ceza soruşturmasında yer alan bilgi ve belgeler, yaşam hakkının usul boyutu incelenirken değinilecek nedenlerle yaşam hakkının maddi boyutunun ihlal edilip edilmediği konusunda bir değerlendirme yapılmasına imkân sağlayacak nitelikte bilgi içermemektedir. Ölümü çevreleyen koşullar, bir başka ifadeyle sınırı koruyan askerlere mayın atılıp atılmadığı ve ölene kimlerin hangi koşullarda ateş ettiği, bir değerlendirme yapılmasına imkân sağlayacak nitelikte belirlenebilmiş değildir. Bu nedenle inceleme, yaşam hakkının etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin usul boyutuna hasredilmiştir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

70. Anayasa’nın 148. Maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir...”

71. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un “Bireysel başvuru hakkı” kenar başlıklı 45. Maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”

72.6216 sayılı Kanun’un “Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar” kenar başlıklı 46. Maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir.”

73.Bireysel başvuru yolunu işletebilecekler esas itibarıyla doğrudan mağdur sıfatını taşıyan kişiler olmakla birlikte somut olayın koşullarına ve ihlal edilen hakkın niteliğine göre doğrudan mağdur ile arasında kişisel ve özel bir bağ bulunan, dolayısıyla da Anayasa’nın ihlalinden olumsuz olarak etkilenmiş veya ihlalin sona ermesinden meşru ve kişisel bir menfaati bulunan kimseler de dolaylı mağdur sıfatıyla bireysel başvuruda bulunabileceklerdir (Engin Gök ve diğerleri, B. No: 2013/3955, 14/4/2016, § 53).

74. Bununla birlikte dolaylı mağduriyetin ortaya çıkması, somut olayın koşullarına ve ihlal edilen hakkın niteliğine bağlı olarak değişebilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, mağdurun bizzat başvuru yapmasının mümkün olmadığı ve yakın akrabalık ilişkisinin bulunduğu kimi durumlarda -özellikle yaşam hakkının söz konusu olduğu durumlarda- başvurucuların ihlalden doğrudan etkilenmemiş olmalarına rağmen ihlalden dolaylı olarak etkilenmeleri nedeniyle kendi adlarına başvuru yapabileceklerine karar vermiştir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 41; Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014; Sadık Koçak ve diğerleri, B. No: 2013/841, 23/1/2014; Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No: 2013/2782, 11/3/2015).

75. Somut başvuruda, başvurucunun A.D.nin eşi olduğuna ilişkin herhangi bir belge bulunmamaktadır. Bununla birlikte Askerî Savcılıkça verilen kovuşturmasızlık kararıbaşvurucuya tebliğ edilmiş ve başvurucunun bu karara yaptığı itiraz Askerî Mahkemece incelenip karara bağlanmıştır. Ayrıca başvurucunun soruşturmaya katılma ve soruşturmada verilen karara itiraz etme hakkının bulunup bulunmadığı ne Askerî Savcılık ne de Askerî Mahkemece sorgulanmıştır. Bu hususları ve başvurucunun A.D. ile müşterek çocuklarının bulunduğuna yönelik beyanlarını nazara alan Anayasa Mahkemesi, yaşam hakkını güvence altına alan Anayasa’nın 17. Maddesinin düzenleme amacını da gözeterek A.D. ile resmî olarak evli olmasa bile -ki evli olduğu tespit edilememiştir- başvurucunun A.D.nin ölümünden dolaylı olarak etkilendiği ve bu nedenle dolaylı mağdur sıfatını taşıdığı sonucuna varmıştır. Dolayısıyla başvuru ehliyeti açısından başvuruda bir eksiklik bulunmamaktadır.

76. Öte yandan başvuru açıkça dayanaktan yoksun olmadığı gibi başvurunun kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmamaktadır. O hâlde başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

77. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin usul boyutu,doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın temel amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve varsa sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54).

78. Yaşam hakkına ilişkin usul yükümlülüğü olayın niteliğine bağlı olarak cezai, hukuki veya idari soruşturmalarla yerine getirilebilir. Kamu görevlilerinin faili olduğu kasten veya kötü muamele sonucu meydana gelen ölüm olaylarında Anayasa’nın 17. Maddesi gereğince devletin sorumluların tespitini ve cezalandırılmalarını sağlayabilecek nitelikte bir cezai soruşturma yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Ceza soruşturmasının etkili olması için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri gerekir. Soruşturmada ölüm olayının nedeninin veya sorumlu kişilerin belirlenmesi imkânını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yükümlülüğüne aykırılık oluşturabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 57).

79. Bu kapsamda yetkililerce soruşturma konusu olayın gerektirdiği tanıkların ifadelerinin alınması, bilirkişi incelemeleri ve gerektiğinde eksiksiz ve detaylı bir rapor hazırlanmasına imkân verecek otopsinin yapılması gibi söz konusu olaylarla ilgili kanıtların elde edilmesi için mümkün olan tüm tedbirlerin alınması gerekir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015, § 73).

80. Bununla birlikte soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt seviyedeki inceleme, başvuruya konu soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre değişir. Buradaki etkililik, ilgili tüm olaylar temelinde ve soruşturmanın pratik gerçekleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu nedenle soruşturmanın etkililiği bakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgari soruşturma işlemler listesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkün değildir (Fahriye Erkek ve diğerleri, B. No: 2013/4668, 16/9/2015, § 68).

81. Ceza soruşturmasının etkinliğini sağlayacak hususlardan biri de fiilen hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturma sürecinin kamu denetimine açık olmasıdır. Ayrıca her olayda, ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmaları sağlanmalıdır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 58).

82. Kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu gerçekleşen ölümlere ilişkin soruşturmaların etkili olabilmesi için soruşturma makamlarının olaya karışmış olabilecek kişilerden bağımsız olması gerekir. Soruşturma makamlarının sadece hiyerarşik ve kurumsal bağımsızlığı yeterli olmayıp aynı zamanda fiilen de soruşturmanın bağımsız olarak yürütülmesi gerekir (Cemil Danışman, § 96).

83. Diğer taraftan ceza soruşturmasının etkililiği için soruşturmanın makul bir özen ve süratle yürütülmesi gerekir (Salih Akkuş, B. No: 2012/1017, 18/9/2013, § 30). Bu husus, hukuk devletine bağlılığın sağlanması ve hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi yönünden bir gerekliliktir.

84. Son olarak etkili bir soruşturmadan söz edilebilmesi için soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması ve bunun yanı sıra söz konusu kararın yaşam hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’nın aradığı zorunlu bir durumdan kaynaklanan ölçülü bir müdahale olup olmadığına yönelik bir değerlendirme içermesi de gerekmektedir (Cemil Danışman, § 99).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

85. Olaya ilişkin soruşturmada; yukarıda Genel İlkeler bölümünde ifade edilen yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasından haberdar olan soruşturma makamlarının derhâl harekete geçmesi, başvurucuların meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmalarının sağlanması, soruşturmanın makul bir sürat ve özenle yürütülmesikonularında başvurucu tarafından herhangi bir iddia ileri sürülmediği gibi bu konularda bir eksikliğin de bulunmadığı görülmektedir. Gerçekten de başvuruya konu olaydan haberdar olan Askerî Savcılık derhâl soruşturma başlatmıştır. Soruşturma sürecinde ifadesine başvurulan başvurucu, kovuşturmasızlık kararına itiraz edip toplanmasını istediği delilleri dile getirebilmiş ve soruşturmaya katılım hususunda herhangi bir engelle karşılaşmamıştır. Ayrıca 5/2/2014 tarihinde başlayan soruşturma, başvurucunun kovuşturmasızlık kararınayaptığı itirazın 6/10/2015 tarihinde reddedilmesiyle sona ermiş ve soruşturma sürecinde soruşturmanın özensiz yürütüldüğüne işaret eden olağan dışı gecikme ve gelişme yaşanmamıştır.

86. Bununla birlikte soruşturma makamlarının bağımsızlığı, olayın tüm yönlerinin aydınlatılması ve varsa sorumluların tespit edilebilmesi için bütün delillerin toplanması ve soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayanması konuları yönünden de soruşturmanın etkililiğinin incelenmesi gerekmektedir.

87. Kamu görevlilerinin karıştığı ölüm olaylarıyla ilgili soruşturmaların etkililiği için soruşturmadan sorumlu kişiler ile tetkikleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden yalnızca hiyerarşik ya da kurumsal olarak bağımsız olması yeterli değildir. Aynı zamanda soruşturmanın uygulamadaki bağımsız ve tarafsızlığının da sağlanması gerekir. Başka bir söyleyişle anılan ilke, soruşturmanın hem hukuki hem de fiilî olarak tarafsız ve bağımsızlığının sağlanmış olmasını gerektirir. Somut olayda Askerî Savcılık, olayın şüphelisi S.A.nın da dâhil olduğu sınırı korumakla görevli askerlerin düzenlediği tutanak ile bahsedilen kişilerin beyanlarını doğruluklarını araştırmadan kovuşturmasızlık kararına esas almıştır. Bu nedenle, başvuruya konu soruşturmanın fiilî olarak tarafsız ve bağımsız yürütülmediği sonucuna varılmıştır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Süleyman Göksel Yerdut [GK], B. No: 2014/788, 16/11/2017, § 61).

88. Başvuruya konu soruşturma sürecinin ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplanması ve elde edilen tüm delillerin kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olarak bir sonuca ulaşılması ölçütleri yönünden incelenmesine gelince, sınırı korumakla görevli E.A., H.Y. ve S.A. sınırı geçmeye çalışan grupta yer alan bazı kişilerin kendilerine mayın fırlattığını ve S.A.nın iki kere havaya, bir kere yere ve bir kere de gruba doğru ateş ettiğini beyan etmiştir. Ne var kisoruşturma süreci bazı sorulara cevap verememektedir.

89. Evvela atıldığı iddia edilen mayınların herhangi bir patlama olmadan bulundukları yerlerden sökülüp sökülemeyeceği ve mayınların neden patlamadığı araştırılmamış, mayınların menşei tespit edilmemiştir. Başvurucu ve A.D.nin askerlere mayın atıldığına ilişkin herhangi bir beyanlarının bulunmadığı dikkate alındığında bahsi geçen hususların önemi ortadadır.

90. Askerî Savcılıkça sadece S.A.nın ateş ettiği kabul edilmesine rağmen olay yerinde bulunan üç boş kovandan yalnızca birinin S.A.nın tüfeğinden ateşlendiği saptanmıştır. Diğer iki kovan ise iki farklı silahtan atılmış olup atışta kullanılan silahlar S.A. ile aynı timde görevli askerlere ait değildir (bkz. § 24). Ayrıca ölen A.D.nin cesedinde üç ateşli silah giriş yarası tespit edilmiştir (bkz. § 29). Bu bulgular, S.A. ile aynı timde bulunan kişiler dışında başka kişilerin de olay yerinde bulunduğuna ve bu kişilerce de A.D.ye ateş edilmiş olabileceğine işaret etmesine rağmen bu hususlarda herhangi bir araştırma yapılmamıştır.

91. Olay yerinde soruşturma kapsamında ifadesi alınanlardan başka şahısların da bulunduğuna dair bulgulara (bkz. §§ 18, 31, 90) rağmen bu kişilerin tespitine ve beyanlarının alınmasına yönelik herhangi bir işlem yapılmaması -soruşturmada müphem kalan hususlar bulunduğu dikkate alındığında- soruşturmanın etkililiğine tesir eden önemli bir eksiklik olarak görülmüştür.

92. Bu şartlar altında ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplandığını ve soruşturmada varılan sonucun elde edilen tüm delillerin kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayandığını söylemek mümkün değildir.

93. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ bu görüşe katılmamışlardır.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

94. 6216 sayılı Kanun’un 50. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez.

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.

...”

95. Başvurucu, 250.000 TL maddi ve 250.000 TL manevi olmak üzere toplam 500.000 TL tazminat talebinde bulunmuştur.

96. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

97.Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun tespit edilebilmesi için öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. Maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. Maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).

98. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususlarında derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

99. Mevcut başvuruda başvuruya konu soruşturmanın fiilî olarak tarafsız ve bağımsız yürütülmemesi (bkz. § 87), ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplanmaması ve soruşturmada varılan sonucun elde edilen tüm delillerin kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayanmaması (bkz. §§ 88-92) nedenleriyle Anayasa’nın 17. Maddesi kapsamında yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmiştir. Buna göre ihlalin soruşturma makamlarının işlem ve eylemlerinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

100. Bu durumda yaşam hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. İhlal kararının uygulanması bağlamında ilgili Cumhuriyet Başsavcılığının yapması gereken iş, önceki kovuşturmaya yer olmadığına dair kararını kaldırmak ve akabinde ihlal kararında tespit edilen eksiklikleri giderecek şekilde yeni bir soruşturma yapmaktan ibarettir. Ancak bundan, yeniden yapılacak soruşturma sonunda mutlaka kamu davası açması gerektiği anlamı çıkarılmamalıdır. Yürütülecek yeni soruşturma kapsamında toplanacak delilleri değerlendirme yetkisi şüphesiz ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına aittir.

101. Diğer taraftan somut olay bağlamında yeniden soruşturma yapılmasına karar verilmesi başvurucunun uğradığı bütün zararları gidermemektedir. Dolayısıyla ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için yaşam hakkının usul boyutunun ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle ve yeniden soruşturma yapılması suretiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 27.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

102. Başvurucu uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmamıştır. Maddi tazminata hükmedilebilmesi için uğranıldığı iddia edilen maddi zarar ile tazminat talebi arasında illiyet bağı kurulması gerekir. Bu nedenle herhangi bir belge sunulmayan maddi tazminat talebinin reddedilmesi gerekir.

103. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL başvuru harcı ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. Anayasa’nın 17. Maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh KALELİ’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin yaşam hakkının usul boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere Gaziantep 5’inci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askerî Savcılığına (Anayasa’nın 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Kanun ile getirilen geçici 21. Maddesinin birinci fıkrasının € bendi uyarınca askerî mahkemeler kaldırılmış olduğundan, anılan bendin (b) alt bendi gereğince belirlenecek görevli ve yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 27.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 31/10/2018 tarihinde karar verildi.

 

 

 

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Bireysel başvuru dosyasında yer alan (inceleme için gönderilen) 5.Zh.Tug.K.lığı Askeri Savcılığının olayla ilgili soruşturma dosyasının incelenmesinde;

a) 5.2.2014 Tarihli “Askeri Savcı Notu”na göre; olay mahalli Kilis’ten telefonla durumun kendisine iletilmesi üzerine, Gaziantep’te bulunan Askeri Savcının öncelikle Kilis Cumhuriyet Başsavcılığına bilgi verdiği ve adı belirtilen bir C. Savcısı ile görüştüğü, akabinde Kilis İl Merkez Jandarma Komutanlığı Olay Yeri İnceleme Ekibinde görevli adları belirtilen bir astsubay ile bir uzm.çvş. ile de aynı şekilde telefon görüşmesi yapılarak, olay mahalline gidilmek suretiyle kroki, fotoğraf vb. tespitlerin icrası ile olaya karışan askerlerin ifadelerinin alınması talimatını verdiği,

b) Jandarma Olay Yeri İnceleme Ekibinin 5.2.2014 saat: 20.00 tarih-saatli Olay Yeri İnceleme Raporunda; anılan hudut mahallinde açılan bir çukur içinde 5 adet, sınır teli yanında ise 4 adet olmak üzere toplam 9 adet topuk (anti personel) mayını bulunduğunun ve bunların fotoğraflarının çekildiğinin (toplam 8 adet) ve CD’ye kaydedildiğinin imza altına alındığı,

c) Jandarma Genel Komutanlığı ilgili Kriminal Birimince düzenlenen 4.3.2014 tarihli kimyasal analiz raporuna göre, ölen Suriyeli şahsın kıyafeti (montu) üzerinde yapılan kimyasal analizde, kıyafette 4 adet kurşun giriş deliğinin (biri sağ kol dirseğinde, biri sol kol bileğinde, biri sol kol dirseğinde, biri ise sağ göğüs bölgesinde) bulunduğu tespitinde bulunulduğu,

d) Jandarma Genel Komutanlığı ilgili kriminal Birimince düzenlenen3.3.2014 tarihli ekspertiz raporunda, olay mahallinde bulunan 3 adet mermi kovanının (birisi şüpheli erin silahı olmak üzere) 3 ayrı tüfekten atıldıklarının belirtildiği,

e) Konya C. Başsavcılığınca düzenlenen 6.2.2014 tarihli Ölü Muayene ve Otopsi Raporuna göre, müteveffanın ölümünün ateşli silah yaralanmasına bağlı olduğunun ve birisi sağ üst kol dirseğinin üzerinde, birisi sol el bileğinde, birisi de batında göbeğin solunda olmak üzere üç mermi giriş deliğinin bulunduğunun, ayrıca atışların “uzak atış” olduklarının ifade edildiği,

f) Adana Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 13.8.2015 tarihli Uzmanlık Raporuna göre; olay mahallinde bulunan ve inceleme için gönderilen 3 boş mermi kovanının, olay mahallinde bulunan (şüpheli P.er S.A. dışındaki) P.er E.A ve P.er H.Y. ile sonradan olaya mülaki olan P.uzm. çvş. N.Ç.’nin incelenen tüfeklerinden atılmadığının, gönderilen tüfekler dışında çapına uygun üç ayrı silah ile atıldığının tespitinin yapıldığı, görülmektedir.

2. 5.Zh.Tug.K.lığı Askeri Savcısınca verilen 3.6.2014 tarihli kovuşturmaya Yer Olmadığı (KYOK) kararında açıkça “…grubun içinden 5-6 kişinin devriye görevlilerine mayın fırlattığı (mayın fotoğrafları olay yeri inceleme CD’sinde mevcut)…” tespitinde bulunulmuş olup; şüpheli P.er S.A. ile onun yanındaki P.erleri E.A ve H.Y.’nin “Sınırı geçmek isteyen Suriyeli grubun kendi üzerlerine mayın attıkları ve kendilerinin koruma amacıyla hemen mevziye girdikleri” şeklindeki müşterek beyanlarının somut kanıta dayalı olduğunda şüphe yoktur. Bu mayınların cinsinin ne olduğu ve ne şekilde gömülü oldukları topraktan çıkarılıp askerlerin üzerine atıldıkları sorularının ise meselenin özünü aydınlatıcı mahiyeti bulunmamaktadır.

3. Şüpheli er S.A.’nın, hududu geçmeye çalışan Suriyeli şahısları durdurmak ve üzerlerine mayın atılmasına son vermek üzere önce gruba sözlü ikazı,akabinde havaya ateş etmesi, hudut ihlâline devam edilmesi üzerine hedef gözetmeksizin şahıslara bir el ateş ettiği yolundaki üç askerin (şüpheli ve yanındaki iki erin) ifadelerinin maddi gerçekle örtüşmemesinin (ölen şahısta otopsi raporuna göre 3 adet mermi giriş deliğinin bulunması) de, verilen KYOK kararı üzerinde bir etkisi yoktur. Çünkü, erler E.A ve H.Y.’nin tüfekleriyle ateş edilmediği sabit olduğundan ve bulunan 3 kovandan birinin şüpheli er S.A.’nın tüfeğinden atıldığının tespit edilmesinden çıkacak sonuç “şüpheli erin tüfeğinden 3 el ateş edilip, bu kovanlardan ikisinin olay mahallinde bulunmamasının ihtimal dahilinde oluşudur.” Olay mahalinde belirtilen 3 askerden başka kimse de olmadığından, başka askerlerce müteveffaya ateş edilmiş olabileceği ihtimali de söz konusu değildir. Bu durumda şüpheli er S.A.’nın bir el ya da üç el silah atmasının sonuca etkili olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

4. Askeri Savcılık KYOK kararında temas edilen kanun hükümleri dışında, 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun” Askerlerin Silah Kullanma Yetkileri” başlıklı 87 ila 90 ncı maddeleri tüm asker şahıslar yönünden “özel”düzenlemeler öngörmektedir. Örneğin 87 nci maddede” Ateş emri verilmemiş olsa dahi her asker silahını kullanabilir. Ancak silahını kullanacağı zamanın ve kullanma derece ve tarzının tayini her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar göz önünde tutularak silahını kullanacak asker tarafından bizzat takdir olunur… Her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar gözönünde tutulmak kaydiyle bu madde hükümlerine göre silahını kullanan askere ve silah kullanma emrini veren birlik komutanına sorumluluk yüklenemez…” denilmekte; 88 nci maddede “Silah kullanma yetkisini haiz bulunan her asker veya silah kullanma emrini vermeye yetkili her komutan kanunun tayin etmiş olduğu müsaadeleri yerinde ve zamanında kullanmaz veya silahlarından tamamen istifade etmezse fiilin mahiyetine göre cezalandırılır.” âmir hükmü yer almakta; 89 uncu maddede ise “87 nci maddede gösterilen hallerden başka hizmete ait bir vazifeyi yaparken maruz kaldığı bir mukavemeti bertaraf etmek veyahut askere veya askeri eşyaya karşı yapılan bir tecavüze karşı koymak için silah kullanmak zarureti hasıl olursa, her asker silah kullanmaya salahiyetli ve vazifelidir.” denilmektedir.

5. Belirtilen âmir mevzuat hükümleri ve Olayın hudut koruma görevi esnasında cereyan ettiği de dikkate alındığında, hudut ihlâli yapan şahıslarca üç askerin üzerine mayın atılması olgusunun somut delillere (olay yeri inceleme tutanağı ve elindeki fotoğraf ve CD görüntüleri) dayanması karşısında, şüpheli askerce birden fazla ateş edilmesinin bu sonuca etkisinin bulunmadığı ve Askeri Savcılık KYOK kararında dayanılan aşağıda gerekçenin olayın cereyan şekli ile uyumlu ve maddi gerçeklerle örtüştüğü görülmektedir:

“…Suriye’nin içinde bulunduğu iç karışıklığın da etkisiyle 5. Zh. Tug. K.lığının sınır sorumluluk sahasında her gün onlarca sınır ihlâli ve kaçakçılık faaliyeti şeklinde yasadışı olayların cereyan ettiği ve bu durumun üst komutanlıklara rapor edildiği maddi bir vakıadır… Türkiye’ye yasa dışı giriş yapan Suriye uyruklu şahısların sınırdaki bu eylemleri ile suç işlediğinde şüphe bulunmamaktadır. Yukarıda izahı yapılan yasal düzenlemeler ışığında bu şahıslara sınır koruma görevlisi askerlerin müdahale etmesi, bu şahısları yakalayıp jandarmaya teslim etmesi kanundan kaynaklanan yetkinin kullanılması olup, yetki bir yana bu görevin yapılmaması görevli asker personel bakımından suç oluşturur. Olayın ceza hukuku bakımından tahlilinde ise karşımıza görevli asker personelin kanun hükmünü yerine getirmesi çıkmaktadır… (Olayın incelemesinde) devriye görevlilerinin şahısların muhtemel geçiş noktasına doğru koşarak şahısların durmaları ve geri gitmeleri konusunda ikaz ettikleri, ancak şahısların içerisinden 5-6 kişinin görevli personele mayın fırlattıkları ve devriye timi personelinin de şahıslara karşı sözlü olarak tekrar uyarıda bulunmaları, ancak şahısların mayın fırlatmaya devam etmesi üzeri P.er S.A’nın 1. derece askeri yasak bölge içerisinde olan A.D.’nin hem yasadışı geçişine engel olmak hem de kendisi ve devriye timini korumak amacıyla yaralaması ve A.D.’nin yaralama bölgesi ile yaralanmasının niteliği itibariyle, yakalanmasını temin bakımından yapılan müdahalenin yasanın çizdiği sınır içinde kaldığı ve ölçülü olduğu…”

6. Yukarıda açıklanan nedenlerle, hudut ihlâli sırasında meydana gelen ölüm olayı ile ilgili olarak yapılan soruşturmada herhangi bir hak ihlâli bulunmadığı, dolayısiyle yaşam hakkının usul boyutuyla ilgili bir noksanlığın sözkonusu olmadığı ve başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği kanaatine vardığımızdan; Anayasanın 17. maddesinin güvence altına aldığı yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiği şeklindeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.

 

Üye Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye                                                                                                                                          Serruh KALELİ

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

NEZİR DEPREN BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/6547)

Karar Tarihi: 9/10/2019

R.G. Tarih ve Sayı: 5/11/2019-30939

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Burhan ÜSTÜN
		Hicabi DURSUN
		Selahaddin MENTEŞ
Raportör	:	Murat İlter DEVECİ
Başvurucu	:	Nezir DEPREN
Vekili	:	Av. Mahmut KAÇAN

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, güvenlik güçlerinin silahlı güç kullanmak suretiyle sebep olduğu hayati tehlike ve sonrasında bu olay hakkında etkili bir ceza soruşturması yürütülmemesi nedenleriyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/4/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAYLAR VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerine, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen belgelere ve başvuruya konu olaya ilişkin soruşturma evrakına göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Çaldıran 1'inci Hudut Taburu 2'nci Hudut Bölük Komutanlığına bağlı Yavuz Selim Hudut Karakolunda görevli askerlerce 15/9/2011 günü saat 03.00 sıralarında termal kamera ile yapılan gözetlemede, birinci derecede askerî yasak bölge içinde bir kamyonet ile bir minibüse kaçak olduğu değerlendirilen eşya yüklendiği tespit edilmiştir.

9. Piyade Üsteğmen B.P.nin talimatı ile Piyade Uzman Çavuş A.A.; içinde Piyade Çavuş E.K. ve Piyade Onbaşı Ü.T. ile Piyade Er H.A., D.V. ve E.C.nin de yer aldığı bir hudut mangası kadar kuvveti de yanına alarak eşya yüklenen yere intikal etmiştir.

10. Yaklaşan askerleri fark etmeleri nedeniyle kaçışan ve sayısı tespit edilemeyen kişilerden biri, av tüfeği olduğu düşünülen bir silahla bir el ateş etmiştir. Bu esnada askerlerin mevzi almasından yararlanan kamyonet devriye yolundan Sarıçimen köyüne doğru kaçmaya başlamış, minibüsün şoförü ise aracı bulunduğu yerde bırakıp kayıplara karışmıştır.

11. A.A., E.K., Ü.T., H.A., D.V. ve E.C. ile Alparslan Hudut Karakolunda görevli olup olaydaki rolleri daha sonra anlatılacak Piyade Uzman Çavuş A.G. ve emrindeki askerlerden Piyade Çavuş V.T. ile Piyade Onbaşı E.T. tarafından düzenlenen Olay Yeri Tespit Tutanağı'na göre dur ihtarına uymayan kamyonetin içinden kaçış esnasında ateş edilmiştir. Atış sayısı tutanakta belirtilmemiştir.

12. B.P.nin kaçan kamyonetin devriye yolundan Sarıçimen köyüne doğru gittiğini telefonla haber vermesi üzerine A.G., emrindeki askerler V.T., E.T., Ah.D., V.O., M.A., T.O., M.N.K., İ.S. ve E.Y. ile birlikte devriye yoluna çıkıp kamyoneti durdurmak amacıyla yola taş dizmiştir.

13. Başvurucu, aracın ön yolcu koltuğunda oturan on yaşındaki yeğeni A.D. ile birlikte kendi adına tescilli beyaz renkli bir kamyonetle saat 04.00 sıralarında Sarıçimen köyüne gitmekte iken A.G. ve emrindeki askerlerce durdurulmak istenmiştir. Durmaması üzerine kamyonete A.G. tarafından keskin nişancı tüfeği ile ateş edilmiştir. Olay esnasında atılan bir taş nedeniyle ön camı da kırılan kamyonet Sarıçimen köyüne doğru yoluna devam etmiştir.

14. Olay Yeri Tespit Tutanağı'na göre yüklemenin yapıldığı yerde bırakılan minibüsün içinde menşei belirsiz akaryakıt olduğu değerlendirilen, her biri 18 litre kapasiteli kırk bidon ele geçirilmiştir. Ayrıca çevrede yapılan geniş çaplı arama-tarama faaliyetinde, içinde menşei belirsiz akaryakıt olduğu değerlendirilen 18 litrelik 450 bidon, bir av tüfeği, otuz altı eşek, bir inek, bir gömlek ve iki çift ayakkabı bulunmuştur.

15. Olaydan saat 05.00 sıralarında haberdar olması üzerine derhâl soruşturma başlatan Çaldıran Cumhuriyet Başsavcılığı (Cumhuriyet Başsavcılığı), altında Cumhuriyet savcısının imzası bulunmayan Cumhuriyet Savcısı ile Yapılan Görüşme Tutanağı'na göre Çaldıran Jandarma Komutanlığı (Jandarma Komutanlığı) görevlilerinden muhafaza altına alınan olay yerinin Olay Yeri İnceleme Birimi görevlilerince incelenmesini, ele geçirilen eşyaların muhafaza altına alınmasını, olaya karışan kişilerin ifadelerinin alınmasını, yaşı küçük A.D.nin ifadesinin müdafi nezaretinde alınmasını ve kaçan sürücünün tespit edilmesini istemiştir.

16. 15/9/2011 tarihinde şikâyetini ifade etmek üzere müracaat ettiği Cumhuriyet Başsavcılığınca müşteki olarak beyanı tespit edilen başvurucu, komşuları T.Y.nin hayvanlarının kaybolması nedeniyle ağabeyi S.D.nin sabah saatlerinde kendisini uyandırdığını, hayvanları bulmak amacıyla kamyonetiyle 2 km kadar gittiğini, hayvanları göremeyince köye dönmeye karar verdiğini, köye 200 metre kala kamyonetinin ön camına bir taş isabet ettiğini, nereden geldiğini anlamadığı taşın minibüsün ön yolcu koltuğunda oturan A.D.nin göğsüne geldiğini, olay sebebiyle A.D.nin bayıldığını, daha sonra kamyonetine beş altı merminin isabet ettiğini, kamyonetinin sağ arka lastiğinin patladığını, kamyoneti durdurup A.D. ile birlikte eve doğru yürüdüğünü, peşlerinden askerlerin de evlerine geldiğini belirterek kamyonetine ateş eden askerlerden şikâyetçi olduğunu ifade etmiştir.

17. Müşteki sıfatıyla aynı gün Cumhuriyet Başsavcılığınca ifadesi alınan başvurucunun kardeşi S.D., fahri imamlık yaptığını, saat 04.00 sıralarında ezan okumak için camiye giderken yol üzerinde karşılaştığı T.Y.nin hayvanlarının kaybolduğundan bahsettiğini, cami minaresinden durumu anons edince köy halkının toplandığını, hayvanları aramaya başladıklarını, başvurucunun da kamyoneti ile hayvanları aramaya çıktığını, başvurucudan duyduğuna göre askerlerin başvurucunun kamyonetine taş atıp ateş ettiğini söylemiştir.

18. Cumhuriyet Başsavcılığının 16/9/2011 tarihinde A.D. hakkında adli rapor düzenlenmesini istediği Çaldıran Devlet Hastanesi,A.D.nin başının sol tarafında hafif ödem tespit edildiğini ve raporun beyin cerrahi uzmanı tarafından verilmesinin uygun olduğunu açıklamıştır.

19. Başvurucunun kamyonetine ateş edilmesi olayının meydana geldiği yer, Olay Yeri İnceleme Birimi görevlilerince 16/9/2011 günü saat 09.00 sıralarında incelenmiştir. Yapılan incelemeye ilişkin raporda; Sarıçimen köyünün çıkışında bulunan Dere Mahallesi'ndeki köprünün 17 metre doğusunda, önü batıya bakan beyaz renkli, mavi şeritli plakasız bir kamyonetin durduğu, yol üzerinde çiziklerin bulunduğu, ruhsat bilgilerine göre aracın başvurucuya ait olduğu, aracın ön camının tamamen kırık olup aracın kabin bölümünde kırık cam parçalarının bulunduğu, aracın içinde herhangi bir mermi izine rastlanmadığı, aracın sağ arka tekerinin olması gereken yerde tekerlek olmayıp sadece jantın bulunduğu, bahse konu tekerleğin kamyonetin kasasında olduğu, yoldaki çiziklerin jant tarafından meydana getirildiğinin değerlendirildiği, aracın sağ tarafında gözle görülür biçimde dört mermi izinin bulunduğu belirtilmiştir. Rapora göre birinci mermi aracın sağ ön tekerleğinin hemen üstünde bulunan çamurluğun 6 cm üzerinde kapı ile çamurluk arasından girip kabin içindeki yolcu koltuğunun altından çıkmıştır. İkinci mermi, kamyonetin kasasının sağ ön köşesinin 14 cm üstünden girip kasa altındaki hava filtresini delip gitmiştir. Üçüncü ve dördüncü mermiler ise sağ arka tekere ait çamurluğunun üzerinden girip çıkmıştır. Kamyonet kasasında bulunan tekerde ve bu tekere ait iç lastikte birer mermi giriş ve çıkış deliği tespit edilmiştir. Mermi giriş deliklerinden ilk ikisinin yukarıdan aşağıya doğru 20-30 derecelik bir açıyla, son ikisinin ise arkadan öne doğru 30-40 derecelik bir açıyla ateş edilmesi sonucu meydana gelmiştir.

20. Ayrıca raporda; olayın başvurucuya ait aracın 300 metre kadar doğusunda bulunan virajlı asfalt yolda meydana geldiği, virajı inmeden önce yolda küçük cam parçalarının bulunduğu, virajı döndükten sona Sarıçimen köyüne 30 metrelik mesafede yol üzerinde dört mermi sekme izinin bulunduğu, bu izlerin yukarıdan aşağıya doğru yaklaşık 30 derecelik bir açıyla ateş edilmesi sonucu meydana gelebileceği, mermi sekme izlerinin sekiz metre kadar doğusundaki yamaçta yan yana üç adet boş kovan bulunduğu ve bu kovanların K... keskin nişancı tüfeği veya B... makineli tüfeği olarak bilinen silahlarda kullanılan silahlara ait boş kovanlar olduğu belirtilmiştir. Raporda belirtilen araçtaki mermi giriş ve çıkış delikleri, aracın kasası, olayın meydana geldiği yol ve yoldaki mermi sekme izleri fotoğraflanmıştır. Ayrıca olay yerinin krokisi çizilmiştir.

21. Jandarma Komutanlığı 17/9/2011 tarihinde, A.G., Ah.D., V.T., V.O., M.A., T.O., M.N.K, İ.S., E.Y., A.A., E.K. ve Ü.T.nin şüpheli sıfatıyla ifadelerini almıştır.

i. A.G., olay günü saat 04.00 sıralarında gözetleme kulesinde nöbet tutarken kendisiyle iletişim kuran Piyade Üst. B.P.nin devriye yolundan köye doğru markası belli olmayan bir kamyonetin gittiğini söylediğini, bunun üzerine emrindeki askerlerle birlikte bölgeye intikal ettiğini, aracın farları sönük bir şekilde yaklaştığını görünce aracı durdurmak amacıyla yola taş dizdiğini, V.T. ile birlikte aracın durması için araca el kaldırıp el fenerini yakıp söndürdüğünü, kendilerini görmesine rağmen sürücünün aracı hızla üzerilerine doğru sürdüğünü, yolun kenarına kaçtıklarını, bu esnada araçtan dört beş el ateş edildiğini, aracı durdurmak maksadıyla keskin nişancı tüfeğiyle önce havaya, daha sonra ise aracın tekerleklerine ateş ettiğini ve durdurmayı başaramadığı aracın köye doğru gittiğini beyan etmiştir.

ii. A.G.nin emrindeki askerler Ah.D., V.T., V.O., M.A., T.O., M.N.K., İ.S. ve E.Y. de A.G. ile aynı yönde ifadede bulunmuşlardır.

iii. A.A., olay günü saat 03.00 sıralarında termal kameradan devriye yolunda yükleme yapan biri minibüs, diğeri kamyonet iki araç tespit ettiklerini, Komutan B.P.nin talimatı ile araçların bulunduğu bölgeye doğru yola çıktıklarını, B.P.nin termal kamera ile gözetlemeye devam edip kendilerini yönlendirdiğini, bölgeye yakın bir yerde araçtan inip yürümeye başladıklarını, kendilerini fark eden kişilerin "Askerler geliyor!" diyerek bağırdıklarını, bu esnada av tüfeği olduğunu tahmin ettiği bir silahla ateş edildiğini, mevzi almalarını fırsat bilen kamyonet sürücüsünün süratle kaçmaya başladığını, gördüğü kadarıyla kamyonetin beyaz olduğunu, kamyoneti yakalayamamaları üzerine B.P.nin A.G.yi arayıp kamyonetin kaçış yönünü bildirdiğini, A.G.nin nasıl müdahalede bulunduğunu bilmediğini, minibüsün bulunduğu yere gittiklerini, minibüsün içinde kaçak akaryakıtla dolu olduklarını tahmin ettikleri her biri 18 litrelik 35-40 bidon gördüklerini, kamyonetin kaçtığı bölgede atılı vaziyette, her biri 18 litrelik 250 bidon bulduklarını, bidonların arasında bir av tüfeği ve bir çift ayakkabı ile bir gömlek gördüklerini, ayrıca olay bölgesinde otuz altı eşek ile bir inek bulduklarını, eşeklerin üzerinde toplam 200 bidon bulunduğunu, olay yerine vardıklarında kaçan kamyonetin kasasına bidonların bir kısmının yüklendiğini gördüklerini, uyarı maksadıyla da olsa ateş etmediklerini söylemiştir.

iv. A.A.nın emrindeki askerler E.K. ile Ü.T., A.A. ile aynı yönde beyanda bulunmuşlardır.

22. Yaşının küçüklüğü nedeniyle kendisine tayin edilen bir vekil nezaretinde 19/9/2011 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığınca ifadesi alınan A.D., komşuları T.Y.nin hayvanlarını aramak için köyün üst kısmında bulunan su deposuna başvurucunun kamyonetiyle gittiklerini, T.Y.nin telefonla hayvanların bulunduğunu başvurucuya haber vermesi üzerine köye döndüklerini, köye girmek üzereyken bir askerin attığı taşın kamyonetin ön camını kırıp kafasına isabet ettiğini, daha sonra silah sesleri duyduğunu ve kafasına isabet eden taşın etkisiyle bayıldığını beyan etmiştir.

23. Jandarma Komutanlığınca 20/9/2011 tarihinde bir vekil nezaretinde ifadesi alınan A.D., amcası olan başvurucunun komşularının kaybolan hayvanlarını aramak için kendisini uyandırdığını, amcasına ait kamyonetle köyün üst taraflarına gittiklerini, 15 dakika kadar sonra komşuları T.Y.nin telefonla amcasını arayıp hayvanların bulunduğunu haber verdiğini, köye dönmek için yola çıktıklarını, köye giderken önlerine çıkan askerlerin aracın camına taş atmaya başladıklarını, bu taşlardan birinin kafasına, diğerinin ise göğsüne isabet ettiğini, atılan taşlar nedeniyle aracın ön camının kırıldığını, bu esnada askerlerin araca ateş ettiğini ve kendisinin bayıldığını söylemiştir.

24. Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 20/9/2011 tarihli kesin adli raporundan, A.D.nin başının sol tarafındaki yaranın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olduğu anlaşılmıştır.

25. Cumhuriyet Başsavcılığı 21/2/2012 tarihinde, başvurucunun ve A.D.nin şikâyetlerine konu eylemlerle ilgili soruşturmayı kaçakçılık suçu nedeniyle yürütülen soruşturmadan ayırmış; askerî suçlardan olduğu gerekçesiyle başvurucuya ve A.D.ye yönelik suçlar yönünden görevsizlik kararı vererek soruşturma evrakını Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askerî Savcılığına (Askerî Savcılık) göndermiştir.

26. Cumhuriyet Başsavcılığı, kaçakçılık suçu nedeniyle yürüttüğü soruşturmayı daha sonra 2011/6 Sor. sayılı soruşturmayla birleştirmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığından temin edilen belgelerden söz konusu soruşturmanın faili tespit edilemeyen kaçakçılık suçlarıyla ilgili olduğu, soruşturma kapsamında başvurucunun ifadesinin alınmadığı ve farklı bir tarihte meydana gelen kaçakçılık suçu yönünden 5/3/2011 tarihinde daimî arama kararı verildiği tespit edilmiştir.

27. Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığının soruşturma emri üzerine Askerî Savcılık 26/4/2012 tarihinde A.G., İ.S., Ah.D. ve T.O.nun tanık sıfatıyla ifadelerini almıştır. Adı geçenler, daha önceki ifadeleriyle aynı yönde beyanda bulunmuşlardır. Daha önce verdiği ifadesinde kamyonetin neresinden ateş edildiği yönünde beyanda bulunmayan T.O., kamyonetin ön yolcu koltuğundan oturan kişinin kamyonetin camından havaya dört beş el ateş ettiğini söylemiştir.

28. Askerî Savcılığın talebi üzerine olay yerinde bulunan üç boş kovanı inceleyen Van Jandarma Kriminal Laboratuvar Amirliği (Kriminal Laboratuvar) 19/6/2012 tarihli raporunda söz konusu boş kovanların tek bir silahtan atıldığını belirtmiştir.

29. Askerî Savcılık ne maksatla olay yerinde bulundukları, kendilerine dur ihtarında bulunup bulunulmadığı, aracın farlarının açık olup olmadığı, araç plakasının araca takılı olup olmadığı, aracın sağ arka tekerinin neden söküldüğü, olay esnasında kendilerinde ateşli silah bulunup bulunmadığı, olay esnasında aracın kasasında ne olduğu ve aynı gece kaçakçılık şüphesi ile takibe alınan minibüsün sahibi B.M.yi tanıyıp tanımadıkları konularında başvurucunun, S.D.nin ve A.D.nin ifadelerini istinabe suretiyle almıştır.

i. Başvurucu ve A.D. ifadelerinde; birlikte komşularının kayıp hayvanlarını kamyonetle aradıkları için olay mahallinde bulunduklarını, aracın farlarının yandığını ve plakalarının takılı olduğunu, dur ihtarında bulunan biri olmadığını, bilmedikleri bir nedenle kamyonetin taşlandığını, korkularından durmayıp devam ettiklerini, daha sonra kamyonetin kurşunlandığını, kamyonetin sağ arka tekerini kendilerinin sökmediğini, olay esnasında kamyonetin kasasında bir şey bulunmadığını, olay nedeniyle tekerin kendiliğinden çıktığını, olay esnasında kendilerinde silah olmadığını, minibüsün sahibi B.M.yi tanımadıklarını söylemişlerdir.

ii. S.D. ise önceki ifadesiyle benzer mahiyette beyanda bulunup hayvanların bulunduğunu başvurucuya kendisinin haber verdiğini, tam olarak neler yaşandığını bilmediğini, sabah namazını kılarken silah sesleri duyduğunu, namazdan sonra köylüler ile askerlerin birbirine girdiğini gördüğünü ifade etmiştir.

30. Askerî Savcılık, başvurucunun kamyonetine ateş edilmesi olayına karışan askerlere teslim edilen silahlara ait taşınır mal teslim-tesellüm belgelerini ve olaydan yaklaşık 15 ay sonra kendi isteği ile askerlik görevinden ayrılan A.G.nin terhis belgesi ile daha önce ifadeleri alınan veya Olay Yeri Tespit Tutanağı'nda imzası bulunan A.A. dışındaki diğer askerlerin terhis belgelerini soruşturma dosyasına getirtmiştir.

31. Askerî Savcılığın talebi üzerine Kriminal Laboratuvar 29/11/2012 tarihinde, daha önce incelediği üç kovan ile A.G.ye 5/8/2011 tarihinde teslim edilen 53507 seri numaralı, 7.62 mm çaplı, Rusya yapımı D... marka tüfeği incelemiş ve üç kovanın da sözü edilen tüfekten atıldığını saptamıştır.

32. Askerî Savcılık, A.G.nin şüpheli sıfatıyla, olay tespit tutanağında imzaları bulunan A.A., H.A., E.K., D.V., E.C., E.T., Ü.T. ve V.T. ile Olay Yeri Tespit Tutanağı'nda imzaları bulunmasa da başvurucunun kamyonetine müdahale eden mangada görevli M.A., E.Y., V.O. ile M.N.K.nın tanık sıfatıyla ifadelerinin alınması için başka yer askerî savcılıklarından ya da Cumhuriyet başsavcılıklarından istinabe talep etmiştir. İstinabe talebi üzerine A.G., D.V., M.A., E.T. E.Y. ve V.O.nun ifadeleri kolluk görevlilerince, diğerlerinin ifadeleri ise askerî savcı veya Cumhuriyet savcısınca alınmıştır.

i. E.K., olay yerine vardıklarında bir minibüs, bir kamyonet ve çok sayıda eşek gördüklerini, kendilerini fark eden sivil kişilerin ateş etmeye başlamaları üzerine siper aldıklarını, kamyonetin kaçmaya başladığını, kamyonetin farlarının açık olup olmadığını hatırlamadığını, kamyonete veya başka bir araca taş atmadıklarını, kaçan kamyonetin kasasında akaryakıt veya başka bir malzeme olup olmadığını bilmediğini, havanın karanlık olması ve kamyonetin kasasının kapalı olması nedeniyle kasanın içini göremediklerini, A.G.nin Alparslan Hudut Karakolunda görevli olduğunu, bu nedenle A.G.nin yanlarında olmadığını söylemiştir.

ii. H.A., hudut taşında kırk beş eşek tespit ettiklerini, ele geçirilen eşekler ile kaçak eşyaları Jandarma Komutanlığına teslim ettiklerini, olay yerinde kamyonet veya başka bir araç görmediğini beyan etmiştir.

iii.M.A., daha önceki ifadesinden farklı olarak 15/9/2011 günü saat 20.00 sıralarında sınıra giden dağlık bir yol üzerinde görev yaptıklarını, sınır tarafından farları açık bir kamyonetin hızla bulundukları yere doğru geldiğini, A.G. ile arkadaşlarının sesle ve el fenerleri ile aracı durması konusunda uyardıklarını, kamyonete taş atılmadığını, kamyonetten kendilerine birkaç el ateş edildiğini, A.G.nin havaya birkaç el uyarı atışı yaptığını, kaçan kamyonetin kasasındaki bidonların görüldüğünü ifade etmiştir.

iv. E.C. ifadesinde, olay yerindeki eşekler ile bir inekten söz etmiştir.

v. Ü.T., başvuruya konu olay hakkında herhangi bir bilgi verememiştir.

vi. A.A., olay tarihinde biri kamyonet olmak üzere üç araçtan oluşan kaçakçı grubuna müdahale ettiklerini, o esnada eşekler ile getirilen kaçak akaryakıtların araçlara yüklendiğini, kendilerini fark eden kaçakçıların bir el ateş edip kaçmaya başladıklarını, en arkada bulunan aracın kaçamadığını, kamyonetin farları sönük bir şekilde kaçtığını, kamyonete başka bir tim tarafından müdahale edildiğini ileri sürmüş; kendisine gösterilen resimdeki başvurucuya ait minibüsün kaçan kamyonet olduğunu beyan etmiştir.

vii. D.V., termal kamera ile kaçakçı olduğu tahmin edilen kişilerin tespit edilmesi üzerine içinde yer aldığı manganın sınır bölgesine gittiğini, oraya nasıl gittiklerini hatırlamadığını zira ona benzer pek çok olayla karşılaştıklarını, emniyetçi olduğu için 20 metre kadar geride ağır silahıyla tedbir aldığını, duyduğu kadarıyla A.G.nin iki üç kez dur ihtarında bulunduğunu, uyarıların ardından bir iki kez silah sesi duyduğunu, sesin av tüfeği sesine benzediğini, kamyonet olduğunu tespit edebildiği aracın durmadığını, kamyonete taş atılıp atılmadığını bilmediğini, kamyonetin boş olması hâlinde dur ihtarına uyacağını, farları kapalı olan kamyonetin kendilerine yaklaşınca farlarını açıp hızlandığını ve kamyonet kaçarken başka silah sesi duymadığını söylemiştir.

viii. V.O., olayın yaşandığı gün dokuz kişilik manga ile pusuya yattıklarını, başlarında rütbeli olarak sadece A.G.nin bulunduğunu, kamyonetin dur ihtarına uymayıp üzerilerine doğru geldiğini, şoförün bulunduğu taraftan bir iki el ateş edildiğini, A.G.nin bir yandan bağırarak dur ihtarında bulunduğunu, bir yandan da kamyonetten yapılan atışa ateş ederek cevap verdiğini, araç üzerine doğru geldiği esnada aracın sağ tarafına bir taş atıldığını, taşı atanı görmediğini, elinde silah bulunduğu için taşı A.G.nin atmış olamayacağını, kamyonetin kasasının bidonlarla dolu olduğunu, farları kapalı olan kamyonetin kendilerini fark edince farlarını açtığını ifade etmiştir.

ix. M.N.K., olay tarihinde termal kamera ile gözetleme yapan Manga Komutanı A.A.nın sınırdan geçiş yapıldığını söylediğini, bunun üzerine sınırdan geçiş yapılan yere doğru hareketlendiklerini, bir süre sonra telsizle araçların kendilerine yaklaştığının bildirildiğini, A.A.nın kendisi de dâhil üç kişiyi güvenlik sağlaması için tepe bölgesine gönderdiğini, yola inen diğer askerlerin barikat kurduğunu, barikatta durmayan iki aracın hızla köye doğru gittiğini, bu esnada Uzman Çvş. A.nın (A.A.yı mı yoksa A.G.yi kastettiği anlaşılamamıştır.) havaya bir el ateş ettiğini, A. ile manganın köye kadar kaçan araçları takip ettiğini, kaçan araçlara taş atıldığını görmediğini, araçlara ateş edilmediğini, bulunduğu yer itibarıyla araçların içinde herhangi bir malzeme olup olmadığını göremediğini beyan etmiştir.

x. A.G., olay tarihinde gözetleme kulesinde bulunduğu esnada kendisini mobil telefondan arayan B.P.nin termal kamera ile tespit ettikleri iki araçtan birinin yüklü olarak bölgelerine doğru geldiğini haber verdiğini, durumu bildirdiği Karakol Komutanı'nın aracı yakalamaya çalışmalarını emrettiğini, sekiz dokuz kadar askerle devriye yoluna çıktığını, yanlarında bariyer veya kapan benzeri bir şey olmadığından fark edilebilecek büyüklükte taşları yola koyduklarını, bir müddet sonra farları yanmayan bir araç gördüklerini, şoförün görebileceği şekilde el feneri ile selektör yaptığını, ışığı fark eden şoförün daha da hızlandığını ve üzerilerine doğru gelmeye başladığını, bu esnada aracın içinden, sağ taraftan ateş edilmeye başlandığını, atılan mermilerin nereye gittiğini göremediğini, önce havaya iki üç el ateş ettiğini, aracın durmaması üzerine de aracın lastiklerine doğru birkaç el ateş ettiğini, yoluna devam eden aracın camına taş atılmadığını beyan etmiştir.

xi. Adresinin tespiti için çeşitli kurum ve şirketlerle yazışmalar yapılan E.Y., gözetleme kulesinde görevli askerlerin İran sınırında bir grup kaçakçı tespit etmesi üzerine A.G. komutasında olay mahalline hareket ettiklerini, su deposu yakınlarında yolu kapattıklarını, askerlerin kendilerine doğru gelen, plakasını hatırlamadığı bir kamyonetin durması için el fenerlerini yakıp söndürdüklerini, bu esnada kamyonetin farlarının sönük olduğunu, dur ihtarına uyulmaması üzerine A.G.nin havaya bir el ateş ettiğini, kamyonetin hızla yola devam ettiği esnada kamyonetin içinden rastgele ateş edildiğini, kasası dolu olan ve içinde üç kişi bulunan kamyonetin köye girdiğini, kamyonete taş atılıp atılmadığını görmediğini beyan etmiştir.

xii. Adresinin tespiti için çeşitli kurum ve şirketlerle yazışmalar yapılan V.T., olay tarihinde termal kameralar ile bir kamyonet ve çok sayıda atlı kaçakçı tespit edildiğini, A.G.nin komutasında pusu görevine çıktıklarını, bulundukları yere projektör tutan köylülerin kendilerini fark ettiğini, bunun üzerine atlıların daha da hızlandığını, onların bulunduğu taraftan bir el ateş edildiğini, A.G.nin, ismini hatırlamadığı bir askerin ve kendisinin müdahale için yaklaştığını, diğer askerlerin ise güvenlik için geride durduklarını, Dereköy'de yaşayan elli kadar atlının üzerilerine geldiğini, sadece havaya ateş edebildiklerini, atlar geçtikten sonra beyaz bir kamyonetin üzerilerine doğru geldiğini, sürücünün dur ihtarına uymadığını, kamyonetin sağa sola giderek hızını artırdığını, A.G.nin kamyonetin tekerlerine bir iki el ateş ettiğini, kamyonete taş atılmadığını, aksine kendilerine taş atıldığını, atlarda ve kamyonette akaryakıt kaçakçılığında kullanılan bidonlar bulunduğunu, A.G.nin olay yerinden boş kovan toplamadığını, olay yerindeki boş kovanları toplayan köylülerin şikâyetçi olduğunu, olay esnasında kamyonetinin farlarının açık olup olmadığını hatırlamadığını beyan etmiştir.

xiii. Adresinin tespiti için çeşitli kurum ve şirketlerle yazışmalar yapılan E.T., olay tarihinde sınır kaçakçılığını önlemek amacıyla devriyeye çıktıklarını, bulunduğu tim ile A.G.nin içinde yer aldığı timin farklı karakollara bağlı olduğunu beyan etmiştir. Ayrıca ifadesinde E.T., devriye esnasında kendi timi ile A.G.nin timi arasında belli bir mesafe bulunduğunu, birkaç el ateş edildiğini duyduklarını, kısa bir süre sonra diğer timin kamyoneti ve içindeki şahısları alıp yanlarına geldiğini, kamyonetin kasasının boş olduğunu ve farlarının yandığını, ateş edilmeden önce uyarı yapılıp yapılmadığını duymadıklarını, kamyonetin camına taş atılmadığını ve kamyonettekilerin ateş edip etmediğini görmediğini söylemiştir.

33. Kolluk görevlilerine silah kullanma yetkisi veren tüm mevzuatı bir bütün olarak değerlendiren Askerî Savcılık; soruşturmaya konu olayın yasal olmayan yollarla Türkiye'ye kaçak akaryakıt getiren başvurucu, S.D. ve A.D.nin yakalanması amacıyla yürütülen faaliyet kapsamında meydana geldiği, hudut birliği askerlerinin başvurucunun kamyonetini durdurmak amacıyla el işareti yapıp el fenerlerini yakıp söndürdükleri, başvurucunun kamyoneti durdurmadığı, bunun üzerine havaya uyarı atışı yapıldığı, kamyonetin içinden dört beş el ateş edilmesi üzerine durdurmak maksadıyla A.G. tarafından kamyonetin tekerlerine ateş edildiği, eylemin askerlerin silah kullanma yetkileri kapsamında kaldığı, ayrıca olayda meşru savunma durumunun bulunduğu, bu nedenle suç izafe edilebilecek herhangi bir kimsenin bulunmadığı gerekçesiyle 30/12/2014 tarihinde olay hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Kararda herhangi bir şüpheli ismine yer verilmemiş ve olay, "başvurucunun kamyonetinde hasar meydana gelmesi ve A.D.nin yaralanmasına neden olunması" olarak belirtilmiştir.

34. Başvurucu; Askerî Savcılıkça ifadesinin alınmadığını, kararda şüpheli ismine ve suç vasfına yer verilmediğini, şüphelilerin ifadelerinin sadece kollukça alındığını, olaya dâhil olan askerlerin tanık sıfatıyla ifadelerinin alındığını, olayın köye yakın bir alanda meydana gelmesine rağmen tanık tespiti yapılmadığını, dinlenen tanıkların beyanlarının dikkate alınmadığını, zor kullanmayı gerektiren bir durumun bulunmadığını, adil, tarafsız ve etkin bir soruşturma yürütülmediğini, yaşam hakkının ihlal edildiğini belirterek Askerî Savcılıkça verilen karara vekili aracılığıyla itiraz etmiştir.

35. Başvurucunun itirazı; önce havaya uyarı atışı yapıldıktan sonra aracın tekerlerine doğru ateş edildiği, olayda kanun hükmünün yerine getirilmesi ile meşru savunma hâlinin olduğu, saldırı ile savunma arasında orantı bulunduğu, aracın camına ateş eden kimse tespit edilememiş olsa da aracın görevli askerlerin üzerine doğru geldiği, bu nedenle taş atma eyleminin de meşru savunma kapsamında olduğu, gerekli tüm delilerin toplandığı gerekçesiyle 23'üncü Jandarma Sınır Tümen Komutanlığı Askerî Mahkemesince (Askerî Mahkeme) 2/3/2015 tarihinde reddedilmiştir.

36. Askerî Mahkemenin kararı 14/3/2015 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiş olup bireysel başvuru 10/4/2015 tarihinde yapılmıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

37. 10/11/1988 tarihli ve 3497 sayılı Kara Sınırlarının Korunması ve Güvenliği Hakkında Kanun'un "Görev, yetki ve görev ilişkileri" kenar başlıklı 2. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Kara sınırlarını korumak ve güvenliğini sağlamak görevi Kara Kuvvetleri Komutanlığına ait olup bu görev sınır birliklerince;

1. Kendi sorumluluğunda olan bölgede sınırı korumak ve güvenliğini sağlamak,

2. Gümrük hattındaki giriş ve çıkış kaçakçılığı ile kara sınırları boyunca tesis edilen birinci derece askeri yasak bölge içerisinde suç teşkil eden eylemleri önlemek, suçluları yakalamak, bu bölgede işlenen meşhut suç faillerini ikinci derece askeri yasak bölgede de takip etmek ve yakalamak, failler hakkında zorunlu yasal işlemleri yapmak, yakalanan kişi ve suç delillerini ilgisine göre mahalli güvenlik kuvvetlerine teslim etmek,

...

Şeklinde yerine getirilir.

...

Sınır birlikleri mensupları kendilerine bu Kanun ile verilen görevlerin yapılmasında; diğer kanunların, silah kullanma yetkisi dahil, güvenlik kuvvetlerine tanıdığı bütün hak ve yetkilere sahiptirler.

..."

38. 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun askerlerin silah kullanma yetkilerini düzenleyen 87., 88., 89. ve 90. maddeleri şöyledir:

"Madde 87 - (Değişik madde: 25/04/1972 - 1582/1 md.)

Askerler karakol, karakol nöbetçisi, devriye, nakliyat muhafazası hizmetlerinde veya asayişi temin için görevlendirildiklerinde aşağıda gösterilen hallerde silah kullanmaya yetkilidirler.

I - Silah kullanmasını gerektiren haller

a) Bu hizmetlerden birini yaparken müessir bir fiil ile taarruza uğranıldığı veya müeesir bir fiil veya tehlikeli bir tehdit ile bu hizmetlerle yapılmasına mukavemet edildiği takdirde bu taarruz ve mukavemetleri gidermek için,

b) Bir taarruz veya mukavemete hazırlanan ve silahını veya mukavemete elverişli bir aleti bırakmaya davet edildiği halde, bu davete derhal itaat etmiyen veyahut bıraktığı silahı veya aleti tekrar eline almaya davranan veya alan kimseyi itaate zorlamak için,

c) Bu kanunun 80 ve 81 inci maddeleri gereğince muvakkaten yakalanan bir şahsın veyahut muhafaza ve sevki kendisine tevdi edilmiş olan bir tutuklunun veya hükümlünün kaçması veya kaçmaya teşebbüs etmesi ve verilecek dur emrini dinlemediği görüldüğünde başka türlü ele geçirilmesi kabil olmadığı takdirde yakalanması için,

d) Kendi muhafazasına tevdi edilmiş olan insan ve her türlü eşyaya karşı vukubulan taarruzu defetmek için,

e) Bu maddede sayılan görevleri yapan askerlere karşı, sözle yapılan sataşma veya hareketlerin bertaraf edilmesi sırasında mukavemet, taarruz, müessir fiil veya tehlikeli bir tehditle karşılaşıldığında bu halleri gidermek için.

II - Silah kullanma derecesi

Bu maddede yazılı hizmetlerin yapılması sırasında silah kullanılması için başkaca bir çare kalmaması veya zaruret olması şarttır.

1. Şahıs veya topluluk silahsız ise; mukavemet, taarruz, müessir fiil veya tehdidin derecesine göre asayiş hizmeti ile görevli birlik komutanı gerekli uyarmayı yaparak silah kullanılacağını ihtar eder. Bu ihtara itaat edilmezse bunu sağlıyacak dereceden başlamak üzere silah kullanılır.

2. Şahıs veya topluluk silahlı veya taarruzun önemli derecede etkili kılacak şekilde aletleri taşıyorsa, silah veya aletlerin bırakılması ihtar olunur. Tecavüz taarruz veya mukavemet buna rağmen devam ederse itaati sağlıyacak dereceden başlamak üzere silah kullanılır.

III - Silah kullanma tarzı

 1. Silah çeşitlerine göre etkili olabilecek şekilde kullanılır. Önce kesici ve dürtücü silahlar ile ateşli silahlar hedefe tevcih edilir, sonra ateşli silahların dipçik ve kabzaları kullanılır, daha sonra kesici ve dürtücü ve ateşli silahlar bilfiil kullanılır.

2. Silah kullanmak mutlaka ateş etmek değildir. Ateş etmek son çaredir. Önce havaya ihtar ateşi yapılır. Sonra ayağa doğru ateş edilir, mukavemet veya taarruza veyahut tehlikeli bir tehdide varan mukavemet hali devam ederse, hedef gözetilmeksizin ateş edilir.

IV - Ateş emri ve kendiliğinden ateş etmek

1. Ateş etmek bilhassa bunun için emir verilmiş olmasına bağlıdır.

2. Ateş emri verilmemiş olsa dahi her asker silahını kullanabilir. Ancak silahını kullanılacağı zamanın ve kullanma derece ve tarzının tayini her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar göz önünde tutularak silahını kullanacak asker tarafından bizzat takdir olunur.

V - Ateş emri vermeye yetkili makamlar

1. Bu maddede yazılı görevleri yapmak için birliğe görev veren üst komutan olay yerinde bulunuyorsa sözle ateş emri vermeye yetkilidir. Komutan, bu emri yazı ile teyit eder.

2. Asayişe memur edilen kuvvetlerin olay yerinde bulunan birlik komutanı veya asayişe memur edilen birliğin parçalarına komuta eden en küçük komutan ve amirler dahi önceden emir verilmemiş olsa bile sözle ateş emri vermeye yetkilidir.

VI - Sorumluluk

Her olayın cereyan ettiği haller ve şartlar göz önünde tutulmak kaydiyle bu madde hükümlerine göre silahını kullanan askere ve silah kullanma emrini veren birlik komutanına sorumluluk yüklenemez.

VII - Soruşturma usulü ve adli yardım

(Ek fıkra: 22/11/1990 - 3683/5 md.) Silah kullanmak zorunda kalan asker kişiler hakkında, hazırlık soruşturması Askeri Savcı, Cumhuriyet Savcısı veya yardımcıları tarafından yapılır. Haklarında dava açılan sanık asker kişiler duruşmadan vareste tutulabilir. Olayın mahiyetine ve kusurun derecesine göre sanığın mensup olduğu Bakanlıkça durumu uygun görülenlerin vekalet verdiği avukatın ücreti, bu bakanlıkların bütçesine konulacak ödenekten karşılanır. Avukat tutma ve avukatlık ücretinin ödeme usul ve esasları, Milli Savunma ve İçişleri bakanlıklarınca bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Madde 88 - (Değişik madde: 25/04/1972 - 1582/1 md.)

Silah kullanma yetkisini haiz bulunan her asker veya silah kullanma emrini vermeye yetkili her komutan kanunun tayin etmiş olduğu müsaadeleri yerinde ve zamanında kullanmaz veya silahlarından tamamiyle istifade etmezse fiilin mahiyetine göre cezalandırılır.

Madde 89 - 87 nci maddede gösterilen hallerden başka hizmete ait bir vazifeyi yaparken maruz kaldığı bir mukavemeti bertaraf etmek veyahut askere veya askeri eşyaya karşı yapılan bir tecavüze karşı koymak için silah kullanmak zarureti hasıl olursa, her asker silah kullanmaya salahiyetli ve vazifelidir.

Madde 90 - 87 ve 89 uncu maddelerde gösterilen hallerden başka her asker meşru müdafaa halinde silah kullanmaya salahiyettardır."

39. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun "Zor ve silah kullanma" kenar başlıklı 16. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(Değişik: 2/6/2007-5681/4 md.) Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında ... kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

...

Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.

Polis;

a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,

...

c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde

...

silah kullanmaya yetkilidir.

Polis, yedinci fıkranın (c) bendi kapsamında silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde 'dur' çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir.

Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebilir."

40. 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun "Silah kullanma yetkisi" kenar başlıklı 22. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek isteyen kişiye 'dur' uyarısında bulunulmasına rağmen bu uyarıya uymaması halinde, havaya ateş edilmek suretiyle uyarı yinelenir. Ancak silâhla karşılığa yeltenilmesi ve sair surette meşru müdafaa durumuna düşülmesi halinde, yetkili memurlar saldırıyı etkisiz kılacak oranda doğrudan hedefe ateş edebilir..."

41. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Kanun hükmü ve amirin emri" kenar başlıklı 24. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez."

42. 5237 sayılı Kanun'un "Meşru savunma ve zorunluluk hâli" kenar başlıklı 25. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

“Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.”

B. Uluslararası Hukuk

1. Dayanak Sözleşme Hükmü Yönünden

43. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur...

2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması;

b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir kişinin kaçmasını önleme;

..."

2. Silahlı Güç Kullanımı Yönünden

44. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre yaşama hakkını koruyan 2. madde, Sözleşme'nin en temel hükümlerinden biridir ve Avrupa Konseyini oluşturan demokratik toplumların ana değerlerinden birini korumaktadır. AİHM, bu maddenin ihlal edildiği iddiasını en dikkatli incelemeye tabi tutmalıdır. Devlet görevlileri tarafından güç kullanımına ilişkin davalarda, yalnızca güç kullanan devlet görevlisinin eylemleri değil aynı zamanda mevcut ilgili hukuksal veya düzenleyici sistem ile eylemin planlanması ve kontrolü gibi bu olayı çevreleyen tüm faktörlerin gözönünde bulundurulması gerekmektedir. Sözleşme'nin 2. maddesinin 2. fıkrasında da görülebileceği üzere polis memurları tarafından ölümcül bir gücün kullanılması belirli durumlarda haklı görülebilir. Ancak kullanılan güç, kesinlikle gerekli olandan daha fazla olmamalıdır yani olayın gerçekleştiği şartlarda kullanılan güç kesinlikle orantılı olmalıdır. Yaşama hakkının temel hak olduğu gözönünde bulundurulduğunda can kaybının haklı görülebileceği durumlar dar yorumlanmalıdır (Nachova ve Diğerleri/Bulgaristan [BD], B. No: 43577/98, 43579/98, 6/7/2005, §§ 93, 94, 97; Makaratzis/Yunanistan [BD], B. No: 50385/99, 20/12/2004, §§ 56-59; Atiman/Türkiye, B. No:62279/09, 23/9/2014, § 29; Ataykaya/Türkiye, B. No: 50275/08, 22/7/2014, § 46). Ayrıca silahla ateş açılırken mümkünse başlangıcın uyarı ateşleriyle yapılması gerekir (Aydan/Türkiye, B. No: 16281/10, 12/3/2013, § 66).

45. Öte yandan AİHM'e göre Sözleşme'nin 2. maddesi, yaşamdan mahrum bırakmanın haklı kabul edilebileceği durumlara ek olarak devletin kolluk kuvvetlerinin güç ve ateşli silah kullanabileceği sınırlı koşulları tanımlayan, ilgili uluslararası standartlara uygun yasal ve idari sistemleri uygulamaya koymaya yönelik asli bir görevi olduğunu ima etmektedir (Atiman/Türkiye, § 30; Makaratzis, §§ 57-59).

46. AİHM, Sözleşme'nin 2. maddesinin ikinci paragrafında açıklanan amaçlardan birine ulaşılması amacıyla devlet görevlileri tarafından güç kullanılmasının olayların meydana geldiği dönemde görevlinin davranışının makul ancak daha sonra hatalı olduğunun kabul edilmesi gibi geçerli sebeplerle iyi niyete dayandırıldığında bu hüküm bakımından haklı gösterilebileceği kanısındadır. Aksini ifade etmek devlete ve yasaları uygulamakla görevli memurlarına, görevlerini yerine getirirken kendilerinin ve başkalarının hayatlarına zarar verecek şekilde gerçekçi olmayan bir sorumluluk yüklemek olacaktır (McCann ve Diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No: 18984/91, 27/9/1995, § 200; Kalkan/Türkiye, B. No: 37158/09, 10/5/2016, § 57).

47. AİHM, ölümün güvenlik güçlerinin silah kullanımı sonucu gerçekleştiğinin tartışmasız olduğu olaylarda, bu konudaki ispat yükünün taraf devlete ait olduğunu belirtmekte ve mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı gerçekleştiğinin kanıtlanamaması hâlinde yaşam hakkının usul ve esas yönünün ihlal edildiğine karar vermektedir (Bektaş ve Özalp/Türkiye, B. No: 10036/03, 20/4/2010, § 57).

48. AİHM'e göre yakalamaya ilişkin bir operasyonun planlanmasında elzem unsurlardan biri de yakalanacak kişinin işlediği iddia edilen suçun niteliği ile bu kişinin neden olduğu -şayet neden olmuşsa- tehlikenin derecesi de dâhil olmak üzere yakalamayı çevreleyen koşullarla ilgili mevcut bilgilerin analiz edilmesidir. Ayrıca yakalanacak kişi kaçmaya teşebbüs ettiğinde ateşli silah kullanılıp kullanılmayacağı ve hangi koşullarda kullanılmasının öngörülebileceği açık yasal hükümlere ve ateşli silah kullanacak kişilerin uygun bir eğitimine dayandırılmalıdır (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 103; Makbule Kaymaz ve diğerleri/Türkiye, B. No: 651/10, 25/2/2014, § 101; Atiman/Türkiye, § 30).

3. Yaşam Hakkının Etkili Soruşturma Yükümlülüğüne İlişkin Usul Boyutu Yönünden

49. Bu konudaki AİHM uygulaması, şimdiye kadar yapılan pek çok bireysel başvuru hakkında verilen kararda yer almaktadır (birçok karar arasından bkz. İrfan Durmuş ve diğerleri, B. No: 2014/4153, 11/5/2017, §§ 51-55; Ahmet Şenol ve diğerleri, B. No: 2014/16947, 22/2/2018, §§ 55-57; Sultani Acar, B. No: 2014/16344, 22/3/2018, §§ 40-42).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

50. Mahkemenin 9/10/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

51. Başvurucu, yaşam hakkının hem maddi hem de usul boyutunun ihlal edildiğini iddia etmiştir.

52. Yaşam hakkının maddi boyutu bağlamında başvurucu, öncelikle AİHM'in yukarıda bahsi geçen Atiman/Türkiye başvurusu hakkında verdiği karara dikkat çekerek silah kullanma yetkisinin dayanağını oluşturan mevzuatın bizatihi kendisinin yaşam hakkını ihlal ettiğini öne sürmüştür. Öte yandan başvurucu, olay tarihinde komşusunun kaybolan hayvanlarını aramak amacıyla olay mahallinde bulunduğunu ve yanında silah bulunmadığı gibi herhangi bir suça konu olabilecek eşya da olmadığını belirterek kamyonetinde kovan veya fişek araştırması yapılmadığına, kendisinin veya yeğeninin ellerinde, yüzlerinde ve elbiselerinde atış artığı aranmadığına, olayı bildiren kolluk görevlilerinin silahla ateş edildiğinden Cumhuriyet savcısına söz etmediğine değinmiştir. Son olarak başvurucu; olayın askerî operasyonun kötü bir şekilde koordine edilmesinden kaynaklandığını, yakalama işleminin basit tedbirlerle de yapılabileceğini, isnat edilen eylem ile öncesinde taş atılması sonrasında uyarı atışı yapılmadan ateş edilmesi şeklinde gerçekleşen silahlı güç kullanımı arasında orantı bulunmadığını ve silah kullanılmasının mutlak suretle gerekli olmadığını iddia etmiştir.

53. Yaşam hakkının usul boyutu bağlamında başvurucu, soruşturmanın tüm esaslı safhasının Jandarma Komutanlığı ile olaya dâhil olan askerî birliğin katılımı ile yürütüldüğü, askerî makamlardan bağımsız herhangi bir kişinin olay yerine gitmediği ve Askerî Savcılığın bağımsız ve tarafsız bir soruşturma makamı olmadığı savında bulunarak soruşturmanın bağımsız olmadığını öne sürmüştür. Ayrıca Askerî Savcılığın tüm şüphelilerin ifadesini tanık sıfatıyla aldığını, kamyonetinden ateş edildiği iddiasıyla ilgili olarak herhangi bir kovan araştırması yapılmadığı gibi atış artığının tespitine yönelik inceleme de yapılmadığını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda operasyonun planlanmasının tartışılmadığını, kullanılan gücün orantısız oluşunun ve ifadesi alınan askerlerin ifadeleri arasındaki çelişkilerin dikkate alınmadığını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda şüpheli bulunmadığı gibi olayın hukuki nitelendirilmesinin de bulunmadığını, soruşturmanın makul bir süratle yürütülmediğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

1. Uygulanabilirlik ve İncelemenin Kapsamı Yönünden

54. Bir olayda yaşam hakkına ilişkin ilkelerin uygulanabilmesi için gerekli şartlardan biri doğal olmayan bir ölümün gerçekleşmesi olmakla birlikte ölümle sonuçlanmayan bir olaya ilişkin başvuru da mağdura karşı gerçekleştirilen eylemin niteliği ve failin amacı gibi somut olayın koşulları dikkate alınarak yaşam hakkı kapsamında incelenebilir. Bu değerlendirme yapılırken eylemin potansiyel olarak öldürücü niteliği olup olmadığı ile maruz kalınan eylemin mağdurun fiziki bütünlüğü üzerindeki sonuçları önem taşımaktadır (Yasin Ağca, B. No: 2014/13163, 11/5/2017, §§ 109, 110; Mustafa Çelik ve Siyahmet Şeran, B. No: 2014/7227, 12/1/2017, § 69).

55. Somut olayda başvurucunun maruz kaldığını ileri sürdüğü silahlı gücün öldürücü bir niteliği olması ve başvurucunun kamyonetine isabet eden mermilerden birinin kamyonetin sağ ön tekerleğinin hemen üstünde bulunan çamurluk ile kapının arasından girip kabin içindeki yolcu koltuğunun altından çıkması başvurudaki diğer faktörlerle birlikte değerlendirildiğinde başvurunun yaşam hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

56. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarının ilgili kısımları şöyledir:

"Herkes, yaşama... hakkına sahiptir.

...

Meşru müdafaa hali, ... yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, ... sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır."

57. Anayasa'nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, … kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

58. Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı, dokunulmaz ve vazgeçilmez temel bir hak olup Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 50).

59. Devletin yaşam hakkına ilişkin negatif yükümlülüğü kapsamında kamusal bir yetkiyle güç kullanan görevlilerin kasıtlı ve hukuka aykırı bir şekilde hiçbir bireyin yaşamına son vermeme ödevi bulunmaktadır. Pozitif yükümlülükler kapsamında ise devletin yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını kamu görevlilerinin diğer bireylerin hatta kişinin kendi eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma ödevi vardır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 51).

60. Devletin yaşama hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin korumaya ilişkin maddi boyutu yanında etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin bir de usul boyutu bulunmaktadır.

61. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının ihlal edildiği iddia edildiği zaman Anayasa Mahkemesi, bu konu hakkında tam bir inceleme yapmalıdır (Hamdiye Aslan, B. No: 2013/2015, 4/11/2015, § 93).

62. Bununla birlikte tam bir inceleme yapılarak iddia edilen olayların gerçekliğinin tespit edilebilmesi için her türlü şüpheden uzak, makul kanıtların varlığı gerekir. Bu nitelikteki bir kanıt yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilemeyen birtakım karinelerden de oluşabilir (Hıdır Öztürk ve Dilif Öztürk, B. No: 2013/7832, 21/4/2016, § 107).

63. Somut olayda başvuru formu ve eklerinde sunulan belgeler ile başvuruya konu ceza soruşturmasında yer alan bilgi ve belgeler, yaşam hakkının usul boyutu incelenirken değinilecek nedenlerle yaşam hakkının maddi boyutunun ihlal edilip edilmediği konusunda bir değerlendirme yapılmasına imkân sağlayacak nitelikte bilgi içermemektedir. Ölümü çevreleyen koşullar, bir başka ifadeyle askerin hangi koşullarda ateş ettiği bir değerlendirme yapılmasına imkân sağlayacak nitelikte belirlenebilmiş değildir. Bu nedenle inceleme, yaşam hakkının etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin usul boyutuna hasredilecek olup başvurucunun silahlı güç kullanımına ilişkin şikâyetleri ile başvuruya konu olayda askerlerin silah kullanma yetkilerinin dayanağını oluşturan mevzuatın bizatihi kendisinin yaşam hakkını ihlal ettiğine ilişkin iddiası yönünden bir değerlendirme yapılmayacaktır.

2. Kabul Edilebilirlik Yönünden

64. Başvuru açıkça dayanaktan yoksun olmadığı gibi başvurunun kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmamaktadır. O hâlde yaşam hakkının usul boyutlarının ihlal edildiğine müteallik iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

3. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

65. Devlet, yaşam hakkının etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin usul boyutu kapsamında doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54).

66. Kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu gerçekleşen ya da gerçekleştirildiği iddia edilen ölümlere ilişkin soruşturmaların etkili olabilmesi için soruşturma makamlarının olaya karışmış olabilecek kişilerden bağımsız olması gerekir. Soruşturma makamlarının sadece hiyerarşik ve kurumsal bağımsızlığı yeterli olmayıp aynı zamanda soruşturmanın da fiilen bağımsız olarak yürütülmesi gerekir (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 96).

67. Ceza soruşturmasının etkililiği için soruşturma makamlarının resen ve derhâl harekete geçerek ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri gerekir. Soruşturmada ölüm olayının nedeninin veya sorumlu kişilerin belirlenmesi imkânını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yükümlülüğüne aykırılık oluşturabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 57).

68. Bununla birlikte soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt seviyedeki inceleme, başvuruya konu soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre değişir. Buradaki etkililik, ilgili tüm olaylar temelinde ve soruşturmanın pratik gerçekleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu nedenle soruşturmanın etkililiği bakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgari soruşturma işlemler listesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkün değildir (Fahriye Erkek ve diğerleri, B. No: 2013/4668, 16/9/2015, § 68).

69. Ceza soruşturmasının etkililiğini sağlayacak hususlardan biri de fiilen hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturma sürecinin kamu denetimine açık olmasıdır. Ayrıca her olayda, ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmaları sağlanmalıdır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 58).

70. Etkili olduğunun kabul edilebilmesi için ceza soruşturmasının makul bir özen ve süratle de yürütülmesi gerekir (Salih Akkuş, B. No: 2012/1017, 18/9/2013, § 30). Bu husus, hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi yönünden bir gerekliliktir.

71. Son olarak etkili bir soruşturmadan söz edilebilmesi için soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması, bunun yanı sıra söz konusu kararın yaşam hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’nın aradığı zorunlu bir durumdan kaynaklanan ölçülü bir müdahale olup olmadığına yönelik bir değerlendirme içermesi gerekmektedir (Cemil Danışman, § 99).

72. Anılan ilkeler, hiç şüphesiz somut başvurudaki gibi ölümle sonuçlanmayan ancak yaşam hakkı kapmasında incelenmesi gereken olaylar hakkında yürütülen soruşturmalar için de geçerlidir.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

73. Olaya ilişkin soruşturmada, yukarıda Genel ilkeler bölümünde ifade edilen yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasından haberdar olan soruşturma makamlarının derhâl harekete geçmesi ve başvurucuların meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmalarının sağlanması konularında bir eksikliğin de bulunmadığı görülmektedir. Gerçekten de başvuruya konu olaydan haberdar olan Cumhuriyet Başsavcılığı derhâl soruşturma başlatmıştır. Soruşturma sürecinde ifadesine başvurulan başvurucu soruşturmaya katılım hususunda herhangi bir engelle karşılaşmamıştır.

74. Bununla birlikte soruşturma makamlarının bağımsızlığı, olayın tüm yönlerinin aydınlatılması ve varsa sorumluların tespit edilebilmesi için bütün delillerin toplanması, soruşturma makul bir özen ve süratle yürütülmesi, soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayanması konuları yönlerinden de soruşturmanın etkililiğinin incelenmesi gerekmektedir.

75. Öncelikle kamu görevlilerinin karıştığı ölüm olaylarıyla ilgili soruşturmaların etkililiği için soruşturmadan sorumlu kişiler ile tetkikleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden yalnızca hiyerarşik ya da kurumsal olarak bağımsız olması yeterli değildir. Aynı zamanda soruşturmanın uygulamadaki bağımsız ve tarafsızlığının da sağlanması gerekir. Başka bir söyleyişle anılan ilke, soruşturmanın hem hukuki hem de fiilî olarak tarafsız ve bağımsızlığının sağlanmış olmasını gerektirir. Somut olayda Askerî Savcılık, olayın şüphelisi S.A.nın da dâhil olduğu sınırı korumakla görevli askerlerin düzenlediği tutanak ile bahsedilen kişilerin beyanlarını, doğruluğunu araştırmadan kovuşturmasızlık kararına esas almıştır. Bu nedenle başvuruya konu soruşturmanın fiilî olarak tarafsız ve bağımsız yürütülmediği sonucuna varılmıştır (benzer değerlendirme için bkz. Süleyman Göksel Yerdut [GK], B. No: 2014/788, 16/11/2017, § 61).

76. İkinci olarak başvurucu ve A.D., T.Y.nin kaybolan hayvanlarını aramak için kamyonetle yola çıktıklarını beyan etmelerine rağmen T.Y.nin ifadesi alınmamış; S.D. başvurucunun kamyonetine ateş edilmesinden sonra köylüler ile askerlerin birbirine girdiğinisöylemesine (bkz. § 29) rağmen bahse konu köylülerin kim olduğu araştırılarak beyanları tespit edilmemiştir. Ayrıca olaya karışan güvenlik güçlerince başvurucunun sürücülüğünü yaptığı kamyonetten silahla ateş edildiği iddia edilmesine karşın söz konusu silahın bulunması, başvurucu ile yeğeni A.D.nin ellerinde ve yüzünde atış artığı bulunup bulunmadığının tespiti için hiçbir çaba gösterilmemiştir. Oysa anılan hususların olayın gerçekleşme koşullarının saptanması bakımından taşıdığı önem ortadadır. Bu bakımdan olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplandığı söylenemez.

77. Üçüncü olarak terhis olan askerlerin ifadelerinin alınması için farklı Askerî Savcılık ve Cumhuriyet Başsavcılıklarından istinabe talep edilmesi ve bazı askerlerin adreslerinin tespiti için yapılan yazışmalar nedeniyle Cumhuriyet Başsavcılığı ve Askerî Savcılık tarafından yürütülen soruşturmanın yaklaşık 3 yıl 3 ay 15 günlük süresi makul kabul edilebilir ise de olay 15/9/2011 günü saat 04.00 sıralarında meydana gelmesine rağmen olay yeri ancak 16/9/2011 günü saat 09.00 sıralarında incelenmiş, delillerin kaybolması veya karartılması tehlikesi yaratılmıştır. Olaya karışan askerlerin ilk beyanları ise olaydan iki gün sonra 17/9/2011 tarihinde alınmıştır. Bu şartlar altında soruşturmanın makul bir özenle yürütülmediği sonucuna varılmıştır.

78. Son olarak kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilirken başvurucudan veya olay esnasında başvurucunun yanında olan A.D.den herhangi bir ateşli silah ele geçirilemediği, başvurucunun kaçakçılık suçu nedeniyle ifadesinin alınmadığı, başvurucunun kamyonetinden ateş edildiğine dair somut herhangi bir kanıtın bulunmadığı, başvurucunun kamyonete taş atılmasını gerektirir bir durumun olup olmadığı, başvurucunun işlediği düşünülen kaçakçılık suçunun başkalarının hayatı veya vücut bütünlükleri yönünden tehlike doğurmadığı dikkate alındığında dur ihtarına uymasa bile yaşadığı köye doğru giden başvurucunun yaşamını tehlikeye düşürmeyen başka tedbirlerle de yakalanmasının mümkün olup olmadığı hususları değerlendirilmemiş; yalnızca olaya karışan askerlerce tutulan tutanaklar ve bu tutanaklar doğrultusunda verilen beyanlar nazara alınmıştır. Bu itibarla soruşturmada varılan sonucun elde edilen tüm delillerin kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analize dayandığını söylemek de mümkün değildir.

79. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

4. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

80. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez.

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

81. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez.

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.

...”

82. Başvurucu 10.000 TL maddi ve 80.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

83. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

84. Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun tespit edilebilmesi için öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).

85. Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususlarında derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

86. Mevcut başvuruda soruşturmanın fiilî olarak tarafsız ve bağımsız yürütülmemesi, ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplanmaması, soruşturmanın makul bir özenle yürütülmemesi ve soruşturmada varılan sonucun elde edilen tüm delillerin kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayanmaması nedenleriyle yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmiştir. Buna göre ihlalin soruşturma makamlarının işlem ve eylemlerinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

87. Bu durumda yaşam hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. İhlal kararının uygulanması bağlamında yapılması gereken iş, önceki kovuşturmasızlık kararının kaldırılarak ihlal kararında tespit edilen eksiklikleri giderecek şekilde yeni bir soruşturma yapılmasından ibarettir. Ancak bundan, yeniden yapılacak soruşturma sonunda mutlaka kamu davası açılması gerektiği anlamı çıkarılmamalıdır. Yürütülecek yeni soruşturma kapsamında toplanacak delilleri değerlendirme yetkisi şüphesiz ilgili Cumhuriyet başsavcılığına aittir.

88. Diğer taraftan somut olay bağlamında yeniden soruşturma yapılmasına karar verilmesi başvurucunun uğradığı bütün zararları gidermemektedir. Dolayısıyla ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için yaşam hakkının usul boyutunun ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle ve yeniden soruşturma yapılması suretiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 36.600 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

89. Başvurucu uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmamıştır. Maddi tazminata hükmedilebilmesi için uğranıldığı iddia edilen maddi zarar ile tazminat talebi arasında illiyet bağı kurulması gerekir. Bu nedenle herhangi bir belge sunulmayan maddi tazminat talebinin reddedilmesi gerekir.

90. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL başvuru harcı ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.732,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Yaşam hakkının usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askerî Savcılığı kapatılması nedeniyle kararın bir örneğinin yaşam hakkı ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere Çaldıran Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 36.600 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerinin REDDİNE,

E. 257,50 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.732,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 9/10/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

GÜLŞEN POLAT VE KENAN POLAT BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/4450)

Karar Tarihi: 10/10/2019

R.G. Tarih ve Sayı: 27/11/2019 - 30961

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Recep KÖMÜRCÜ
		Rıdvan GÜLEÇ
		Recai AKYEL
		Yıldız SEFERİNOĞLU
Raportör	:	Halil İbrahim DURSUN
Başvurucular	:	1. Gülşen POLAT
		2. Kenan POLAT
Vekili	:	Av. Kemal DERİN

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, askerî ceza infaz kurumunda kötü muamele sonucu ölüm olayının meydana gelmesi ve bu olay hakkında etkili bir ceza soruşturması yürütülmemesi nedenleriyle yaşam hakkı ile işkence yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 10/3/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve ekleri ile başvuruya konu dava dosyası içeriğinden tespit edilen ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucular 27/7/2005 tarihinde yaşamını yitiren M.P.nin anne ve babasıdır.

9. Başvurucular; bireysel başvuru formunda, hırsızlığa teşebbüs suçlaması ile tutuklanarak 27/6/2005 tarihinde 6. Kolordu Komutanlığı 1. Sınıf Askerî Ceza ve Tutukevi Müdürlüğüne (Askerî Ceza İnfaz Kurumu) götürülen oğulları M.P.nin aynı gün burada gördüğü işkenceler sonucu hastaneye kaldırıldığını ancak uygulanan tüm tedavilere rağmen kurtarılamayarak olaydan bir ay sonra 27/7/2005 tarihinde yaşamını yitirdiğini belirtmişlerdir. Başvurucular; oğullarının anılan dönemde zorunlu askerlik hizmetini ifa etmekte olan bir er olması nedeniyle Askerî Ceza İnfaz Kurumuna kapatıldığını, oğullarının Askerî Ceza İnfaz Kurumuna getirildiği sırada yanında başka bir suçtan tutuklu bulunan A.S. adlı bir askerin daha olduğunu ifade etmişlerdir. Başvurucular; oğullarının gardiyan odası olarak tabir edilen ve giyinme odası olarak kullanılan odada -bundan sonra giyinme odası olarak anılacaktır- öldüresiye dövüldüğünü, bu sırada giyinme odasında H.G., R.G., N.E., M.K. ve E.K. adlı Askerî Ceza İnfaz Kurumu görevlilerinin bulunduğunu, olay esnasında diğer tutuklu A.S.nin de giyinme odasında olduğunu belirtmişlerdir. Başvurucular ayrıca giyinme odasından gelen sesler üzerine koridorda bulunan A.U., A.D., Y.B. ve E.T. adlı görevlilerin de giyinme odasına girip çıktığını ifade etmişlerdir. Başvurucular, öldüresiye dövülen oğullarının başında kanama meydana gelmesi üzerine B.Y. adlı kişinin revirden çağrıldığını ve bu kişiden kanamaya pansuman yapmasının istendiğini, yapılan pansumanın ardından oğullarının hücreye götürüldüğünü, kanamanın devam etmesi nedeniyle Astsubay O.A.nın olaydan haberdar edildiğini, O.A.nın ise olayı Askerî Ceza İnfaz Kurumu Müdürü M.S.ye bildirdiğini, bunun üzerine oğullarının önce asker hastanesine ardından da Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesine götürüldüğünü, olaydan birkaç gün sonra bilinci kapanan oğullarının 27/7/2005 tarihinde yaşamını yitirdiğini belirtmişlerdir.

10. Olay anında giyinme odasında bulunan H.G., R.G., N.E., M.K. ve E.K. piyade er olup Askerî Ceza İnfaz Kurumunda gardiyan olarak görev yapmaktadırlar. Keza olay anında koridorda bulunan A.U., A.D., Y.B. ve E.T. adlı kişiler de piyade er olup Askerî Ceza İnfaz Kurumunda gardiyan olarak görevlendirilmişlerdir.

11. Başvuru formu ve eklerinin incelenmesi neticesinde başvurucuların oğlu M.P.nin 27/6/2005 günü saat 18.30'da askerî birlik doktoru tarafından kafa+genel vücut travması tanısıyla asker hastanesine sevk edildiği anlaşılmıştır. M.P., asker hastanesinde yapılan muayenesinin ardından aynı gün Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesine sevk edilmiştir.

12. Başvuru formu ve eklerindeki bilgi ve belgelere göre olaydan sonra Askerî Ceza İnfaz Kurumu yetkililerince başvurucuların oğlu M.P. hakkında suç dosyası hazırlanmış ve bu dosya kapsamında olay esnasında giyinme odasında bulunan gardiyanların tamamının tanık sıfatıyla ifadeleri alınmıştır. M.P. hakkında düzenlenen suç dosyasındaki belgelere göre gardiyanların ifadeleri 28/6/2005 tarihinde Astsubay O.A. tarafından alınmıştır. Gardiyanlar ifadelerinde özetle tutuklu elbisesi giymek istemeyen M.P.nin saldırgan davranışlar sergilediğini, M.P.nin kafasını dolaplara ve duvarlara vurmaya çalıştığını, saldırgan davranışlar gösteren M.P.ye zor kullanmak durumunda kaldıklarını ifade etmişlerdir. M.P. hakkında düzenlenen suç dosyasındaki belgelere göre olay esnasında giyinme odasında bulunan tutuklu A.S.nin de 28/6/2005 tarihinde Astsubay O.A. tarafından ifadesi alınmıştır. A.S. ifadesinde gardiyanların ifadesine benzer şekilde beyanda bulunmuştur. İfade alma tutanakları incelendiğinde bu tutanakların alt kısmında ifade veren kişilerin imzasının yanı sıra ifadeyi alan sıfatıyla Astsubay O.A.nın ve ifadeyi yazan sıfatıyla E.İ.nin imzalarının bulunduğu görülmüştür.

13. Askerî Ceza İnfaz Kurumu yetkililerince olay esnasında giyinme odasında bulunan gardiyanlardan H.G., M.K., E.K. ve N.E. hakkında da suç dosyası hazırlanmıştır. Bu suç dosyalarındaki belgelere göre H.G., M.K., E.K. ve N.E.nin ifadeleri 5/7/2005 tarihinde Astsubay T.G. tarafından alınmıştır. Olay esnasında giyinme odasında bulunan gardiyanlardan R.G.nin ifadesi ise bu kişinin anılan tarihte terhis olmuş olması nedeniyle alınamamıştır. İfadeleri alınan gardiyanlar genel olarak yukarıdaki ifadelerine (bkz. § 12) benzer şekilde beyanda bulunmuşlardır. H.G., M.K., E.K. ve N.E. hakkındaki suç dosyaları incelendiğinde bu suç dosyaları kapsamında alınan ifadelerin altında ifade veren kişilerin imzasının yanı sıra ifadeyi alan sıfatıyla Astsubay T.G.nin ve ifadeyi yazan sıfatıyla E.İ.nin imzalarının bulunduğu görülmüştür.

14. Askerî Ceza İnfaz Kurumu yetkililerince düzenlenen tarihsiz bir tutanakta özetle M.P.nin olay esnasında bunalıma girdiğini söyleyerek tutuklu elbisesini giymek istemediğini ifade ettiği, ikaz edilmesine rağmen tutuklu elbisesini giymemekte ısrar eden M.P.nin daha sonra bir sandalyeyle giyinme odasının floresan lambasını kırdığı, bu sırada eline geçirdiği camla gardiyanlara saldırdığı ifade edilmiştir. Tutanakta ayrıca M.P.nin tüm ikazlara rağmen elindeki camı bırakmayarak tehditler savurduğu, elindeki camla H.G. adlı gardiyanın kolunu yaraladığı, bunun üzerine odada bulunan gardiyanların kişiye müdahale ettiği belirtilmiştir. Tutanakta son olarak "müdahale neticesinde ve kafasını duvarlara vurarak yaralanan Tutuklu Er [M.P.nin]" tedavi maksadıyla hemen hastaneye götürüldüğü ifade edilmiştir. Bu tutanakta P. Er M.K., P. Er E.K., P. Er H.G. ve P. Er N.E.nin gardiyan unvanıyla, P. Er R.G.nin başgardiyan unvanıyla, Astsubay O.A.nın gardiyan kısım komutanı unvanıyla ve Topçu Yarbay M.S.nin Askerî Ceza İnfaz Kurumu müdürü unvanıyla imzaları bulunmaktadır.

15. Olay hakkında ayrıca Askerî Ceza İnfaz Kurumu Müdürü M.S. tarafından "Vaka Cereyan Tarzı" başlıklı tarihsiz bir yazı kaleme alınmıştır. Yazıda, olayın gelişimi genel olarak tutanaktaki gibi anlatılmış; M.P.nin diğer tutuklu ve hükümlülere kötü örnek olacak şekilde davrandığı ve kaos ortamı yaratmaya çalıştığı ifade edilmiştir.

16. Olaydan sonra 1/7/2005 tarihinde Askerî Ceza İnfaz Kurumu yetkililerince hastanede M.P.nin ifadesi alınmıştır. Dr. C.K. tarafından düzenlenen 1/7/2005 tarihli belgede M.P.nin bu tarihte şuurunun açık olduğu belirtilmiştir. İfade, Astsubay O.A. tarafından alınmış ve Piyade Çavuş (yazıcı) E.İ. tarafından yazılmıştır. İfade tutanağının altında Astsubay O.A.nın, Piyade Çavuş E.İ.nin ve M.P.nin imzası bulunmaktadır. M.P.nin ifadesi şöyledir:

"Olay gününde ben bunalımdaydım. Moralim çok bozuktu. Koğuşa girdikten sonra bana üzerimi giyinmemi söylediler. Cezaevi elbisesini giymem dedim. Daha sonra kendimi kaybettim. Gardiyanlara küfür etmişim ve kafamı duvarlara dolaplara vurduğumu hatırlıyorum. Kendimi ve bilincimi kaybettiğim için ne yaptığımı tam olarak hatırlamıyorum."

17. Askerî Ceza İnfaz Kurumu yetkililerince olay anında M.P.nin yanında olan diğer tutuklu A.S.nin de ifadesi alınmıştır. A.S. 5/7/2005 tarihli ifadesinde özetle M.P. ile birlikte Askerî Ceza İnfaz Kurumuna getirildiklerini, daha sonra gardiyanlar tarafından giyinme odasına götürüldüklerini, tutuklu elbisesini kendisinin giydiğini ancak M.P.nin küfür ve tehdit içerikli sözler söyleyerek elbiseyi giymek istemediğini ifade ettiğini, daha sonra kafasını duvarlara vurmaya başladığını, bu arada bir gardiyanın kendisini dışarı çıkardığını, dışarıya çıkarken cam kırılmasına benzer bir ses duyduğunu belirtmiştir. A.S. ayrıca ifadesini hiçbir baskı altında vermediğini ifade etmiştir.

18. Gardiyanlar hakkında hazırlanan suç dosyaları 7/7/2005 tarihinde 6. Kolordu Komutanlığı Askerî Savcılığına (Askerî Savcılık) gönderilmiştir. Bunun üzerine Askerî Savcılık tarafından olay anında giyinme odasında bulunan bazı gardiyanların 12/7/2005 tarihinde ifadeleri alınmıştır. Askerî savcı huzurunda ifadesi alınan gardiyan H.G. olayları genel olarak yukarıdaki tutanakta belirtildiği gibi anlatmıştır (bkz. § 14). H.G. özetle M.P.nin saldırgan davranışlar sergilediğini ve kendilerini tehdit ettiğini, bu sırada kafasını duvarlara ve dolaplara vurduğunu, kafasını duvarlara ve dolaplara vurmaya başlaması üzerine giyinme odasında bulunan A.S. adlı diğer tutuklunun gardiyan E.K. tarafından dışarı çıkarıldığını, sandalyeyle odanın floresan lambasını kıran M.P.nin yerden aldığı cam parçasını gardiyanlara doğru salladığını belirtmiştir. Gardiyan H.G., M.P.nin yerden aldığı cam parçasıyla kolunu yaraladığını, bunun üzerine giyinme odasındaki bütün gardiyanların coplarla M.P.nin kollarına ve bacaklarına vurduğunu, M.P.yi bu şekilde etkisiz hâle getirdiklerini belirtmiştir. Gardiyan H.G. ayrıca müdahale sonrasında M.P.nin başının kanadığını fark ettiklerini, bunun üzerine revir sorumlusu B.Y.yi çağırdıklarını, bu kişinin yaptığı pansumandan sonra hücreye kapatılan M.P.nin başındaki kanamanın devam ettiğini gördüklerini, bunun üzerine durumu Astsubay O.A.ya bildirdiklerini, M.P.yi gören Astsubay O.A.nın M.P.yi hastaneye gönderdiğini belirtmiştir. H.G. ifadesinde son olarak komutanlarının kendilerine "Eğer saldırgan bir davranış gösteren tutuklu ya da hükümlü olursa onu etkisiz hâle getirin." diye emir verdiklerini, etkisiz hâle getirmek için de kaba etlere vurmaları gerektiğini söylediklerini ifade etmiştir. Askerî savcı tarafından aynı gün ifadeleri alınan ve olay anında giyinme odasında bulunan E.K., N.E. ve M.K. olayın gelişimi ile ilgili olarak H.G. ile benzer şekilde beyanda bulunmuşlardır.

19. Askerî Savcılık, Askerî Ceza İnfaz Kurumunda M.P.nin yaralarına pansuman yapan B.Y. adlı kişinin 22/7/2005 tarihinde ifadesini almıştır. B.Y. ifadesinde özetle giyinme odasına çağrılması üzerine odaya gittiğini, odada gardiyanların yanı sıra sivil kıyafetli bir kişinin daha olduğunu, sol ve sağ kulağının üzerinde yaralar olan, ayrıca omuzlarında morluklar bulunan sivil kişinin yaralarına pansuman yaptığını, ardından revire döndüğünü, yarım saat sonra tekrar çağrılması üzerine koğuşa gittiğini, koğuşa vardığı anda Astsubay O.A.nın da koğuşa girdiğini, bunun üzerine başındaki kanaması devam eden M.P.yi O.A.nın talimatıyla hastaneye götürdüklerini, hastaneye giderken M.P.nin bilincinin açık olduğunu, M.P.yi önce asker hastanesine ardından da Balcalı Hastanesine götürdüklerini belirtmiştir. B.Y. ayrıca olaydan yaklaşık bir hafta sonra Astsubay O.A., yazıcı E.İ. ve gardiyan H.G. ile birlikte hastaneye gittiklerini, Astsubay O.A.nın burada M.P.nin ifadesini aldığını, ifade alımı sırasında kadın bir doktorun da yanlarında bulunduğunu ifade etmiştir.

20. Askerî savcı 26/7/2005 tarihinde Astsubay O.A.nın ifadesini almıştır. O.A. ifadesinde özetle olay günü ismini hatırlamadığı bir gardiyanın yanına gelerek son gelen tutuklunun kafasını duvarlara vurduğunu söylediğini, bunun üzerine koğuşa gidip M.P.ye durumunun nasıl olduğunu sorduğunu, M.P.nin "İyi değilim." demesi üzerine M.P.yi hastaneye sevk ettiğini belirtmiştir. Astsubay O.A. ayrıca 1/7/2005 tarihinde yazıcı E.İ. ve revir sorumlusu B.Y. ile birlikte hastaneye giderek doktorların da onayını aldıktan sonra M.P.nin ifadesini aldığını, olaydan sonra da ilk tahkikatı yapıp bazı kişilerin ifadesini alan kişinin kendisi olduğunu ifade etmiştir. Astsubay O.A. ayrıca direnen tutuklu ya da hükümlü olursa güç kullanma yetkisi kapsamında cop kullanabileceklerini ancak belden yukarı vurmamaları gerektiğini gardiyanlara söylediklerini belirtmiştir.

21. Başvurucuların oğlu M.P. hastanede tedavi gördüğü sırada 27/7/2005 tarihinde yaşamını yitirmiştir. Yapılan otopsi sonucunda M.P.nin genel vücut travması geçirdiği, ölümünün künt kafa travması sonucu meydana gelen beyin kontüzyonu, parankim içine kanama ve bunların komplikasyonları sonucu meydana geldiği tespit edilmiştir.

22. Askerî Savcılık, soruşturma kapsamında ayrıca M.P.yi hastaneye götüren askerlerin ve M.P.ye müdahale eden bazı sağlık personelinin ifadesini almıştır. Askerî Savcılık, soruşturma kapsamında elde ettiği tüm bu verileri değerlendirerek olay esnasında giyinme odasında bulunan gardiyanlardan E.K., M.K. ve N.E.nin vicahen, H.G. ve R.G.nin gıyaben tutuklanmasına karar verilmesi istemiyle soruşturma dosyasını 6. Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesine (Askerî Mahkeme) göndermiştir. Askerî Mahkeme huzurunda ifadeleri alınan E.K., M.K. ve N.E. önceki ifadelerine benzer şekilde beyanda bulunmuşlardır. Askerî Mahkeme bu ifadeleri ve soruşturma dosyasındaki diğer bilgi ve belgeleri dikkate alarak E.K., M.K. ve N.E.nin vicahen, H.G. ve R.G.nin ise gıyaben tutuklanmasına karar vermiştir. Bu karar üzerine E.K., M.K. ve N.E. 8/8/2005 tarihinde, R.G. 10/8/2005 tarihinde ve H.G. 26/9/2005 tarihinde Askerî Ceza İnfaz Kurumuna kapatılmıştır.

23. Askerî savcı, başvurucuların oğlu M.P. ile birlikte Askerî Ceza İnfaz Kurumuna götürülen ve olay esnasında giyinme odasında bulunan diğer tutuklu A.S.nin ifadesini A.S. tahliye olduktan sonra 12/8/2005 tarihinde almıştır. A.S.nin ifadesinin ilgili kısımları şöyledir:

"(...)

27.06.2005 tarihinde hastaneden darp cebir raporu aldıktan sonra saat 13:30 - 14:00 gibi cezaevine girdik. [H.G.] girişte koltukta ayak ayak üstünde elinde tespih oturuyordu bana 'yine mi geldin lan' dedi daha önce bir cep telefonu olayından dolayı aynı cezaevinde kalmıştım o yüzden beni tanıyordu. Bizi soyundurdular sadece don ile kaldık. Bize çök kalk yaptırdılar ve ayakta esas duruşta beklettiler. Odada [H.G.] Gardiyandan başka [R.G.] gardiyan ve 3-4 gardiyan daha vardı. [N.E.] gardiyan oturup yazı işlerini yapıyordu. Çaycı da vardı. [H.G.] birkaç tokat yüzüme vurdu. [R.G.] Gardiyan [H.G.] Gardiyana benim için 'onu bana bırak' dedi. Ameliyatlı olduğum kolumdan tutup geri çevirdi ve jopla vurmaya başladı ameliyatlı olduğumu söyledim bu arada o koluma da jop ile vurunca kolum kilitlendi beni soğuk suya soktular. Geri geldim esas duruşta bekledim. Ondan sonra bana bir şey yapmadılar.

 [R.G.] Gardiyan beni jopla döverken aynı zamanda [H.G.] Gardiyan da yan tarafımda bulunan [M.P.yi] önce jopla dövmeye başladı bir süre jop ile dövdükten sonra [M.P.] can havli ile yüksekte bulunan pencereye doğru hamle yaptı anladığım kadarı ile amacı pencereden bağırıp yardım istemekti çok kötü dövüyorlardı. [H.G.] gardiyan [M.P.yi] yakalayıp karşıdaki dolaplara çarptı. [H.G.] gardiyan çok kuvvetliydi. [M.P.] dolaba çarpınca dolabın üstünden hemen hemen 1 metre boyunda 10 cm çapında üzerinde şafak yazıları ve isimler bulunan tahtadan bir sopa düştü. [H.G.] Gardiyan 'seni [sinkaf edecek] aleti buldum' dedi jopunu sandalyeye doğru itti yere düşen sopa ile o sırada esas duruşta beklemekte olan [M.P.nin] sırtına beline böbreklerine ensesine neresine gelirse vurmaya başladı sopanın şiddetinden bir ara [M.P.] dayanamadı ve esas duruşta beklerken benim arkama kaçtı. [H.G.] gardiyanın elinde sopa ile geldiğini görünce ben yana kaydım [M.P.] benim yan tarafımda iken [H.G.] Gardiyan sopayı iki eli ile birden tutup var gücüyle yukarıdan aşağıya doğru [M.P.nin] kafasına sağ kulağının üst tarafına vurdu sopa vurmanın şiddeti ile geriye doğru fırladı. [M.P.nin] ağzından ve burnundan ve kafasından kan gelip yere yığıldı tekrar kalkmasını söyledi. [M.P.] güçlükle kalktı fakat sağa sola yalpalıyor ve ayakta durmakta güçlük çekiyordu. Birkaç tekme ve jopla vurduktan sonra suya sokun dedi. Orada bulunan diğer gardiyanlar suya sokup getirdiler geldikten sonra [H.G.] gardiyan tekrar vurmaya başladı. Dayak bir müddet devam etti tekrar suya sokup getirdiler tekrar dövmeye devam etti. Bir müddet vurduktan sonra [M.P.nin] yalpaladığını ve ayakta duracak halinin olmadığını ayrıca kafası burnu ve ağzından kan geldiğini gören [R.G.] gardiyan, [H.G.] Gardiyana 'bırak ölecek bak' deyince [H.G.] gardiyan da hatırladığım kadarı ile 'bırak ne ölecek beni mi kayırıyorsunuz onu mu kayırıyorsunuz ...' dedi. Dövmeyi bıraktı ve yorgun ve terli bir vaziyette koltuğuna oturdu.

 [H.G.] Gardiyan ile [R.G.] gardiyandan başka bize vuran olmadı diğer gardiyanlar iyi idiler onlar ne derse onu yapıyorlardı. [H.G.] ile [R.G.] cezaevinin ağası gibiydiler dayak olayı sırasında [R.G.] gardiyan beni dövdükten sonra orada bulunan yatağına uzanıp oradan sözle duruma müdahale ediyordu. [M.P.yi], [H.G.] dövdü [H.G.den] başka [M.P.ye] vuran olmadı diğer iki gardiyan ayakta bekliyorlardı [R.G.] ile [H.G.] ne derse onu yapıyorlardı suya götürüp getirme işlemlerini de bu iki gardiyan yapıyordu bunlardan başka yazı işlerini yapan [N.E.] de orada masasında oturuyordu arada bir çeşitli gardiyanlar girip çıkıyorlardı.

Gardiyanlar beni aldılar hemen üstümü giyindim beni de döverler korkusu ile hemen ne söylerlerse yapıp kaydımı yaptırdım sivil eşya deposuna gardiyanla birlikte eşyalarımı bırakıp hücreye girdim. Hücreye girdiğimde gardiyan kapı açıldığında esas duruşta beklemem gerektiğini söyledi. İki kişilik olan karanlık hücrede benden başka kimse yoktu. Hücrede biraz kalınca uykum geldi biraz uyuklamıştım. herhalde bir yarım saat sonra kapının açıldığını duyunca esas duruşa geçtim. Gardiyanlar [M.P.yi] getirmişlerdi [H.G.] gardiyan revirci ve birkaç gardiyan daha vardı [M.P.nin] alnı dahil kulaklarının hemen üstünden itibaren kafası sarılmıştı duvarlara tutunarak yalpalıyarak yürüyebiliyordu onu içeri attılar hücreye geldiğinde cezaevi kıyafetini giymişti. [M.P.yi] hücreye getirdiklerinde revirci [H.G.ye] 'niye bu kadar dövdünüz kafasını kırdınız' dedi. [H.G.] gardiyan da revirciye 'kafasını [sinkaf edeyim] atın nezarete' dedi ve gülüp gittiler. Hücre kapısı kapandığında [M.P.] yere yığıldı. [M.P.] bana 'beni çok kötü dövdüler ben öleceğim' deyip duruyordu. 'derin derin uykum geliyor gardiyanları çağır' dedi. Ben de [M.P.nin] uyumasına engel olmasına çalışıp bir yandan gardiyanlara sesleniyordum 2- 3 sefer seslendikten sonra bir gardiyan geldi ve ne var diye sordu bunun üzerine [M.P.nin] durumunun çok kötü olduğunu söyledim. Gardiyan gitti ve bir müddet sonra [O.A.] Bçvş ile diğer gardiyanlar birlikte geldiler. [M.P.] ayağa kalkmaya çalıştı, [O.A.] Bçvş. durumunu görünce kalkmamasını söyledi ve 'kim vurdu lan buna bu kadar' dedi. [H.G.] gardiyan da [O.A.] Bçvş.un arkasında dururken 'biz vurmadık Komutanım kendi kafasını duvarlara dolaplara vurdu' dedikten sonra [M.P.ye] dönüp 'öyle değil mi lan kafanı duvarlara dolaplara sen vurınadın mı' diye bağırdı [M.P.] de korkudan 'evet komutanım ben vurdum' dedi. [O.A.] Bçvş. gitti diğer gardiyanlar da [M.P.yi] kollarından tutup götürdüler [M.P.yi] ondan sonra bir daha görmedim.

 [N.E.] Gardiyan iyiydi cezaevinde yattığımız süre içinde [M.P.] hastaneye yattıktan sonraki zamanda tutuklu koğuşuna geldiğinde bana 'niye böyle yaptınız adam olun bir daha cezaevine gelmeyin' şeklinde nasihat veren sözler söyledi. Revirci asker de iyiydi o da başı ağrıyanlara akşamları hap dağıtıyordu. Olaydan sonraki bir tarihte hava almaya çıktığımda [R.G.] benim yanıma gelip [M.P.nin] nereli olduğunu ne iş yaptığını sordu daha önceden sivilde tanışıp tanışmadığımızı sordu ben tanışmadığımızı söyledim 'niye böyle yaptınız buralara düştünüz' şeklinde sözler söyledi.

Biz cezaevine girdikten [M.P.] Hastaneye kaldırıldıktan yaklaşık bir hafta sonra [H.G.] Gardiyanın beni çağırdığını söylediler. [H.G.] Gardiyanın yanına gittiğimde [H.G.] gardiyan bana 'biraz sonra [O.A.] Bçvş. ile [T.G.] Bçvş'a ifade vereceksin [M.P.nin] kafasını duvarlara dolaplara vurduğunu söyleyeceksin elbiseleri giymiyorum, siz kimin itisiniz diye bize küfür ettiğini söyleyeceksin' dedi. 'eğer bu şekilde söylemezsen seni de onun gibi hastanelik ederim' dedi. [H.G.] bana böyle söyleyince cezaevinde tutuklu olmam, orada tamamen gardiyanların elinde olmamız ve bana zarar verme, tehdit ettiği şeyleri yapmak imkanı olduğunu bildiğimden ben de ifademi o yönde vermeyi uygun gördüm. [H.G.] gardiyan Çaycıya beni Bçvş'lara götürmesini söyledi çaycı ile beraber [T.G] Bçvş'un odasına gittik çaycı dışarıda kaldı odada [O.A.] Bçvş [T.G] Bçvş ve ben vardım kapıyı kapattılar burada sadece bizim olduğumuzu ve ne gördüysem doğru olarak anlatmamı istediler ancak ben [H.G.den] çok korktuğum için [H.G.nin] benden istediği şekilde ifade verdim. İfadem, mahkeme dosyasında bulunan ifade olmakla beraber ifadenin alındığı tarih 28.06.2005 değil olaydan yaklaşık bir hafta sonraki tarihti.

 [H.G.] ile [R.G.] terhis olduktan 10-15 gün sonra bir gün [M.P.nin] öldüğünü de duyunca ismini hatırlayamadığım bir gardiyana dayak olayının ifademde söylediğim şekilde olmadığını bunu [O.A.] Bçvş a söylemek istediğimi söyledim. Gardiyan durumu [O.A.] Bçvş'a iletince [O.A.] Bçvş beni çağırdı ona şimdi size anlattığım gibi olayları anlattım. [O.A.] Bçvş da bana 'niye daha önce söylemedin' dedi ben de 'korktum komutanım' dedim. O da 'niye korkuyorsun burada bizim sözümüz geçer hemen cezaevine atardım [H.G.yi] şimdi birkaç kişinin daha başı yandı' dedi aramızda bu şekilde sözlü bir konuşma geçti herhangi bir kayıt tutulmadı. [O.A.] Bçvş bana 'söylediklerini mahkemeye çıktığında anlat ama doğru anlat' dedi. Dün tahliye olurken de cezaevi müdürü Yüzbaşının yanına çıktım ona da durumu anlattım. O da bana [O.A.] Bçvş gibi 'çık bunları Hakimin karşısında doğru olarak anlat' dedi. Cezaevinde [H.G.den] başka beni tehdit eden olmadı [R.G.] Baş Gardiyan olmasına karşın fazla sesi çıkmıyordu onunla aynı tertip olan [H.G.] hem tutuklulara hem de diğer gardiyanlara çok kötü davranıyordu. [H.G.] terhis olduktan sonra diğer gardiyanlar da rahatladılar. Cezaevinde [H.G.den] başka dayak atan yoktu. Diğer tutuklularla görüştüğümde de sadece [Y.] isimli, Samsunlu bir tutuklunun [H.G.] gardiyandan girişi sırasında dayak yediğini duydum. [Y.] isimli bu asker de cezaevinden sonra çıktı. Şimdi Kıbrıs'ta asker olduğunu sanıyorum. Benim önceki cezaevine girişimde de bana dayak atmadılar. O zamanki başgardiyan başka birisiydi. [H.G.] o zaman alt tertip olup kantinci olarak görev yapıyordu. Fazla sesini çıkaramıyordu.

Bu olaylardan dolayı [H.G.den] şikayetçiyim [R.G.den] değilim diğer gardiyanlar da zaten dayak olayına karışmadılar."

24. Olay esnasında giyinme odasında bulunan gardiyanlardan E.K., M.K. ve N.E. Askerî Savcılığa gönderdikleri 1/9/2005 tarihli dilekçelerde özetle önceki ifadelerinin gerçeği yansıtmadığını, H.G. adlı gardiyanın baskısı nedeniyle önceki ifadelerinde gerçeği söyleyemediklerini belirterek yeniden ifadelerinin alınması talebinde bulunmuşlardır. Bunun üzerine askerî savcı 6/9/2005 tarihinde E.K., M.K. ve N.E.nin ifadelerini almıştır. E.K. ifadesinde özetle ilk ifadesinin olaydan üç gün sonra Astsubay O.A. tarafından alındığını ancak buradaki ifadesinin H.G. tarafından hazırlandığını belirtmiştir. E.K.; H.G.nin en üst tertip olduğunu, H.G. ile aralarında belli bir samimiyetin de bulunduğunu, H.G.nin olaydan sonra gardiyanları toplayarak olayın tek başına kendi üstüne kalması hâlinde ömür boyu hapiste yatacağını söylediğini, H.G.nin "Şayet siz tutuklanacak olursanız veya ceza alacak olursanız o zaman ben suçu üstlenirim." dediğini, önceki ifadelerinde bu sebeple gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunu ifade etmiştir. E.K.; tutuklanınca pişman olduğunu, olay günü iki tutukluyu giyinme odasına kendisinin götürdüğünü, bu sırada odada H.G., R.G., M.K. ve N.E. adlı gardiyanların bulunduğunu, odaya girdiklerinde R.G.nin -iki gün sonra terhis olacağından- M.K.ya başgardiyanlığın nasıl yapılacağını anlatmakta olduğunu ifade etmiştir. İfadesinde devamla giyinme odasına girdiklerinde gardiyan H.G.nin tutuklulara suçlarının ne olduğunu sorduğunu, tutukluların da "Hırsızlık." diye cevap verdiğini, H.G.nin tutuklulara "Buradaki kurallara uyacaksınız, gardiyanlara gardiyanım diye hitap edeceksiniz." dediğini, H.G.nin bu sırada ukala bir şekilde "Gardiyan Bey!" olarak hitap eden M.P.ye sinirlendiğini ve onu dövmeye başladığını, M.P.nin bağırması üzerine koridorda bulunan A.U., A.D., Y.B. ve E.T. adlı gardiyanların da odaya geldiğini, E.T. ile A.U.nun H.G.ye engel olmaya çalıştığını, bu sırada H.G.nin dövmeyi bıraktığını, A.D. ile Y.B.nin tutukluları soğuk suya tuttuğunu belirtmiştir. E.K., kafasında kanama olan M.P.ye önce revir görevlisi tarafından pansuman yapıldığını, akabinde de M.P.nin hastaneye sevk edildiğini belirtmiştir. E.K. ayrıca H.G.nin olayda kullanılan sopayı saklaması için depocu E.T.ye verdiğini, E.T.nin de sopayı depoya sakladığını ancak daha sonra pişman olmaları üzerine E.T.nin sopayı Astsubay O.A.ya verdiğini, E.T.nin sopayı Astsubay O.A.ya verdiğini havalandırmada iken gördüğünü ifade etmiştir. E.K. son olarak kendisine yöneltilen soru üzerine M.P.nin kendilerine saldırmadığını, idarenin gerçek durumdan haberdar olmadığını, her ne kadar ilk ifadesini olaydan üç gün sonra verdiğini belirtmiş ise de ilk ifadesini olaydan bir gün sonra da vermiş olabileceğini söylemiştir. Aynı gün askerî savcı tarafından ifadeleri alınan M.K. ile N.E. de E.K.nın ifadesine benzer şekilde beyanda bulunmuşlardır. Bununla birlikte N.E. ilk ifadesinin Askerî Ceza İnfaz Kurumu yetkililerince olaydan üç dört gün sonra alındığını ifade etmiştir. Bu konu ile ilgili olarak M.K. ise ilk ifadesinin olaydan birkaç gün sonra alındığını belirtmiştir.

25. Askerî savcı, olay esnasında giyinme odasında bulunan R.G.nin ifadesini 13/9/2005 tarihinde almıştır. R.G. ifadesinde özetle olay günü giyinme odasına getirilen tutuklulardan A.S.nin işlemlerini yaptıktan sonra A.S.yi hücreye götürmek üzere giyinme odasından çıktığını, A.S.yi koğuşa kapatıp giyinme odasına döndüğünde odadaki iki sandalyenin yerde yan yattığını ve floresan lambanın kırılmış olduğunu gördüğünü belirtmiştir. R.G. ifadesinde ayrıca olayın ertesi günü diğer dört gardiyanla birlikte olayı Askerî Ceza İnfaz Kurumu Müdürü M.S.ye anlattıklarını, bunun üzerine Askerî Ceza İnfaz Kurumu Müdürü M.S. tarafından ifadelerinin alınması yönünde talimat verildiğini, diğer dört gardiyanın ifadelerinin alındığını ancak olaydan iki gün sonra terhis olduğu için kendi ifadesinin alınmadığını, olayla ilgili hiçbir belgeye imza atmadığını belirtmiştir. R.G., olay hakkındaki tutanak (bkz. § 14) ile M.P. hakkındaki suç dosyası kapsamında alındığı belirtilen ifadenin (bkz. § 12) kendisine gösterilmesi üzerine söz konusu tutanaktaki ve ifadedeki imzanın kendisine ait olmadığını, tutanağın içeriğinin Askerî Ceza İnfaz Kurumu Müdürü'ne sözlü olarak anlattığıyla paralel olduğunu ancak imzaların kendisine ait olmadığını, imzayı kimin attığını da bilmediğini ifade etmiştir.

26. Askerî savcı, M.P.yi dövdüğü iddia edilen H.G.nin ifadesini 10/11/2005 tarihinde almıştır. H.G. olayın gelişimini genel olarak önceki ifadelerinde belirttiği şekilde anlatmıştır. H.G. ayrıca Askerî Ceza İnfaz Kurumunda iki defa ifade verdiğini, her iki ifadesini de Astsubay T.G.nin aldığını, Astsubay O.A. tarafından alındığı belirtilen 28/6/2005 tarihli ifadenin (bkz. § 12) kendisine gösterilmesi üzerine ifadenin içeriğinin doğru olduğunu ancak ifadenin altındaki imzanın kendisine ait olmadığını, T.G.ye verdiği ifadeyi aynı gün imzalamadığını, ifadenin bir sonraki gün kendisine imzalatıldığını, ifadede neden Astsubay O.A.nın isminin yazılı olduğunu bilmediğini ifade etmiştir. H.G. tutanağın içeriğinin doğru olduğunu ancak tutanaktaki imzanın kendisine ait olmadığını anlatmıştır. H.G. ifadeleri konusunda gardiyanlara baskı yapmasının söz konusu olmadığını, bu gardiyanların suçu neden kendisinin üzerine attıklarını bilmediğini belirtmiştir. Olayda kullanıldığı belirtilen sopanın kendisine gösterilmesi üzerine askerliği boyunca sopanın atölyede, gardiyanlara ait dolapta durduğunu ve hiçbir zaman kullanılmadığını söylemiştir. H.G. son olarak mayıs ayı başında Askerî Ceza İnfaz Kurumunda isyan çıktığını, bu olaydan sonra Askerî Ceza İnfaz Kurumu Müdürü M.S.nin gardiyanları toplayarak tutuklu ve hükümlüleri dövmelerini hatta bundan sonra hiçbir tutuklu ve hükümlünün gardiyanlara "Lan!" bile diyemeyeceğini söylediğini, Askerî Ceza İnfaz Kurumu Müdürü'nün en küçük olayda bile "Kişiyi etkisiz hâle getirin." dediğini ifade etmiştir.

27. Askerî Savcılık, yukarıdaki ifadeler üzerine Askerî Ceza İnfaz Kurumu yetkililerince yürütülen tahkikat kapsamında alınan imzaların sıhhati hakkında çeşitli araştırmalar yapmıştır.

28. Bu kapsamda 22/9/2005 tarihinde ifadesi alınan Astsubay T.G. özetle Askerî Ceza İnfaz Kurumunda infaz yazışmalarını kendisinin yaptığını, olayın ertesi günü Astsubay O.A. ve Askerî Ceza İnfaz Kurumu Müdürü M.S. ile birlikte olayı değerlendirdiklerini, olay esnasında giyinme odasında bulunan tüm gardiyanları dinlediklerini, gardiyanların anlatımları üzerine olay hakkında tutanak tuttuklarını, bu tutanağın yazısını kendisinin hazırladığını ve yazıcıya verdiğini, yazıcının tutanağı gardiyanlara imzalattıktan sonra getirdiğini, tutanağı daha sonra Astsubay O.A. ile Askerî Ceza İnfaz Kurumu Müdürü M.S.nin de imzaladığını belirtmiştir. T.G. ifadesinde devamla tutanağı tuttuktan sonra Askerî Ceza İnfaz Kurumu Müdürü M.S. ile birlikte askerî savcının odasına gittiklerini, askerî savcıya olayı anlattıklarında askerî savcının gardiyanlara direnen M.P.nin eyleminin suç teşkil ettiğini, bu sebeple kişi hakkında suç dosyası tanzim edilmesi gerektiğini söylediğini belirtmiştir. T.G. bunun üzerine M.P. hakkında suç dosyası tanzim etmeye başladığını, tanıkların tamamı gardiyan olduğu için bu kişilerin ifadelerini Astsubay O.A.nın aldığını, bu sebeple ifadeleri Astsubay O.A.nın imzaladığını, gardiyanların imzasını yazıcının aldığını, M.P. hakkında düzenlenen bu dosyayı 1/7/2005 tarihinde Adli Müşavirliğe gönderdiklerini ifade etmiştir. T.G. ayrıca tayini başka bir yere çıkan Askerî Ceza İnfaz Kurumu Müdürü M.S.nin 4/7/2005 tarihinde Askerî Ceza İnfaz Kurumundan ayrıldığını, bu tarihten sonra yerine vekâleten kendisinin atandığını, hukukçu arkadaşlarına olayı anlattıktan sonra gardiyanlar hakkında da suç dosyası tanzim etmeye karar verdiğini, terhis olan R.G. hariç giyinme odasındaki tüm gardiyanların 5/7/2005 tarihinde ifadelerini aldığını ve bu dosyayı aynı gün Adli Müşavirliğe gönderdiğini belirtmiştir.

29. Askerî savcı, Askerî Ceza İnfaz Kurumu yazıcısı E.İ.nin ifadesini 3/10/2005 tarihinde almıştır. E.İ. ifadesinde özetle olay hakkında iki kez dosya düzenlediklerini, önce gardiyanlara saldırması nedeniyle M.P. hakkında, daha sonra ise M.P.yi dövmeleri nedeniyle gardiyanlar hakkında suç dosyası hazırladıklarını belirtmiştir. E.İ., M.P. hakkındaki dosyanın hangi tarihte düzenlendiğini tam olarak hatırlayamadığını ancak bu dosyayı olayın üzerinden üç dört gün geçtikten sonra hazırladıklarını düşündüğünü, gardiyanların ifadelerinin de olaydan iki üç gün sonra alındığını, gardiyanların ifadelerini bilgisayara kaydedip çıktısını aldıktan sonra imzalamaları için gardiyanlara götürdüğünü, bu ifadeleri gardiyan R.G.ye verdiğini, ifadelerin arasında tutanağın da bulunduğunu, gardiyanların ifadeleri okuduktan sonra imzalayacaklarını söylemesi üzerine kendisinin yazıhaneye geri döndüğünü, daha sonra gardiyanlardan birisinin imzalı ifade tutanaklarını kendisine getirdiğini, 1/7/2005 tarihinde de hastanede M.P.nin ifadesini aldıklarını belirtmiştir. E.İ., olay hakkındaki tutanağın ise gardiyanların ifadelerinin alınmasından sonra ancak ifadelerle aynı gün düzenlendiğini söylemiştir. E.İ., gardiyanlar hakkındaki dosyanın ise 4/7/2005 tarihinde ya da 5/7/2005 tarihinde düzenlendiğini ifade etmiştir. E.İ., M.P. hakkındaki dosyayı Astsubay O.A.nın, gardiyanlar hakkındaki dosyayı ise Astsubay T.G.nin imzasına açtıklarını belirtmiştir. E.İ. ifadesinde devamla tutanağın ve gardiyanların ifadelerinin düzenlendiği tarihin 28/6/2005 olmadığını, ifadelerin ve tutanağın 28/6/2005 tarihinde düzenlenmiş olarak gösterilmesini Astsubay O.A.nın veya T.G.nin söylediğini ancak hangisinin emir verdiğini tam olarak hatırlayamadığını, niçin böyle bir emir verildiğini bilmediğini ancak ifadelerin alındığı tarihin kesinlikle 28/6/2005 olmadığını, bu tarihin 30/6/2005 veya bir gün sonrası olabileceğini belirtmiştir. Son olarak 1/7/2005 tarihinde hastanede M.P.nin ifadesini aldıklarında Astsubay O.A.nın M.P.ye bazı sorular sorduğunu belirtmiş ve bu husus ile ilgili olarak ifadesinde şunları söylemiştir:

"(...)

 [O.A. Astsubay M.P.ye] bazı sorular sordu. Örneğin "olay günü sinirli miydin?" diye sordu. [M.P.] "bunalımdaydım" diye cevap verdi. [O.A. Astsubay], "elbiselerimi giymem" dedin mi diye sordu. [M.P.] de "evet" dedi. [O.A. Astsubay], "kendine zarar verdin mi" diye sordu. [M.P.] de "evet" dedi. [M.P.] zaten konuşmakta zorluk çekiyordu. Sorulan sorulara kısa kısa cevap veriyordu. [O.A. Astsubay] sorduğu soruya göre bu cevabı anlamlı hale getirip bana yazdırıyordu. [M.P.nin] ifadesi bu şekilde alındı."

30. Askerî savcı 6/10/2005 tarihinde bir kez daha Astsubay O.A.nın ifadesini almıştır. A.O. ifadesinde özetle olaydan sonra gardiyanların olayı kendisine anlattıklarını, yazıcıya gardiyanların anlattığı şekliyle tutanak tutmasını ve gardiyanların ifadelerini yazmasını emrettiğini, ifadeleri hazırlayan yazıcıdan bu ifadeleri gardiyanlara imzalatmasını istediğini, bir süre sonra imzalı ifadelerin önüne geldiğini, kendisinin de bu ifadeleri imzaladığını belirtmiştir. O.A., tutanağı düzenledikleri ve ifadeleri aldığı günü tam olarak hatırlamadığını, bu günün 27 Haziran akşamı ya da 28 Haziran sabahı olabileceğini ifade etmiştir.

31. Askerî Savcılık, Askerî Ceza İnfaz Kurumunca hazırlanan tahkikat dosyalarındaki imzaların sıhhati ile ilgili olarak Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünden rapor almıştır. Adana Kriminal Polis Laboratuvarının 28/9/2005 tarihli ekspertiz raporunda, olay hakkında düzenlenen tutanakta ve O.A. tarafından alındığı belirtilen 28/6/2005 tarihli ifadede bulunan R.G.ye ait imzaların R.G.nin elinden çıkmadığı kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Adana Kriminal Polis Laboratuvarının 1/12/2005 tarihli diğer bir ekspertiz raporunda ise tutanaktaki imzaların ve M.P. hakkındaki suç dosyası kapsamında tanık olarak ifadeleri alınan H.G., E.K. ve N.E.ye ait imzalar ile E.K. ve N.E.nin haklarındaki suç dosyası kapsamında verdikleri ifadelerde bulunan imzaların bu kişilere ait diğer imzalarla karşılaştırıldığı ancak tutanaktaki ve ifadelerdeki söz konusu imzaların H.G., E.K., N.E. ile M.K.nın elinden çıktığını gösterir nitelikte, uygun ve yeterli kaligrafik bulgular tespit edilemediği belirtilmiştir.

32. Askerî Savcılık 19/12/2005 tarihinde Astsubay T.G. ile Astsubay O.A.nın ifadelerini almıştır. Astsubay T.G. ifadesinde özetle E.K. ve N.E.nin ifadelerini haklarındaki suç dosyası kapsamında kendisinin aldığını, ifade alma işlemleri bittikten sonra bu kişilerin imzasını kendisinin aldığını, imzaların nasıl sahte çıktığı hususunda bir bilgisinin olmadığını, bu kişilerin kasıtlı olarak imzalarını sahte şekilde atmış olabileceklerini ifade etmiştir. Astsubay O.A. ise ifadesinde özetle H.G., E.K. ve N.E.nin 28/6/2005 tarihli ifade tutanaklarının altında "İfade Alan" hanesinde bulunan imzaların kendisine ait olduğunu, "İfade Veren" hanesindeki imzaların neden sahte olduğu hususunda bir bilgisinin bulunmadığını, bu ifadeleri kendisinin almadığını, olayla ilgili olarak kendisinin sadece M.P.nin ifadesini aldığını belirtmiştir. O.A. ifadesinde devamla görevlerini Astsubay T.G. ile karşılıklı olarak yaptıklarını, ifadelerin alındığı gün kendisi adliyede olduğundan ve adı geçen gardiyanlar kendisine bağlı olduğundan imzaya kendi isminin açılmış olabileceğini, kendisinin de Astsubay T.G.ye güvendiği için tutanakları imzaladığını belirtmiştir. O.A. son olarak olay hakkındaki tutanağın da anılan şekilde hazırlandığını, hatırladığı kadarıyla gardiyanların tutanağı hazırladığını, imzalanan tutanağın Askerî Ceza İnfaz Kurumu Müdürü M.S.ye onaya çıktığını, tutanağı onaya Astsubay T.G.nin çıkardığını düşündüğünü ifade etmiştir.

33. Başvuru formu ve eklerinin incelenmesi neticesinde Askerî Ceza İnfaz Kurumundaki başka bazı tutuklu ve hükümlülerin de kötü muameleye maruz kaldığı yönünde deliller elde edilmesi üzerine soruşturmanın genişletildiği, soruşturma kapsamda birçok kişinin ifadesinin alındığı anlaşılmıştır. Askerî Savcılık, M.P. ve A.S. dışında H.T., H.M., Mu.K., Ye.B. ve Ad.K. adlı kişilerin de Askerî Ceza İnfaz Kurumunda kötü muameleye maruz kaldığına işaret eden deliller elde etmiş; bunun üzerine hem bu kişilerin hem de bu kişilere kötü muamelede bulunduğu iddia edilen kişilerin ifadelerini almıştır. Bu kapsamda 13/10/2005 tarihinde ifadesi alınan Ad.K. adlı tutuklu özetle tecavüz suçunu işlediğinden bahisle 2004 yılının Ekim ayında Askerî Ceza İnfaz Kurumuna girdiğini, 2005 yılının Ağustos ayına kadar burada kaldığını, Askerî Ceza İnfaz Kurumunda kaldığı süre boyunca gardiyanlar tarafından çok defa dövüldüğünü, dövme olayının genellikle giyinme odası diye tabir edilen yerde gerçekleştirildiğini belirtmiştir. Ad.K. ifadesinde devamla Askerî Ceza İnfaz Kurumuna ilk girdiğinde yaklaşık on gardiyan tarafından dövüldüğünü, bunlardan H.G. ve R.G. adlı gardiyanların isimlerini hatırladığını, diğerlerinin isimlerini hatırlayamadığını, bu kişilerin kendisini yumrukla ve tekmeyle dövdüğünü belirtmiştir. Ad.K. ayrıca koğuşlarında kalan bazı kişilerin zaman zaman yüzünde morluk ve şişliklerle koğuşa geldiklerini, Askerî Ceza İnfaz Kurumundaki rütbeli kişilerin bu morlukları ve şişlikleri görüp ne olduğunu sorduklarında genellikle "Ranzadan düştük, duvara çarptık..." gibi cevaplar verildiğini belirtmiştir. Tecavüz suçundan tutuklu diğer bir kişi olan Ye.B. ise 25/10/2005 tarihli ifadesinde benzer olaylardan bahsetmiştir. Ad.K. ve Ye.B. dışındaki diğer kişiler de ifadelerinde genel olarak Askerî Ceza İnfaz Kurumunda dövüldüklerini belirtmişlerdir. Bu iddialarla ilgili olarak ifadeleri alınan şüphelilerin bir kısmı Askerî Ceza İnfaz Kurumunda hiç kimseye kötü muamelede bulunmadığını belirtmiş iken bir kısmı ani kızgınlıkla bu kişilere vurmuş olduğunu, bir kısmı ise kendilerine verilen emir doğrultusunda bu kişileri dövdüğünü ifade etmiştir.

34. Soruşturmanın ilerleyen aşamalarında 3/2/2006 tarihinde Askerî Savcılık tarafından görevsizlik kararı verilmiş ve soruşturma dosyası Adana Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

35. Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 6/4/2006 tarihli iddianamesi ile olay esnasında giyinme odasında olan H.G., R.G., N.E., M.K. ve E.K. adlı gardiyanlar ile Askerî Ceza İnfaz Kurumu Müdürü M.S., Gardiyan Kısım Komutanı Astsubay O.A., Muhafız Takım Komutanı T.G., Hizmet ve Bakım Kısım Komutanı H.S., Astsubay Ö.B. ve olayın yaşandığı dönemde çoğunluğu gardiyan olarak görevlendirilmiş erler H.A., B.Y., A.Ş., M.D., Y.A., H.R.T., Ab.D., M.U., R.A., M.B., S.Y., A.K., H.U., M.İ., Ev.T., Y.B., Me.E., A.D., E.T. ve Ü.P. hakkında işkence ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçlarından Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

36. İddianamede, başvurucuların oğlu M.P.nin dövülerek öldürüldüğü yönündeki iddia ile diğer bazı tutuklu ve hükümlülerin dövüldüğü yönündeki iddialarla ilgili olarakçeşitli değerlendirmelerde bulunulmuştur. İddianamede; Askerî Ceza İnfaz Kurumu Müdürü M.S.nin sorunlu kişilerin dövülmesi yönündeki sözlü emri üzerine gardiyanlar tarafından bazı tutuklu ve hükümlünün dövüldüğünün anlaşıldığı, bu kapsamda firar suçu hükümlüsü Mu.K.nın, cinsel saldırı suçundan tutuklu Ye.B.nin, yine cinsel saldırı suçundan tutuklu Ad.K.nın, firar suçundan tutuklu H.T.nin, hırsızlık suçundan tutuklu H.M.nin, hırsızlığa teşebbüs suçundan tutuklu A.S.nin ve başvurucuların oğlu M.P.nin Askerî Ceza İnfaz Kurumunda görevli bazı gardiyanlar tarafından dövüldüğünün anlaşıldığı ifade edilmiş ve bu olayların ne şekilde gerçekleştirildiği ayrı ayrı açıklanmıştır. İddianamede, başvurucuların oğlu M.P.nin dövülmesi olayından sonra Askerî Ceza İnfaz Kurumu yetkililerince hazırlanan dosyada gardiyanların ve A.S.nin ifadelerinin alındığı tarih olarak 28/6/2005 tarihi belirtilmiş ise de ceza soruşturması kapsamındaki ifadelerden Askerî Ceza İnfaz Kurumu yetkililerince alınan ifadelerin bu tarihte alınmadığının, ifadelerin daha sonraki bir tarihte alındığının anlaşıldığı, keza bu ifadeler altındaki ifade verenlere ait bazı imzaların da sahte olduğunun ancak bu imzaların kim tarafından atıldığının tespit edilemediği belirtilmiştir. İddianamede; başvurucuların oğlu M.P.nin dövülmesi olayında kullanılan sopanın üzerinde birçok yazının bulunduğu, bu yazılarda bazı erlerin isimlerinin ve kaça kaç tertip olduklarını gösteren sayıların bulunduğu, bu yazılardan sopanın en az 14/2/2005 tarihinden itibaren gardiyanlar tarafından kullanıldığının anlaşıldığı, böylesi büyük ebattaki bir sopanın yapılan aramalarda bulunamamış olmasının imkânsız olduğu, bu sopanın olaydan çok sonra bulunmuş olmasının da şüpheliler hakkında dosya tanzim eden Askerî Ceza İnfaz Kurumu yetkililerinin gardiyanları koruma gayreti ile hareket ettiğini gösterdiği ifade edilmiştir. İddianamede ayrıca tutuklu ve hükümlülerin giyindiği odanın aslında dört beş gardiyanın kalabileceği bir oda olarak düzenlendiği, alt tertip gardiyanların üst tertip gardiyanların izni olmadan bu odaya girmelerine müsaade edilmediği, bu durumun ise içeride birtakım gizli işlerin yapıldığını akla getirdiği, ayrıca tutuklu ve hükümlülerin tek bir gardiyan yerine tüm gardiyanların önünde soyundurulmasının tutuklu ve hükümlüleri aşağılamaya yönelik olduğunun değerlendirildiği belirtilmiş; tüm bu hususlar dikkate alınarak Askerî Ceza İnfaz Kurumundaki bazı tutuklu ve hükümlülerin gardiyanlar tarafından dövüldüğü kanaatine varıldığı ifade edilmiştir. İddianamede, bu tarz eylemlerin uzun bir süre devam etmesine, eylemlerin birden fazla kişiye karşı gerçekleştirilmiş olmasına ve mağdurlara karşı gerçekleştirilen eylemlerin hemen hemen aynı olmasına vurgu yapılarak söz konusu eylemlerin sistematik hâle geldiği sonucuna ulaşıldığı belirtilmiştir. İddianamede ayrıca subay ve astsubayların tutuklu ve hükümlülerin dövülmesi için gardiyanlara emir verdikleri, zaman zaman bu tarz eylemleri kendilerinin de gerçekleştirdikleri, kendilerine intikal eden olaylarda hareketsiz kaldıkları, subay ve astsubayların özellikle M.P.nin ölümü sonrasında gardiyanları korumaya yönelik tutum sergiledikleri belirtilerek subay ve astsubayların gardiyanları suçun işlenmesinde araç olarak kullandıklarının ve böylece işkence suçuna iştirak ettiklerinin değerlendirildiği ifade edilmiştir. İddianamede şüphelilerin eylemlerinin işkence ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçunu oluşturduğu, şüphelilerin bu suçları iştirak hâlinde işledikleri sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir.

37. Başvuru formu ve eklerinin incelenmesi neticesinde Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 5/6/2006 tarihli karar ile görevsizlik kararı verdiği, görevsizlik kararı üzerine dava dosyasının 6. Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderildiği ancak bu Mahkemenin de görevsizlik kararı verdiği, bunun üzerine Uyuşmazlık Mahkemesinin 6/11/2007 tarihli kararıyla Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinin görevli kılındığı, bu sebeple davanın Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinde görüldüğü anlaşılmıştır.

38. Başvuru formu ve eklerinin incelenmesi neticesinde ayrıca Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 21/5/2008 tarihli iddianamesiyle M.T. ve O.K. adlı kişilere yönelik eylemlerinden dolayı Askerî Ceza İnfaz Kurumu görevlileri Ev.T., E.T., E.S., Ü.P., M.İ., E.G., F.E. ve Y.B. adlı kişiler (Bu kişilerden bazısının adı yukarıda da geçmektedir.) hakkında kamu davası açıldığı, bu davanın Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen dava ile birleştirildiği anlaşılmıştır. Birleştirilen dosyanın mağdurlarından M.T. 30/6/2005 tarihli ifadesinde özetle 17/6/2005 tarihinde Askerî Ceza İnfaz Kurumuna teslim edildiğini, ismini hatırlamadığı dört beş gardiyanın kendisini koğuş gibi bir odaya alarak üzerindeki sivil kıyafetleri çıkarttırdığını, tutukluların giydiği elbiseyi almak için eğildiğinde sırtına aldığı cop darbesi ile yere yığıldığını, sonrasında da tüm gardiyanların copla kendisine vurmaya başladığını ifade etmiştir. M.T. ifadesinde devamla bu olaydan sonra elbisesini giydiğini ve yaklaşık üç saat 1 metrekare kadar bir hücrede kaldığını, sonrasında hücreden çıkarıldığını, hücreden çıktıktan sonra bir asker tarafından evrakının alındığını ve anladığı kadarıyla doktora götürüldüğünü, akabinde ise "Muayenen yapıldı." denilerek Merkez Komutanlığına teslim edildiğini, o gece Merkez Komutanlığında nezarette kaldığını, 18/6/2005 tarihinde ise Yüreğir İlçe Jandarma Komutanlığına teslim edildiğini, Yüreğir İlçe Jandarma Komutanlığına teslim edildiğinde boynundaki cop izlerini C. adındaki bir astsubayın gördüğünü, astsubayın "Ne o?" diye sorması üzerine "Bir şey yok komutanım." diye cevap verdiğini, bunun üzerine astsubayın emri ile elbiselerini çıkardığını, astsubayın diğer cop izlerini de görmesi üzerine olayın nerede olduğunu sorduğunu, bunun üzerine olayı astsubaya anlattığını, daha sonra hakkında tıbbi bir rapor düzenlendiğini belirtmiştir. Birleştirilen dosyadaki bilgi ve belgeler incelendiğinde bu bilgi ve belgelerin M.T.nin anlatımları ile paralel olduğu görülmüştür. Birleştirilen dosyanın diğer mağduru O.K. ise Askerî Ceza İnfaz Kurumunda fiilî şiddete maruz kaldığını belirtmiştir.

39. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılamanın başlaması üzerine başvurucuların oğlu M.P.yi olayın gerçekleştiği giyinme odasına götüren ve olay esnasında odada bulunan E.K.nın sanık sıfatıyla ifadesi alınmıştır. E.K.nın 28/12/2007 tarihinde Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesince alınan ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Ben 2005 Ocak 2006 Temmuz aylarında gardiyan çaycı olarak askeri cezaevinde görev yaptım, olay tarihinde ilk girişte kaydı yapan [E.İ.] beni çağırdı, gittiğimde bu iki mahkumu giyinme odasına götür dedi, ben de maktul ile [A.S.yi] giyinme odasına götürdüm, gittiğimde odada sanıklar [M.K.], [H.G.], [R.G.] ve [N.E.] vardı, sanıklardan [H.G.] maktule, [R.G.] de [A.S.ye] cezaevi kurallarını anlatıyordu, bu sırada [M.P.] elbiseleri giymeyeceğini, kendisine bu elbiseleri kimsenin giydiremeyeceğini, asker olduğunu, neden giyiyorum diyerek serzenişte bulundu, ancak küfür ve tehdit duymadım, bunun üzerine [H.G.] maktulün yakasından tutarak odadaki demir dolaba çarptı, dolabın üzerinde bulunan sopa aşağıya düştü,[H.G.] de sopayı alarak maktule vurmaya başladı, yaklaşık 5-6 dakika dövdü, neresine vurduğunu hatırlamıyorum, ben alt devre olduğum için müdahale etmedim, odada bulunan üst devre [R.G.] de karışmadı, hatta [A.S.] elbiseleri giydikten sonra ona da ikinci kez cezaevine geldiğinden dolayı niye askerliği doğru yapmıyorsun diyerek 2-3 tokat vurdu, maktulün dövülmesi sırasında ismini saydığım kişilerin hepsi içeride idi, dışarı çıkan olmadı, maktulün hücreye götürülüp, tekrar getirilip dövüldüğünü ben görmedim, ben görev yaptığım süre içerisinde hiçbir mahkuma kötü muamelede bulunmadım, ben çaycı olduğum için mahkumlarla işim olmaz, ben cezaevinde görev yaptığım süre içerisinde üst arama sırasında üst devreler tarafından arama babından çök-kalk yaptırılıyordu, bu sırada tamamen elbiseleri soyuluyordu, benim görev yaptığım çay ocağı ile giyinme odası arasında bir iki metre mesafe vardır, konuşulanlar duyulur, başka zaman bu şekilde bir kötü muamele ve dövülme sesi duymadım, görmedim...

 (...)"

40. E.K. kendisine sorulan sorular üzerine ifadesinde giyinme odası ile komutanlarının odası arasında 60-70 metre kadar mesafe olduğunu, yüksek sesle bağırıldığında giyinme odasındaki seslerin komutanlarınca duyulabileceğini ancak M.P.nin dövüldüğü sırada yüksek sesle bağırmadığını, olay sırasında M.P.nin floresan lambayı kırarak gardiyanlara saldırdığını görmediğini, olsaydı göreceğini ifade etmiştir. M.P. ifadesinde son olarak olaydan sonra Askerî Ceza İnfaz Kurumunca başlatılan tahkikat kapsamında T.G.ye verdiği ifadenin hatırlatılması üzerine o ifadeyi kabul etmediğini, o ifadeyi gerek Astsubay O.A.nın gerek Yarbay M.S.nin gerek Başçavuş T.G.nin gerekse Askerî Ceza İnfaz Kurumundaki diğer tüm komutanların baskısı ile verdiğini, komutanlar kendilerine "Bu şekilde ifade verin, arkanızda biz varız." dedikleri için o şekilde ifade verdiğini, şimdiki ifadesinin doğru olduğunu belirtmiştir.

41. Olay esnasında giyinme odasında bulunan N.E.nin sanık sıfatıyla ifadesi alınmıştır. N.E.nin 28/12/2007 tarihinde Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesince alınan ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Ben 2005 ocak 2006 Temmuz aylarında askeri cezaevinde depo sorumlusu olarak görev yaptım, mahkumlara karşı herhangi bir şekilde kötü muamelede bulunmadım, böyle bir görevim de yoktur dedi. Devamla, [E.K.nin] yaptığı savunmaya aynen katılıyorum, ben de olay sırasında aynı odada idim, anlattıkları doğrudur, ben kimseye kötü muamelede bulunmadım, atılı suçlamayı kabul etmiyorum, sanık [H.G.] maktule kuralları anlatıyordu, aralarında ağız tartışması geçti, sanık [H.G.] maktulün omzunu dolaba vurdu, yukarıdan sopa düştü, o sopa ile maktulü 5-6 dakika dövdü, nerelerine vurduğunu görmedim, ben eşyaları ayırıyordum, yazı yazıyordum, alt devre olduğum için karışmadım dedi. Benim savunmama ekleyecek bir husus yoktur, olay ile de hiçbir alakam yoktur...

 (...)"

42. N.E. ayrıca önceki ifadelerinden avukatı ile birlikte verdiği ifadeleri kabul ettiğini, diğerlerini kabul etmediğini, önceki ifadelerini idarenin baskısı altında verdiğini belirtmiştir.

43. Olay esnasında giyinme odasında bulunan diğer bir kişi olan M.K.nın sanık sıfatıyla ifadesi alınmıştır. M.K.nın 28/12/2007 tarihinde Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesince alınan ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Ben 2005 Ocak 2006 Temmuz tarihleri arasında 1. sınıf askeri cezaevinde gardiyan olarak görev yaptım, ben başladığımda [R.G.] baş gardiyan idi, o terhise gidecekti, ben de onun yerine başgardiyan olarak seçildim, olay tarihinde daha doğrusu maktulün dövüldüğü tarihte [E.K.] yakalanarak cezaevine getirilen [M.P.] ve [A.S.nin] cezaevi elbiselerinin giydirilmesi için giydirme odasına getirdi, kayıtları [R.G.] yapıyordu, sanık [H.G.] maktul ve [A.S.ye] cezaevinde giymesi gereken elbiseleri verdi, cezaevi kurallarını hatırlattı, ancak maktul [M.P.] ben bu elbiseleri giymem, bana da kimse giydiremez diye itiraz etti, [A.S.] elbiseleri giydi orada bekliyordu, bunun üzerine [H.G.] ile maktul arasında küfürleşme oldu, hatta önce [M.P.] küfür etti, [H.G.] sinirlenerek maktulüelle dövmeye başladı, daha sonra maktulü sanık [H.G.] dolaba vurdu, dolabın üzerindeki sopa yere düştü, sonra sopa ile dövdü, ben düşünce sopayı gördüm, daha önce görmedim, ben sopa ile maktulün neresine vurduğunu hatırlamıyorum, ancak 5-6 dakika aralarında boğuşma oldu, nerelerine vurduğunu tam olarak bilmiyorum, sanık [H.G.] maktulü döverken odada [E.K.], [R.G.], [N.E.], [H.G.], [A.S.], [M.P.] ve ben vardım, yani iki mahkum, beş gardiyan vardı, dövülme sırasında dışarı çıkan olmadı, [A.S.] de olayın başından sonuna kadar içeride idi, odaya getirildiğinde sanık [R.G.nin] [A.S.ye] eliyle yüzüne 2-3 kez vurduğunu hatırlıyorum, ancak niye vurduğunu bilmiyorum, cezaevi kuralları diyerek vurdu, daha doğrusu sanırım o yüzden vurdu, başka kimseye bu şekilde muamele yapılmadı, ben görmedim, ben de yapmadım, idarenin talimatı gereğince maktulün üzerinde jilet, uyuşturucu gibi bir şey bulunmasın diye cezaevine girmeden önce mahkumlar tamamen soyulup çök-kalk yaptırılıyordu, bu emir yazılı olarak yazmaz, ancak sözlü olarak cezaevi müdürü ve gardiyan kısım komutanı [O.A.] tarafından sözlü olarak söylenmiştir, ancak yazılı emirlerde bu yoktur dedi, devamla, bütün mahkumların cezaevine girişlerinde, vukuat çıkışlarında mahkumları dövmemiz emir ediliyordu, bu konuda kesin emir vardı, dövme şekli konusunda bir şey söylenmiyordu, sadece dövün deniyordu, ancak ben bu emri hiçbir zaman yerine getirmedim, ama emir veriliyordu...

 (...)"

44. M.K. kendisine sorulan sorular üzerine ifadesinde ayrıca olaya müdahale etmek istediğini ancak H.G. üst devre olduğu için geri çekildiğini, H.G.nin üst devresinin R.G. olduğunu, onun niye müdahale etmediğini bilmediğini, daha doğrusu müdahale edip etmediğini de bilmediğini, H.G.den başka M.P.ye vuran olmadığını, sadece R.G.nin A.S.ye birkaç tokat attığını, herhangi bir sebep de söylemediğini ifade etmiştir. M.K. giyinme odası ile komutanlarının odası arasında 100 metre kadar mesafe olduğunu, olayın saat 16.00-17.00 sıralarında yaşandığını, olay sırasında mağdurlara yerdeki kanı temizletme gibi bir olayın yaşanmadığını belirtmiştir. M.K. ifadesinde son olarak olaydan sonra Askerî Ceza İnfaz Kurumunca başlatılan tahkikat kapsamında Astsubay O.A.ya ve T.G.ye verdiği ifadelerin hatırlatılması üzerine o ifadeleri kabul etmediğini, idare öyle istediği için söz konusu ifadelerde o şekilde beyanda bulunduğunu ifade etmiştir.

45. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesince sanık sıfatıyla ifadesi alınan ve olay esnasında giyinme odasında bulunan R.G.nin ifadesi ise şöyledir:

"(...)

2004 yılı Ağustos ayından 2005 Temmuz başına kadar gardiyan er olarak görev yaptım, olay tarihinde yani maktulün cezaevine getirildiği gün benim terhisimeüç gün vardı, maktul ile birlikte [A.S.] yakalanarak ilk girişte işlemlerin yapıldığı ve mahkumların üstlerinin giydirildiği ve kayıtlarının yapıldığı odaya getirildi, kimin getirdiğini tam olarak hatırlamıyorum, ben aynı odada yattığımız için tutuklular getirildiğinde kalktım, [A.S.] daha öncede cezaevinde kalmıştı, tekrar geldiği için şaka mahiyetinde kendisinin yanağına bir kez vurdum, cezaevi elbiselerini giymesini söyledim, o da giyindi, çıkarıp tecrit koğuşuna götürdüm, çünkü ilk geldiği gün bir gece tecrit koğuşunda kalınıyor, ertesi gün normal koğuşlara gönderiliyor, ben çıktığımda içeride gürültüler oldu, kısa bir süre sonra gürültülerin olduğu ve maktulün bulunduğu odaya girdiğimde sanık [H.G.nin] kolu kanıyordu, maktul de ayakta dinleniyordu, [H.G.nin] elinde hiçbir şey yoktu, odada floresan lamba kırılmıştı, masa sandalye dağılmıştı, ben sanık [H.G.ye] ne olduğunu sordum, kendisine saldırdığını söyledi, [N.E.], [E.K.], [M.K.] maktulü tutuyorlardı, sanırım, saldırgan olduğu için tutuyorlardı, maktulün üzerinde herhangi bir kan görmedim, mahkum elbisesini de giymemişti, ben odaya girdikten sonra tutanlar maktulün elbisesini giydirdiler ve tecrit koğuşuna götürdüler, yarım saat veya 45 dakika sonra [E.K.] gelerek maktulün kafasının kanadığını söyledi, [O.A.] başçavuşa durumu bildirdim, o da gelip baktı, hatta [B.Y.] isimlirevirci geldi, pansuman yaptı, daha sonra da hastaneye kaldırıldı...

 (...)"

46. R.G. kendisine sorulan sorular üzerine ifadesinde ayrıca olayda kullanıldığı belirtilen sopayı o esnada kimsenin elinde görmediğini, sopanın 1,5 metre uzunluğunda üç dört kilo ağırlığında bir sopa olduğunu, yatakları çırpması için tutuklu ve hükümlülere verdikleri bu sopanın başka bir amaçla kullanılmadığını belirtmiştir. R.G., tutuklu ve hükümlülere içeriye bir şey sokmamaları için Askerî Ceza İnfaz Kurumu Müdürü'nün emri doğrultusunda çıplak olarak çök-kalk yaptırdıklarını, çök-kalk hareketinin giyinme odasında bulunan tüm gardiyanların önünde yapıldığını, giyinme odası olarak da kullanılan gardiyan odasında yaklaşık sekiz gardiyanın yattığını ifade etmiştir. R.G. ilk olarak askerî savcı huzurunda ifade verdiğini, başka bir yerde ifade vermediğini, 2005 yılının Mayıs ayı başında başgardiyanlık görevini devrettiğini, tutanaktaki imzanın kendisine ait olmadığını belirtmiştir. R.G. son olarak M.P. ile A.S.nin Askerî Ceza İnfaz Kurumuna saat kaçta geldiğini net olarak hatırlamadığını ancak bu kişilerin saat 17.00 sıralarında geldiklerini düşündüğünü belirtmiştir.

47. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi, olay anında Askerî Ceza İnfaz Kurumu koridorunda bulunan ve duyduğu sesler üzerine odaya giren A.D. adlı kişinin istinabe yoluyla ifadesini almıştır. A.D.nin ifadesi şöyledir:

"27/06/2005 tarihinde ben, [E.T.], [Y.B.] ve [A.U.] koridorda idik, giyindirme odasından bağırtılar gelmeye başladı. Bir kişi imdat diye bağırıyordu. Gürültüyü duyunca [E.T.] ve [A.U.], [Y.B.] ile bana 'siz burada bekleyin' diyerek giyindirme odasına gittiler. 15 dakika kadar sonra [E.T.] ve [A.U.] tekrar yanımıza geldiler, geldiklerinde moralleri bozuktu. Ne olduğunu sorduğumuzda [A.U.], '[H.G.nin] tutukluyu dövdüğünü, kendisine engel olmaya çalıştıklarını, [H.G.nin] kendilerine de küfrettiğini' söyledi, bize 'koridorda biz kalalım siz giyindirme odasına gidin, belki [H.G.yi] siz durdurursunuz' dediler. [Y.B.] ile ben giyindirme odasına gittik. [A.U.] ile [E.T.] koridorda kaldılar. Giyindirme odasına gittiğimizde [M.P.] yerde yatıyordu. Üzerinde sadece şortu vardı, elbiseleri yerde idi.[H.G.] masaya oturmuştu. Elinde bir sopa vardı. Elindeki sopa 50-60 cm uzunluğunda, yuvarlak, kırmızı boyalı 5-6 cm kalınlığında, üzerinde yazılar olan bir sopaydı. [M.P.], yerdeki elbiseleri almaya çalışıyordu. Bu esnada [H.G.] ona engel olmaya çalıştı. [E.K.] duvar dibinde ayakta idi. [M.K.] masada yazı yazıyordu. [R.G.] [A.S.] ile ayakta konuşuyordu. Odada bunların dışında kimse yoktu. Giyindirme odasındaki cam kırık değildi, florasan lamba kırıktı. Yerde kırık cam parçaları vardı. Bu parçalar lambanın tam altındaydı. Odada beş altı sandalye vardı. İki veya üç sandalye yerde yan duruyordu. [H.G.nin] kanayan herhangi bir yeri yoktu. [M.P.nin] başının sağ yanı kanıyordu. [H.G.] bize tutukluları kastederek 'bunları banyoya götürün' dedi. [Y.B.] ile ben tutukluları banyoya götürüp ellerini yüzlerini yıkattık. [M.P.nin] başı hala kanamaya devam ediyordu. Her ikisini de giyindirme odasına geri götürdük. [M.K.], Revirci [B.Y.yi.] çağırdı. [B.Y.] [M.P.nin] başına pansuman yaptı, müteakiben her ikisini de aynı hücreye koyduk. 15 dk kadar sonra [O.A.] Astsubay hücreye geldi. [M.P.nin] durumunu gördükten sonra biz gardiyanlara kızdı. [O.A.] Astsubay bize 'hayvan mısınız, bu insan değil mi nasıl döversiniz?' gibi sözler söyleyerek hastaneye sevk edin dedi. [M.P.yi.] hazırlayıp hastaneye sevk ettik. Olaydan bir iki gün sonra [H.G.], [M.K.], [N.E.], [R.G.] ve [E.K.] giyindirme odasında toplandılar. Ne konuştuklarını bilmiyorum. Ancak daha sonradan [H.G.nin] diğer gardiyanlara nasıl ifade verecekleri hususunda baskı yaptığını, ifadelerin içeriğini yazılı olarak hazırlayıp dağıttığını duydum. Cezaevinde erler arasında tertipçilik vardı. [H.G.] üst tertip olduğundan biz kendisinden korkardık."

48. Dava kapsamında sanık sıfatıyla ifadesi alınan ve olay esnasında koridorda bulunan Y.B. adlı kişi de A.D.nin ifadesine benzer şekilde beyanda bulunmuştur. Keza olay anında koridorda bulunan E.T. ile A.U. da dövme olayına ilişkin olarak A.D. ile benzer şekilde beyanda bulunmuştur.

49. Başvurucuların oğlu M.P.yi dövdüğü iddia edilen H.G.nin sanık sıfatıyla ifadesi alınmıştır. H.G.nin 28/12/2007 tarihinde Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesince alınan ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Ben 2004-2005 yıllarında cezaevinde gardiyan olarak görev yaptım, olay günü de cezaevinde görevli idim, maktulü sanık [E.K.] giyindirme odasına getirdi, [A.S.] daha önceden cezaevine gidip geldiğinden o verilen elbiseleri giydi, ancak maktul ben bu elbiseleri giymem, bana kimse giydiremez dedi, biz de giymesi gerektiğini söyledik, bu sırada sanık [R.G.][A.S.ye] buraya niye tekrar geldin diyerek 2 tane tokat vurdu, bunun üzerine maktul bize saldırmaya başladı, cama fırladı, sandalye ve yumruk ile camı kırmaya çalıştı, sandalyeyi bize vurmak için kaldırdığında tavandaki florosan düşerek kırıldı, bu sırada odada bulunan [E.K.], [M.K.], [N.E.] maktule copla vurdu, ben de vurdum, ancak tekme ya da sopa ile vurmadım, sadece copla ve elle vurdum, maktulü camdan çektiğimde kendisini dolaba vurdum, ancak dolabın üzerinden sopa düşmedi, olay yerinde sopa yoktu, diğer sanıkların niye beni suçladığını bilmiyorum, hiçbir anlam veremiyorum, bu olaydan bir iki ay kadar önce cezaevinde isyan çıktı, komutanın odasını bastılar, biji Apo diye slogan attılar, bu slogan atanlara hiçbir şey yapmadılar, hatta onlara çürük raporu aldırdılar, yazılı talimat olmasa da komutanlarımız, bunlar askerden kaçan kişilerdir, bunlar size itaat etmek zorundadır, itaat etmezlerse dövün diyorlardı, ha dağda çatışan terörist ha burada çalışan mahkumlar diye sözler söylüyorlardı, bunu söyleyen de komutanımız [M.S.dir], bunu söylerken sanıklar [O.A.] ve [T.G.] de duymuşlardır, bu olaydan başka zaman zaman ismini hatırlamadığım mahkumları copla dövdüğümüz oldu, ancak başka herhangi bir şey yapmadık...

 (...)"

50. H.G. kendisine sorulan sorular üzerine ifadesinde ayrıca kimseye ne şekilde ifade vereceği konusunda herhangi bir belge, kâğıt vermediğini, böyle bir telkinde de bulunmadığını, M.P.nin saat 15.30-16.00 sıralarında Askerî Ceza İnfaz Kurumuna giriş yaptığını, olayın üç beş dakika içinde gerçekleştiğini, Astsubay O.A.ya ise 15 dakika ile yarım saat içinde haber verildiğini sandığını belirtmiştir.

51. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesince olayın yaşandığı dönemde Ceza İnfaz Kurumu müdürü olarak görev yapan M.S.nin sanık sıfatıyla ifadesi alınmıştır. M.S.nin 28/12/2007 tarihli ifadesi şöyledir:

"Ben askeri cezaevinde 2003 yılı Ekim ayından, 2004 yılı Haziran ayına kadar görevlendirme ile müdür yardımcısı olarak, bu tarihten 2004 Haziran ayı ile 2005 Temmuz ayına kadar ise atama ile cezaevi müdürü olarak görev yaptım, buna ilişkin yazılı savunma yaptım, yazılı savunmamı ibraz ediyorum dedi, altı sayfadan ibaret yazılı savunması ile ekinde verdiği emirleri içerir el yazılı ve daktilo ile yazılmış yönergeleri içerir bir kıta evrak ibraz etti, alındı, okundu, dosyasına konuldu. Yazılı savunmamı da özetlemek istiyorum dedi. Devamla, ben göreve başladığımda cezaevinde çalışan ve bana bağlı olan astsubaylara ve subaylara ve cezaevi gardiyanlık görevi er ve erbaşlar tarafından yürütüldüğünden er ve erbaşlara yazılı olarak tebliğ ettim, ayrıca her gün veya haftada bir gün toplanarak ne şekilde hareket edileceği konusunda yazılı talimatlar verdim, toplantıya katılmayanlara da bizzat ne şekilde davranacaklarına dair emirleri imza mukabilinde tebliğ ettim, emirlerimin içerisinde mahkumların dövülmesi konusunda hiçbir emir vermedim, cezaevini MS 453-1 A sayılı yönerge doğrultusunda yönettim, hiçbir şekilde mahkumlara kötü muamele bulunulmasına dair bir emir vermedim, böyle bir iddiayı kesinlikle kabul etmiyorum, cezaevinde zaman zaman başka birlikten gelen subay ve astsubaylar da nöbet tutmakta, cezaevinin etrafına ve içerisine döşenen kamera sistemi ile deolup biteni izleyebilmektedir, kaldı ki cezaevi tek katlıdır, dışarıdan bakıldığında da içerideki koğuşlar rahatlıkla görülebilmektedir, benim verdiğim emir cezaevinde isyan çıktığında veya cezaevi idaresine karşı gelindiğinde zor kullanılarak etkisiz hale getirilmesidir, bu zorun içerisinde dövmek veya kötü muamelede bulunmak gibi bir emir yoktur, bu da yönergemizde yazmaktadır, [M.P.nin] dövülmesi olayında cezaevindeki odamda idim, bana kısım amiri [O.A.] 'içeride bir tutuklunun başı kanadı, müsaade ederseniz hastaneye gönderelim' dedi, başka birlikten görevli [M.Ç.] astsubay da nöbetçi olduğu için ve mesai bitimine yakın olduğu için onu da hastaneye sevk ettirdim, ertesi gün de üstlerime durumu ilettim, yine askeri savcıyı da olaydan haberdar ettim, bu olaydan 3-4 gün sonra da benim tayinim İzmir'e çıkmıştı, askeri savcıya mahkeme dosyası hazırlatacağımı belirterek görevden ayrıldım, [T.G.] astsubaya da dosya hazırlaması için emir verdim, hatta dosyayı hazırlattırıp öyle ayrıldım, (...) ben görev yaptığım yönergeler çerçevesinde hareket ettim, astlarıma mahkum ve tutuklara kötü muamelede bulunulması konusunda hiçbir emir vermedim...

 (...)"

52. M.S. kendisine sorulan sorular üzerine ifadesinde ayrıca tutuklu ya da hükümlülerinin çırılçıplak soyularak bunlara çök-kalk yaptırılması yönünde gardiyanlara bir talimat vermediğini, giyinme odasında kamera olmadığını, kendi odası ile giyinme odası arasında 70-80 metre kadar bir mesafe ile üç dört kapı olduğunu, çok büyük bir isyan olmadığı sürece giyinme odasındaki seslerin kendisine gelmediğini, Askerî Ceza İnfaz Kurumuna gelen hükümlü ve tutukluların çocukları yaşında kimseler olduğunu, bu kişilere kötü muamelede bulunulması emri vermesi için bir sebep olmadığını ifade etmiştir.

53. M.S.nin Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesine sunduğu belgelerin incelenmesi neticesinde bu belgeler arasında gardiyanlarla yapılmış toplantılarda neler konuşulduğu hususu ile ilgili olarak M.S. tarafından bir ajandaya elle yazılmış notların olduğu, bu notlardan 25/6/2004 tarihli "İlk Toplantı" başlıklı yazıda diğer bazı emir ve talimatın yanı sıra "Gardiyanlar tutuklu-hükümlüye küfür dayak yok. Meydana gelen olayda sadece etkisiz hale getirilecek. MSYT / 453-1(A) esas alınacak." şeklinde bir talimatın bulunduğu, bu talimatın diğer bazı toplantılarda da tekrar edildiği görülmüştür.

54. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesince olayın yaşandığı dönemde Askerî Ceza İnfaz Kurumunda gardiyan kısım komutanı olarak görev yapan Astsubay O.A.nın sanık sıfatıyla ifadesi alınmıştır. O.A.nın 28/12/2007 tarihli ifadesi şöyledir:

"Ben 2003 yılı Mayıs ayında gardiyan kısım komutanı olarak cezaevinde göreve başladım, suç tarihinde de aynı yerde görevli idim, görev yaptığım süre içerisinde hiçbir şekilde mahkumlara kötü muamelede bulunmadım, böyle bir emir de vermedim, hatta mahkumlar beni baba olarak bilirler, cezaevinde isyan çıktığında bile mahkumlara karşı kötü muamelede bulunulmamıştır, olay günü de saat 11.00 de cezaevinden dış görev için kolorduya gittim, saat 15.00 civarında cezaevine döndüm, cezaevine dahi uğramadan [F.K.] isimli astsubayın yanına gittim, iki saat kadar onunla birlikte idim, saat 16.55 sırasında da evime gitmek için arabamın yanına doğru giderken [N.E.] gelerek içeride kavga olduğunu söyledi, bende cezaevine gittim, gittiğimde maktul hücre tabir ettiğimiz yerde ayakta bekliyordu, kafasının yan tarafında hafif bir kanama vardı, ne oldu diye sordum, gardiyanlar mahkumun kendilerine saldırdığını söyledi, mahkuma sordum, o da bana saldırdılar dedi. Nasılsın dedim, başım ağrıyor dedi, bunun üzerine gardiyanlara bağırıp çağırdım ve maktulü de hastaneye sevk işlemini yaptırdım, aynı hücrede maktulden başka kimse yoktu, ben gardiyanın ifadesini alırken kendilerine hiçbir baskı yapmadım, hatta olay yerinde aynı odada bulunan [A.S.yi] de doğru ifade vermesi için sıkıştırdım, bana anlattığı şekilde ifade verdi, [Mu.K.] albay ile de görüşerek bir kez de [A.S.nin] ifadesinin kendisi tarafından alınmasını, ben aynı yerde görev yaptığım için benden çekiniyor olabileceğini söyledim, [A.S.nin] ifadesini [Mu.K.] albay da aldı, daha sonra hastanede yatan maktulün ifadesini almam için cezaevi müdürlüğüne bakan [T.G.] görevlendirdi, yanımda merkez komutanlığından çavuş, jandarmada uzman çavuş ve yazıcı ile birlikte hastanede maktulün ifadesini aldım, hatta ifade alırken doktor ile iki hemşire de hazırdı, doktor bayan bana maktulün bugün ifadesini alabilirsiniz, yarın için bir şey diyemem, bugün bile durumu pek iyi değil, alacaksanız, bugün alın, yarın için ifadesinin alınmasına izin vermeyebilirim, ifadeyi yazıcı er yazdı, maktule de yattığı yerden imzalattırdık, ne söylediyse onu yazdırttık, ben hiçbir şekilde baskı yapmadım, farklı bir ifade de yazmadım...

 (...)"

55. O.A. kendisine sorulan sorular üzerine ifadesinde ayrıca gardiyanlara tutuklu ve hükümlülerin dövülmesi konusunda herhangi bir talimat vermediğini, olayda kullanılan sopayı daha önce giyinme odasında görmediğini, bu sopayı halı tezgâhının parçası olarak depoda gördüğünü belirtmiştir. O.A., imzaların farklı çıkmasını kendisinin de anlamadığını, kendisinin aldığı ifadelerin yanında imzalandığını ifade etmiştir. O.A. ifadesinde son olarak R.G.nin bu olaydan önce başgardiyanlığı bırakmış olduğunu, bu görevi M.K.nın yaptığını ancak R.G.nin fiilen ceza infaz kurumunda olduğunu ifade etmiştir.

56. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesince olayın yaşandığı dönemde Askerî Ceza İnfaz Kurumunda astsubay olarak görev yapan T.G.nin ifadesi sanık sıfatıyla alınmıştır. T.G.nin ifadesi şöyledir:

"Ben 2004 yılında Adana 1. sınıf askeri cezaevine atandım, cezaevi müdürümüz [M.S.] tarafından infaz yazışmalarından sorumlu astsubay olarak görevlendirildim, cezaevi müdürünün tayini çıkıncaya kadar da aynı görevi yürüttüm, tayini çıktığında da beni mahkeme dosyalarını hazırlamam için görevlendirdi, ben de olay için mahkeme dosyasını hazırladım, cezaevinde görev yaptığım süre içerisinde hiçbir mahkuma kötü muamelede bulunmadım, böyle bir emir de vermedim, diğer sanıklara ve tanıklara farklı ifade vermeleri için herhangi bir baskı da yapmadım, atılı suçlamaları kabul etmiyorum, sanıklar tutuklandıktan sonra duruşmada ifade ettikleri şekilde ifade vermeye başladılar, oysa bana ifade verirken hepsi benzer ifadeler vermişlerdi, hatta sanık [H.G.nin] ifade yazdığı, herkesin bu ifadeyi tekrar ettiğini sonradan öğrendim, ancak sanık [H.G.nin] yazıp diğer sanıklara verdiği bu ifade yazılı kağıdı da bulamadık, olayın oluş şekli ise sanıkların bugün duruşmada anlattıkları şekildedir, maktul sanık [H.G.] tarafından dövülmüş, kendi aralarında anlaşmışlar, maktulün kendilerine karşı geldiğini, bu nedenle dövüldüğünü bana söylemişlerdi, anlaşmayı da sonradan öğrendim, hattamaktul de [A.S.] de aynı şekilde ifade vermişlerdi, ancak tutuklandıktan sonra sanıklar ifadelerini değiştirdiler, benim sanıklara baskı yapmam imkansızdır, bana bağlı bir tane asker vardır, ben sadece yazışmaları yapıyorum...

 (...)"

57. T.G. kendisine sorulan sorular üzerine ifadesinde ayrıca tahkikat aşamasında ifadesini aldığı kişilere aynı anda imzalarını da attırdığını ancak imzaların niçin farklı kişilere ait çıktığını kendisinin de bilmediğini ifade etmiştir.

58. Başvurucular; Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 28/12/2007 tarihli duruşmasında genel olarak olaya ilişkin görgüye dayalı bilgilerinin olmadığını, oğullarının işkence sonucu öldürüldüğünü, olaya karışan kişilerden şikâyetçi olduklarını belirtmişlerdir.

59. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi, Askerî Ceza İnfaz Kurumunda dövüldüğünü iddia eden Mu.K. adlı kişinin ifadesini almıştır. Mu.K.nın 12/6/2008 tarihli ifadesi şöyledir:

"(...)

Ben parça parça 2,5 yıla yakın Adana 1. Sınıf Askeri Cezaevinde tutuklu ve hükümlü olarak kaldım, maktul ölünceye kadar cezaevine giriş çıkışlarda ve cezaevinde bize işkence yapıyorlardı, ancak onun ölümünden sonra cezaevi düzeldi, bizi cezaevinde iken atölye denilen gardiyanların yatıp kalktığı koğuşa götürüp dövüyorlardı, yerler kan olduğunda da bize temizletiyorlardı hatta sanıklardan önce gardiyan olan isimlerini hatırlamadığım kişiler de daha önceki giriş çıkışlarda aynı şekilde dövüyorlardı, hatta bir defasında [O.A.] başçavuşun ayağına asıldım, koğuşumun değiştirilmesini istedim, o da atölyeye çağırdı, koğuşunun niye değiştirilmesini istiyorsun dedi, ben de mahkumlar baskı yapıyorlar daralıyorum, beni küçük koğuşlara verin dedim, aldılar birinci koğuşa verdiler, mesaiden sonra gardiyanlar gelerek niye koğuşu şikayet ettin diyerek tekrar beni dövdüler, hatta bir defasında başgardiyan [R.G.] yeni başlamıştı, ben tekrar geldiğimde beni tanıdığını söyleyerek bunu sindirin dedi, diğer gardiyanlar hep üzerimden geçti, [H.], [B.], Urfa'lı olduğunu bildiğim [N.] gardiyan vardı, [N.] gardiyan benim gibi Urfalı olduğu için beni kolluyordu, cezaevinde en çok zoruma gidenlerden birisi devamlı küfür ediyorlardı, ağır suçlu mahkumların korkması için bizi sürekli dövüyorlardı, hatta banyoya götürüp cop izi çıkmasın diye banyoda dövüyorlardı, ifadeyi alan askeri savcı [V.B.ye] ifade verirken de söyledim, cezaevine esrar, içki ve telefon sokuluyordu, bunların parasını da gardiyanlar alıyordu, yine bir defasında [B.] gardiyan Volkman teybin pil yatağındaki teli kızdırarak dilime, alnıma bastırdı, [H.] de gördü, aynısını [H.] de yaptı, gariban mahkumlara eziyet ediyorlardı, diğerlerine dokunmuyorlardı, bir tane Adana çocuğu vardı, ona dokunmuyorlardı, bu nedenle olaylara sebep olan herkesten şikayetçiyim dedi. Hatta bir defasında [O.A.nın] yanına götürüldüğümde bana niye kaçtın diyerek tokatla vurdu, ben bu olaylar nedeniyle cezaevinde olmamama rağmen psikolojik tedavi görmeye devam ediyorum dedi.

Soruldu: Cezaevi girişinde çıplak olarak 3 defa çök-kalk yapıp, ondan sonra cezaevi elbisesi giydiriyorlardı, dövüldükten sonra revirci gelip pansuman yapıyordu, hatta o gittikten bir saat sonra gardiyanlar gelip tekrar dövüyorlardı, daha doğrusu önemli yerlere vurup kanama olursa revirciyi çağırıyorlardı, cop ve sopalar ile vuruyorlardı, hatta atölyede copların bulunduğu yerde "Allah yok, peygamberin izinde" şeklinde yazıyordu, bu talimatları albay veriyordu, çünkü albay bunların götlerini kaldırmayın, rütbenin biri benim, diğeri sizin şeklinde gardiyanlara söylemiş, bunu bize gardiyanlar söylüyordu dedi. Hemşerim olan [N.] rütbelileri şikayet etmemem konusunda da beni uyardı, cezaevinde de başgardiyan [R.G.nin] borusu ötüyordu..."

60. Dava kapsamında ifadesi alınan mağdur Ad.D. de giyinme odası olarak tabir edilen odada çeşitli defa gardiyanlar tarafından dövüldüğünü beyan etmiş ve Mu.K.nın ifadesindeki şikâyetlere benzer hususlardan yakınmıştır. Benzer şekilde O.K., M.T., H.T., H.M. ve Ye.B. adlı mağdurlar da gardiyanlar tarafından dövüldüklerini iddia etmişlerdir.

61. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesince gerek M.P.nin dövülerek öldürüldüğü gerekse diğer tutuklu ve hükümlülere kötü muamelede bulunulduğu yönündeki iddialar ile ilgili olarak birçok tanığın ifadesi alınmıştır. İfadeleri alınan tanıkların bir kısmı Askerî Ceza İnfaz Kurumunda dövme olayı olduğunu belirtmişken bir kısmı da böyle bir olayın söz konusu olmadığını ifade etmiştir.

62. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesince 8/8/2008 tarihinde tanık sıfatıyla ifadesi alınan Ö.S. özetle 2004-2005 yılları arasında Askerî Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olarak on iki on üç ay kadar kaldığını, üç dört arkadaşıyla birlikte Askerî Ceza İnfaz Kurumuna götürüldüğünü, atölye diye tabir edilen, gardiyanların kaldığı koğuşta kendilerinden tamamen soyunmalarının ve çıplak vaziyette birkaç kez zıplamalarının istendiğini, akabinde elbiselerini giyerek koğuşa gittiklerini, bu sırada herhangi bir dövülme olayı olmadığını, Askerî Ceza İnfaz Kurumunda kaldığı süre boyunca kendisinin veya başkasının gardiyanlar tarafından dövülmesi gibi bir olay yaşanmadığını ancak mahkûmların kendi aralarında kavgasına şahit olduğunu belirtmiştir. Aynı gün tanık olarak dinlenen H.K. adlı kişi de 2002-2003 yıllarında Askerî Ceza İnfaz Kurumunda üç ay kadar kaldığını, Askerî Ceza İnfaz Kurumuna üç kişi birlikte getirildiklerini, giriş işlemleri sırasında kendilerinden soyunmalarının ve çök-kalk yapmalarının istendiğini, Askerî Ceza İnfaz Kurumunda dövme olayının olmadığını ifade etmiştir. Ağır Ceza Mahkemesince tanık sıfatıyla ifadesi alınan bir diğer kişi Ö.Ç. ise kendisinin Van’da, Isparta’da ve Adana'da askerî ceza infaz kurumlarında kaldığını, insanca muameleyi yalnızca Adana'daki askerî ceza infaz kurumunda gördüğünü belirtmiştir.

63. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesince 25/9/2008 tarihinde tanık sıfatıyla ifadesi alınan H.Ö. özetle 2002-2004 yılları arasında yaklaşık iki yıl Askerî Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu/hükümlü olarak kaldığını, Askerî Ceza İnfaz Kurumunda kaldığı ilk dönemlerde kabadayı tavırlarda bulunan kişilerin gardiyanlar tarafından dövülmesi gibi olayların yaşandığını, Askerî Ceza İnfaz Kurumu elbisesini giymeyen kişilerin de dövüldüğünü, dayak atılması nedeniyle Askerî Ceza İnfaz Kurumunda isyan çıktığını, 2003 yılında koğuş mümessili olarak Başçavuş O.A. ile bir görüşme yaparak dayak olayının kaldırılmasını söylediğini, o tarihten sonra dayak olmadığını, tahliye olduktan sonra ne olduğunu ise bilmediğini belirtmiştir. H.Ö. duruşma sırasında kendisine sorulan soru üzerine kurallara karşı gelenlerin 2003 yılından önce gardiyanlar tarafından dövüldüğünü ifade etmiştir. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesince tanık sıfatıyla ifadesi alınan bir diğer kişi M.Ç. ise 2005 yılının son aylarında üç ay kadar Askerî Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olarak kaldığını, Askerî Ceza İnfaz Kurumuna ilk gelindiğinde çırılçıplak soyup hoş geldin dayağı atma şeklinde olayların olduğunu duyduğunu hatta bir iki tanesine kendisinin de şahit olduğunu, Denizlili Ü. adlı gardiyan ile Mardinli Y. adlı gardiyanın Askerî Ceza İnfaz Kurumuna gelenleri dövdüğünü gördüğünü, durumu Astsubay O.A.ya söylediğinde O.A.nın ilgileneceğini, haberinin olmadığını söylediğini belirtmiştir. M.Ç. kendisine de çök-kalk yaptırıldığını, bu uygulamayı gardiyanların kafalarına göre yaptırdığını düşündüğünü ifade etmiştir. M.Ç. son olarak gardiyanların Adanalı olan tutuklu ve hükümlüleri dövmediklerini, dışarıdan gelenlere bunları yaptıklarını belirtmiştir.

64. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi 3/3/2010 tarihli duruşmada Askerî Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğüne müzekkere yazılarak 2003 tarihinden suç tarihine kadar Askerî Ceza İnfaz Kurumunda hangi noktalarda kamera bulunduğunun sorulmasına, kamera sistemi varsa buna ilişkin kayıtların CD ortamında gönderilmesinin istenmesine karar vermiştir. Askerî Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünün bu müzekkere üzerine Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesine gönderdiği cevabın ilgili kısımları şöyledir:

"(...)

2. Cezaevi Müdürlüğümüz arşivinde yapılan araştırmada suç tarihlerini kapsayacak şekilde, ihale yoluyla ve bir proje kapsamında tesis edilmiş bir kamera sisteminin olmadığı tespit edilmiştir.

3. Bunun üzerine, birlik imkanlarıyla sınırlı sayıda olacak şekilde birkaç kameranın yerleştirilmiş olabileceği düşünülerek araştırma derinleştirilmiş ve Ek'te fotokopisi sunulan ve taslak bir çalışma olabileceği değerlendirilen imzasız bir belge bulunmuştur. Belgede imza blok'unda ismi bulunan ve 2004-2005 yıllarında Cezaevi Müdürlüğü yapmış olan Topçu Albay [M.S.] ile telefon irtibatı kurulmuş, kendisi tarafından kurulan bir kamera sisteminin olduğu beyan edilmiştir.

4. Ancak; yukarıda da belirtildiği şekilde Cezaevi Müdürlüğümüzde belirtilen dönemi kapsayan ve resmi bir evrak niteliğinde olan herhangi bir bilgi, belge ve kayda rastlanmamıştır."

65. Mahkemeye gönderilen taslak çalışma incelendiğinde Askerî Ceza İnfaz Kurumunda sekiz kameranın olduğu anlaşılmıştır. Taslağa göre bu sekiz kameradan dördü (1), (3), (4) ve (5) No.lu kulelerde, bir tanesi tutuklu/hükümlü kapalı görüş yerinde, bir tanesi tutuklu hükümlü koridorunda, diğer iki tanesi ise subay/astsubay havalandırması ile tutuklu/hükümlü havalandırmasında bulunmaktadır.

66. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi, dövüldüğünü iddia eden kişilerin kendilerine uygulanan eylemlerle ilgili olarak Askerî Ceza İnfaz Kurumuna herhangi bir şikâyette bulunup bulunmadıkları hususunu tespit edebilmek için çeşitli araştırmalar yapmış ve bu araştırmalar neticesinde dövüldüğünü iddia eden kişiler tarafından Askerî Ceza İnfaz Kurumuna verilmiş bir dilekçenin bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi yaptığı araştırmalar neticesinde ayrıca dövüldüğünü iddia eden kişilerin Askerî Ceza İnfaz Kurumuna giriş ve çıkışlarında raporlar düzenlendiği ancak bu kişiler hakkında Askerî Ceza İnfaz Kurumunda kaldıkları süre içinde başkaca bir rapor düzenlenmediği tespitinde bulunmuştur.

67. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi, Askerî Ceza İnfaz Kurumunda keşif yapmıştır. Keşif sonucunda hazırlanan raporda; Askerî Ceza İnfaz Kurumu duvarlarında yalıtım sistemi olduğu, bahse konu olay yerinin en arka oda olduğu, odaya ulaşan bütün kapılar kapatıldığında Askerî Ceza İnfaz Kurumunun idare kısmına ses gelmesinin mümkün olmadığı, kapılar açık olsa bile çıkan sesin -koridorların Z şeklinde olması nedeniyle- Askerî Ceza İnfaz Kurum müdürü veya diğer rütbeli kişiler tarafından duyulamayacağı kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

68. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi 28/2/2012 tarihinde bu verileri değerlendirerek kararını açıklamıştır.

69. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi, başvurucuların oğlu M.P.nin ölüm olayını, neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence olarak değil kasten öldürme olarak nitelendirmiştir. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi, Askerî Ceza İnfaz Kurumunda bulunan diğer tutuklu ve hükümlülere yapılan muamelelerin de işkence suçunu değil kasten yaralama suçunu oluşturduğu kanaatine varmıştır. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi dava konusu olayların neden işkence ve/veya neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence kapsamında görülmediğini, "sanıklar hakkında, işkence yapmak ve işkence sonucunda ölüme sebebiyet vermek suçundan kamu davası açılmış ise de; mağdurlara yönelik sistematik, fiziksel ve manevi acı çektirmeye dönük uzun süreli, önceden planlanan bir şiddet uygulamasının bulunmadığı, tutuklu ya da hükümlü olarak birtakım suçlardan sevk edilen mağdurların, cezaevine ilk kabulleri sırasında, cezaevine girişte uyuşturucu veya kesici alet sokulmasına engel olmak amacıyla, gardiyan sanıklarca bütün elbiselerinden tecrit edildikleri, bunu yaparken sanıkların, mağdurlara işkence yapma kastı ile hareket ettiklerine dair kesin ve inandırıcı delilin olmadığı, maktul [M.P.nin] ölümüne kadar mağdurların, maruz kaldıklarını iddia ettikleri olaylarla ilgili herhangi bir müracaatlarının olmadığı, maktulün ölümünden uzun bir süre sonra, mağdurların bir kısım gardiyanlar tarafından darp edildiğini ileri sürdükleri ve bu doğrultuda beyanlarının alındığı, mağdurlardan hiçbirinin maruz kaldıklarını iddia ettikleri olaylar ile ilgili olarak alınmış raporlarının bulunmadığı, mağdurların uğradıklarını iddia ettikleri etkili eylemlerden dolayı hayati tehlike geçirmedikleri, sabit eser, kemik kırılması vb. bir durumlarının tespit olunmadığı, eylemleri ve açık kimlikleri tespit edilen sanıkların, mağdurların suçlarından dolayı, kendi ahlaki anlayışlarının etkisi ile, aniden gelişen, münferit kastla, mağdurlar [H.M.], [Ye.B.], [Ad.K.], [Mu.K.] ve [H.Y.ye] yönelik olarak 765 sayılı TCK.nun 456/4 kapsamında etkili eylemde bulundukları..." şeklinde açıklamıştır.

70. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi, yukarıda da belirtildiği gibi M.P.nin ölümünü kasten öldürme olarak nitelendirmiştir. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi, H.G. adlı gardiyanın Askerî Ceza İnfaz Kurumu elbisesini giymek istemeyen M.P.yi copla dövmeye başladığı, bu sırada odadaki dolabın üzerinden yaklaşık 1 metre boyunda 10 cm çapında, üzerinde şafak yazıları ve resimler bulunan tahta bir sopanın düştüğü, H.G.nin bu sopa ile M.P.nin sırtına, beline ve kafasına vurduğu, darbenin etkisiyle M.P.nin ağzından, burnundan ve kafasından kan geldiği, odadaki diğer gardiyan R.G.nin H.G.ye "Bırak, ölecek bak." demesi üzerine H.G.nin M.P.ye vurmayı bıraktığı, olaydan yaklaşık yarım saat sonra Astsubay O.A.ya bilgi verildiği, O.A.nın da olayı Askerî Ceza İnfaz Kurumu Müdürü M.S.ye bildirdiği, bunun üzerine M.P.nin hastaneye sevk edildiği ancak M.P.nin gördüğü tüm tedavilere rağmen kurtarılamayarak yaşamını yitirdiği kanaatine varmıştır. Olayın anılan şekilde gerçekleştiği kanaatine varan Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi, H.G. hakkında işkence sonucu ölüme sebebiyet verme suçundan kamu davası açılmış ise de M.P.nin önceden tasarlanıp uygulanan işkence sonucunda ölmediğinin, H.G.nin ani oluşan öldürme kastı ile hareket edip M.P.yi öldürdüğünün anlaşıldığını belirterek H.G.nin 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 81. maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca müebbet hapis cezası ile tecziye edilmesine karar vermiş ancak duruşmadaki iyi hâli nedeniyle H.G.nin hapis cezasını 25 yıla indirmiştir. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi ayrıca H.G.nin diğer bazı gardiyanlarla birlikte tutuklu Ye.B.yi, tutuklu Ad.K.yı ve tutuklu A.S.yi atölye bitişiğindeki odada 5237 sayılı Kanun'un 86. maddesinin (2) numaralı fıkrası kapsamında kalacak şekilde darbettiği sonucuna ulaşmış ve H.G.nin her bir mağdura yönelik eylemleri için ayrı ayrı 25 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına ve bu hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir.

71. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi, olay esnasında giyinme odasında bulunan R.G., M.K. ve E.K.nın neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçundan beraatlerine karar vermiştir. Mahkeme, bu kişilerin diğer sanık H.G.ye göre alt tertip oldukları, aralarında hiyerarşik ilişki bulunduğu, bu kişilerin sanık H.G.yle birlikte eylem ve fikir birliği içinde, maktulü öldürme kastı ile hareket ettiğine dair mahkûmiyetlerini gerektirir, yeterli, inandırıcı ve kesin delil bulunmadığı kanaatine varmıştır. Bununla birlikte Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi R.G.nin diğer bazı gardiyanlarla birlikte tutuklu Ye.B.yi, tutuklu Mu.K.yı, tutuklu H.M.yi, tutuklu H.T.yi, tutuklu Ad.K.yı ve tutuklu A.S.yi; E.K.nın diğer bazı gardiyanlarla birlikte tutuklu Ye.B.yi ve tutuklu H.M.yi; M.K.nın tutuklu H.M.yi ve tutuklu A.S.yi atölye bitişiğindeki odada 5237 sayılı Kanun'un 86. maddesinin(2) numaralı fıkrası kapsamında kalacak şekilde darbettikleri sonucuna ulaşmış ve bu kişilerin her bir mağdura yönelik eylemleri için ayrı ayrı 25 gün adli para cezası ile cezalandırılmalarına ve bu hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi, yargılama aşamasında yaşamını yitiren N.E. hakkındaki davanın ise düşürülmesine karar vermiştir.

72. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi, M.P.nin ölümüne neden olan olayın yaşandığı dönemde Askerî Ceza İnfaz Kurumunda görev yapan rütbeli askerlerin işkence suçundan beraatine karar vermiştir. Mahkeme, gardiyanlar tarafından gerçekleştirilen eylemlerin mesai saatleri sonrasında yapıldığını, gardiyan odası ve giyindirme odası olarak kullanılan yer ile bu kişilerin bulunduğu idari kısım arasında Askerî Ceza İnfaz Kurumunun kazan dairesinin bulunduğunu, atölye bitişiğindeki odadan bu kişilerin bulunduğu idari kısma hiçbir şekilde seslerin gitme imkânının bulunmadığının keşifle saptandığını, bir kısım sanığın bu kişileri suçlayıcı beyanları bulunmakta ise de bu kişilerin Askerî Ceza İnfaz Kurumuna alınan kişi ya da kişileri dövme şeklinde verilmiş talimatlarının bulunmadığını, Askerî Ceza İnfaz Kurumunda disiplini sağlamaya yönelik talimatlar verilmiş ise de bu talimatların tutuklu ve hükümlülerin bir arada sorunsuz olarak birlikte yaşayabilmeleri için taviz verilmemesi yönünde verilmiş talimatlar olduğunu, bu talimatların ifa edilen görevin bir parçası olduğunu belirtmiştir. Mahkeme bu husus ile ilgili olarak ayrıca dinlenen bir kısım tanığın Askerî Ceza İnfaz Kurumunu insani koşulların en iyi sağlandığı ceza infaz kurumlarından biri olarak nitelendirdiğini belirtmiştir. Mahkeme tüm bunları dikkate alarak somut olayda Askerî Ceza İnfaz Kurumunda görev yapan rütbeli askerlerin cezalandırılmalarını gerektirir, yeterli, inandırıcı ve kesin delil bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır.

73. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi, Askerî Ceza İnfaz Kurumundaki diğer bazı dövme olaylar nedeniyle bir kısım gardiyanın kasten yaralama suçundan mahkûmiyetine karar vermiştir. Mahkeme, bir kısım gardiyanın ise beraatine hükmetmiştir.

74. Başvurucular; anılan kararın eksik inceleme sonucu verildiğini, işkence suçunun oluşabilmesi için işkencenin sistematik olarak uygulanmasının gerekmediğini, kaldı ki birçok tanık anlatımından Askerî Ceza İnfaz Kurumundaki uygulamanın sistematik hâle geldiğinin anlaşıldığını, oğullarının işkence sonucu öldüğünü, sanıkların öldürme kastı olmayıp amaçlarının işkence etmek olduğunu belirterek temyiz yoluna başvurmuşlardır.

75. Yargıtay 8. Ceza Dairesi 19/1/2015 tarihli kararla başvurucuların temyiz itirazlarının reddine karar vererek ilk derece mahkemesi kararını onamıştır.

76. Bu karar 11/2/2015 tarihinde başvuruculara tebliğ edilmiştir.

77. Başvurucular 10/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

78. 5237 sayılı Kanun'un "Tanımlar" kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:

"Ceza kanunlarının uygulanmasında;

 (...)

c) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi,

 (...)

anlaşılır."

79. 5237 sayılı Kanun'un "Kasten öldürme" kenar başlıklı 81. maddesi şöyledir:

"Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır."

80. 5237 sayılı Kanun'un "İşkence" kenar başlıklı 94. maddesinin (1), (4), (5) ve (6) numaralı fıkraları şöyledir:

"Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

 (...)

Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır.

Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz.

Bu suçtan dolayı zamanaşımı işlemez."

81. 5237 sayılı Kanun'un "Neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence" kenar başlıklı 95. maddesinin (4) numaralı fıkrası şöyledir:

"İşkence sonucunda ölüm meydana gelmişse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur."

82. 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu'nun mülga 39. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Asker kişiler hakkında hükmolunan ve aşağıda gösterilen cezalar, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun beşinci kısmında yazılı esaslar dahilinde askeri cezaevlerinde infaz edilir.

A) Subay, astsubay, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet memurları, uzman jandarma, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve erler hakkında verilen ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden veya Devlet memurluğundan çıkarmayı, ilişik kesmeyi veya sözleşmenin feshini gerektirmeyen hürriyeti bağlayıcı ceza hükümleri.

 (...)

C) Erbaş ve erler hakkında, asker edildikten sonra işledikleri suçlardan verilen bir yıl veya daha az süreli hürriyeti bağlayıcı ceza hükümleri.

 (...)

Yargı organlarınca haklarında tutuklama kararı verilen asker kişiler, bu sıfatlarını korudukları sürece askeri tutukevine konulurlar.

 (...)"

83. Olayın gerçekleştiği dönemde yürürlükte olan Askerî Ceza ve Tutukevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Yönetmelik'in (Yönetmelik) 8. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Askeri ceza ve tutukevlerinde yönetim ile ilgili olarak bir müdür ve kadrolarında gösterilmek kaydıyla yeteri kadar personel bulundurulur."

84. Yönetmelik'in 9. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Askeri ceza ve tutukevinin amiri müdürdür. Müdür, kanun, tüzük, yönetmelik hükümlerine ve yetkili makamlardan verilen emirlere göre görev yapar. Askeri ceza ve tutukevinin bütün personeli üzerinde kanun ve yönetmeliklerin gösterdiği şekilde gözetim ve denetim hakkını kullanır. Bütün personele gerek söz ve gerek yazı ile emir vermeye yetkili olduğu gibi bu emirlerin yerine getirilip getirilmediğini izlemekle de yükümlü olup genel olarak görevleri;

 (...)

c. Askeri ceza ve tutukevlerinde sık sık arama yaptırmak, suç işlemeye elverişli alet ve eşyadan arındırmak, içeri girmesi yasak olan silah, alet, eşya, uyuşturucu madde ve bunun gibi şeylerin bu yerlere sokulmasına engel olmak.

 (...)

f. Gündüzleri haftada en az bir defa olmak, geceleri de en az on beş günde bir defa olmak üzere askeri ceza ve tutukevini denetlemek.

 (...)"

85. Yönetmelik'in 10. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

"Gardiyanlar iç koruma görevlileri olup, askeri ceza ve tutukevinin inzibat ve disiplininin temininden, hükümlü ve tutukluların gözetiminden, bulundukları yerin düzenli ve temiz tutulmasından, kanun, tüzük, yönetmelik hükümleriyle emirlerin uygulanmasından sorumlu olup genel olarak görevleri;

 (...)

d. Hükümlü ve tutuklular arasındaki inzibat ve disiplinin teminini sağlamak.

e. Hükümlü ve tutuklulara gelen her şeyin askeri ceza ve tutukevi idaresi tarafından kontrol edilmeden askeri ceza ve tutukevine girmesini önlemek.

g. Hükümlü ve tutuklulara ait koğuş, yemekhane, dershane, havalandırma alanlarının düzenli ve temiz tutulmasını sağlamak.

 (...)

ı. Hükümlü ve tutuklulara adil olarak davranmaktır."

86. Yönetmelik'in 38. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Yetkili makamlardan verilen tutuklama müzekkeresi veya infazı istenen kesinleşmiş mahkumiyet ilamı olmaksızın hiç bir kimse askeri ceza ve tutukevine konulamaz. Askeri ceza ve tutukevine konulacak kişiler, içeri alınmadan önce doktor muayenesine tabi tutulurlar ve durumları bir rapor ve tutanakla saptanır."

87. Yönetmelik'in 41. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Hükümlü ve tutukluların askeri ceza ve tutukevine girişte üzerleri aranır. Hükümlü ve tutukluların üzerlerinin aranması aşağıdaki esaslara göre yapılır.

a. Arama askeri ceza ve tutukevi müdürü veya yetkili kılacağı personel başkanlığında bir ekip tarafından yapılır.

b. Arama yapacak ekipte görevlendirilen personelin aramada nelere dikkat edeceği konusunda önceden eğitilmesi zorunludur.

c. Aramadan önce gerekli emniyet tedbirleri alınır.

 (...)"

B. Uluslararası Hukuk

88. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "İnsan haklarına saygı yükümlülüğü" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"Yüksek Sözleşmeci Taraflar kendi yetki alanları içinde bulunan herkesin, bu Sözleşme'nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlüklerden yararlanmalarını sağlarlar."

89. Sözleşme'nin "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur..."

90. Sözleşme'nin 3. maddesi şöyledir:

 “Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz.”

91. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) yaşam hakkını güvence altına alan 2. maddenin Sözleşme'nin en önemli maddeleri arasında yer aldığını ve bu maddenin Avrupa Konseyini oluşturan demokratik toplumların temel değerlerinden birini düzenlediğini ifade etmektedir (Muhacır Çiçek ve diğerleri/Türkiye, B. No: 41465/09, 2/2/2016, § 38; Makbule Kaymaz ve diğerleri/Türkiye, B. No: 651/10, 25/2/2014, § 96). AİHM, birçok kararında Sözleşme'nin 3. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının da demokratik toplumların en temel değeri olduğunu vurgulamıştır (Selmouni/Fransa [BD], B. No: 25803/94, 28/7/1999, § 95; Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 119).

92. AİHM, kamu görevlileri tarafından işlenen öldürme ve kötü muamele suçlarına ilişkin ulusal mahkemelerce tercih edilen uygun yaptırımlara önemli ölçüde saygı duyulması gerektiğini kabul etmektedir. Bununla birlikte AİHM, eylemin ciddiyeti ile verilen ceza arasında bir orantısızlık olması durumunda kendisinin belirli bir değerlendirme gücüne sahip olması ve bu gibi durumlara müdahale edebilmesi gerektiğini ifade etmektedir (Külah ve Koyuncu/Türkiye, B. No: 24827/05, 23/4/2013, § 41).

93. AİHM, Sözleşme’nin 2. ve 3. maddelerinin ihlal edildiği iddiasının ileri sürüldüğü başvurularda kendisinin oldukça ihtiyatlı davranması gerektiğini belirtmektedir. AİHM, olayın fail ya da faillerin cezai sorumluluğu ile devletlerin Sözleşme uyarınca yükümlü olduğu sorumluluğun farklı olduğunu ifade etmektedir. AİHM, bu bağlamda kendi yetkisinin devletlerin Sözleşme kapsamındaki sorumluluğunun belirlenmesiyle sınırlı olduğunu vurgulamaktadır. AİHM'e göre Sözleşme kapsamındaki sorumluluk, uluslararası hukukun ilgili kuralları ve ilkeleri dikkate alınarak Sözleşme'nin amacı ışığında yorumlanması gereken kendi hükümlerine dayanmaktadır. AİHM'e göre devletlerin Sözleşme kapsamındaki sorumluluğu, ulusal mahkemelerin takdir yetkisine sahip olduğu bireysel ceza sorumluluğuna ilişkin iç hukuk sorunlarıyla karıştırılmamalıdır. AİHM, birçok kararında ceza hukuku anlamında suçluluk ya da masumiyet konusunda kararlar vermenin kendi yetki alanına girmediğini ifade etmiştir (Giuliani ve Gaggio/İtalya [BD], B. No: 23458/02, 24/3/2011, § 182).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

94. Mahkemenin 10/10/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

95. Başvurucular; idarenin denetimi ve gözetimi altında bulunan oğullarının bizzat idari görevliler tarafından işkence sonucu öldürüldüğünü, devletin öldürmeme yükümlülüğünü ihlal ettiğini, oğullarının sistematik olarak işkence yapılan bir yerde kendisine yapılan işkenceler sonucunda yaşamını yitirdiğini, ölüme neden olan hareketin devlet görevlileri tarafından gerçekleştirildiğini ileri sürmüşlerdir. Başvurucular, oğullarının ölümü ile neticelenen olayda hiçbir koruyucu tedbir almayan idarenin kusurlu olduğunun açık olduğunu iddia etmişlerdir.

96. Başvurucular ayrıca olay hakkında yeterli araştırma yapılmadığını, delillerin yeterince toplanmadığını ileri sürmüşlerdir. Başvurucular; oğullarının ölümü ile ilgili olarak sadece H.G. adlı gardiyana kasten öldürme suçundan ceza verildiğini, oğullarına karşı yapılan hareketlerin münferit kasıtla gerçekleştirilen eylemler olarak nitelendirildiğini oysa oğullarının ölümüne neden olan olaydan sonra başlatılan ceza soruşturması kapsamında yapılan araştırmalar sonucunda başka bazı kimselerin de daha önceden benzer şekilde işkence gördüğünün anlaşıldığını belirtmişlerdir. Başvurucular, işkence yapılan odanın ses geçirmeyecek şekilde izole edildiğini, olay sonrasında sahte tutanaklar düzenlendiğini, şikâyet hakkını kullanmak isteyen kişilere işkence yapıldığını ve bu kişilerin tehdit edildiğini iddia etmişlerdir. Başvurucular; Askerî Ceza İnfaz Kurumundaki diğer görevlilerin bilgisi olmadan bu tarz olayların gerçekleştirilemeyeceğinin aşikâr olduğunu, H.G.ye işkence suçundan ceza verilmeyerek diğer sanıkların da korunduğunu ifade etmişlerdir. Başvurucular ayrıca davanın makul bir sürede sonuçlandırılmadığını ileri sürmüşlerdir.

97. Başvurucular bu iddialarla yaşam hakkının, işkence yasağının ve makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

B. Değerlendirme

98. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvuru formu ve ekleri bir bütün olarak ele alındığında başvurucuların iddialarının yaşam hakkı ile işkence yasağı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

99. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları şöyledir:

 “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

 (...)

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.

Meşrû müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.”

100. Anayasa’nın 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Devletin temel amaç ve görevleri, (...) kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

1. Yaşam Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

a. İncelemenin Kapsamı Yönünden

101. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi, başvurucuların oğlu M.P.nin dövülerek öldürüldüğü iddiası haricinde Askerî Ceza İnfaz Kurumundaki diğer bazı kötü muamele iddiaları yönünden de çeşitli değerlendirmeler yapmış ve bu eylemlerin faili/failleri olduğu iddia edilen kişiler hakkında hüküm kurmuştur.

102. Başvurucuların, oğulları M.P.nin ölümü nedeniyle mağdur sıfatını haiz oldukları ve bu bağlamda başvuru ehliyetine sahip oldukları hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak başvurucuların Askerî Ceza İnfaz Kurumundaki diğer kötü muamele iddiaları yönünden mağdurluk statüsüne sahip olduklarının kabul edilmesi mümkün değildir. Söz konusu kötü muamele iddialarının mağdurları başvurucuların yakını olmayıp üçüncü kişilerdir. Bu sebeple başvuru konusu olay M.P.nin ölüm olayı ile sınırlı olarak incelenecektir. Bununla birlikte bu inceleme yapılırken Askerî Ceza İnfaz Kurumundaki diğer kötü muamele iddialarına ilişkin verilerden yararlanılacaktır.

b. Başvurucuların Mağdurluk Statüsünün Devam Edip Etmediği Yönünden

103. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi, M.P.nin ölümünü kasten öldürme olarak nitelendirerek gardiyan H.G.nin 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Başvurucular ise diğer ihlal iddialarının yanı sıra H.G.nin kasten öldürme suçundan 25 yıl hapis cezası ile tecziye edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, H.G.ye işkence suçundan ceza verilmeyerek aralarında Askerî Ceza İnfaz Kurumu yöneticilerinin de bulunduğu diğer bazı sanıkların korunduğunu iddia etmişlerdir.

104. Başvuru konusu olayın gerçekleşme koşulları değerlendirilmeden Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinin anılan kararı sebebiyle başvurucuların mağdur statüsünün sona erdiğini kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenle başvurucuların iddialarının somut olayın gerçekleşme koşulları da dikkate alınarak Anayasa'nın 17. maddesi bağlamında incelenmesi gerekir.

c. Kabul Edilebilirlik Yönünden

105. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

d. Esas Yönünden

106. Yaşam hakkının ihlal edildiği yönündeki iddia aşağıda yaşam hakkının hem maddi hem usul yönü açısından ayrı ayrı incelenecektir.

i. Yaşam Hakkının Maddi Yönünün İhlal Edildiğine İlişki İddia

 (1) Genel İlkeler

107. Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı, dokunulmaz ve vazgeçilmez temel bir hak olup Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 50).

108. Devletin yaşam hakkına ilişkin negatif yükümlülüğü kapsamında kamusal bir yetkiyle güç kullanan görevlilerin kasıtlı ve hukuka aykırı bir şekilde hiçbir bireyin yaşamına son vermeme ödevi bulunmaktadır. Pozitif yükümlülükler kapsamında ise devletin yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını kamu görevlilerinin, diğer bireylerin hatta kişinin kendi eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma ödevi vardır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 51).

109. Sağlıklı olarak gözaltına alınan yahut ceza infaz kurumuna konulan kişinin şüpheli bir şekilde yaşamını yitirmesi hâlinde kişinin ölümüne neden olan olayın gerçekleşme koşulları ile ilgili olarak makul açıklama yapma yükümlülüğü kamu makamlarına aittir. Kamu makamları, tamamen devletin koruması altında bulunan bu kişilerin şüpheli ölüm olayları ile ilgili olarak izahatta bulunmakla yükümlüdür.

110. Bireysel başvurulara ilişkin şikâyetlerin incelenmesinde Anayasa Mahkemesinin sahip olduğu rol ikincil niteliktedir. Ancak Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkı ve kötü muamele yasağı ile ilgili ihlal iddialarında bulunulduğu zaman Anayasa Mahkemesi, bu konu hakkında tam bir inceleme yapmalıdır. Soruşturma ve kovuşturma aşamasında delilleri değerlendirmek kural olarak Cumhuriyet savcıları ve derece mahkemelerinin işi olduğundan Anayasa Mahkemesinin görevi, bu makamların maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir. Anayasa Mahkemesinin cezai sorumluluk bağlamında suça ya da masumiyete ilişkin bir bulguya ulaşma görevi bulunmamaktadır. Diğer taraftan derece mahkemeleri bulgularının Anayasa Mahkemesini bağlamamasına rağmen normal şartlar altında bu mahkemelerin maddi olaylara ilişkin yaptığı tespitlerden ayrılmak için de kuvvetli nedenlerin var olması gerekir (Elif Kaya, B. No: 2014/266, 6/4/2017, § 39).

111. İhlal iddiaları kapsamında ileri sürülen olayların gerçekliğini tespit etmek için her türlü şüpheden uzak, makul kanıtların varlığı gerekir. Bu nitelikteki bir kanıt yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilemeyen birtakım karinelerden de oluşabilir (Hıdır Öztürk ve Dilif Öztürk,B. No: 2013/7832, 21/4/2016, § 107).

112. Anayasa Mahkemesinin yaşam hakkı ile ilgili bireysel başvurular kapsamındaki görevi, kişilerin cezai sorumluluğunu saptamak değildir. Anayasa Mahkemesinin bu kapsamdaki görevi, başvuruya konu olayın Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkını ihlal edip etmediğini yine Anayasa hükümlerine göre yorumlamaktır.

 (2) İlkelerin Olaya Uygulanması

113. Başvurucular, yukarıda belirtilen iddialarla (bkz. § 95) yaşam hakkının maddi yönünün ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

114. Somut olayda M.P., İskenderun 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 17/6/2005 tarihli ve 2005/97 Sorgu sayılı tutuklama müzekkeresine istinaden 27/6/2005 tarihinde Askerî Ceza İnfaz Kurumuna getirilmiştir. M.P.nin Askerî Ceza İnfaz Kurumuna sağlıklı bir şekilde girdiği hususunda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Nitekim başvuru formu ve eklerinde, M.P.nin Askerî Ceza İnfaz Kurumuna kapatılmadan önce kötü muameleye maruz kalmış olduğu yönünde bir tespit yer almamaktadır. Keza derece mahkemeleri önündeki yargılamalarda da bu yönde bir iddia hiçbir zaman dile getirilmemiştir. Bu sebeple somut olayın koşulları bağlamında bu konu üzerinde daha fazla durulmasının gerekli olmadığı değerlendirilmiştir.

115. Başvuru konusu olay esasen M.P.nin Askerî Ceza İnfaz Kurumuna kapatılmasından sonra yaşananlarla ilgilidir.

116. M.P. 27/6/2005 tarihinde sağlıklı bir şekilde girdiği Askerî Ceza İnfaz Kurumundan aynı gün saat 18.30 sıralarında kafa+genel vücut travması tanısıyla hastaneye götürülmek üzere çıkarılmıştır. M.P. gördüğü tüm tedavilere rağmen olaydan bir ay sonra yaşamını yitirmiştir. Yapılan otopsi sonucunda M.P.nin genel vücut travması geçirdiği, ölümünün künt kafa travması sonucu meydana gelen beyin kontüzyonu, parankim içine kanama ve bunların komplikasyonları sonucu meydana geldiği tespit edilmiştir.

117. Bu hususlar dikkate alındığında M.P.nin sağlıklı bir şekilde Askerî Ceza İnfaz Kurumuna kapatılmasından kısa bir süre sonra sağlık durumu oldukça kötü bir şekilde hastaneye kaldırıldığı, akabinde ise yaşamını yitirdiği anlaşılmaktadır. Bu durumda M.P.nin ölümüne neden olan söz konusu yaralanmaların ne şekilde meydana geldiğinin kamu makamlarınca ve derece mahkemelerince nasıl açıklandığının incelenmesi gerekir.

118. Olaya karıştığı iddia edilen gardiyanların olayın gelişimi ile ilgili olarak farklı farklı anlatımları olsa da M.P.nin Askerî Ceza İnfaz Kurumunda gardiyanlar odası olarak tabir edilen ve giyinme odası olarak kullanılan yerde maruz kaldığı eylemler neticesinde öldüğü sabittir. Bu husus, olay hakkında ifadeleri alınan sanıkların ve tanıkların beyanlarının ortak yönüdür. Olayın giyinme odasında gerçekleştiği hususu olaya karıştığı iddia edilen gardiyanlar ile olayın tanığı A.S. tarafından kuşkuya yer bırakmayacak şekilde açıklanmış olmakla birlikte M.P.nin vücudundaki yaralanmaların nedeni hakkında bu kişiler tarafından derece mahkemeleri önünde farklı farklı anlatımlarda bulunulduğu görülmektedir. Olayın tanığı A.S. ile olaya karıştığı iddia edilen gardiyanların önemli bir kısmı H.G. adlı gardiyanın eline geçirdiği bir sopayla sözlü tartışma yaşadığı M.P.yi dövdüğünü belirtmişken H.G. adlı gardiyan ise olayın saldırgan davranışlar sergileyen M.P.nin etkisiz hâle getirilmesi sırasında meydana geldiğini ifade etmiştir. Olaya karıştığı iddia edilen gardiyanların olayın gelişimi ile ilgili olarak farklı anlatımları olsa da bu beyanlardan hiçbirinin M.P.ye bu şekilde ağır bir şiddet kullanılmasının haklılığını ortaya koyan makul bir açıklama içermediği değerlendirilmiştir. Başka bir anlatımla başvuru formu ve eklerinde, M.P.ye uygulanan şiddetin Anayasa'nın 17. maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen durumlardan biri ya da birkaçı kapsamında mutlak zorunlu hâle geldiğini ortaya koyan, ikna edici bir açıklama bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim derece mahkemeleri de başvurucuların oğlu M.P.nin kasıtlı olarak gerçekleştirilen kötü muamele sonucunda yaşamını yitirdiği tespitinde bulunmuştur. Esasında derece mahkemelerinin sırf bu tespitinin bile somut olayda devletin M.P.nin ölümünden sorumlu tutulabilmesi için yeterli olduğu değerlendirilmiştir.

119. Tüm bu hususlar dikkate alındığında M.P.nin tamamen devletin denetimi ve koruması altında iken makul bir açıklaması yapılamayan eylemler sonucunda yaşamını yitirdiği anlaşılmıştır.

120. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının maddi yönünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

ii. Yaşam Hakkının Usul Yönünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

 (1) Genel İlkeler

121. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin korumaya ilişkin maddi yönünün yanı sıra usule ilişkin bir yönü de bulunmaktadır. Bu yükümlülük, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54).

122. Yaşam hakkı kapsamında yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, yaşam hakkını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların ölüm olayına ilişkin hesap vermelerini sağlamaktır. Bu, bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56).

123. Soruşturma yükümlülüğünün sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her soruşturmada mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Ancak soruşturma kural olarak olayın gerçekleştiği koşulların belirlenmesini ve iddiaların doğru olduğunun kanıtlanması hâlinde sorumluların tespit edilerek cezalandırılmasını sağlayacak nitelikte olmalıdır (Doğan Demirhan, B. No: 2013/3908, 6/1/2016, § 66).

124. Bu bağlamda ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edilebilmesi için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek ölümü aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Soruşturmada ölüm olayının nedenini veya sorumlu kişilerin ortaya çıkarılması imkânını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yürütme kuralıyla çelişme riski taşır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 57).

125. Bu kapsamda yetkililer, diğer deliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ile kriminalistik bilirkişi incelemeleri dâhil söz konusu olayla ilgili kanıtları toplamak için alabilecekleri bütün makul tedbirleri almalıdır (Doğan Demirhan, § 68).

126. Ayrıca soruşturmada görevli kişilerin olaylara karışan veya karıştığından şüphelenilen kişilerden bağımsız olması gerekir. Bu durum sadece hiyerarşik veya kurumsal bir bağlantı bulunmamasını değil aynı zamanda somut bir bağımsızlığı da gerektirmektedir (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 96).

127. Yürütülecek ceza soruşturmalarının etkinliğini sağlayan hususlardan biri de teoride olduğu gibi pratikte de hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturmanın veya sonuçlarının kamu denetimine açık olmasıdır. Buna ilaveten her olayda, ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmaları sağlanmalıdır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 58).

128. Soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt seviyedeki inceleme, başvuruya konu soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre değişir. Bu koşullar, ilgili bütün olay ve olgular temelinde ve soruşturmanın pratik gerçekleri gözönünde bulundurularak değerlendirilir. Bu nedenle soruşturmanın etkililiği bakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgari soruşturma işlemler listesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkün değildir (Fahriye Erkek ve diğerleri, B. No: 2013/4668, 16/9/2015, § 68).

129. Soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması, bunun yanı sıra söz konusu kararın yaşam hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’nın aradığı zorunlu bir durumdan kaynaklanan ölçülü bir müdahale olup olmadığına yönelik bir değerlendirme içermesi de gerekmektedir(Doğan Demirhan, § 70).

130. Yukarıda sayılanlara ek olarak yürütülecek soruşturmalarda makul bir hızla gerçekleştirilme ve özen gösterilme zorunluluğu da zımnen mevcuttur. Elbette ki bazı durumlarda soruşturmanın veya kovuşturmanın ilerlemesine engel olan unsurlar ya da güçlükler bulunabilir. Ancak bir soruşturmada ve devamında yapılan kovuşturmada yetkililerin hızlı hareket etmeleri yaşanan olayları daha sağlıklı bir şekilde aydınlatabilmesi, kişilerin hukukun üstünlüğüne olan bağlılığını sürdürmesi ve hukuka aykırı eylemlere hoşgörü gösterildiği ya da kayıtsız kalındığı görünümü verilmesinin engellenmesi açısından kritik bir öneme sahiptir (Deniz Yazıcı, B. No: 2013/6359, 10/12/2014, § 96).

 (2) İlkelerin Olaya Uygulanması

131. Başvurucular, yukarıda belirtilen iddialarla (bkz. § 96) yaşam hakkının usul yönünün ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

132. Yaşanan bir ölüm olayının oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi idari ve yargısal makamların ödevidir. Ancak Anayasa Mahkemesinin başvuru konusu olayın gelişim şeklini anlayabilmesi ve ölüm olayının işkence sonucu gerçekleştiğine dair iddiaların soruşturma makamları ve derece mahkemeleri tarafından karşılanıp karşılanmadığını nesnel bir şekilde değerlendirebilmesi için olayın oluşum şeklini incelemesi gerekebilmektedir.

133. Şüpheli bir ölüm olayının ekili bir şekilde soruşturulabilmesi için olaydan haberdar olan soruşturma makamlarının resen ve derhâl harekete geçmesi son derece önemlidir. Somut olayda başvurucuların oğlu M.P. 27/6/2005 tarihinde kafa+genel vücut travması tanısıyla Askerî Ceza İnfaz Kurumundan çıkarılarak önce asker hastanesine ardından da Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesine götürülmüştür. Gerek Askerî Ceza İnfaz Kurumu yetkilileri gerekse adı geçen Hastane görevlileri M.P.nin vücudundaki yaraları ve morartıları bilmesine rağmen Askerî Savcılık, ancak Askerî Ceza İnfaz Kurumunca gardiyanlar hakkında hazırlanan suç dosyasının 7/7/2005 tarihinde kendisine gönderilmesi üzerine olaya el koymuştur. Askerî Savcılığın başvurucuların oğlu M.P.nin hastaneye kaldırılmasından on gün sonra olaya el koyması somut olayın koşulları bağlamında önemli bir eksikliktir. Çünkü başvurucuların oğlu M.P., olaydan hemen sonra bitkisel hayata girmemiştir. M.P., hastaneye bilinci açık bir şekilde gitmiştir. M.P.nin bilinci olaydan sonraki birkaç gün boyunca da açık kalmıştır. Askerî Savcılığın olaya derhâl ve bizzat müdahale etmemiş olması daha sonra bitkisel hayata girecek ve nihayetinde de yaşamını yitirecek olan M.P.nin ifadesinin bağımsız soruşturma organlarınca alınamamasına neden olmuştur.

134. Soruşturmadaki bu eksiklik, M.P.nin sağlık durumundan haberdar olan Askerî Ceza İnfaz Kurumu yetkililerinin ve hastane görevlilerinin olayı yetkili savcılığa bildirmemesinden kaynaklanmış olabileceği gibi olaydan haberdar edilen yetkili savcılığın olaya derhâl ve bizzat müdahale etmemesinden de kaynaklanmış olabilir. Ancak her iki durumda da kamu makamlarına isnat edilebilecek bir kusur söz konusu olduğundan devletin etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamındaki sorumluluğu yönünden değişen bir şey olmayacaktır.

135. Etkili soruşturmanın en önemli unsurlarından bir diğeri soruşturmada görevli kişilerin olaylara karışan veya karıştığından şüphelenilen kişilerden bağımsız olması gerektiğidir. Somut olayda Askerî Savcılığın olaya derhâl ve bizzat el koymaması, olaya karışan veya karıştığından şüphelenilen kişilerin belli bir dönem olay yerinde oldukça etkin olmasına neden olmuştur.

136. Askerî Savcılığın olaya on gün sonra el koymasının olaya karıştığından şüphelenilen bazı kişilerin bu arada gizli anlaşmalar yapmasına, olayın fail ya da faillerinin ifadelerinin sıcağı sıcağına alınamamasına, olay yerinin olduğu gibi muhafaza edilememesine hatta olayda kullanıldığı ileri sürülen sopanın belli bir süre depo olarak adlandırılan yerde saklanmasına neden olduğu ayrıca belirtilmelidir.

137. Bu hususlar dikkate alındığında Askerî Savcılığın somut olayda resen, bizzat ve derhâl harekete geçmediği, bu sebeple olayın doğrudan mağdurunun ifadesinin alınamaması dâhil önemli bir kısım eksikliğin yaşandığı anlaşılmıştır.

138. Olayın yaşandığı dönemde Askerî Ceza İnfaz Kurumunda herhangi bir kamera sisteminin bulunup bulunmadığı olaydan yaklaşık beş yıl geçtikten sonra araştırılmıştır. Yapılan bu araştırma neticesinde Askerî Ceza İnfaz Kurumunda anılan dönemde bir kamera sisteminin olduğu anlaşılmış ancak olayın yaşandığı döneme ait herhangi bir kamera kaydına ulaşılamamıştır. Kamera kayıtlarının olayın aydınlatılmasında ve sorumlu kişilerin belirlenmesinde oynayabileceği rolün ne kadar önemli olduğu açıktır. Buna rağmen soruşturma aşamasının ilk başlarında bu hususla ilgili olarak herhangi bir araştırma yapılmamış ve varsa geriye dönük kamera kayıtlarının soruşturma dosyasına eklenmesi sağlanmamıştır.

139. Genel İlkeler bölümünde de belirtildiği üzere (bkz. § 129) soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması gerekir.

140. Somut olay bu kapsamda incelendiğinde Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 6/4/2006 tarihli iddianamesiyle olay esnasında giyinme odasında bulunan gardiyanlar, Askerî Ceza İnfaz Kurumunun yönetici kadrosundaki rütbeli askerler ile diğer bazı gardiyanlar hakkında işkence ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçlarından kamu davası açıldığı, Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinin ise söz konusu olayda işkence ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçlarının değil kasten öldürme suçunun oluştuğu sonucuna ulaştığı ve bu kapsamda H.G. adlı gardiyanın kasten öldürme suçundan 25 yıl hapis cezası ile tecziye edilmesine, olay esnasında giyinme odasında bulunan R.G., M.K. ve E.K.nın neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçundan beraatlerine, olay esnasında giyinme odasına bulunan N.E. hakkındaki davanın ise bu kişinin yargılama aşamasında ölmesi nedeniyle düşürülmesine, olayın yaşandığı dönemde Askerî Ceza İnfaz Kurumunda görev yapan rütbeli askerlerin işkence suçundan beraatlerine karar verdiği görülmüştür. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinin ayrıca Askerî Ceza İnfaz Kurumundaki diğer bazı dövme olayları yönünden de çeşitli değerlendirmeler yaparak bir kısım gardiyan hakkında kasten yaralama suçundan hüküm kurduğu ve bu hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verdiği anlaşılmıştır.

141. Başvurucular, oğullarının ölümü ile ilgili olarak sadece H.G. adlı gardiyana kasten öldürme suçundan ceza verildiğini, oğullarına karşı yapılan hareketlerin münferit kasıtla gerçekleştirilen eylemler olarak nitelendirildiğini oysa oğullarının ölümüne neden olan olaydan sonra başlatılan ceza soruşturması kapsamında başka kimselerin de daha önceden Askerî Ceza İnfaz Kurumunda işkence gördüğünün anlaşıldığını, Askerî Ceza İnfaz Kurumundaki diğer görevlilerin bilgisi olmadan bu tarz olayların gerçekleştirilemeyeceğinin aşikâr olduğunu, H.G.ye işkence suçundan ceza verilmeyerek diğer sanıkların da korunduğunu ifade etmişlerdir. Başvurucular ayrıca davanın makul bir sürede sonuçlandırılmadığını ileri sürmüşlerdir.

142. Bu durumda derece mahkemelerince verilen kararların soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olup olmadığının başvurucuların iddiaları kapsamında incelenmesi gerekir. Derece mahkemelerince verilen kararların özellikle işkence sonucu ölüm olayının meydana geldiği iddiasının ileri sürüldüğü başvurularda daha sıkı bir denetime tabi tutulacağı muhakkaktır.

143. Bu incelemeye geçmeden önce Anayasa Mahkemesince yapılan değerlendirmelerin kişilerin masumiyetine ya da suçluluğuna ilişkin bir değerlendirme niteliği taşımadığı, bu incelemenin derece mahkemelerinin olayın muhtemel sorumlusu ya da sorumlularının tespitine yarayabilecek delilleri gerekçeli kararında nesnel, tarafsız ve kapsamlı bir şekilde tartışıp tartışmadığı ile ilgili olduğu özellikle vurgulanmalıdır. Bu bağlamda ayrıca Anayasa Mahkemesinin yaşam hakkı ile ilgili başvurulardaki görevinin olaydan sorumlu olduğu değerlendirilen kişi ya da kişilerinin eyleminin hangi suçu oluşturduğunu belirlemek olmadığı tekrar ifade edilmelidir.

144. Somut olayda Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 6/4/2006 tarihli iddianamesinde Askerî Ceza İnfaz Kurumunda M.P.nin dövülmesi olayına benzer olayların sıkça yaşandığına, bu tarz eylemlerin Askerî Ceza İnfaz Kurumunda uzun bir süre devam ettiğine, Askerî Ceza İnfaz Kurumundaki tutuklu ve hükümlülere karşı gerçekleştirilen bu eylemlerin hemen hemen aynı olduğuna vurgu yapılarak M.P.nin ölüm olayında işkence ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçlarının oluştuğu kanaatine varıldığı belirtilmiş (bkz. §§ 35, 36) ise de Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi, iddianamede işaret edilen bu hususlarla ilgili olarak herhangi bir değerlendirme yapmadan M.P.nin ölüm olayının ani gelişen bir kasıt sonucunda meydana geldiği sonucuna ulaşmıştır. Başvuru formu ve ekleri incelendiğinde Adana Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesinde belirtilen bu hususlardan şüphelenilmesi için önemli veriler bulunduğu hatta Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesince, anılan dönemde yaşanan bazı dövme olaylarıyla ilgili olarak aralarında M.P.nin ölüm olayı esnasında giyinme odasında bulunan bir kısım gardiyan hakkında kasten yaralama suçundan hüküm kurulduğu ve bu hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği görülmüştür. Dolayısıyla Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinin iddianamede belirtilen bu hususlarla ilgili olarak oldukça kapsamlı bir değerlendirme yapması ve iddianamedeki bu hususlara niçin katılmadığını kararında makul bir şekilde açıklaması gerekir. Ancak somut olayda Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesince bu bağlamda kapsamlı bir analiz yapılmadığı değerlendirilmiştir.

145. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi olay esnasında giyinme odasında bulunan R.G., M.K. ve E.K.nın neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçundan beraatlerine karar vermiştir. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi bu kişilerin diğer sanık H.G.ye göre alt tertip oldukları, bu kişiler ile H.G. arasında hiyerarşik ilişki bulunduğu, bu kişilerin sanık H.G.yle birlikte eylem ve fikir birliği içinde, M.P.yi öldürme kastı ile hareket ettiklerine dair mahkûmiyetlerini gerektirir, yeterli, inandırıcı ve kesin delil bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinin kabulüne göre H.G., M.P.yi önce copla dövmeye başlamış; akabinde giyinme odasındaki dolabın üzerinden düşen yaklaşık 1 metre boyunda, 10 cm çapındaki tahta bir sopayla dövmeye devam etmiştir. Olay esnasında giyinme odasında bulunan gardiyanların bir kısmı H.G.nin M.P.yi yaklaşık beş altı dakika dövdüğünü ifade etmiştir.

146. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi, olay esnasında giyinme odasında bulunan gardiyanların sorumluluğunu değerlendirirken bu kişiler ile H.G. arasındaki hiyerarşik ilişkiye vurgu yapmış ise de bir kişinin yaklaşık 1 metre uzunluğunda, 10 cm çapındaki tahta bir sopayla beş altı dakika boyunca dövülmesi gibi vahim bir olaya yeterince müdahale edilmemesinin sadece hiyerarşik ilişki ile açıklanamayacağı, kaldı ki olayın yaşandığı anda başgardiyan unvanının da H.G. adlı kişide olmadığı, somut olayın koşulları bağlamında giyinme odasındaki tüm gardiyanların eylemlerinin ve olaya tepkilerinin ne olduğunun ayrı ayrı değerlendirilerek bir sonuca ulaşılmasının oldukça önemli olduğu ancak somut olayda bu hususta kapsamlı bir değerlendirme yapılmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

147. Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi, M.P.nin ölümüne neden olan olay esnasında Askerî Ceza İnfaz Kurumunda görev yapan rütbeli askerlerin de işkence suçundan beraatine karar vermiştir. Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan iddianamede Askerî Ceza İnfaz Kurumunda M.P.nin dövülmesi olayına benzer olayların söz konusu dönemde sıkça yaşandığı, soruşturma dosyasındaki birçok verinin Askerî Ceza İnfaz Kurumu yetkililerinin gardiyanları koruma gayreti ile hareket ettiğini gösterdiği, olayda kullanılan sopanın aramalarda görülmemiş olması imkânının bulunmadığı, subay ve astsubayların tutuklu ve hükümlülerin dövülmesi konusunda emir verdikleri ve bu kişilerin gardiyanları suçun işlenmesinde araç olarak kullandıkları belirtilmiş ise de Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi gardiyanlar tarafından gerçekleştirilen eylemlerin mesai saatleri sonrasında yapıldığını, giyinme odasından Askerî Ceza İnfaz Kurumunun idari kısmına ses gitme imkânının olmadığını, Askerî Ceza İnfaz Kurumundaki tutuklu ve/veya hükümlüleri dövme şeklinde verilmiş bir talimatın söz konusu olmadığını, ayrıca ifadeleri alınan bir kısım tanığın Askerî Ceza İnfaz Kurumunu insani koşulların en iyi sağlandığı ceza infaz kurumlarından biri olarak nitelendirdiğini belirterek somut olayda bu kişilerin cezalandırılmalarını gerektirir, yeterli, inandırıcı ve kesin delil bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır.

148. Başvuru formu ve eklerine göre olaydan sonra Askerî Ceza İnfaz Kurumunca başlatılan tahkikat kapsamında ifadeleri alınan bazı gardiyanların gerçeğe aykırı beyanda bulunduğu açıktır. Bu gardiyanlar, tutuklanmalarından önce askerî savcı önünde de gerçeğe aykırı beyanda bulunmuşlardır. Başvuru formu ve eklerinde 28/6/2005 tarihinde Astsubay O.A. tarafından alındığı belirtilen ifadelerin anılan tarihte alınmadığını ortaya koyan önemli veriler bulunmaktadır. Başvuru formu ve eklerine göre Askerî Ceza İnfaz Kurumunca başlatılan tahkikat kapsamında düzenlenen bazı tutanaklardaki ve ifadelerdeki imzaların sahte olduğu da açıktır. Olay esnasında giyinme odasında bulunan bazı gardiyanlar derece mahkemeleri önünde, Askerî Ceza İnfaz Kurumunca yürütülen tahkikat kapsamındaki ifadelerini idarenin yönlendirdiğini, idare istediği için o şekilde ifade verdiklerini belirtmişlerdir. Tüm bunlar dikkate alındığında Askerî Ceza İnfaz Kurumundaki rütbeli askerlerin M.P.nin ölüm olayına karışıp karışmadıklarının, iddia edildiği gibi olaydan sonra gardiyanları koruma saikiyle hareket edip etmediklerinin derece mahkemelerince titiz bir şekilde araştırılması ve yapılan bu araştırma sonucunda elde edilen verilerin değerlendirmeye tabi tutulması gerektiği açıktır. Ancak Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi, Askerî Ceza İnfaz Kurumunca başlatılan tahkikat kapsamında düzenlenen bazı tutanaklardaki ve ifadelerdeki imzaların niçin sahte çıktığı, 28/6/2005 tarihinde alındığı belirtilen ifadelerin gerçekten de anılan tarihte mi alındığı, ifadeler anılan tarihte alınmamışsa neden bu tarihin ifadelerin alındığı tarihi olarak gösterildiği hususlarında herhangi bir değerlendirme yapmadan kararını açıklamıştır. İddianamede Askerî Ceza İnfaz Kurumu yetkililerinin gardiyanları koruma gayreti ile hareket ettiğini ispatlamak için kullanılan bu argümanların gerekçeli kararda karşılanmamış olması önemli bir eksikliktir.

149. Yukarıda da belirtildiği üzere başvuru formu ve eklerinde Askerî Ceza İnfaz Kurumunda M.P.nin dövülmesi olayından önce de benzer bazı dövme olaylarının yaşandığından şüphelenilmesi için önemli veriler bulunmaktadır. Nitekim Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesi, anılan dönemde yaşanan bazı dövme olaylarıyla ilgili olarak bir kısım gardiyan hakkında kasten yaralama suçundan hüküm kurmuş ve bu hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Bazı gardiyanlar dövme emrini rütbeli askerlerin verdiğini ifade etmiştir. Bazı tutuklu ve hükümlüler de dövme olaylarından sonra yüzlerinde oluşan şişlikleri ve morlukları rütbeli askerlerin gördüğünü belirtmişlerdir. Tüm bunlara rağmen derece mahkemeleri, M.P.nin ölümünden önceki dövme olaylarından rütbeli askerlerin haberdar olup olmadığı konusu üzerinde yeterince durmamıştır. Keza derece mahkemeleri, M.P.nin ölümünün münferit bir ölüm olayı olarak görülerek diğer dövme olaylarından bağımsız bir şekilde ele alınmasının gerekçesini tatmin edici bir şekilde ortaya koyamamıştır.

150. Başvuru konusu olayın ayrıca yaşam hakkına ilişkin soruşturmaların makul bir sürat ve özenle yürütülmesi gerektiği yönündeki ilke açısından değerlendirilmesi gerekir.

151. Somut olayda 27/6/2005 tarihinde meydana gelen olay hakkındaki soruşturmanın Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 19/1/2015 tarihli kararıyla sona erdiği anlaşılmaktadır. Davanın konusunun başvurucular açısından önemi ve başvurucuların davanın uzamasında hiçbir dahlinin olmaması gibi hususlar dikkate alındığında yaklaşık 9 yıl 7 aylık sürenin makul olduğu söylenemeyecektir. Bu sebeple başvuruya konu davanın daha sonra ortaya çıkabilecek benzer yaşam hakkı ihlallerinin önlenmesinde sahip olunan önemli rolün zarar görmesine neden olabilecek şekilde makul süratte yürütülmediği sonucuna varılmıştır.

152. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde Askerî Savcılığın olaya resen ve derhâl el koymamasının delilerin toplanması ve muhafazası konusunda önemli bir kısım eksikliğin yaşanmasına sebep olduğu, soruşturma sonucunda elde edilen delillerin derece mahkemeleri kararlarında kapsamlı bir analize tabi tutulmadığı, olaya ilişkin soruşturmanın ve kovuşturmanın makul süratte yürütülmediği, söz konusu eksiklikler nedeniyle yaşam hakkının usul yönünün ihlaline sebep olunduğu kanaatine varılmıştır.

153. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşama hakkının usul yönünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

2. İşkence Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

154. Başvurucular, yukarıda belirtilen iddialarla (bkz. §§ 95-97) işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

155. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

156. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın değerlendirildiği kısımda da belirtildiği üzere başvurucuların oğlu M.P. tamamen devletin koruması altında iken makul bir açıklaması yapılamayan, korkutma ve sindirme amacıyla yapıldığı değerlendirilen oldukça yoğun bir fiziksel şiddete maruz kalmış ve bunun sonucunda yaşamını yitirmiştir. Yine yukarıda belirtildiği üzere olay hakkında etkili ve kapsamlı bir soruşturma yürütülmemiştir. Somut olayın koşulları dikkate alındığında yaşam hakkının ihlal edildiği iddiası ile işkence yasağının ihlal edildiği iddiasının iç içe geçtiği anlaşılmıştır. Bu sebeple somut olayda yukarıdaki gerekçelerle işkence yasağının da maddi ve usul yönünün ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

157. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan işkence yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

158. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

159. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan [GK] (B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkeler belirlenmiştir.

160. Mehmet Doğan kararında özetle uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikle ihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57, 58).

161. Mehmet Doğan kararında Anayasa Mahkemesi, yeniden yargılama yapmakla görevli derece mahkemelerinin yükümlülüklerine ve ihlalin sonuçlarını gidermek amacıyla derece mahkemelerince yapılması gerekenlere ilişkin açıklamalarda bulunmuştur. Buna göre; Anayasa Mahkemesinin tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yeniden yargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde, ilgili usul kanunlarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesi sebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derece mahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararı verilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdir derece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiği doğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).

162. Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gereken şey, bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği veya idari makamlar tarafından bir temel hak veya özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştirilen ihlali gideremediği tespit edilen önceki kararını kaldırmaktır. Derece mahkemesi, kararın kaldırılmasından sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespit edilen ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmak durumundadır. Bu çerçevede ihlal, yargılama sırasında gerçekleştirilen usule ilişkin bir işlemden veya yerine getirilmeyen usuli bir eksiklikten kaynaklanıyorsa söz konusu usul işleminin, hak ihlalini giderecek şekilde yeniden (veya daha önce hiç yapılmamışsa ilk defa) yapılması icap etmektedir. Buna karşılık ihlalin idari işlem veya eylemin kendisinden ya da (derece mahkemesince yapılan veya yapılmayan usul işlemlerinden değil de) derece mahkemesi kararının sonucundan kaynaklandığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edildiği hâllerde derece mahkemesinin usule dair herhangi bir işlem yapmadan doğrudan, mümkün olduğunca dosya üzerinden önceki kararının aksi yönünde karar vererek ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırması gerekir (Mehmet Doğan, § 60).

163. Başvurucular ihlalin tespit edilmesini, ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılmasını ve 50.000 TL maddi, 50.000 TL manevi olmak üzere toplam 100.000 TL tazminata karar verilmesini talep etmişlerdir.

164. Somut olayda, hem yaşam hakkının hem de işkence yasağının maddi ve usul yönlerinin ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Mevcut başvuruda, yaşam hakkı ile işkence yasağının maddi yönlerine ilişkin ihlalin idarenin kusurundan; yaşam hakkı ile işkence yasağının usul yönlerine ilişkin ihlalin ise soruşturma ve kovuşturma makamlarının soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki bir kısım eksikliğinden kaynaklandığı anlaşılmıştır.

165. Yaşam hakkı ile işkence yasağının usule ilişkin yönlerinin ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

166. Yaşam hakkı ile işkence yasağının ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle ve yeniden yargılama suretiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvuruculara -talepleriyle bağlı kalınarak- net 50.000 TL manevi tazminatın müşterek olarak ödenmesine karar verilmesi gerekir.

167. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucuların bu konuda herhangi bir belge sunmamış olmaları nedeniyle maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekir.

168. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin başvuruculara müşterek olarak ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Yaşam hakkının maddi yönünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Yaşam hakkının usul yönünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

3. İşkence yasağının maddi yönünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

4. İşkence yasağının usul yönünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. 1. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının maddi yönünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul yönünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

3. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan işkence yasağının maddi yönünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

4. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan işkence yasağının usul yönünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin yaşam hakkı ile işkence yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvuruculara müşterek olarak net 50.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.701,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 10/10/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

YILMAZ ADLIĞ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2017/16475)

Karar Tarihi: 8/7/2020

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Burhan ÜSTÜN
		Muammer TOPAL
		Selahaddin MENTEŞ
Raportör	:	Eser AKINCI
Başvurucu	:	Yılmaz ADLIĞ
Vekili	:	Av. Erdal KUZU

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kolluk görevlilerinin güç kullanımı sonucu gerçekleşen yaralama olayının etkili şekilde soruşturulmaması nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 13/2/2017 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 9/12/2015 tarihinde Mardin'in Nusaybin ilçesinde, yönetimindeki motorlu araçla seyir hâlindeyken Bakanlar Kurulu kararıyla özel güvenlik bölgesi olarak belirlenen bölgeye girmiştir. Söz konusu bölgede PKK mensuplarıyla mücadele eden kolluk görevlileri başvurucunun aracına ateş etmişlerdir.

9. Yakalandığı sırada yaralandığı anlaşılan başvurucu aynı gün Mardin Devlet Hastanesine sevk edilmiş, burada yapılan tedavisinin ardından 10/12/2015 tarihinde taburcu edilmiştir. Anılan Hastanece düzenlenen rapordan başvurucunun sağ uyluk bölgesinden ateşli silah mermi çekirdeği isabeti nedeniyle yaralandığı ve damar, sinir, iskelet muayenesinin doğal olduğu anlaşılmaktadır.

10. Olayın gerçekleşme şekline ilişkin olarak başvurucunun anlatımlarıyla kolluk görevlileri tarafından düzenlenen belgelerde yer verilen bilgiler arasında farklılıklar bulunmaktadır.

11. Cumhuriyet Başsavcılığınca resen başlatılan soruşturma kapsamında, olay yerinde veya başvurucunun isabet alan aracı üzerinde olay tarihinde herhangi bir inceleme yapılamamıştır.

12. Kolluk görevlilerince tutulan 11/12/2015 tarihli tutanaklarda, olay yerinde çatışmalar devam ettiği için başvuruya konu olaya ilişkin tutanakların ve başvurucuya ait aracın daha sonra gönderileceği bildirilmiştir. Söz konusu araç üzerinde vücut izi olup olmadığı ve genetik incelemeye esas olmak üzere bulgu bulunup bulunmadığı yönünden inceleme yapılmış, ateşli silah isabeti olup olmadığı ise araştırılmamıştır. Soruşturma evraklarının arasında olayın gerçekleşme şeklini açıklayan kolluk tutanağına rastlanmamıştır. Başvurucunun üzerinde veya aracında herhangi bir suç eşyasının ele geçmediği anlaşılmaktadır. Nusaybin İlçe Jandarma Komutanlığınca incelenmesi tamamlanan araç 15/12/2015 tarihinde başvurucunun ağabeyine teslim edilmiştir.

13. Başvurucu 11/12/2015 tarihli ilk ifadesinde terör örgütüyle herhangi bir ilgisinin olmadığını, aracıyla seyir hâlindeyken yanlış yola girdiğini, silah sesleri duyduğunu, aracına isabet eden bir mermi çekirdeğinin karın bölgesini sıyırdığını, bunun üzerine direksiyon hâkimiyetini kaybettiğini ve aracını bir taşa çarparak durdurduğunu söylemiştir. İfadesinin devamında silah sesleri duymaya devam edince aracından indiğini, tepede bulunan kolluk görevlilerini görmesi üzerine onların ateş ettiğini anlayarak ellerini havaya kaldırdığını, buna rağmen ateşe devam edilmesi nedeniyle bacağından yaralandığını, ardından yanına gelen kolluk görevlileri tarafından hastaneye kaldırıldığını, kendisine durması için herhangi bir ihtar yapıldığını duymadığını beyan etmiş; sorgusunda ve hakkında açılan ceza davasının duruşmasında bu ifadesini tekrar ederek benzer açıklamalarda bulunmuştur.

14. Başvurucu, tedavisinin ardından silahlı terör örgütü üyeliği suçundan11/12/2015 tarihinde tutuklanmış ve hakkında 13/1/2016 tarihinde bu suçtan kamu davası açılmıştır. Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda 6/10/2016 tarihinde beraatine karar verilmiştir.

15. Olaya ilişkin kolluk fezlekesinde, bölücü terör örgütüne yönelik operasyon sırasında özel güvenlik bölgesine aracıyla giren başvurucunun durması için yapılan ihtara rağmen kaçmaya çalıştığı, aracına ateş edilerek durdurulduğu belirtilmiştir.

16. Başvurucunun yaralanması nedeniyle Nusaybin Cumhuriyet Başsavcılığının 7/1/2016 tarihli kararıyla bir kısım jandarma komutanlığı görevlileri hakkında kasten yaralama suçunun unsurlarının oluşmadığı kabul edilerek kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Anılan kararda başvurucunun izinsiz olarak özel güvenlik bölgesine girdiği, kolluk kuvvetlerince durması için ikaz edilmesine rağmen kaçmaya çalıştığı, bu nedenle yakalanması maksadıyla aracına ateş edildiği belirtilmiştir.

17. Bu karara yönelik itirazın Mardin 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 2/11/2016 tarihli kararıyla reddedilmesinin ardından 13/2/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

18. İlgili hukuk için bkz. Cembeli Erdem, B. No: 2014/19077, 18/4/2018, §§ 53-73.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

19. Mahkemenin 8/7/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

20. Başvurucu; kolluk görevlilerinin kendisini hedef alarak ateş etmesi nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiğini, yaralanmasına neden olan bu olayın etkili bir şekilde soruşturulmadığını iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

21. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."

22. Anayasa'nın “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

1. Uygulanabilirlik Yönünden

23. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddialarının özü, ölümcül şiddete maruz kaldığına ve olayın etkili soruşturulmadığına ilişkindir. Bu nedenle ileri sürülen iddiaların yaşam hakkı kapsamında olduğu değerlendirilmiştir.

24. Somut olayda başvurucu hayattadır. Bu nedenle başvuruda, öncelikle yaşam hakkını güvence altına alan Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının uygulanabilirliği hususunda bir değerlendirme yapmak gerekir.

25. Bir olayda yaşam hakkına ilişkin ilkelerin uygulanabilmesi için gerekli şartlardan biri, doğal olmayan bir ölümün gerçekleşmesi olmakla birlikte bazı durumlarda ölüm gerçekleşmese dahi olayın yaşam hakkı çerçevesinde incelenebilmesi mümkündür (Mehmet Karadağ, B. No: 2013/2030, 26/6/2014, § 20).

26. Ölümle sonuçlanmayan bir olaya ilişkin başvuru da mağdura karşı yapılan eylemin niteliği ve failin amacı gibi somut olayın kendine özgü koşulları dikkate alınarak yaşam hakkı kapsamında incelenebilir. Bu değerlendirme yapılırken eylemin potansiyel olarak öldürücü niteliğe sahip olup olmadığı ile maruz kalınan eylemin mağdurun fiziki bütünlüğü üzerindeki sonuçları önem taşımaktadır (Siyahmet Şiran ve Mustafa Çelik, B. No: 2014/7227, 12/1/2007, § 69; Yasin Ağca, B. No: 2014/13163, 11/5/2017, §§ 109, 110).

27. Başvuruya konu eylemin ateşli bir silahla gerçekleştirilmesi ve yaralanmaya sebep olması, gerçekleşme şekline ilişkin iddialarla birlikte gözönünde bulundurulduğunda potansiyel olarak öldürücü niteliğe sahip olabileceği değerlendirilerek başvurunun yaşam hakkı çerçevesinde incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. İncelemenin Kapsamı Yönünden

28. Somut olayda başvurucunun bir kolluk görevlisinin silahından çıkan mermi çekirdeğinin isabet etmesi sonucu yaralandığı tartışmasız olmakla birlikte olayın gerçekleşme şekli bakımından başvurucunun iddiası ile adli makamların kabulü arasında farklılıklar bulunmaktadır.

29. Başvurucu, kolluk görevlisi tarafından açıkça hedef alınarak vurulduğunu iddia etmektedir. Soruşturma sonucunda verilen kararda ise başvurucunun yakalanması maksadıyla aracına ateş edildiği kabul edilmiştir.

30. Devletin yaşam hakkına ilişkin negatif yükümlülüğü kapsamında, kamusal bir yetkiyle güç kullanan görevlilerin kasıtlı ve hukuka aykırı bir şekilde hiçbir bireyin yaşamına son vermeme yükümlülüğü bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 51). Bu yükümlülük hem kasıtlı biçimde hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan veya sonuçlanabilecek güç kullanımını kapsamaktadır (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 44).

31. Anayasa’nın 17. maddesinin son fıkrasında "(1) meşru müdafaa hali, (2) yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, (3) bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, (4) bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, (5) olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda" yaşam hakkına yapılan müdahalenin hukuka uygun olacağı belirtilmiştir.

32. Öldürücü kuvvet, belirtilen hâllerde ve başka şekilde müdahale olanağı kalmaması nedeniyle son çare olarak kullanılmalıdır. Bu nedenle yaşam hakkının dokunulmaz niteliği de dikkate alınarak ölümle sonuçlanabilecek bir güç kullanımı söz konusu olduğunda bunun gerekliliği ve ölçülülüğü çok sıkı bir şekilde denetlenmelidir.

33. Aşağıda yaşam hakkının usul boyutu bakımından yapılan değerlendirmede ayrıntıları açıklanacağı üzere başvuruya konu olayın gerçekleşme koşullarının belirlenememesi nedeniyle Anayasa Mahkemesinin önünde başvurucunun iddiaları ile adli makamların söz konusu kabulünün değerlendirilmesine olanak verecek yeterlilikte bilgi veya bulgu bulunmamaktadır.

34. Dolayısıyla başvurucunun yaşam hakkının devletin öldürmeme yükümlülüğüne ilişkin maddi boyutunun ihlal edildiği şikâyeti bu aşamada değerlendirilememiş olup bu nedenle inceleme, sadece olaya ilişkin etkili soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilemediğinin belirlenmesi ile sınırlı olarak yapılmıştır.

3. Kabul Edilebilirlik Yönünden

35. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

4. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

36. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı, Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete pozitif ve negatif ödevler yükler (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 50).

37. Yaşam hakkına ilişkin negatif yükümlülük kapsamında kamusal bir yetkiyle güç kullanan görevlilerin kasıtlı ve hukuka aykırı bir şekilde hiçbir bireyin yaşamına son vermeme ödevi bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 51).

38. Yaşam hakkı kapsamındaki devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında etkili soruşturma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu soruşturmanın temel amacı, yaşam hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve kamu görevlilerinin müdahalesiyle veya onların sorumlulukları altında meydana gelen ya da diğer bireylerin fiilleriyle gerçekleşen ölümler nedeniyle sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54).

39. Bu usul yükümlülüğünün gerektiği şekilde yerine getirilmemesi hâlinde devletin negatif ve pozitif yükümlülüklerine gerçekten uyup uymadığı tespit edilemez. Bu nedenle devletin bu madde kapsamındaki negatif ve pozitif yükümlülüklerinin güvencesini, soruşturma yükümlülüğü oluşturmaktadır (Salih Akkuş, B. No: 2012/1017, 18/9/2013, § 29).

40. Bir devlet görevlisi ya da üçüncü kişi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulmaya ilişkin savunulabilir bir iddianın bulunması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi -“Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında- etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir (Tahir Canan, § 25). Bu tür olaylarda yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, bu hak ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 55).

41. Ceza soruşturmasının etkili olması için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek ölüm olayını aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri gerekir. Soruşturmada ölüm olayının nedeninin veya sorumlu kişilerin belirlenmesi imkânını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yükümlülüğüne aykırılık oluşturabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 57).

42. Bu kapsamda yetkililer, diğer deliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ile kriminalistik bilirkişi incelemeleri dâhil söz konusu olayla ilgili kanıtları toplamak için alabilecekleri bütün makul tedbirleri almalıdır (Doğan Demirhan, B. No: 2013/3908, 6/1/2016, § 68).

43. Soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt seviyedeki inceleme, başvuruya konu soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre değişir. Bu koşullar, ilgili bütün olay ve olgular temelinde ve soruşturmanın pratik gerçekleri gözönünde bulundurularak değerlendirilir. Bu nedenle soruşturmanın etkililiği bakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgari soruşturma işlemler listesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkün değildir (Fahriye Erkek ve diğerleri, B. No: 2013/4668, 16/9/2015, § 68).

44. Ceza soruşturmasının etkililiğini sağlayacak hususlardan biri de fiilen hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturma sürecinin kamu denetimine açık olmasıdır. Ayrıca her olayda, ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmaları sağlanmalıdır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 58).

45. Ancak bahsedilen husustan soruşturmanın başından sonuna kadar mutlaka kamuya açık bir şekilde yürütülmesi gerektiği ve soruşturma makamlarının ölenin yakınlarınca talep edilen her soruşturma tedbirini mutlaka almak zorunda oldukları gibi bir anlam çıkarılmamalıdır. Zira üçüncü şahısların temel haklarını korumak, kamu menfaatini gözetmek veya adli makamların soruşturma yaparken başvurdukları yöntemleri güvence altına almak gibi amaçlarla soruşturma aşamasında bazı delillere erişim yönünden kısıtlama getirilmesi gerekebilir (AYM, E.2014/195, K.2015/116, 23/12/2015, § 107).

46. Ayrıca kamu görevlilerinin güç kullanımı sonucu gerçekleşen ölümler yönünden soruşturmada görevli kişilerin olaylara karışan veya karıştığından şüphelenilen kişilerden bağımsız olması gerekir. Bu durum sadece hiyerarşik veya kurumsal bir bağlantı bulunmamasını değil aynı zamanda somut bir bağımsızlığı da gerektirmektedir (Cemil Danışman, § 96).

47. Diğer taraftan soruşturmaların makul bir sürat ve özenle yürütülmesi gerekir. Bazı durumlarda soruşturmanın ilerlemesine engel olan güçlükler bulunabilir. Ancak böyle bir durumda dahi yetkililerin süratle hareket etmeleri olayın aydınlatılabilmesi, hukukun üstünlüğüne olan inancın korunması ve hukuka aykırı eylemlere müsamaha gösterildiği veya kayıtsız kalındığı görünümü verilmemesi açısından kritik bir öneme sahiptir (Deniz Yazıcı, B. No: 2013/6359, 10/12/2014, § 96)

48. Son olarak etkili bir soruşturmadan söz edilebilmesi için soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması, bunun yanı sıra söz konusu kararın yaşam hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’nın aradığı zorunlu bir durumdan kaynaklanan ölçülü bir müdahale olup olmadığına yönelik bir değerlendirme içermesi de gerekmektedir (Cemil Danışman, § 99).

49. İfade etmek gerekir ki Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan haklar kapsamında yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, yaşam hakkını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların ölüm olayına ilişkin hesap vermelerini sağlamaktır. Bu, bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer yandan burada yer verilen değerlendirmeler, hiçbir şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediği anlamına gelmemektedir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56).

50. Ayrıca belirtilmelidir ki etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamında başvuru konusu olaylar açısından yer verilen somut tespitler, Anayasa Mahkemesince kişilerin masumiyetine veya suçluluğuna ilişkin bir yorum yapıldığı şeklinde değerlendirilmemelidir (Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No: 2013/2782, 11/3/2015, § 143).

51. Anayasa Mahkemesi, görevi olmadığından değerlendirmelerinde belirtilen hususlarda araştırma yapılması hâlinde başvuruya konu davanın nasıl sonuçlanacağı ile ilgilenmemektedir. Anayasa Mahkemesinin görevi, soruşturma makamlarının Anayasa'nın 17. maddesi ile öngörülen derinlikli ve özenli inceleme yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğini ya da ne ölçüde getirdiğini belirlemekten ibarettir (İpek Deniz ve diğerleri, § 169).

52. Son olarak ifade etmek gerekir ki Anayasa Mahkemesinin doğrudan, ilgili soruşturma ve yargılama makamlarının yerine geçecek şekilde gerçekleşen olaylardaki delillerin değerlendirmesini kendisinin yapması söz konusu olamaz; bu konuda asıl sorumlu ve yetkili olanlar ilk elden olayları inceleyen yetkili adli ve idari mercilerdir (Cemil Danışman, § 58).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

53. Başvuru konusu olayda etkili bir soruşturma yürütülmediğine ilişkin iddiaların yukarıda belirtilen ilkeler ışığında değerlendirilmesi gerekmektedir.

54. Başvurucunun soruşturmanın resen ve derhâl başlatılmadığı, kamu denetimine açık olmadığı, etkili katılımının sağlanmadığı ve soruşturma makamlarının olaya karışmış olabilecek kişilerden bağımsız olmadığı şikâyeti bulunmadığı gibi somut olayda söz konusu ilkelere aykırı hareket edildiğine ilişkin bir bilgi veya bulguya da ulaşılmamıştır.

55. Başvuruya konu olayda soruşturmanın sadece silahlı terör örgütü üyeliği suçuna ilişkin olarak yapıldığı, başvurucunun yaralanmasıyla ilgili herhangi bir delil toplanmadığı anlaşılmaktadır.

56. Başvurucunun yakalandığı sırada kolluk güçlerinin eylemi nedeniyle yaralandığı kabul edildiği halde, olayın nasıl gerçekleştiğine, kolluk görevlilerinin hangi şartlar altında güç kullandıklarına ilişkin hiçbir inceleme yapılmasına gerek duyulmamıştır. Olayın gerçekleştiği tarihlerde söz konusu bölgede güvenlik güçlerinin bölücü terör örgütüyle sürekli bir mücadele içinde olması nedeniyle bazı soruşturma işlemlerinin derhâl yapılamayabileceği kabul edilebilir. Ancak soruşturma kapsamında tutulan tutanaklardan olaydan birkaç gün sonra en azından başvurucunun aracının vücut izi ve genetik inceleme bulgusu yönünden incelenebildiği anlaşılmaktadır. Buna rağmen neden araçta ateşli silah mermi çekirdeği isabeti nedeniyle oluşabilecek herhangi bir bulgu olup olmadığının incelenmediği adli makamlarca açıklanmamıştır. Bunun gibi, delillerin toplanmasındaki güçlük ortadan kalktıktan sonra başvurucunun yakalama işlemini gerçekleştiren kolluk görevlilerinin ifadelerine başvurularak olayın gerçekleşme şekli de tespit edilmeye çalışılmadan bir kısım jandarma komutanlığı görevlileri hakkında kasten yaralama suçunun unsurlarının oluşmadığı kabul edilerek kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.

57. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan gerekçelerle yürütülen soruşturmanın Anayasa'nın 17. maddesinin gereklerine cevap verebilecek nitelikte olmadığı kanaatine varıldığından yaşam hakkının etkili soruşturma yürütme yükümlülüğüne ilişkin usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR ve Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır.

5. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

58. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

59. Başvurucu ihlalin tespiti ve 50.000 TL maddi, 100.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

60. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B.No: 2016/12506, 7/11/2019).

61. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

62. Başvuruda, yaşam hakkının etkili soruşturma yürütme yükümlülüğüne ilişkin usul boyutunun ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

63. Bu durumda yaşam hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden soruşturma ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden soruşturma yapılmak üzere Nusaybin Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

64. Yeniden soruşturma yapılmak üzere dosyanın ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesinin başvurucunun ihlal iddiaları açısından yeterli bir giderim oluşturduğu anlaşıldığından manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

65. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

66. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının etkili soruşturma yürütme yükümlülüğüne ilişkin usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR ve Muammer TOPAL'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin yaşam hakkının usul boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere Nusaybin Cumhuriyet Başsavcılığına (Soruşturma No:2015/2979) GÖNDERİLMESİNE,

D. Tazminat taleplerinin REDDİNE,

E. 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.257,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 8/7/2020 tarihinde karar verildi.

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucu, sevk ve idaresindeki araçla Güneydoğu’da özel güvenlik bölgesi olarak ilan edilen bir bölgeye girmiş, kolluk güçlerinin ihtarına rağmen durmayınca açılan ateş sonucu yaralanarak aracını durdurmuş; daha sonra sevk edildiği mahkemece terör örgütü üyeliği suçundan tutuklanmış; hakkında aynı suçtan dava açılmış, ancak daha sonra bu suçtan beraatine karar verilmiştir.

2. Terörle mücadelenin çok yoğun olarak sürdürüldüğü bir bölgede, yukarıda özetlenen olayın cereyan şekline göre güvenlik kuvvetlerinin hareket tarzında herhangi bir hukuka aykırılık söz konusu olmadığı halde ve başvurucunun “aracıyla seyir halindeyken, yanlış yola girdiği” şeklindeki, hayatın olağan akışıyla örtüşmeyen savunmasına itibar edilmemesi gerekirken ve yetkili Cumhuriyet Başsavcılığı’nca olay bu çerçevede değerlendirilerek, güvenlik görevlileri yönünden kasten yaralama suçunun unsurlarının oluşmadığı belirtilmek suretiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmişken; yaşam hakkının etkili soruşturma yürütme yükümlülüğüne ilişkin usul boyutunun ihlâl edildiği şeklindeki bir değerlendirmeye katılmak mümkün görülmemiştir.

3. Açıklanan nedenlerle; ilgili yargı yerlerince yürütülen soruşturma ve verilen kararlarda hukuka aykırı bir yön bulunmadığı kanaatine vardığımızdan, açıkça dayanaktan yoksun başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği değerlendirmesiyle, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.

Üye Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye Muammer TOPAL

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

TOCHUKWU GAMALİAH OGU BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/6183)

Karar Tarihi: 13/1/2021

R.G. Tarih ve Sayı: 10/3/2021-31419

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

 

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		Celal Mümtaz AKINCI
		Rıdvan GÜLEÇ
		Basri BAĞCI
Raportör	:	Nahit GEZGİN
Başvurucu	:	Tochukwu Gamaliah OGU
Vekili	:	Av. Alp Tekin OCAK

 

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; polis karakolunda tutulan kişinin kolluk görevlisince öldürülmesi ve olaya ilişkin olarak etkili ceza soruşturması yürütülmemesi nedeniyle yaşam hakkının, ölümle sonuçlanan şiddetin ırk temelli ayrımcılık saikiyle gerçekleştirilmesi nedeniyle yaşam hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 27/2/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerindeki bilgi ve belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şube Amirliğinde (Amirlik) görevli dört polis memuru 20/8/2007 tarihinde Tarlabaşı mevkii Sakızağacı Caddesi'nde ekip hâlinde görevlerini ifa ederken bir taksi durağının önünde hareketlerinden şüphelendikleri iki kişi görmüştür. Memurların anlatımlarına göre bu kişiler kendilerini görünce tedirgin olup şüpheli davranışlar sergilemiştir. Ardından bunlardan birinin küçük muhafaza torbası içinde bulunan eşyayı gizlemek için cebine koyduğu sırada bunun fark edilip üst araması yapılması neticesinde uyuşturucu madde (kokain) bulunmuştur. Diğer kişinin üst aramasında ise suça konu eşyaya rastlanmamıştır. Aramaların tamamlanmasının ardından bu kişiler, haber verilmesiyle gelen ekibin yardımıyla Amirliğe götürülmüştür. İlgili belgelerde bu kişilerin memurlara direndikleri veya bir kaçma girişiminde bulundukları belirtilmemiştir. Memurların bu konudaki anlatımları, kıyafetleri ile kullandıkları otomobil resmî olmamasına rağmen söz konusu kişilerin tedirgin olup şüpheli davranışlar sergilediği yönündedir. Fark edilmelerinin sebebi memurlardan birine göre bölgedeki uyuşturucu satıcılarının kendilerini önceki olaylardan dolayı tanımaları, otomobili süren memura göre ise otomobilin sirenine yanlışlıkla basmış -kesin olarak hatırlayamadığını söylemekle birlikte- olmasıdır.

9. Amirliğe gelindiğinde bu kişiler farklı odalara götürülmüştür. Olay günü ekipte ekip amir vekili olarak görev yapan ve olay tarihinde on iki yıllık meslek tecrübesi olan otuz beş yaşındaki C.Y. ile ekipte yer alan polis memuru E.T., cebinde kokaini buldukları ve üstünden çıkan belgeye göre 1982, Lagos/Nijerya doğumlu olan F. Okey'i şüphelilerin müdafileriyle görüşme yaptıkları bir odaya almıştır. Amirliğe getirilen diğer şüpheli M. Oga ise götürüldüğü bekleme odasında tutulmuş, burada üstünün detaylı araması yapılmıştır.

10. F. Okey'in üstünden çıkan, Mersin Emniyet Müdürlüğünce düzenlenmiş 8/8/2007 tarihli yol izin belgesinde İstanbul'a ziyaret amacıyla gidip dönebilmesi için kendisine 8/8/2007-22/08/2007 tarihleri arasında izin verildiği bilgisi bulunmaktadır.

11. F. Okey, görüşme odasına alındıktan bir süre sonra C.Y.nin tabancasından çıkan merminin vücuduna isabet etmesi sonucu hayatını kaybetmiştir. Olayın başlangıcı ve seyri konusunda bireysel başvurudaki iddialar ile memurların anlatımları farklılık göstermektedir. Aşağıda ilgili bölümde açıklandığı üzere bu konuda yetkili adli mercilerce verilmiş kesin bir karar olmadığından, başka bir deyişle gözaltında tutulan kişinin polis karakolunda nasıl öldüğüne ilişkin kesin bir yanıt henüz verilmediğinden başvuruda olayın tüm koşullarının ortaya çıkarılmış olduğu söylenemeyecektir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, başvuru dosyasına sunulan belgeler ile yetkili adli mercilerin inceleme tarihine kadar gerçekleştirdiği işlemler ve aldıkları kararlar üzerinden olay ve olguları titiz bir şekilde tespit edip başvuruyu buna göre değerlendirmek durumundadır.

A. Bireysel Başvuru Öncesindeki Süreç

12. Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) haber verilmesi üzerine olayla ilgili olarak derhâl soruşturma başlatmıştır. C.Y. soruşturma ve kovuşturma makamlarındaki ifade ve savunmalarında görüşme odasında oldukları sırada E.T. ile birlikte detaylı arama yapabilmek için F. Okey'den kıyafetlerini çıkarmasını istediklerini söylemiş ancak dilini bilmediklerinden bunu el işaretleriyle anlatmışlardır. Sonrasında F. Okey'in alt iç çamaşırı içinde de kokain bulmuşlardır. C.Y. bu gelişme üzerine görüşme odasının kapı tarafında bulunan meslektaşından amirleri olan Ö.A.yı durumdan haberdar etmesini istemiş, bunun üzerine E.T. odadan çıkmıştır. C.Y., odada yalnız kaldıkları sırada F. Okey'e kıyafetlerini giymesini işaret etmiş; ardından dikkatini odanın kapı tarafına verdiği sırada bel kemerine kılıfı olmaksızın takılı bulunan tabancasının çekiştirildiğini hissetmiştir. C.Y. tabancasını çekiştirdiğini gördüğü öleni engellemek maksadıyla derhâl tek eliyle silahı kabzasından tutup geriye çekmeye çalışmış, başarılı olamayınca bu kez iki eliyle tutup geri çektiği anda tabancayı kendisi gibi iki eliyle fakat namlu bölgesinden tutan ölenin dizlerinin üzerine düştüğünü görmüştür. C.Y. namlusunda mermi olduğunu bildiği için tabancasının tetiğine dokunmamış ancak tabancayı kontrol altına alabilmek için kuvvetlice ikinci kez kendine doğru çektiği anda tabanca ateş almıştır. C.Y. tabancasını diğer kişiler ve kendisinin hayatını koruyabilmek için her zaman namlusuna mermi sürülmüş ve tetik emniyet mandalı açık şekilde taşıdığını ancak tabancanın istem dışı ateş almasını önlemek için ikinci bir tedbir alma yöntemi olan horoz tetiğini yarım çekme metodunu olay sırasında uyguladığını, bunun yanında tabancanın bu hâlde ateş alması için de tetiğin çekilmesi gerektiğini, bunun için diğer zamanlara göre daha fazla kuvvet uygulanmasının şart olduğunu bildiğini de söylemiştir. C.Y. aşamalardaki savunmalarında tabancasının tetiğine dokunmadığında ısrarcıdır. C.Y. anlatımlarına, ölenin aramalarda kendilerine bir şeyler anlatmaya çalışmışsa da dilini bilmedikleri için ne söylediği konusunda fikir sahibi olmadıklarını da eklemiştir. Ayrıca ölenin olayın önceki aşamalarında taşkınlık yapmadığını ve silahı niçin almak istediğini bilmediğini söylemiştir. Ölenin olay sırasında düğmeleri açık gömlek ile siyah fanila giydiğini, giysilerin akıbetini bilmediğini ifade etmiştir. C.Y. önceki olaylardan edindiği mesleki tecrübeye göre kozmopolit yapısı olan Beyoğlu'ndaki siyah tenli kişilerle buraya Türkiye'nin doğu bölgesinden gelen kişilerin uyuşturucu ile ilgili suçlar yönünden dikkat edilmesi gereken kişiler olduğunu düşündüğünü de belirtmiştir.

13. Yetkili adli makamlarca alınan ifadeler ile olayın ardından kolluk görevlilerince düzenlenen ilgili tutanaklara göre polis memurları C.Y. ve E.T., yaralanan F. Okey'i derhâl kucaklayarak odadan çıkarmış, durumdan haberdar olan memur K.K.A.nın da yardımıyla Taksim Eğitim ve Araştırma Hastanesinin Acil Servis Polikliniğine götürmüşlerdir. F. Okey, hastanede gerçekleştirilen ameliyatta gösterilen çabaya rağmen aldığı öldürücü nitelikteki yara nedeniyle yaşamını yitirmiştir.

14. Tanık polis memuru E.T. aşamalarda alınan ifadelerinde olayı şöyle anlatmıştır: Amirliğe geldiklerinde öleni görüşme odasına götürmüşlerdir. Burada memur C.Y. ile ölenin giysilerini çıkarttırıp arama yaptıkları sırada ölenin bacaklarının arasına sakladığı uyuşturucu maddeyi bulunca C.Y.nin isteğiyle Grup Amiri Ö.A.ya haber vermek için görüşme odasından çıkmıştır. Grup Amiri'nin odasına giderek durumu anlatmasının sonrasında yan tarafa gitmek için yöneldiği sırada gürültü duyup geriye dönmüş; ardından C.Y.nin ölenin giyindiğini ve adli rapor alabilmek için vakit kaybetmeksizin kendisini hastaneye götürmeleri gerektiğini söylemesi üzerine hızla görüşme odasının kapısına geldiğinde C.Y.yi ayakta ve belindeki tabancasının kabzasından tutmuş, öleni ise dizlerinin üzerinde tabancayı namlusundan tutarak kendine doğru çekiştirirken görmüş, ardından C.Y. tabancayı kuvvetlice iki kez geriye çekip almaya çalışmış ancak tabanca ikincisinde ateş almıştır. Olay ani geliştiği için müdahale etme fırsatı olmamıştır. Ölen, düğmeleri açık gömlek ile siyah fanila giymiştir. Hastaneye götürdükleri sırada ölenin üzerinde olan gömleğin mermi isabet etmesi neticesinde delinip delinmediğini fark etmemiştir.

15. Olay sonrasında kolluk görevlilerince 20/8/2007 tarihinde düzenlenen olaya ilişkin tutanakta yer alan olayın seyri ve sonuçlanmasıyla ilgili tüm bilgiler, polis memurları C.Y. ile E.T.nin anlatımlarındaki gibidir. Tutanakta ayrıca ölenden alınan parmak izinin arşiv kayıtlarında 24/2/2007 tarihinde Amirlik tarafından hakkında işlem yapılan 10/2/1987, Lagos/Nijerya doğumlu F. Okey adlı kişiye ait olduğu belirtilmiştir.

16. Soruşturma kapsamında olay yeri incelemesinde görev alan memurlar (Olay Yeri İnceleme) Amirliğin giriş kapısı önünde 9 mm çapında mermi çekirdeği ile görüşme odasında aynı çapta boş bir kovan elde etmiştir. Olay yeri incelemesinde olay yerinin fotoğraflarının çekilmesinin yanında diğer bazı işlemler de gerçekleştirilmiştir.

17. Bu arada Cumhuriyet Başsavcılığının yürüttüğü başka bir soruşturmada Somali uyruklu M.M. adlı şüphelinin Beyoğlu/Tarlabaşı'ndaki evinde yapılan aramada kokain ele geçirilmiştir. Bu aramada ölen adına düzenlenmiş "Somali Cumhuriyeti" başlıklı, "Birleşmiş Milletler" ibareli, üzerinde fotoğrafının olduğu bir kimlik belgesi ile D.G.M.G. adına İspanya devleti tarafından düzenlenmiş görünen, yine üzerinde fotoğrafının olduğu kimlik belgesi bulunmuştur. Aynı evden ölenin yalnız ve başka kişilerle çekilmiş üç fotoğrafı da çıkmıştır. Şüpheli M.M. 8/9/2007 tarihindeki ifadesinde susma hakkını kullanmış, tutuklanma talebiyle sevk edildiği Beyoğlu 1. Sulh Ceza Mahkemesindeki sorgusunda ise suçlamaları reddederek kimlik kartları ve kokain ile ilgisinin olmadığını söylemiştir. Şüpheli; Cumhuriyet savcısına 13/9/2007 tarihinde verdiği ifadede, öleni oynadıkları futbol maçlarından tanıyıp uyuşturucu ticareti yapıp yapmadığını bilmediğini, sahte belgeler ve kokainin polis tarafından getirilip bulunmuş gibi gösterilmesi nedeniyle polislerden şikâyetçi olduğunu söylemiştir. Bu şikâyet üzerine polisler hakkında başka dosya numarası üzerinden soruşturma başlatılmıştır. Başvuru dosyasındaki belgelerden, soruşturmanın akıbeti hakkında herhangi bilgiye ulaşılamamıştır.

18. Ölüm olayının birçok medya kuruluşunda haber yapılması üzerine İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünce 7/9/2007 tarihinde internet sitesi üzerinden bir basın açıklaması yapılmıştır. Söz konusu açıklama şöyledir:

"Nijerya uyruklu F... Okey'in karakolda ölmesi ile ilgili basında yer alan haberler değerlendirilmiştir. Yapılan incelemede, 2/8/2007 günü Taksim'de ekiplerimizi fark ettiğinde iki yabancının tedirgin davranışlar göstermesi ve içlerinden birinin elindeki poşeti cebine sokması üzerine durumundan şüphelenilerek üzerlerinde yapılan kontrolde;

1) Yabancılardan M.Oga kimliğini ispat edecek herhangi bir belge ibraz edememiştir. Şahıslardan F... Okey'in ise üzerinde küçük bir naylon poşet içerisinde satışa hazır vaziyette taş tabir edilen kokain maddesi bulunmuştur.

2) Bu sırada F... Okeyin gösterdiği belgelerden kendisinin Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliğine iltica talebinde bulunduğu ve Mersin ilinde ikamet etmesinin uygun görüldüğü anlaşılmıştır.

3) Bunun üzerine karakola sevk edilen şahısların ikisi de üzerlerinde ince arama yapılmak üzere beşinci kattaki Asayiş Büro Amirliği'ne çıkarılarak ayrı ayrı odalara alınmışlardır.

4) Şahısların yapılan ince aramalarında, F... Okey'in iç çamaşırı içerisinde 13 adet daha satışa hazır tek kullanımlık kokain bulunmuştur.

5) Bunun üzerine F... Okey paniğe kapılarak polis memuru C.Y.nin silahını almak üzere hamle yapmış, memurun silahını vermemek için mücadele etmesi neticesinde çıkan arbedede silah ateş almış ve F... Okey omzundan giren mermi ile yaralanmış, kaldırıldığı Taksim İlkyardım Hastanesi'nde de hayatını kaybetmiştir.

6) İlgili Mevzuat gereğince karakollarımızın sadece nezarethanelerini izlemek üzere kamera bulunmakta, diğer kısımlarda kameralı izleme gerekliliği bulunmamaktadır.

7) 7.9.2007 günü üzerinde 50 gr. kokain maddesiyle yakalanan Somali uyruklu olduğunu beyan eden M.M. adındaki yabancının ikametinde yapılan aramada: 150 gr. satışa hazır kokain maddesiyle üzerinde F... Okey'in fotoğrafı bulunan F... P... ismine düzenlenmiş sahte Somali kimliği, M... G... ismine düzenlenmiş sahte İspanyol kimlik kartı ve Kuşadası Emniyet Müdürlüğü'nce verilmiş gözüken A... M... ismine ait fotoğrafsız seyahat belgesi ele geçirilmiştir. Yapılan incelemede F... Okey'in arkadaşı olduğu anlaşılan M.M.nin de Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği'nden sığınma talebinde bulunduğu ve Kuşadası'nda ikamet etmesi gerektiği halde İstanbul'da illegal olarak bulunduğu anlaşılmıştır. Konuyla ilgili olarak soruşturma Beyoğlu Cumhuriyet Savcılığı'nca yürütülmekte olup, idari soruşturma için İçişleri Bakanlığı'nca bir Mülkiye Müfettişi ile bir polis müfettişi görevlendirilmiştir."

19. Nöbetçi Cumhuriyet savcısı tarafından hastane morgunda ceset üzerinde doktor bilirkişi refakatinde ölü muayenesi yapılmış ancak kesin ölüm sebebi tespit edilememiştir. Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Morg İhtisas Dairesince (Morg İhtisas Dairesi) ceset üzerinde yapılan otopsi sonucu düzenlenen 10/9/2007 tarihli raporda, ölenin kanında alkol (etanol ve metanol) bulunmadığı, kanında ve idrarında uyutucu, uyuşturucu madde izine rastlanmadığı belirtilmiştir. Aynı rapora göre ölen, bir adet mermi çekirdeğinin vücuduna isabet etmesi sonucu meydana gelen öldürücü nitelikteki yaralanma nedeniyle yaşamını yitirmiştir. Mermi çekirdeği, sol klavikula (köprücük kemiği) üstünden vücuduna girmiş, iç organlara zarar verip sol lomber (bel omurgası) bölgeden vücudu terk etmiştir. Rapora göre cilt, cilt altı supraklavikuler kastan başlayarak yukarıdan aşağıya, hafif öne arkaya seyirle sol 1-2. interkostal aralık seviyesi üst kısmından giren mermi çekirdeği, sol akciğerin tamamını üstten aşağıya kat edip sol 11-12. interkostal aralık seviyesinden arka lomber bölgede 11. kodda arkaya doğru kemik kakmaları da oluşturacak şekilde vücuttan çıkmıştır. Raporda ayrıca cilt, cilt altı bulgularına göre atışın bitişik mesafe dışından yapıldığı, kesin atış mesafesinin belirlenemediği, atış mesafesinin belirlenebilmesi için ölenin olay sırasında üzerinde bulunan ve delik ihtiva eden giysilerinin temin edilmesi gerektiği bildirilmiştir. Otopsi raporunda, istendiği takdirde DNA analizi yapılabilmesi için ölenden alınan kemik örneğinin muhafaza altına alındığı ifade edilmiş; ardından yetkili mahkemece verilen moleküler genetik inceleme yapılmasına dair karar gereğince Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesince (Biyolojik İhtisas Dairesi) yapılan incelemede ölenin DNA profili çıkarılmıştır. Bahçelievler Belediye Başkanlığı Sağlık İşleri Müdürlüğünün 26/10/2007 tarihli yol belgesine göre ölenin cenazesi, bu işlemlerden sonra Nijerya'ya gönderilmiştir. Başvuru dosyasındaki belgelerden cenazenin burada yetkililerce teslim alındığı anlaşılmaktadır.

20. Cumhuriyet Başsavcılığı, ölenin ameliyathaneye girerken üzerinde olduğunu belirlediği gömleği atış mesafesinin belirlenebilmesi için araştırdığında ise gömleğin kayıp olduğu bildirilmiştir. Gömleği araştırmakla görevli kolluk görevlileri, olay gecesi hastaneye giderek buradaki tüm birimlerde ertesi güne sarkan araştırmalar yapmış ancak ilgili hastane personeliyle gerçekleştirilen görüşmeleri de kapsayan bu araştırmalarında gömleğin akıbetini öğrenememişlerdir. Hastanenin kamera kayıtları kolluk görevlilerince incelendikten sonra düzenlenen 21/8/2007 tarihli tutanaklara göre ölen 20/8/2007 tarihinde saat 18.08'de bir sedye üstünde Acil Servis Polikliniğine alınırken ve buradan ameliyathaneye götürülürken gömleği üzerindedir ancak giysilerinin görevlilere teslimine ilişkin tutanağa göre teslim edilen giysileri pantolon ile pantolon kemerinden ibarettir. Bu gelişme üzerine ilgili hastane personeli ve kolluk görevlileri hakkında soruşturma başlatılmıştır.

21. Cumhuriyet savcısı olay yerinde başka incelemeler de yapmıştır. İnceleme yaptıktan sonra bu yönde talimat verdiği Olay Yeri İnceleme, incelemelerinin sonuçlarını 7/9/2007 tarihinde düzenlediği iki ayrı tutanakla bildirmiştir. Bu tutanaklara göre Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğünün ek hizmet binasının beşinci katında bulunan Amirliğin sadece giriş kapısında yalnızca bir faal kamera bulunmaktadır. Bu kamera sadece Amirliğin girişi ile giriş merdivenlerini göstermekte, aldığı görüntü telsiz odasındaki bilgisayar monitöründen anında izlenebilmektedir. Ne var ki kameranın bağlı olduğu bilgisayarın yeterli hafızası bulunmadığı için görüntülerin kaydı yapılamamaktadır. Aynı tutanaklara göre Amirlikteki nezarethane bölümü tadilat nedeniyle kullanılmamaktadır ve olay tarihinden önce 2007 yılı Nisan ayında başlayan bu tadilata ilişkin faaliyetler, inceleme tarihinde de devam etmektedir. Bununla birlikte tadilatın ardından nezarethane olarak kullanılması düşünülen bölümün duvarına faal olmayan bir kamera daha konulmuştur. Olay Yeri İncelemeye göre bina özellikleri dikkate alındığında görüşme odasındaki silah sesi, Amirliğin her yanından duyulabilecek şiddettedir.

22. Amirlik ile hastanenin girişlerini gösteren kamera kayıtlarından ölenin Amirliğe 20/8/2007 tarihinde saat 17.47'de getirildikten sonra saat 18.06'da yaralı şekilde taşınarak binadan çıkarıldığı, hastaneye getirilme saatinin ise 18.08 olduğu anlaşılmıştır.

23. Kriminal Polis Laboratuvar Dairesi Başkanlığının 29/8/2007 ve 22/9/2007 tarihli raporlarında; C.Y. ve ölenin el svap örneklerinde atış artığına rastlanmadığı, olay yerinden elde edilen mermi çekirdeği ve kovanının C.Y.ye ait tabanca ile atıldığı, tabancanın ateş etmesine engel olacak mekanik herhangi bir arızasının bulunmadığı bildirilmiştir. Olay yeri inceleme raporunda belirtildiğine göre şüpheli C.Y.nin el svapları saat 01.15 sıralarında (21/8/2007 tarihinde) alınmıştır. 29/8/2007 tarihli rapora göre bu gibi olaylarda yapılan inceleme sonucunda ellerde atış artıklarına rastlanmaması ellerin silinmesine veya yıkanmasına ya da silahı tutuş şekline, silahın cinsine ve fişeğin yapısına bağlı olabilmektedir.

24. Şüpheli polis memuru C.Y.ye ait tabancanın el konulduktan sonra kendisine iade edildiği anlaşılmaktadır. Öte yandan ilgili bölümde ayrıntıları açıklanacağı üzere yetkili adli makamların hükümleri incelendiğinde Başsavcılığın adli emanetinin 2008/3621 numarasında kayıt altına alındığı, hüküm kesinleştiğinde sanığa iade edilmesine karar verildiği görülmüştür. Adli emanet numarasına ilişkin yıl (2008) ile olay hakkındaki soruşturmanın başladığı tarihe ilişkin yıl (2007) dikkate alındığında söz konusu tabancanın şüpheliye iade edildikten sonra yeniden adli emanete alındığı sonucuna varılmıştır. Olaydan sonra tabancaya bir süre el konulduğu anlaşılabilmekle birlikte -ölenin iki eliyle namlusundan tutarak çekiştirdiği yönündeki savunması dikkate alınarak- üzerinde ölenin el (avuç) ve parmak izi incelemelerinin yapıldığına veya yapılmadıysa gerekçelerine ilişkin bir bilgi ya da belgeye rastlanmamıştır.

25. Olay günü C.Y.nin ekip amir vekili olarak görev yaptığı ekipte yer alan memur K.K.A. aşamalardaki anlatımlarında (tanık sıfatıyla) Amirlikteyken önce "Tak." şeklinde bir ses, peşinden de "Eyvah!" gibi konuşmalar duyması üzerine ne olup bittiğini anlamak için çevreye bakındığında memur C.T. ile E.T.yi kucaklarında öleni taşırlarken gördüğünü, onlara yardım ederek birlikte hastaneye gittiklerini, burada C.T.nin silahını almaya çalışan öleni engellemek isterken silahının ateş aldığını söylediğini ifade etmiştir. K.K.A. ölenin üzerinde düğmeleri açık gömlek ile beyaz renkli fanila olduğunu ancak ameliyattan sonra bir hemşire tarafından kendisine pantolonu ve şortu ile pantolon kemerinin teslim edildiğini söylemiştir. K.K.A.nın anlatımlarında ölenin gömleğinin akıbetini ilgililere sorup sormadığı konusundaki bir açıklamasına rastlanmamıştır.

26. Olay günü ekipte görevli diğer memur M.A. aşamalardaki anlatımlarında (tanık sıfatıyla) ölenin üstünde uyuşturucu madde bulunca şüpheli kişileri Amirliğe götürmeye karar verdiklerini, haber verildikten sonra olay yerine gelen ekipteki bir polis memuruyla birlikte M. Oga'yı yürüyerek Amirliğe götürdüklerini, Amirlikteyken "Tak." şeklinde ses duyduğunu, sonrasında ekip arkadaşlarını ölen kişiyi hastaneye götürürken gördüğünü söylemiştir. Grup Amiri Ö.A.nın aşamalardaki anlatımlarında ise memur E.T.nin odasına gelerek yaptıkları üst araması sırasında iki kişinin birinde uyuşturucu madde buldukları bu kişileri Amirliğe getirdiklerini, aynı kişinin burada yapılan üst aramasında da uyuşturucu maddeye rastladıklarını söyleyip odasından çıktığını, kısa süre sonra silah sesi duymasıyla odasından çıkıp sesin geldiği yöne baktığında ilk kez gördüğü bir kişinin yaralanmış hâlde memurlar tarafından hastaneye götürüldüğünü gördüğünü, peşlerinden gidip hastanede karşılaştığı C.Y.ye neler yaşandığını sorduğunda C.Y.nin ölen kişi kendisinin (C.Y.) tabancasını almak için çekiştirdiği sırada tabancasının ateş almasıyla ölen kişinin yaralandığını söylediğini ifade etmiştir.

27. Olay günü saat 18.00'de düzenlenen Elkoyma Tutanağı ile saat 18.05'te düzenlenen Tartı Tutanağı'nda, ölenin görüşme odasındaki üst aramasından elde edildiği belirtilen kilitli naylon torba içinde on üç kokain bulunduğu ve kokainin ağırlıkları belirtilmiştir. Tutanaklarda polis memurları K.K.A. ve M.A.nın da imzaları bulunmaktadır. Ayrıca görüşme odasında ve caddede yapılan aramalarda ölenden ele geçirildiği belirtilen kokaine el konulup kokain adli emanete alınmıştır.

28. Ölenle birlikte olay günü Amirliğe götürülen şüpheli M. Oga'nın soruşturmada 21/8/2007 tarihinde tanık sıfatıyla ifadesi alınmıştır. M. Oga, Türkiye’ye yasa dışı yollardan giriş yaptıktan sonra olaydan üç hafta önce ölenle tanıştığını, olay günü Amirliğe getirildikten sonra farklı bölmelere alındıklarını, dolayısıyla ölen kişiyi Amirlikte görmediği için kişinin ölüm olayı ile ilgili bir bilgisi olmadığını söylemiştir.

29. Soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısı 7/9/2007 tarihinde Olay Yeri İncelemeyle birlikte Amirlikteki görüşme odasında bir tatbiki keşif gerçekleştirmiştir. Şüpheli C.Y., tanık E.T. ve ölenle beden özellikleri benzerlik gösteren bir kişinin -canlı manken olarak- hazır edildiği keşifte, şüpheli ve tanıktan olay anındaki konumlarını göstermelerinin sağlanmasının ardından manken kişinin de katılımıyla tatbiki keşif yapılmıştır. Tatbiki keşfin ardından üstü arandıktan sonra giysilerini giyen ölenin o sırada yakınında ayakta olduğu hâlde başka yöne bakmakta olan şüphelinin tabancasını almaya çalışması sonucu silahını vermek istemeyen şüpheli ile ölen arasında tabanca üzerinde hâkimiyet kurmak için mücadele yaşandığı sırada ateş alan tabancadan çıkan merminin öleni yaralayabileceğini değerlendiren Cumhuriyet savcısı, değerlendirmelerini içeren keşif ile ilgili bir tutanak düzenlemiştir. Ayrıca söz konusu keşif işlemi kameraya da kaydedilmiş ve görüntülerinin çözümü 10/9/2007 tarihinde tutanak altına alınmıştır.

30. İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü, F. Okey hakkında elde ettiği bilgileri içeren bir yazıyı Dışişleri Bakanlığına göndermiştir. 28/8/2007 tarihli yazıda, F. Okey'in 17/10/2006 tarihinde Lefkoşa Büyükelçiliğinden aldığı otuz gün süreli "tıbbi tedavi" meşruhatlı vize ile 21/10/2006 tarihinde Atatürk hava hudut kapısından giriş yaptıktan sonra 27/2/2007 tarihinde Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlilerince pasaportsuz seyahat etme ve vize ihlali suçlarından yakalandığı bildirilmiştir. Yazıda, ölenin İstanbul Emniyet Müdürlüğüne 29/5/2007 tarihinde gerçekleştirdiği başvurusuyla geçici sığınmacı statüsünden yararlanmak istemesi üzerine sığınma başvuru sahibi statüsünde kendisine Mersin'de ikamet izni verilip İstanbul Emniyet Müdürlüğü görevlilerince Mersin'e götürülerek Mersin Emniyet Müdürlüğüne teslim edildiği ve bir süre sonra bu Müdürlükçe 8/8/2007 tarihinden geçerli olmak üzere İstanbul'a gitmesi için izin verildiği de açıklanmıştır.

31. Bakanlık Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün 4/10/2007 tarihli yazısında; hayatını kaybeden Nijerya vatandaşının gerçek F. Okey olmadığı yönünde Abuja Büyükelçiliğinden teyide muhtaç bir duyum alındığı, Büyükelçilikten alınan kayıtlarda gerçek F. Okey'in kalp rahatsızlığı nedeniyle İstanbul'da özel bir hastanenin doktoruna tedavi olmak maksadıyla ebeveyni P. Okey ve R. Okey refakatinde Türkiye'ye giriş yapmak için 10/3/2006 tarihinde Büyükelçilikten istizanlı vize yöntemiyle (ön izinle verilen vize) giriş vizesi aldığı, doldurduğu vize formuna göre Lagos Üniversitesi 3. sınıf öğrencisi gözüktüğü, ölüm olayının haber yapılmasının ardından bir hukuk bürosu tarafından ölenin ebeveyni olduğu belirtilen P. Ogu ve L. Ogu adına Büyükelçiliğe bir başvuruda bulunulduğu, başvuruda bulunan kişilerin kayıtlarda F. Okey'in ebeveyni gözüken P. Okey ve R. Okey'den farklı olduğu, kayıtlarındaki F. Okey'e ilişkin fotoğraflar ile Emniyet Genel Müdürlüğünün basın açıklamasının ekindeki fotoğraflar arasında bariz farklılıklar bulunduğu bildirilmiştir. Yazıda, ölenin fotoğraflarının bazı mülteciler tarafından kullanılan sahte kimlik belgelerinde bulunduğu belirtilmiştir. Bu arada yazıda bahsi geçen İstanbul'daki özel hastanenin tedaviyi üstlenen doktoru -25/10/2007 tarihinde alınan ifadesinde- F. Okey adıyla fotoğrafı gösterilen ölenin tedavi ettiği kişi olmadığını söylemiştir.

32. Başsavcılık 14/9/2007 tarihinde C.Y. hakkında bilinçli taksirle öldürme suçunu işlediği iddiası ile asliye ceza mahkemesi nezdinde kamu davası açmıştır. İddianamedeki olayın başlangıcına ve seyrine ilişkin kabul, C.Y. ile görgü tanığı olarak ifade veren E.T.nin anlatımlarındaki gibidir. İddianameye göre şüphelinin ölenin üstünü Amirlikte aradığı sırada namlusunda mermi bulundurmak suretiyle atışa hazır hâlde tuttuğu silahıyla ölen kişinin yanında olması ve silahı üzerinde hâkimiyet kurmaya çalışırken silahın ateş almasına sebebiyet verip ölüme yol açması olaydaki bilinçli taksiri göstermektedir. İddianamede C.Y.nin ileri sürülen kusurları şu şekilde açıklanmıştır: C.Y.nin ilk kusurlu davranışı namlusuna mermi sürülmüş silahla ölenin yanında bulunmaktır. Diğer kusurlu davranışları, E.T.yi odadan çıkarması sonucu ölenle yalnız kalmak ve bu sırada görüşme odasının kapısına bakmaktır. İddianamede şüphelinin belirtilen bu üç kusurlu davranışı sergilememesi durumunda ölümün gerçekleşmeyeceği ifade edilerek soruşturmada ulaşılmak istenen maddi gerçeğin bu şekilde tespit edildiği açıklanmıştır.

33. Beyoğlu 7. Asliye Ceza Mahkemesi (Asliye Ceza mahkemesi) 26/11/2007 tarihinde sanığın üzerine atılı suçun nitelendirilmesiyle ilgili değerlendirme yapma görevinin asliye ceza mahkemeleri olmadığı gerekçesiyle dava dosyasının kovuşturma yapılmak üzere ağır ceza mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir. Asliye Ceza Mahkemesi bu kararına gerekçe olarak ölenin gömleğinin kaybedilip aramalara rağmen bulunamaması üzerine kolluk veya hastane görevlilerince kaybedildiği konusunda soruşturma yürütüldüğünü, Morg İhtisas Dairesince kesin atış mesafesinin mermi deliği ihtiva eden gömleğin kayıp olması nedeniyle belirlenemediğini belirttikten sonra Amirlikte tutulan bir kişinin şüpheli ölümüyle sonuçlanan olayda sanığın eyleminin kasten insan öldürme suçu kapsamında kalma ihtimali bulunup bu konudaki değerlendirme görevinin ağır ceza mahkemesine ait olduğunu göstermiştir. Asliye Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararına ilişkin hükmünde eylemin kasten insan öldürme suçu kapsamında olabileceği belirtilmekle birlikte sevk maddesi olarak 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun kasten insan öldürme suçunu düzenleyen 81. maddesinin yanında Kanun'un olası kasıt hükümlerini düzenleyen 21. maddesinin (2) numaralı fıkrasının da yer aldığı görülmüştür.

34. Söz konusu gerekçede7/9/2007 tarihinde M.M adlı kişinin ev aramasını (bkz. § 17) gerçekleştiren polis ekibinde olay günü şüpheli ile aynı ekipte görevli memurlar K.K.A ile M.A.nın bulunduğu, bu aramada ele geçirildiği ileri sürülen sahte kimlikler ve uyuşturucu maddelerin aramayı gerçekleştiren polislerce eve yerleştirilmesi yönündeki şikâyet nedeniyle Cumhuriyet Başsavcılığının aramayı gerçekleştiren polisler hakkında başka bir soruşturma yürüttüğünün -soruşturma numarası ile birlikte- saptandığı da belirtilmiştir.

35. Söz konusu görevsizlik kararının kesinleşmesi üzerine kovuşturma İstanbul 21. Ağır Ceza Mahkemesinde (Ağır Ceza Mahkemesi) yürütülmeye başlanmıştır.

36. Ağır Ceza Mahkemesinin ölenin gerçek kimlik bilgilerinin tespiti yönünde nüfus kaydının temini için yazı yazdığı Ankara Emniyet Müdürlüğü INTERPOL Daire Başkanlığı 24/3/2008 tarihinde verdiği cevapta, INTERPOL'e üye olmayan ülkelere (Filistin, Somali, Pakistan, Bangladeş, Irak, Hindistan, Nijerya, Afganistan ve Güney Afrika) ilişkin bu tür taleplerin diplomatik kanallardan temin edilmek üzere Bakanlıktan istenmesi gerektiğini belirtmiştir.

37. Ağır Ceza Mahkemesi, kimlik bilgilerini tespit edebilmek için Biyoloji İhtisas Dairesine de yazı yazmış ancak Daire 9/6/2008 tarihli cevap yazısında; kimlik bilgileri ile ilgili bu tür işlemlerin kurumları tarafından yapılmadığını, Nijerya yetkili adli makamlarından sorulabileceğini bildirmiştir.

38. Ağır Ceza Mahkemesi, Türkiye ile Nijerya arasındaki Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'ne uygun olarak mütekabiliyet ilkesi uyarınca Nijerya yetkili adli makamlarından kimlik bilgilerinin tespiti için Bakanlığa yazı yazmış ancak bir süre geçmesine rağmen yazıya cevap verilmemesi nedeniyle yazısının akıbetini sormuştur. Bakanlık, konunun Dışişleri Bakanlığına intikal ettirilip cevap alındığı takdirde bilgi verileceğini bildirmiştir. Bakanlık bu cevabının ekinde bu konuda kendilerine iletilen belgelerin örneklerini (bkz. §§ 30, 31) de Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir.

39. Ağır Ceza Mahkemesi sanığa ait tabanca üzerinde yeni bir inceleme yaptırmıştır. Tabancanın soruşturmada el konulup sanığa iade edildikten sonra kovuşturmada yeniden adli emanete aldırıldığı anlaşılmıştır. Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Fizik İhtisas Dairesinin (Fizik İhtisas Dairesi) raporunda, atış poligonundaki incelemede tetiğine normal olarak kabul edilen "3,5 kg civarında basınç yapılmadan tabancanın düşme, çarpma gibi etkenlerle kendiliğinden ateş etmediğinin" belirlendiği bildirilmiştir.

40. Ağır Ceza Mahkemesi atış mesafesi yönünden de bir araştırma yapmış, dava dosyasını Fizik İhtisas Dairesinin raporuyla birlikte Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 1. İhtisas Kuruluna göndermiştir. Kurul 3/11/2008 tarihli raporuyla "zamanında olay sırasında ölenin üzerinde bulunan delik ihtiva eden giysiler adli emanete alınmadığı ve kişinin ölümüne neden olan atışın giysili bölgede olması nedeniyle" atışın hangi mesafeden yapıldığının mevcut verilerle tıbben bilinemeyeceğini ancak mermi çekirdeğinin trajesi (vücutta seyrettiği yol) ve oluşturduğu giriş ve çıkış yaralarının yerleri ile sanığın savunmaları ile Fizik İhtisas Dairesinin raporuna göre ölen diz çökmüş; sanık ayaktayken çekiştirme sırasında tetiğe 3,5 kilogramlık basınç uygulanmasıyla ölenin bu şekilde yaralanmasının mümkün olduğunu, aynı pozisyonda direkt atışla yaralanmasının da ihtimal dâhilinde olduğunu, dolayısıyla mevcut verilerle bu ikisi arasında tıbben ayrım yapılamayacağını bildirmiştir.

41. Ölenin gömleğinin kaybolması ile ilgili olarak yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Ağır Ceza Mahkemesine örneği gönderilen 26/3/2008 tarihli karara göre Cumhuriyet Başsavcılığı, gömleğin hastane personeli tarafından kolluk görevlilerine teslim edilmediği gibi kolluk görevlilerinin de gerekli dikkati göstererek gömleği almadıkları iddiasıyla başlatılan soruşturma sonucunda şüpheliler hakkında kamu davası açılması için aranan yeterli şüphe oluşturacak delilin elde edilemediği kanaatine varmıştır.

42. Ağır Ceza Mahkemesi, Amirlikteki nezarethaneyle ilgili bir araştırma yapmıştır. Araştırma neticesinde, nezarethanenin standartlara uygun duruma getirilmesi ve bulunmayan kadın nezarethanesinin yapılması amacıyla 1/4/2007 tarihinde Amirlikte tadilata başlandığı, görüşme odasının teşhis odası olarak da kullanıldığı anlaşılmıştır. Ayrıca nezarethane tadilat gördüğü için Amirlikte polis memurlarının silahlarını bırakabildiği, görevli gözetimi altında tutulan bir yer de bulunmamaktadır.

43. Ağır Ceza Mahkemesi, görevlilerce nezarethanelere silahla girilmesi konusunda bir genelge veya talimat ya da uygulama olup olmadığını da araştırmıştır. Emniyet Genel Müdürlüğü Hukuk Müşavirliğince Ağır Ceza Mahkemesine gönderilen yazıda; yürürlüğe giriş tarihi belli olmayan ancak 1964 yılından önce çıkarıldığını düşündükleri Polisin Disiplinine, Merasim ve Topluluklardaki Rolüne ve Polis Karakolları Teşkilatları ile Vazifelerine Dair Talimatname'nin 215. maddesinde nezarethaneye silahla girilemeyeceğinin ve nezarethaneye girişte silahın ilgili görevliye teslim edilmesinin yazılı olduğu ancak bu tarihten sonra yürürlüğe giren ilgili kanun ve yönetmeliklerde bu konuya açıklık getiren bir düzenlemenin bulunmadığı belirtilmiştir. Yazıda, İstanbul İl Emniyet Müdürlüğünün olaydan sonra onaylanan talimatında görevlilere nezarethanede silah taşımamaları yönünde talimat verildiği, Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğünün olaydan önceki talimatlarının ise bu konuyu içermediği, Amirlikteki nezarethanenin tadilatta olması nedeniyle görüşme odasının nezarethane olarak değerlendirilmesinin Mahkemenin takdirinde olduğu bildirilmiştir.

44. Ağır Ceza Mahkemesi ölenin kimliğinin araştırılmasından vazgeçilmesine karar vermiştir. Mahkeme, Bakanlıkça gönderilen belgelerdeki açıklamalar ve başka olaya ilişkin soruşturma kapsamında gerçekleştirilen aramada ölenin fotoğrafının yer aldığı sahte kimlik belgelerinin ele geçirilmiş olması nedeniyle kimliğinin tespit edilebilmesinin hiçbir zaman mümkün olamayabileceği kanaatindedir. Mahkeme, kovuşturmanın sürüncemede kalmaması gerektiği gerekçesiyle bu yöndeki araştırmadan vazgeçilmesine karar vermiş; bu kararında, kimlik bilgileri konusunda dosyadaki belgeler, otopsi raporu ve ölenin mevcut fotoğraflarıyla yetineceğini açıklamıştır.

45. Kovuşturmada birçok kişi (insan hakları konusunda örgütlenmiş dernek ve vakıfların yanında baro üyeleri, avukat, akademisyen, milletvekili ve diğer kişiler olmak üzere toplamda 185 kişi) olayda yaşam hakkı, ayrımcılık yasağı, kişi hürriyeti ve güvenliği gibi birçok hak ihlali gerçekleştirildiğini ileri sürerek ölenin haklarını savunabilmek adına kovuşturmaya katılma talebinde bulunmuştur. Kovuşturmanın duruşma safahatının 17/11/2011 tarihinde gerçekleştirilen on beşinci duruşma oturumunda başvurucu vekili, Güney Afrika Cumhuriyeti'nin Johannesburg şehrinde yaşayan başvurucunun ölenle akrabalık bağını (kardeşlik) ileri sürmüş ve ölenin gerçek adının F. Okey değil B.C. Ogu olduğunu belirttikten sonra vekil olarak görevlendirildiğine ilişkin apostil (bir belgenin gerçekliğinin tasdik edilerek başka bir ülkede yasal olarak kullanılmasını sağlayan bir belge onay sistemi) şerhini, İngilizce düzenlenip vekilliğini gösteren bir vekâletnameyle birlikte Türkçeye çevrilmiş bir örneğini ve ölene ait pasaportun ilgili sayfasının bir nüshasını sunarak başvurucunun kamu davasına katılmasına karar verilmesini istemiştir. Başvurucu vekili; sadece başvurucunun kendilerine ulaşmakla kalmayıp Nijerya'da yaşayan babası O. Ogu, annesi L.L. Ogu, erkek kardeşleri Ony.Ogu, F.A. Ogu ve kız kardeşi A. Ogu ile de iletişim kurduklarını, bu kişilerin adlarına vekâletname düzenlenmesini sağladıktan sonra kendilerine ulaştıracaklarını söylemiştir. Başvurucu vekili, ölenin Nijerya'daki diğer yakınlarının yaşadıkları bölgenin başkente uzak olmasını vekâletnamelerin kendisine henüz ulaşamamış olmasına gerekçe göstermiş; en kısa zamanda ulaşacağını umduğunu, ulaşır ulaşmaz derhâl Mahkemeye sunacağını ifade etmiştir.

46. Ağır Ceza Mahkemesi başvurucunun katılma talebini, soyadının dosyadaki ölene ilişkin bilgilerle uyuşmamasının yanında kardeşlik bağının bulunduğunu gösterir bir belge sunmamış olmasını gerekçe göstererek reddetmiştir. Mahkeme, diğer kişilerin katılma taleplerini ise suçtan doğrudan veya dolaylı olarak zarar görmediklerinden bahisle kabul etmemiştir. Mahkeme, katılma taleplerini reddetmesinin ardından aynı duruşma oturumunda soruşturmanın genişletilmesi talebi olmayan Cumhuriyet savcısının mütalaasını almış ve bu mütalaaya karşı diyeceklerini sunabilmesi için sanık müdafiine süre verip ileri bir tarihte gerçekleştirmek üzere oturuma ara vermiştir. Cumhuriyet savcısının söz konusu mütalaası, iddianamede olduğu gibi sanığın olayda bilinçli taksirle hareket ettiği yönündedir.

47. Başvurucu vekili oturum arasında 12/12/2011 tarihinde bir dilekçe ile Ağır Ceza Mahkemesine başvurarak dilekçe ekine yukarıda belirtilen birtakım belgelerin yanında ölenin pasaport örneği ile cenazesinin yakınlarınca Nijerya'daki yetkililerden teslim alınarak defin işlemlerinin yapıldığını ispatladığını değerlendirdiği bir belge ile bu doğrultuda cenaze merasiminin fotoğraflarını ve davetiye örneğini eklemiştir. Ayrıca dilekçeye ölenin ailesinin verdiğini belirttiği röportajların da içeriğinde bulunduğu olaya ilişkin bazı haberler içeren ulusal ve yabancı gazete kupürlerini eklemiştir. Başvurucu vekili, dilekçesinde son olarak akrabalık bağı incelemesinin gerekirse DNA profilleri kullanılarak yapılmasını talep ederek katılma taleplerinin reddi kararından dönülmesini istemiştir.

48. 13/12/2011 tarihinde yapılan on altıncı duruşma oturumunda hazır bulunan başvurucu vekili, katılma talebini yinelemiştir. Mahkeme, bu yöndeki ara kararında belirtilen delillerde bir değişiklik olmadığı gerekçesiyle talebin reddine karar vermiştir. Mahkeme, bu kararının ardından kovuşturmada duruşma safahatının sona erdiğini açıklayıp sanığın taksirle öldürme suçundan mahkûmiyetine hükmetmiştir. Mahkeme, bu sonuca oyçokluğuyla varmıştır. Mahkemenin bir üyesi, sanığın olası kastla öldürme suçundan cezalandırılması gerektiği görüşündedir.

49. Hükmün gerekçesinde; eylemin kasıtlı gerçekleştirildiğine ilişkin delil, esasen böyle bir iddianın bulunmadığı özellikle belirtilmiştir. Gerekçede, ölenin cesedinde kötü muameleye maruz kaldığına dair bir bulgunun olmadığı ifade edildikten sonra olayı görüntüleyen kamera kaydı ile atış mesafesinin belirlenmesine olanak sağlayabilecek giysinin elde edilememesinden hareketle delillerin kasten yok edildiği düşüncesini akla getirmenin -bu bakımından elde edilmiş kesin ve inandırıcı delil bulunmaması karşısında- sadece tahminden ibaret olacağı açıklanmıştır. Bunun yanında ölenin kaçma girişiminde bulunması sonucu sanığın kasten ateş ederek ölüme sebebiyet verdiğinin de ihtimallerden biri olarak akla gelebileceği ancak merminin vücuda isabet yeri ve izlediği yol dikkate alındığında kaçan bir kişiye arkasından veya önünden yapılacak bir atışla sağlanacak isabetin böyle bir netice vermeyeceği belirtilmiş, ölenle sanık arasındaki konuşma dili sorunu (farkı) ile müdafisiz alınacak ikrarın hukuka aykırı olması gerekçe gösterilerek sanığın korkutarak gerçek dışı ikrar alma amacıyla silahını ölene doğrultup silahın bu sırada ateş aldığı değerlendirmesinin gerçeklikten uzak ve sadece tahmine dayalı olduğu ifade edilmiştir. Bununla birlikte olayın başlangıcı ve gelişimi bakımından kanıtlanmamış her türlü tahmin ve ihtimale dayanılarak karar verilmesinin mümkün olmadığı, sanığın aksi başkaca delillerle kanıtlanamayıp olayın tek görgü tanığı olan E.T.nin aşamalardaki anlatımlarıyla da doğrulanan savunmasına itibar edilmesinde zorunluluk bulunduğu ile maddi olay kabulünün aksinin kanıtlanamadığının değerlendirildiği sanık savunmasına göre yapıldığı belirtilmiştir. Mahkeme bu gerekçeyle vardığı maddi olay kabulüne göre belirlediği sanığın eyleminin hukuki nitelendirilmesini ise 5237 sayılı Kanun'un sorumluluğa ilişkin taksir, bilinçli taksir ve olası kasıt hükümlerine göre örneklendirerek açıklamış ve sanığın yeteneği, algılama gücü, tecrübesi, bilgi düzeyi ile olayın koşullarını dikkate alarak subjektif ve objektif olarak kendisinde var olduğunu kabul ettiği dikkat ve özen yükümlülüğüne -iş yükü, temposu ve yoğunluğu fazla olsa da- aykırı davranarak "ölüme silahıyla aynı odada bulunup ölene silahını alma fırsatı tanımasıyla sebebiyet verdiği", bu nedenle sorumluluğunun taksir seviyesinde kaldığı kanaatine vardığını açıklamıştır. Mahkeme; sanığın görev süresi ile tecrübesini, namlusuna mermi sürülmüş tabancanın kendiliğinden ateş almasını önlemek için gerekli emniyetin alınmamış olmasını, olayın Amirlikteki odada gerçekleşmesini, taraflar arasındaki çekiştirmenin tabancanın kabza kısmının sanık, namlu kısmının ise ölenin tarafında olacak şekilde meydana gelip tabancanın bu koşullarda ve kazara ateş almasını nazara aldığını belirterek olayda 5237 sayılı Kanun'un ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kasıt olmaksızın veya mazur görülebilecek bir heyecan, korku ya da telaştan ileri gelen nedenle aşılması hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı sonucuna vardığını açıklamıştır.

50. Kovuşturma sonucunda tüm bu gerekçelerle, taksirle öldürme suçu nedeniyle 5 yıl hapis olarak tayin edilen temel cezada takdiri indirim uygulanarak sanığın 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Mahkeme başkanı, 5237 sayılı Kanun'da üst sınırı 6 yıl olarak belirlenen suç nedeniyle üst sınıra yakın bir hapis cezasının belirlenmesinin sanığın kusur durumuna uygun olmadığı ile kusur derecesine göre daha alt seviyeden (2 yıl 6 ay) temel hapis cezası belirlenip takdiri indirim uygulandıktan sonra belirlenecek netice hapis cezasının da sanığın geçmişi, adli sicil sabıka kaydı bulunmaması, kişiliği, tüm oturumlara katılması sırasında gözlemlenen pişmanlığı ile suçun niteliği ve işlenmesindeki özelliklere göre adli para cezasına çevrilmesi gerektiği yönünde karşıoy kullanmıştır.

51. Sanığın olası kasıt ile öldürme suçundan cezalandırılması yönünde oy kullanan Ağır Ceza Mahkemesi üyesi, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından sanık ve tanıkların katılımıyla yapılan tatbiki keşfin sanığın savunmasını doğrulamadığı, Morg İhtisas Dairesinin raporunda ayrıntıları açıklanan mermi çekirdeği trajesi dikkate alındığında çekiştirilirken ateş aldığı savunulan silahtan çıkan merminin -rapordan da anlaşılacağı üzere- doksan derecelik bir açıyla vücuda girdikten sonra belirtilen yönü seyretmesinin mümkün olmadığı görüşündedir. Bunun yanında üye; tabancanın herhangi bir mekanik arızasının bulunmayıp dolayısıyla tetiğine kuvvet uygulamadan ateş almasının mümkün olmadığını, horozu yarı kurulu tabancanın kendiliğinden ateş almasının ise ancak tetiğine daha fazla kuvvet uygulanmasıyla söz konusu olabileceğini belirtmiştir. Ayrıca polis memurları tanıklar M.A. ve K.K.A.nın katılımıyla ölen kişinin üstünün Amirlikte aranması sonucu uyuşturucu madde bulunduğuna ilişkin olarak olay günü saat 18.00 ile 18.05'te düzenlenen tutanakların adı geçen tanıkların bu sırada diğer şüpheli ile başka odada olmaları nedeniyle gerçeği yansıtmadığını değerlendirdiğini ifade etmiştir. Karşıoy gerekçesine göre adı geçen tanıkların hiçbir aşamada bu tutanaklardan bahsetmemelerinin gerekçesi tutanakların gerçeği yansıtmaması olup bu şekilde tutanaklar düzenlenmesinin altında yatan niyet ise öleni uyuşturucu madde satıcısı, dolayısıyla da -kendilerine göre- makbul bir kişi olmadığı yönünde gösterme ve olayın vahametini hafifletme amacı güdülmesinden kaynaklanmaktadır. Ayrıca karşıoy görüşüne göre tanık E.T.nin anlatımlarına başkaca sağlam delillerle desteklenmediği sürece sanık ile aynı Amirlikte görev yapması, olay sırasında ölenin silahın namlusunu iki eliyle çekiştirdiği savunmasına ise ölümün olayın hemen akabinde ve hastanede gerçekleşmiş olmasına rağmen ölenin elinde atış artığına rastlanmaması nedenleriyle itibar edilemez. Karşıoy görüşünde son olarak açıklanan tüm bu ve diğer sebeplerle bir caddede gözaltına alınmasından Amirliğe getirilip burada tutulmasıyla devam eden olayın önceki tüm aşamalarında kolluk görevlilerine yönelik agresif ve saldırgan tutum sergilemeyip kaçma girişiminde bulunmaması nedeniyle ölenin Amirlikte tutulduğu sırada silahı alma teşebbüsünde bulunduğu savunması inandırıcı bulunmamış; sanığın korkutup gözdağı vermek ya da kişisel ego tatmini, kontrol altına aldığı kişiye karşı güç gösterisi yapmak gibi saiklerle diz çöktürttüğü ölenin omzunun üst kısmına doğrulttuğu tabancasının tetiğine yanlışlıkla basması sonucu olayın meydana geldiğinin değerlendirildiği ifade edilmiştir. Tecrübeli ve eğitimli bir memur olan sanığın namlusuna mermi sürüp tetik emniyetini sağlamadığı silahını ölene doğrulttuğu, silahının her an ateş alabilip öldürücü yaralanmaya yol açabileceğini öngörmesine rağmen eylemini sürdürerek "Olursa olsun." düşüncesiyle "umursamaz" bir davranış sergilediği belirtilmiştir. Bu sonuca varılırken sanık ile ölenin arasında husumet olmadığı, öldürmenin kasten gerçekleştirildiğine ilişkin bir delilin elde edilemediği de açıklanmıştır.

52. Hüküm; sanık, başvurucu, Cumhuriyet savcısı ile davaya katılma talebinde bulunan diğer kişilerden bazıları tarafından temyiz edilmiştir. Temyiz incelemesini yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesi, hükmü 27/1/2014 tarihinde bozmuştur. Bozma gerekçesinde, ölenin kimliğinin araştırılmaması ile başvurucunun ölenle akrabalık bağı araştırılmadan katılma talebi konusunda karar verilmesi eksik inceleme kabul edilmiştir. Daire, başvurucunun ölenin kardeşi olduğunda ısrarcı olup biyolojik inceleme dâhil her türlü araştırmanın yapılmasını talep ettiğinin dikkate alınmak suretiyle gerek bu yolla gerekse sair yöntemler kullanılarak "ölenin açık kimliğinin belirlenmesinin ardından başvurucu ile akrabalık bağının araştırılması" gerektiğini belirtmiştir. Daire, davaya katılmaları gerektiğini ileri sürerek hükmü temyiz eden diğer kişilerin temyiz taleplerini ise suçtan zarar görmedikleri, dolayısıyla temyize hak ve yetkileri bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. Daire, bozma sebebini dikkate alarak hükmü sair yönleriyle incelemesi dışında tutmuştur.

53. Bozma üzerine yeniden yürütülen kovuşturmada Ağır Ceza Mahkemesi; önceki kovuşturmanın uzamasına rağmen araştırmalarının sonuç vermemesi gerekçesine, akraba kişilerin şahsi hakları yönünden ölenle yakınlıklarını kanıtlayarak ilgili makamlarda her zaman haklarını arama olanağına sahip olmalarının yanında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 260. maddesi gereğince katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olanların da hükme karşı temyiz kanun yoluna başvurma haklarının bulunduğu ile somut dava bakımından bozmadan önceki hükme karşı Cumhuriyet savcısının talebinin olması nedeniyle hükmün sanık aleyhine bozulması ihtimalinin dışlanamayacağını, dolayısıyla kimliğin saptanmasına yönelik bir araştırma yapılmasının sonuca etkisi olmadığını ekleyerek 5/6/2014 tarihinde bozma kararına direnmiş ve sanık hakkında önceki hüküm gibi taksirle öldürme suçundan hüküm kurmuştur. Mahkeme; araştırmanın sonuca etkili olmadığı kanaatine, ölenin kimliğinin suçun oluşumuna veya suçun niteliğine etkisinin olmayacağı düşüncesinden hareketle de varmıştır. Mahkeme başkanı ve üyesinin bu hükümde de -ilk hüküm için açıklanan gerekçelerle- karşıoyları söz konusudur. Cumhuriyet savcısının mütalaası da öncekinde olduğu gibi sanığın taksirinin bilinçli olduğu yönündedir.

54. Bu hüküm sanık, başvurucu ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının başvurucunun katılma talebi yönünden bozma talepli 4/9/2014 tarihli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, direnme kararlarının incelenmesine ilişkin usulde gerçekleştirilen yasal değişiklik gereğince yeniden değerlendirme yapılması için 7/12/2016 tarihinde Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmiştir. Daire, direnme kararının yerinde görülmediği gerekçesiyle dosyayı 7/3/2017 tarihinde Yargıtay Birinci Başkanlığına göndermiştir.

55. Başvurucu; Ağır Ceza Mahkemesinin direnme kararının sonrasında 28/8/2014 tarihinde vekili aracılığıyla İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına bir dilekçe ile başvurmuş, ölümde sorumlulukları bulunduğunu iddia ettiği -amir sıfatıyla görev yapanlar dâhil- kolluk görevlileri hakkında soruşturma başlatılmasını talep etmiştir. Başvuru dilekçesinde; bazı maddi delillerin (sanığın elinde var olduğu ileri sürülen barut artığına ilişkin) zamanında toplanmamış olmasından atış mesafesinin tayinine yarayabilecek gömleğin yok edilmesi, üst aramasının görüşme odasında gerçekleştirilmesi ve uyuşturucu madde ticareti suçundan yürütülen soruşturmada (bkz. § 17) ölüm olayının örtbas edilmesi amacıyla sahte kimlikler de kullanılarak ölen aleyhine delil uydurulmasına kadar pek çok iddiaya dayanan olay ve olgu yer almaktadır.

56. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı bu şikâyet hakkında yürüttüğü soruşturmada 14/12/2017 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Kararda olaya ilişkin yargısal sürecin Yargıtay tarafından incelendiği, iddiaların kovuşturmayı yürüten makamlarca değerlendirilmesi gerektiği ile bu aşamada kendilerince yapılacak bir değerlendirmenin bu konuda karar vermeye yetkili makamların görev alanına müdahale anlamına geleceği, ayrıca yetkili makamlarca gerekli görüldüğü takdirde dile getirilen iddialar hakkında Cumhuriyet başsavcılıklarına suç duyurusunda bulunulmasının önünde engel olmadığı belirtildikten sonra Amirlik memurları hakkında yürütülen bir soruşturmada 13/11/2007 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği açıklanmıştır. Başvuru dosyasında, bahsi geçen soruşturmaya ilişkin başkaca bir bilgi veya belgeye rastlanmamıştır.

57. Başvurucunun bu karara itirazı, İstanbul 5. Sulh Ceza Hâkimliğince 16/1/2018 tarihinde kesin olarak reddedilmiştir.

58. Ret kararı başvurucu vekiline 28/1/2018 tarihinde tebliğ edilmiş, 27/2/2018 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulmuştur.

B. Bireysel Başvuru Sonrasındaki Süreç

59. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 27/3/2018 tarihinde Ağır Ceza Mahkemesinin direnme kararına konu hükmünü bozmuştur. Genel Kurul; incelemesini iki bölüme ayırmış, ilkinde yabancı uyruklu ölenin kimlik bilgilerinin tespiti ile nüfus kayıtlarının getirtilmesinin gerekip gerekmediğini incelemiştir. Genel Kurul kararında; kişilerin kimlik bilgileri ile yaşlarını en doğru şekilde ortaya koyan resmî belgelerin nüfus kayıt örnekleri, kimlik bilgileri esas alınarak düzenlenen nüfus cüzdanları ve pasaportlar olduğu, bununla birlikte gerek nüfus cüzdanları gerekse pasaportların sahtecilik suçunun konusu olabildiği ifade edilmiştir. Kararda ceza muhakemesinin amacının maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olup bunun için başvurulan ispat araçlarından birinin de belge olduğu, dolayısıyla yargılama makamlarının suç isnadı nedeniyle oluşan uyuşmazlığı çözümlerken resmî ve özel belgelerin güvenirliğini denetlemek zorunluluklarının bulunduğu belirtilmiş; Ceza Genel Kurulunun ilgili kararlarında nüfus kayıtlarının hiçbir tereddüde yer bırakmayacak biçimde kesin olarak belirlenmesi gerektiğine vurgu yapıldığı ifade edildikten sonra, yargılama makamlarınca Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının nüfus kayıtlarına Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) kullanılarak ulaşılabilmekle birlikte yargılama konusu dosyanın tarafı olup Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmayan kişilerin nüfus kayıtlarının ise Bakanlık Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün 16/11/2011 gün ve 69/2 sayılı Genelgesi'nde belirlenen esaslara göre istenmesi gerektiği hatırlatılmıştır. Kararda, Bakanlık Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün internet sitesinde bulunan 16/11/2011 tarihli ve 69/2 sayılı “Uluslararası Ceza İstinabe İşlemlerinde Adlî Makamlarımızca Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar” konulu Genelge'nin (8) numaralı ekinde bulunan listede Nijerya Federal Cumhuriyeti'nin INTERPOL’e üye devletler arasında olduğunun belirtildiği, Genelge'de yabancı uyruklu kişilerin nüfus ve sabıka kayıtlarının teminine ilişkin uygulamaların ve düzenlenmesi gereken belgelerin gösterildiği vurgulanmıştır. Kararda, Genelge uyarınca INTERPOL üyesi Nijerya Federal Cumhuriyeti devletinin vatandaşlarının nüfus kayıtlarının İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü INTERPOL Daire Başkanlığından talep edilmesi gerektiği sonucuna varıldığı ifade edilmiştir. Genel Kurulun incelemesinin ikinci kısmında ise başvurucunun katılma talebine ilişkin olarak ölenle akrabalık bağının araştırılması gerekip gerekmediği hususu yer almıştır. Bu bölümde mağdur ve suçtan zarar gören kavramları açıklandıktan sonra 5271 sayılı Kanun'un mağdur ile şikâyetçinin haklarını ve davaya katılma müessesini düzenleyen hükümlerine yer verilerek somut olay bakımından bir değerlendirme yapılmıştır. Genel Kurul kararında; ölenin kardeşi olduğunu iddia ederek davaya katılma talebinde bulunan başvurucunun vekili aracılığıyla birtakım belgelerle birlikte Güney Afrika Cumhuriyeti’nde düzenlenmiş DNA raporunu ibraz ettiği ve Nijerya Federal Cumhuriyeti devletinin INTERPOL'e üye devletler arasında yer aldığının anlaşılması karşısında Bakanlık Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün söz konusu Genelgesi'nde belirlenen esaslara göre Nijerya uyruklu ölenin nüfus kaydının İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü INTERPOL Daire Başkanlığından talep edilebileceği yeniden hatırlatılmış, bununla birlikte başvurucunun ölenin kardeşi olup olmadığının tespiti için dilekçesi ekinde sunduğu belgelerle ilgili araştırma yapılıp kendisine ait olduğunu iddia ettiği DNA analiz raporunun gerçekte mevcut olup olmadığının Bakanlık Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün 1/3/2008 tarihli ve 68/1 sayılı Genelgesi'nde belirtilen esaslara göre Yabancı Resmî Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesi’ne taraf olan Güney Afrika Cumhuriyeti resmî makamlarından sorulması ve gerekirse Güney Afrika Cumhuriyeti’nde ikamet ettiği anlaşılan başvurucudan yetkili makamlar aracılığıyla yeniden alınacak örnek üzerinde moleküler genetik inceleme yaptırıldıktan sonra ölen kişinin Biyoloji İhtisas Dairesi tarafından düzenlenmiş DNA profili ile karşılaştırılıp akrabalık bağı araştırıldıktan sonra sonucuna göre katılma talebi ile ilgili olarak bir karar verilmesi gerektiği açıklanmış, "başvurucunun ölenin kardeşi olduğunun bu yolla anlaşılması sayesinde ölenin gerçek kimlik bilgilerinin tespit edilebileceğine" dikkat çekilerek Ağır Ceza Mahkemesinin hükmünün inceleme yönünden eksik ve isabetsiz olduğu sonucuna varılmıştır. Ceza Genel Kurulu, bozma sebebini dikkate alarak hükmü sair yönleriyle incelemesi dışında tutmuştur.

60. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bozma ilamı üzerine Ağır Ceza Mahkemesinde devam eden kovuşturmada ilk duruşma 12/12/2018 tarihinde gerçekleşmiştir. Başvurucu vekilleri başvurucunun Türkiye'ye gelerek duruşmalara katılmak istediğini, dolayısıyla vize işlemleri için bu yönde bir karar verilmesini talep ettiklerini, ayrıca ölenin annesi L.L. Ogu adına da katılma talebinde bulunacaklarını bildirmiştir. Mahkeme, talep doğrultusunda başvurucunun duruşmaya davet edildiğinin kayıt altına alınmasına ilişkin bir ara kararı kurmuş; Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı gereğince Nijerya Federal Cumhuriyeti ve Güney Afrika Cumhuriyeti ile gerekli yazışmaların yapılması için Bakanlığa yazı yazılmasına karar vermiştir.

61. Ağır Ceza Mahkemesi 25/10/2019 tarihli yazısı ile Biyolojik İhtisas Dairesinden başvurucu tarafından sunulan, kendisine ait DNA analizine ilişkin belge ve bulguların yöntemine uygun olarak elde edilmiş, ölenin DNA bulguları ile karşılaştırma yapmaya elverişli bulgular olup olmadığının açıklanmasını ve dosyadaki DNA profillerine göre akrabalık ilişkisi hakkında rapor düzenlemesini istemiştir. Güney Afrika Cumhuriyeti'nin Pretoria şehrindeki bir genetik laboratuvarınca düzenlenip başvurucuya ilişkin olduğu belirtilen DNA profilinin bulunduğu 9/1/2013 tarihli raporun kovuşturma dosyasına daha önceki bir aşamada ve Yargıtay Genel Kurulunun temyiz incelemesinden önce ibraz edildiği anlaşılmıştır.

62. Biyolojik İhtisas Dairesinin 15/11/2019 tarihli raporunda; Dairelerinin 25/2/2008 tarihli raporu (bkz. § 19) ile Güney Afrika Yüksek Mahkemesi Gauteng Yerel Dairesinin dosyaya sunulan 16/8/2019 tarihli tasdik şerhini içeren DNA profil tablosunun birlikte değerlendirilmesinin ardından ölen kişinin ve başvurucunun profilleri ile anne olduğu iddia edilen L.L. Ogu'nun profilinin karşılaştırılmaları sonucunda L.L. Ogu'nun %99,99 ihtimalle hem ölenin hem de başvurucunun biyolojik annesi olabileceği kanaatine varıldığı, bu belirlemeden hareketle ölen kişinin ve başvurucunun "anne bir kardeş olabileceğinin" tespit edildiği bildirilmiştir.

63. Ağır Ceza Mahkemesi 15/1/2020 tarihli duruşmada söz konusu raporu dikkate alarak ayrı vekillerle temsil edilen başvurucunun ve ölenin annesi L.L. Ogu'nun davaya katılma talebinin kabulüne karar vermiştir. Sanık müdafileri, raporun eksik olduğunu ileri sürmüş; eksikliğin giderilmesi yönünde Biyolojik İhtisas Dairesinden yeniden görüş alınmasını talep etmiştir. Sanık müdafileri ayrıca ölenin nüfus kaydının dosyaya sunulmamış olması gözetilerek Güney Afrika Yüksek Mahkemesi kararının Türkiye açısından kabul edilebilir olup olmadığının Bakanlıktan sorulmasını istemiştir.

64. Mahkeme, talepler doğrultusunda katılma kararları verdikten sonra başvurucunun ve ölenin akrabalık bağının belirlenmiş olmasını dikkate alarak akrabalık bağı ile ölenin kimlik bilgilerinin araştırılması yönünde öncesinde verdiği tüm ara kararlarından sarfınazar ederek katılanlar vekilleri ile sanık müdafiine talep ve diyeceklerini bildirmeleri için süre vermiş ve yeni duruşma günü için 28/4/2020 tarihini belirlemiştir. Ancak Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğinin "Corona Virüsü Hakkında Alınacak Tedbirler" konulu yazısı ve son dönemde dünyada görülen virüs kaynaklı hastalıkla mücadelenin sağlanması kapsamında değerlendirme yapmak üzere 7/4/2020 tarihinde dosyayı ele almış ve 4/11/2020 tarihini yeni duruşma tarihi olarak belirlemiştir. Bu tarihte gerçekleştirilen oturumda diyecekleri sorulan başvurucunun ve annesinin vekilleri, sanığın eylemine karşılık gelecek yeterli bir cezayla cezalandırılmasını, verilecek cezanın benzer olayların önlenebilmesi için caydırıcı nitelikte olmasını talep etmişlerdir.

65. Cumhuriyet savcısı esas hakkındaki mütalaasında; sanığın kasıt, olası kasıt veya bilinçli taksirle hareket ettiğine ilişkin olarak cezalandırılmasına yeterli delil elde edilemediğini ve ilgili yasal düzenlemelerde nezarethanelere silahla girilemeyeceğine ilişkin yasaklama veya silahların ne şekilde taşınacağının belirlendiği talimat veya emir yazısı bulunmadığını dikkate alarak sanığın mesleğinin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareket edip ölüme sebebiyet verdiği ve bu nedenle taksirle öldürme suçundan cezalandırılması gerektiği görüşünde olduğunu açıklamıştır.

66. Ağır Ceza Mahkemesi, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasına karşı diyeceklerini bildirmek üzere süre isteyen sanık müdafiinin talebini kabul ederek bir sonraki duruşma oturumunu 17/3/2021 tarihine ertelemiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

67. 5271 sayılı Kanun'un "Kanunun kapsamı" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

"(1) Bu Kanun, ceza muhakemesinin nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini düzenler."

68. 5271 sayılı Kanun'un "Tanımlar" kenar başlıklı 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

" (1) Bu Kanunun uygulanmasında;

...

e) Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,

f) Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi,

...

İfade eder."

69. 5271 sayılı Kanun'un "Ara verme" kenar başlıklı 190. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Duruşmaya, ara verilmeksizin devam edilerek hüküm verilir. Ancak, zorunlu hâllerde davanın makul sürede sonuçlandırılmasını olanaklı kılacak surette duruşmaya ara verilebilir."

70. 5271 sayılı Kanun'un "Mağdur ile şikâyetçinin hakları" kenar başlıklı 234. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Mağdur ile şikâyetçinin hakları şunlardır:

a) Soruşturma evresinde;

1. Delillerin toplanmasını isteme,

2. Soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteme,

...

4. 153 üncü maddeye uygun olmak koşuluyla vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini ve elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceletme,

5. Cumhuriyet savcısının, kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararına kanunda yazılı usule göre itiraz hakkını kullanma.

b) Kovuşturma evresinde;

1. Duruşmadan haberdar edilme,

2. Kamu davasına katılma,

3. Tutanak ve belgelerden (…) örnek isteme,

4. Tanıkların davetini isteme,

...

6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma."

71. 5271 sayılı Kanun'un "Kamu davasına katılma" kenar başlıklı 237. maddesi şöyledir:

" (1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.

 (2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır."

72. 5271 sayılı Kanun'un "Katılanın kanun yoluna başvurması" kenar başlıklı 242. maddesi şöyledir:

" (1) Katılan, Cumhuriyet savcısına bağlı olmaksızın kanun yollarına başvurabilir.

 (2) Karar, katılanın başvurusu üzerine bozulursa, Cumhuriyet savcısı işi yeniden takip eder."

73. 5271 sayılı Kanun'un "Kanun yollarına başvurma hakkı" kenar başlıklı 260. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir:

"(1) Hâkim veya mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulananlar için kanun yolları açıktır.

...

3) Cumhuriyet savcısı, sanık lehine olarak da kanun yollarına başvurabilir."

74. 5237 sayılı Kanun'un "Ceza Kanununun amacı" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

" (1) Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir. Kanunda, bu amacın gerçekleştirilmesi için ceza sorumluluğunun temel esasları ile suçlar, ceza ve güvenlik tedbirlerinin türleri düzenlenmiştir.

75. 5237 sayılı Kanun'un "Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"(1) Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.

 (2) Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, millî veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz."

76.5237 sayılı Kanun'un "Kast" kenar başlıklı 21. maddesi şöyledir:

"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

 (2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir."

77. 5237 sayılı Kanun'un "Taksir" kenar başlıklı 22. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır.

 (2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.

 (3) Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.

 (...)"

78. 5237 sayılı Kanun'un "Kanunun hükmü ve amirin emri" kenar başlıklı 24. maddesi şöyledir:

" (1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.

 (2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.

 (3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.

 (4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur."

79.5237 sayılı Kanun'un"Meşru savunma ve zorunluluk hali" kenar başlıklı 25. maddesi şöyledir:

"(1) Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.

 (2) Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez."

80.5237 sayılı Kanun'un "Sınırın aşılması" kenar başlıklı 27. maddesi şöyledir:

"(1) Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yazılı cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolunur.

 (2) Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez."

81. 5237 sayılı Kanun'un "Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar" kenar başlıklı 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre;

a) Adlî para cezasına,

...

Çevrilebilir

...

 (4) Taksirli suçlardan dolayı hükmolunan hapis cezası uzun süreli de olsa; bu ceza, diğer koşulların varlığı halinde, birinci fıkranın (a) bendine göre adlî para cezasına çevrilebilir. Ancak, bu hüküm, bilinçli taksir halinde uygulanmaz.

 (5) Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adlî para cezası veya tedbirdir."

82. 5237 sayılı Kanun'un "Taksirle öldürme" kenar başlıklı 85. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"(1) Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."

83.5237 sayılı Kanun'un "Kasten öldürme" kenar başlıklı 81. maddesi şöyledir:

"Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır."

84.5237 sayılı Kanun'un "Nitelikli haller" kenar başlıklı 82. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Kasten öldürme suçunun;

...

e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kişiye karşı,

...

İşlenmesi halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır."

85. 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) "Tanımlar" kenar başlıklı 4. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

" ...

Gözaltına alma: Kanunun verdiği yetkiye göre, yakalanan kişinin hakkındaki işlemlerin tamamlanması amacıyla, yetkili hâkim önüne çıkarılmasına veya serbest bırakılmasına kadar kanunî süre içinde sağlığına zarar vermeyecek şekilde özgürlüğünün geçici olarak kısıtlanıp alıkonulmasını,

Gözaltı birimi: Yakalanan kişinin hakkındaki işlemlerin tamamlanarak adlî mercilere sevk edilmesine veya serbest bırakılmasına kadar, kanunî süre içinde onu gözaltında tutmakla yetkili ve görevli kolluk kuvveti birimlerini,

Gözaltı ve nezarethane sorumlusu: Gözaltına veya muhafaza altına alınan kişilere haklarının okunmasını, kayıtların tutulmasını ve kanunlara uygun davranılmasını sağlamak amacıyla ilgili karakol, birim veya bot komutanı, âmiri veya büro âmiri tarafından görevlendirilen personeli,

Nezarethane: Şüpheli veya sanıkların haklarındaki işlemlerin tamamlanıp adlî mercilere sevk edilinceye kadar bekletilmesi amacıyla yapılmış yerleri,

...

Suçüstü: İşlenmekte olan suçu, henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,

...

Yakalama: Kamu güvenliğine, kamu düzenine veya kişinin vücut veya hayatına yönelik var olan bir tehlikenin giderilmesi için denetim altına alınması gereken veya suç işlediği yönünde hakkında kuvvetli iz, eser, emare ve delil bulunan kişinin gözaltına veya muhafaza altına alma işlemlerinden önce özgürlüğünün geçici olarak ve fiilen kısıtlanarak denetim altına alınmasını,

ifade eder."

86. Yönetmelik'in "Nezarethane İşlemleri" kenar başlıklı 11. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

e) Gözaltına alınan kişi saldırgan bir tutum sergilemeye başladığı veya kendisine zarar vermeye kalkıştığı takdirde önce sözle kontrol altına alınmaya çalışılır. Bu mümkün olmadığı takdirde, hareketini giderecek derecede kuvvet kullanılabilir. Ancak zarurî olmadıkça gerek kendisinin gerek başkasının hayatı, vücut bütünlüğü veya sağlığı tehlikeye girmedikçe kuvvet kullanılmaz."

87. Yönetmelik'in "Nezarethane ve İfade Alma Odası" kenar başlıklı 25. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

" ...

Nezarethane girişine, onaylanmış nezarethane talimatı asılır.

İç ve dış emniyeti sağlanmış, özel surette hazırlanmış, teknik donanımlı, bağımsız yerlerin ifade alma odası olarak kullanılmasına özen gösterilir.

Mevcut nezarethane ve ifade alma odalarının standartlara uygun hâle getirilmesi bütçe imkânları çerçevesinde sağlanır."

88. Yönetmelik'in "Nezarethane ve ifade alma odalarının denetimi" kenar başlıklı 26. maddesi şöyledir:

"Nezarethane ve ifade alma odalarının standartlara uygunluğunu sağlamak amacı ile kolluk kuvvetlerinin yetkili birimleri tarafından denetleme yapılır.

Cumhuriyet başsavcıları veya görevlendirecekleri Cumhuriyet savcıları, adlî görevlerinin gereği olarak, gözaltına alınan kişilerin bulundurulacakları nezarethaneleri, varsa ifade alma odalarını, bu kişilerin durumlarını, gözaltına alınma neden ve sürelerini, gözaltına alınma ile ilgili tüm kayıt ve işlemleri denetler; sonucunu Nezarethaneye Alınanların Kaydına Ait Deftere kaydederler."

Yetkili ve görevli mercilerin mevzuatta öngörülen denetim yetkileri saklıdır."

89.Yönetmelik'in "Personelin niteliği" kenar başlıklı 30. maddesi şöyledir:

"Bu Yönetmelikle kolluk kuvvetine verilen görevleri yerine getiren personelin eğitim görmüş olması gerekir."

90. Yönetmelik'in "Personelin eğitimi" kenar başlıklı 31. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Eğitime, tecrübeli, suçluluk psikolojisinden anlayan, sabırlı, soğukkanlı, kavrama kabiliyeti yüksek, tercihan psiko-teknik testten geçirilmiş personel katılabilir.

...

Eğitimde başarı gösteremeyen personel hakkında Hizmet İçi Eğitim Yönergelerinin ilgili hükümleri uygulanır.

..."

B. Uluslararası Hukuk

1. Birleşmiş Milletler Belgeleri

91. Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 21/12/1965 tarihli ve 2106 (XX) sayılı kararı ile kabul edilerek 4/1/1969 tarihinde yürürlüğe giren ve Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 4750 sayılı Kanun'la 3/4/2002 tarihinde onaylanıp 9/4/2002 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan "Her türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme"nin 1. maddesi şöyledir:

"Bu Sözleşmede, 'ırk ayrımcılığı' terimi, siyasî, ekonomik, sosyal, kültürel veya toplumsal yaşamın herhangi bir alanında, insan hakları ve temel özgürlüklerin tanınmasını, uygulanmasını, bu hak ve özgürlüklerden yararlanılmasını ortadan kaldırmak veya zayıflatmak amacına ya da etkisine yönelik, ırk, renk, soy ya da ulusal veya etnik kökene dayalı her türlü ayrım, dışlama, kısıtlama ya da tercih anlamındadır."

92.26/8/1985-6/9/1985 tarihleri arasında Milano’da toplanan suçların önlenmesi ve suçluların ıslahı üzerine Yedinci Birleşmiş Milletler Kongresinin tavsiyesi ile BM Genel Kurulu tarafından 29/11/1985 tarihli ve 40/34 sayılı karar ile kabul edilen Suçtan ve Yetki İstismarından Mağdur Olanlara Adalet Sağlanmasına Dair Temel Prensipler Bildirisi'nde;

- Suç mağdurlarının uluslararası ve ulusal düzeyde adalete ulaşmaları ve adil muamele görmeleri,

- Zararlarının giderilmesi, tazminat ve yardım için tedbirler alınması,

- Yargısal ve idari mekanizmaların mağdurların ihtiyaçlarına karşılık verebilmesi için mağdurlara özellikle ağır suçlar söz konusu olduğunda ve mağdurların talep etmeleri hâlinde yargılamadaki rolleri ve kapsamı, yargılamanın zamanlaması ve ilerlemesi ile davalarının durumu hakkında bilgi verilmesi,

- Sanığın haklarına zarar vermeden ve ulusal ceza adaleti sistemine uygun biçimde mağdurun kişisel haklarını ilgilendirdiği durumlarda, davanın gerekli aşamalarında kendisinin görüş ve düşüncelerini sunmasına izin verilmesi,

- Hukuki süreç boyunca mağdurlara uygun bir hukuki yardım sağlanması tavsiyelerine yer verilmiştir.

93. Kolluk Görevlileri Tarafından Zor ve Ateşli Silah Kullanılması Hakkında Temel İlkelerin (Birleşmiş Milletler Suçun Önlenmesi ve Suçluların Islahı Sekizinci Kongresi, Havana, 27/8/1990-7/9/1990, BM, A/CONF.144/28/Rev.1, 1990, s. 112-115), ilgili kısmı şöyledir:

" (...)

1. Kamu yetkilileri ve emniyet makamları, kanun adamlarının kişilere karşı zor ve silah kullanmaları hakkında yasalar çıkarıp düzenlemeler yaparlar ve bunları yerine getirirler.

Hükümetler ve kolluk kuvvetleri bu tür kurallar koyup düzenlemeler yaparlarken, zor ve silah kullanma ile bağlantılı olan ahlaki sorunları her zaman göz önünde tutarlar.

... Kişilerin ölümüne veya yaralanmasına yol açabilecek silahların kullanılmasını giderek sınırlama düşüncesiyle, uygun durumlarda kullanılmak üzere öldürücü olmayan etkisizleştirici silahlar da bu araçlara dâhildir.

 (…)

9. Kanun adamları kendilerinin ve başkalarının öldürülmelerine veya ağır bir biçimde yaralanmalarına yönelik yakın bir tehlikeye karşı müdafaa halleri ile yaşama karşı ağır bir tehdit içeren ağır nitelikteki özel suçların işlenmesini önlemek, bu tür bir tehlike gösteren veya emirlere direnen bir kimseyi yakalamak veya böyle bir kimsenin kaçmasını önlemek amacı dışında ve bu amaçları gerçekleştirmek için daha hafif yöntemler yetersiz kalmadıkça başkalarına karşı silah kullanamazlar. Her halükarda sadece yaşamı korumak için kesinlikle kaçınılmaz olduğu zaman öldürmeye yönelik silah kullanılabilir.

 (…)

18. Hükümetler ve kanunen yetkili kuruluşlar, bütün kanun adamlarının uygun bir eleme usulüne göre göreve seçilmelerini, görevlerini etkili bir biçimde yerine getirmeleri için gerekli olan ahlaki, psikolojik ve fiziksel niteliklere sahip olmalarını ve sürekli ve tam bir mesleki eğitim almalarını sağlar. Bu kişilerin bu görevlere sürekli uygunluk içinde olup olmadıkları periyodik olarak denetlenir.

 (...)

Silah taşımaları gerekli olan kanun adamları, ancak silahların kullanımı konusunda özel eğitimi tamamlamalarından sonra silah taşıma yetkisi kazanabilirler.

20. Hükümetler ve kanunen yetkili kuruluşlar, kanun adamlarının eğitiminde, özellikle soruşturma sürecinde polis ahlakı ve insan hakları konularına, zor ve silah kullanmaktansa çatışmaları barışçıl bir biçimde çözüme kavuşturma, kalabalıkların davranışlarını anlama, ikna, müzakere ve arabulma gibi yöntemler de dâhil, çeşitli alternatif yöntemler kullanma ve ayrıca zor ve silah kullanılmasını kısıtlama amacıyla teknik araçların kullanılmasına özel bir önem verirler. Kanunen yetkili kuruluşlar, eğitim programlarını ve işleyiş usullerini somut olaylar ışığında yeniden değerlendirirler.

 (…)"

2. Avrupa Konseyi Belgeleri

a. Yaşam Hakkına İlişkin Olarak

94. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "İnsan haklarına saygı yükümlülüğü" kenar başlıklı 1. maddesi şöyledir:

 “Yüksek Sözleşmeci Taraflar kendi yetki alanları içinde bulunan herkesin, bu Sözleşme'nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlüklerden yararlanmalarını sağlarlar”

95. Sözleşme'nin "Yaşam hakkı" kenar başlıklı 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

" 1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur...

2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:

a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması;

b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun tutulan bir kişinin kaçmasını önleme;

c) Bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması."

96. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre kamu görevlilerinin güç kullanması sonucu gerçekleştiği iddia edilen ölüm olaylarının şüphesiz devletin sahip olduğu hiçbir bireyin yaşamına son vermeme negatif yükümlülüğü kapsamında incelenmesi gerekmektedir. AİHM'e göre Sözleşme'nin 2. maddesi, bir bütün olarak esasen bir kişinin kasten öldürülmesinin kabul gördüğü durumları değil istenmeyen sonuç olarak ölüme sebep olan güç kullanımının kabul gördüğü durumları tanımlamaktadır. Bu yükümlülük hem kasıtlı bir biçimde öldürmeyi hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan güç kullanımını içermektedir (McCann/Birleşik Krallık [BD], B. No: 18984/91, 27/9/1995, § 148). AİHM, güvenlik güçlerinin silahı iradi kullanmadıklarının ya da ölümün silahı her iki tarafın da kendi hâkimiyetine almak için mücadele ettiği sırada silahın bir tarafın istem dışı eylemiyle veya kendiliğinden ateş almasıyla ve sonuç olarak kazara meydana geldiğinin savunulduğu olayları da negatif yükümlülük bağlamında incelemiştir (Ercan ve diğerleri/ Bulgaristan (k.k.), B. No: 21470/10, 16.12.2014, §§ 59-69, 73-78).

97. AİHM'e göre aynı zamanda bir kişinin özgürlüğünden yoksun bırakıldığı anda sağlık durumunun iyi olduğu ve serbest bırakıldığı sırada yaralandığı tespit edildiğinde devletin yaralanmanın ne şekilde meydana geldiğine ilişkin makul bir açıklama yapma yükümlülüğü bulunmaktadır. AİHM; kişi yaşamını yitirdiğinde bu durumun daha da zorunlu hâle geldiğine vurgu yapmakta, tutulan kişilerin savunmasız olup yetkililerin bu kişileri korumakla yükümlü olduğunu sık sık hatırlatmaktadır (pek çok karar arasından bkz. Salman/Türkiye [BD], B. No: 21986/93, 27/6/2000, § 99; Tanlı/Türkiye, B. No: 26129/95, 10/4/2001, § 141; Tekin ve Arslan/Belçika, B. No: 37795/13, 5/9/2017, § 83).

98. Bununla birlikte AİHM, kamu görevlilerinin silahlı veya silahsız güç kullanımı ile ilgili olarak devletin yaşam hakkına riayet edilmesine yönelik önemli bir görevinin bulunduğunu belirtmektedir. Buna göre devlet, konuyla ilgili uluslararası standartları gözönünde bulundurarak silahlı veya silahsız güç kullanabilinecek koşulları tanımlayan yasal ve idari çerçeve oluşturmakla yükümlüdür (Giulliani ve Gaggio/İtalya [BD], B. No: 23458/02, 24/3/2011, § 99; Makaratzis/Yunanistan [BD], B. No: 50385/99, 20/12/2004, §§ 57-59).

99. Bunun yanında devletler, görevlilerinin yüksek düzeyde mesleki yeterliliğe sahip olmalarını sağlamalı; uygulanan kriterleri karşıladıklarından emin olmalıdır. Özellikle ateşli silahlar emanet edilen kolluk kuvveti mensuplarına gerekli teknik eğitim verilmeli ve bu kişilerin seçiminde özenli davranılmalıdır (Saso Gorgiev/Eski Yugoslav Makedonya Cumhuriyeti B. No: 49382/06, 19/4/2012, § 51).

100. AİHM, Sözleşme'nin 2. maddesi 1. maddesiyle birlikte yorumlandığında devletin yaşam hakkı kapsamındaki bir olayı etkili soruşturma yürütme yükümlülüğünün bulunduğunu kabul etmiştir (McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık, § 161). AİHM, bu yönde incelediği McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık başvurusunda verdiği kararla devletin etkili soruşturma yürütme yükümlülüğü bulunduğunu ilk kez belirgin bir şekilde karar altına almıştır. Devletin etkili soruşturma yükümlülüğü ilk olarak kamu görevlileri tarafından ölümcül güç kullanımı ile ilgili olarak belirlenmiştir. AİHM, kamu görevlilerinin keyfî ve yasa dışı olarak öldürmelerinin yasaklanmasının uygulamada etkili olabilmesi için yetkili makamlar tarafından ölümcül güce başvurulmasının yasallığının denetlenmesini sağlayan prosedürün olması gerektiğini belirtmektedir. AİHM, bu yükümlülüğünün temel amacının yaşam hakkını koruyan ulusal hukuktaki hükümlerin etkili bir şekilde uygulanmasını güvence altına almak ve kamu görevlileri veya makamlarının eylemlerinin suçlanabilmesi durumunda bu görevliler ve makamların kendi sorumlulukları altında meydana gelen ölümler hakkında hesap vermelerini sağlamak olduğunu her fırsatta dile getirmektedir (birçok karar arasından bkz. Al-Skeini ve diğerleri/Birleşik Krallık[BD], B. No: 55721/07, 7/7/2011, § 163). McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık başvurusundan verdiği karardan beri AİHM, bu yükümlülüğün sorumlu olduğu iddia edilen kişilerin kamu görevlileri ya da üçüncü kişiler veya mağdurun yaralanmasının kendisinden kaynaklı olup olmadığına bakmaksızın çeşitli durumlarda ortaya çıktığı kanaatindedir.

101. AİHM, 2001 yılında incelediği bir başvuruda verdiği kararda ise soruşturmanın gerekliliklerine ilişkin kriterleri belirlemiştir (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, B. No: 24746/94, 4/5/2001). Bu kriterler, AİHM'in tamamen yeni belirlediği kriterler değildir; McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık kararından beri önüne gelen başvurularda uyguladığı kriterlerin sistematikleştirilmesinden ibarettir. AİHM, sonrasında süregelen incelemelerinde bu kriterleri somut olaya uygulamış; herhangi birinin yerine getirilmemiş olduğunu tespit ettiğinde yaşam hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

102. AİHM, bir kişinin devletin kontrolüde şüpheli koşullarda yaşamını yitirdiği durumlarda yetkili ulusal makamların bu olaylara ilişkin soruşturmayı bilhassa daha sıkı bir şekilde yürütmeleri gerektiğini de belirtmektedir (Enukidze ve Girgvliani/Gürcistan B. No: 25091/07 26/4/2011, § 277; Armani Da Silva/Birleşik Krallık [BD], B. No: 5878/08, 30/3/2016, § 234).

103. AİHM'in yaşam hakkı kapsamında etkili soruşturmaya ilişkin belirlediği söz konusu kriterler şöyledir:

- Soruşturma makamlarının şüpheli ölümden haberdar olur olmaz resen harekete geçmeleri (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 105; Nachova ve diğerleri/Bulgaristan [BD], B. No: 43577/98, 43579/98, 6/7/2005, § 111)

- Soruşturma makamlarının bağımsız olması (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 106; Mustafa Tunç ve Fecire Tunç/Türkiye [BD], B. No: 24014/05, 14/4/2015, § 177)

- Soruşturmanın sorumluların tespitini ve cezalandırılmasını sağlayabilecek yeterlilikte olması, bu kapsamda olayı aydınlatmaya yarayabilecek bütün delillerin toplanması için makul tedbirler alınması (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 107; Armani Da Silva/Birleşik Krallık, § 233)

- Soruşturmanın ivedilikle ve makul bir özenle yürütülmesi (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 108; Armani Da Silva/Birleşik Krallık, § 237)

- Soruşturmanın ve sonuçlarının kamu denetimine açık olması ve her durumda, ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmalarının sağlanması (Hugh Jordan/Birleşik Krallık, § 109)

104. AİHM'e göre soruşturmanın bağımsız olup olmadığıyla ilgili inceleme, bir bütün olarak ve somut biçimde yapılmalıdır. Bu nedenle AİHM soruşturmacıların potansiyel şüpheliler olması veya hakkında soruşturma yapılan kişilerin iş arkadaşı olmaları, potansiyel şüphelilerle hiyerarşik ilişki içinde olmaları veya soruşturma makamlarının olayı aydınlatmak ve varsa sorumluları gerektiğinde cezalandırmak için bazı tedbirleri almamaları, şüphelilerin ifadelerini gerektiğinden fazla önemsemeleri, gerekli olduğu hâlde soruşturmada bazı olasılıkları araştırmamaları veya aşırı eylemsizlik içinde olmaları gibi birçok unsuru bağımsızlığın yokluğuna işaret eden unsur olarak dikkate almaktadır. AİHM, ayrıca 2. maddenin soruşturma yapmaya yetkili kişilerin veya mercilerin mutlak bağımsızlık sahibi olmalarını gerektirmediğini ancak sorumlu tutulmaları olası kişilerden veya yapılardan yeterince bağımsız olmalarını gerektirdiğini ve olaydaki bağımsızlık düzeyinin yeterliliğinin kendisine özgü koşulları dikkate alınarak değerlendirilebileceğini belirtmektedir (Mustafa Tunç ve Fecire Tunç/Türkiye, §§ 222, 223). AİHM, soruşturmanın sonuçlarının ilgili bütün unsurlarının titiz, objektif ve tarafsız bir incelemeye dayanması gerektiğini, soruşturmada araştırılması gerekli bir konunun reddedilmesinin şüphesiz soruşturmanın olayın koşullarını aydınlatma ve sorumlu kişilerin tespit edilmesi kapasitesini olumsuz etkileyeceğini de ifade etmektedir (Mustafa Tunç ve Fecire Tunç/Türkiye, § 175).

105. AİHM, Mihdi Perinçek/Türkiye (B. No: 54915/09, 8/10/2018) başvurusunda, olay yerindeki maddi delillerin Olay Yeri İnceleme ekibi olay yerine varmadan emniyetin farklı biriminde görevli polis memurlarınca alınıp götürülmesini meşru görmediği ifade etmenin yanında soruşturmanın bağımsızlığı bakımından da sorunlu bulmuştur. AİHM, bu durumun sadece soruşturmanın bağımsızlığı konusunda soru işaretlerine yol açacak kadar ciddi olmakla kalmayıp polis memurlarının ölümle bir bağlantısı olduğunu gösteren önemli delillerin bozulması, yok edilmesi veya gözardı edilmesi riskini taşıdığı kanaatinde olduğunu da ifade etmiştir. AİHM, ölenin kullandığı savunulan tabanca üzerinde parmak izi incelemesi yapılmamasını, giydiği kıyafetlerin kaybedilip ellerinde atış artığı incelemesi yapılmasına ilişkin belirsizlikler bırakılmasını soruşturmanın etkililiğini derinden zedeleyen unsurlar olarak kabul etmiş; özellikle kıyafetlerin kaybedilmesinin Türkiye'de devlet görevlileri tarafından sebebiyet verildiği ileri sürülen olaylara ilişkin başvurularda incelediği kusur örüntüsünün bir belirtisi olduğunu ifade etmiştir. AİHM, önceki başvurulara konu benzer olaylarda da kolluk görevlilerince öldürülen kişilerin giysilerinin yok edildiğini veya delil niteliğinde muhafaza altına alınmadığını, ölenlerin cesetlerinin yanında bulunduğu savunulan silahlarda parmak izi incelemesi yapılmadığını gözlemlediğini belirtmiştir (Mihdi Perinçek/Türkiye, §§ 65-77).

106. AİHM'e göre Sözleşmeci devletlere yaşam hakkı kapsamında yürütülmesi gerekliliği yüklenen soruşturmanın Sözleşme'nin 2. maddesine göre etkili olarak nitelendirilmesi için öncelikle yeterli olması gerekir (Ramsahai ve diğerleri/Hollanda [BD], B. No: 52391/99, 15/5/2007, § 324). AİHM, bu bağlamda soruşturmadaki ölüm sebebini belirleme ya da varsa sorumluları tespit etme kapasitesini zayıflatan her türlü eksikliğin soruşturmanın yeterliliğini zedelediğini belirtmektedir (Al-Skeini ve diğerleri/Birleşik Krallık, § 166). AİHM, bu duruma örnek olarak yakalama teşebbüsü sırasında gerçekleştirilen silah atışlarında barut kalıntısının bulunup bulunmadığını belirlemek için polisin ellerinin incelenmemesini, olayın yeniden kurgulanmamasını, başka bir deyişle olay yerinde uygulamalı keşif yapılmamasını, mermi isabetiyle mağdurun vücudunda meydana gelen yaralanmayı yeterli şekilde açıklayan raporun bulunmamasını ve görevlileri sorgulamadan önce ayırma gerekliğine uyulmamasını soruşturmanın yeterliliğine etki eden unsurlar olarak görmüş; dolayısıyla soruşturmanın yeterli olmadığı sonucuna varmıştır (Ramsahai ve diğerleri/Hollanda, §§ 326-332).

107. Bu noktada AİHM'in olayda kovuşturma aşamasına geçilmesi durumunda etkili soruşturma yürütme yükümlülüğüne ilişkin belirlediği gerekliliklerin soruşturma aşamasının ötesine uzandığına ve karar verme aşaması dâhil kovuşturmanın tamamının kanunla yaşamı koruma yönündeki pozitif yükümlülüğün gereklerini yerine getirmesi gerektiğine sık sık vurgu yaptığını hatırlatmak gerekir (pek çok karar arasından bkz. Ali ve Ayşe Duran/Türkiye, B. No: 42942/02, 8/4/2008, § 61). Öte yandan AİHM, soruşturmadaki eksikliklerin bir mahkemenin kovuşturmada sorumlulukları ortaya koyma kapasitesine ciddi şekilde zarar verebileceğinin de gözardı edilemeyeceğini belirtmektedir (Ağdaş/Türkiye, B. No: 34592/97, 27/7/2004, § 102).

108. AİHM, tüm kovuşturmaların mahkûmiyet ve belirli bir cezaya hükmedilmesiyle sonuçlanmasına yönelik mutlak bir yükümlülük bulunmamasına rağmen ulusal mahkemelerin -kamu görevlilerinin ölüme yol açan ihmalkârlıkları nedeniyle meydana gelen suçlar dâhil- kişilerin hayatlarını sona erdiren veya tehlikeye sokan suçları cezalandırmamaya hiçbir koşulda olanak vermemesi gerektiğinin altını çizmektedir. Kamu güveninin sürdürülmesi, hukukun üstünlüğünün sağlanması ve kanunsuz eylemlere yönelik herhangi bir hoşgörü ya da bu eylemlerde iş birliği olduğu görünümünün önlenmesi açısından bu durum hayati önem taşımaktadır (Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99, 17/10/2006; Kasap ve diğerleri/Türkiye, B. No: 8656/10, 14/1/2014, §§ 54-61).

109. AİHM, bu nedenle yaşam hakkını korumaya yönelik pozitif yükümlülüğün ulusal hukuk sistemlerinin bir kişiyi hukuka aykırı olarak öldüren ya da ölümcül şekilde yaralayanlar hakkında ceza hukukunu uygulayabilme kapasitesini göstermesi gerektirdiğini kararlarında sıkça dile getirir (pek çok karar arasından bkz. Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 60). AİHM, dolayısıyla belirtilen yükümlülüğün yerine getirilip getirilmediğini incelemek için ulusal mahkemelerin bu kararlara varırken hukuk sisteminin caydırıcı etkisinin korunması ve yaşam hakkı ihlallerinin önlenmesinde oynaması gereken rolün öneminin altının çizilmesi amacıyla Sözleşme'nin 2. maddesi uyarınca davaya gereken önemi gösterip göstermediğini ya da ne dereceye kadar gösterdiğini değerlendirmesi görevinin bulunduğunu belirtmektedir (Ali ve Ayşe Duran/Türkiye, § 62).

110. Tüm bunların yanında AİHM, Sözleşme’nin yaşam hakkı ve kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasının ileri sürüldüğü başvurularda kendisinin oldukça ihtiyatlı davranması gerektiğini belirtmektedir. AİHM, olayın faillerinin şahsi ceza sorumluluğu ile devletlerin Sözleşme uyarınca söz konusu olabilen sorumluluklarının farklı olduğunu ifade etmekte; yetkisinin devletlerin Sözleşme kapsamındaki sorumluluğunun belirlenmesiyle sınırlı olduğunu vurgulamaktadır. AİHM'e göre Sözleşme kapsamındaki sorumluluk, uluslararası hukukun ilgili kuralları ve ilkeleri dikkate alınarak Sözleşme'nin amacı ışığında yorumlanması gereken kendi hükümlerine dayanmaktadır ve bu nedenle anılan sorumluluk ulusal mahkemelerin takdir yetkisine sahip olduğu şahsi ceza sorumluluğuna ilişkin iç hukuk sorunlarıyla karıştırılmamalıdır. Bu itibarla AİHM, birçok kararında ceza hukuku anlamında suçluluk ya da masumiyet konusunda kararlar vermenin kendi yetki alanına girmediğini ifade etmiştir (bu yöndeki birçok karar arasından bkz. Giuliani ve Gaggio/İtalya, § 182; Tanlı/Türkiye, § 111 ).

b. Ayrımcılık Yasağına İlişkin Olarak

111. Sözleşme'nin "Ayrımcılık yasağı" kenar başlıklı 14. maddesi şöyledir:

 “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”

112. AİHM, Sözleşme'nin 14. maddesinin Sözleşme'deki diğer haklardan bağımsız bir hak tanımadığını kararlarında sık sık belirtmektedir. AİHM, anılan maddeye göre sadece "bu Sözleşme'de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma" ayrımcılığının yasaklandığına vurgu yapmaktadır. Dolayısıyla AİHM'e göre önüne getirilen şikâyetin dayandığı olaylar Sözleşme'deki haklardan en az birinin kapsamına girmiyorsa Sözleşme'nin 14. maddesinin uygulanabilirliği bulunmamaktadır (Abdulaziz, Cabales ve Balkandali/Birleşik Krallık, B. No: 28/5/1985, § 71). Öte yandan 1/4/2005 tarihinde yürürlüğe giren ve Türkiye Cumhuriyeti devleti tarafından imzalanmakla birlikte henüz onaylanmayan 12. Protokol, ayrımcılık yasağının kapsamını genişletmiş ve genel bir ayrımcılık yasağı getirmiştir. Bu protokolün birinci maddesi hukuk tarafından tanınmış bir haktan yararlanma bakımından ayrımcılık yasağını öngörmüştür. Bu protokole bağlı devletler bakımından kendi ülkelerinde bulunan herkese tüm işlemlerde hiçbir ayrım yapmadan eşitliği sağlama yükümlülüğü söz konusu iken diğer devletler bakımından mesele -Türkiye Cumhuriyeti devletinde olduğu gibi- hâlen sadece Sözleşme 14. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken bir hak olmaktadır.

113. AİHM, önüne gelen bazı başvurularda şiddetin ırkçılık saikine dayandığı iddialarını olayın niteliğine göre kötü muamele yasağı ya da yaşam hakkı ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı kapsamında da incelemiştir. AİHM'e göre ırkçı şiddet, insan haysiyetine hakaretin belirli bir biçimi olup vahim sonuçları gözönünde tutulduğunda yetkililerin bu tür olaylara özel bir dikkat göstermesi ve icap ettiğinde kuvvetli bir tepki vermeleri gerekir. Bu nedenle yetkililer ırkçılıkla ve ırkçı şiddetle mücadele için bütün araçları kullanmalı, böylece farklılıkların bir tehdit değil bir zenginlik kaynağı olarak anlaşıldığı demokratik vizyonu güçlendirmelidir (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 145). AİHM ayrımcılığın en gücendirici türünün ırk ayrımcılığı olduğunu değerlendirdiğini belirtmektedir. AİHM'e göre ırk, etnik köken ya da ulusal köken, başka bir deyişle vatandaşlık bağı (AİHM'in bu terimleri nasıl anladığıyla ilgili olarak bkz. Timishev/Rusya B. No: 55762/00, 55974/00, 13/12/2005,§ 55) temelindeki ayrımcılığa özel önem verilmelidir.

114. AİHM'e göre ayrımcılık ile ilgili şikâyetlerde başvurunun olguları çerçevesinde ırkçı saikin ispatı çoğunlukla aşırı derecede zordur. AİHM, davalı devletin bir kolluk görevlisinin ırkçı saikle ölümcül güç kullandığı iddialarıyla ilgili kendisine yüklenen ispat külfetinin yerine getirilmesi sırasında karşılaşabileceği zorluklara vurgu yaparak ırkçı ön yargı ile güdülenmiş şiddet fiillerinde ispat yükünün yer değiştirerek devlete yüklenmesinin devletin söz konusu kolluk görevlisinin belirli bir öznel tutumunun olmadığını kanıtlaması gerektiği anlamına gelebileceğini belirtmiştir. Bir başka deyişle bu, davalı devletten görevlisinin ırkçı ön yargılarla hareket etmediğini kanıtlamasını beklemek anlamına gelir. Bu nedenle AİHM, bu yöntemi ilke olarak benimsemez. Nitekim AİHM, Nachova ve diğerleri/Bulgaristan başvurusunda Büyük Daire (Genel Kurul şeklinde anlaşılabilir.) olarak verdiği kararda davalı devletin savunulabilir bir ayrımcılık iddiasını çürütmesi gereken ve -eğer bunu yapmazlarsa- olgulara dayalı olarak Sözleşme'nin 14. maddesinin ihlaline karar verilmesini gerektiren vakalar bulunabileceği olasılığını dışlayamayacağını, bununla birlikte somut başvuruda olduğu gibi şiddet içeren bir eylemin ırkçı ön yargıdan kaynaklandığının iddia edildiği durumlarda böyle bir yaklaşımın davalı devletin ilgili kişinin belirli bir öznel tavrının olmadığını kanıtlamasını gerektireceğini belirterek birçok ülkenin hukuk sisteminde politika veya kararın ayrımcı etkisinin kanıtının istihdamda veya hizmetlerin sağlanmasında iddia edilen ayrımcılık konusunda kasıtlı olma ihtiyacını ortadan kaldıracak olsa da bu yaklaşımı bir davaya aktarmanın zor olduğunu ifade etmiştir. Büyük Daire kararında, aksi görüşe varan Dairenin yaklaşımından ayrılarak iddia edilen ihlale ilişkin ispat yükününün devlete yüklenmesi gerektiğinin düşünülmediği açıklanmıştır (anılan kararda bkz. § 157).

115. Öte yandan AİHM, ispat külfeti bakımından ilkesel olarak bu yaklaşımı benimsemekle birlikte olayda ırkçı saikin açıkça ortaya çıkması hâlinde farklı sonuçlara varabilmektedir. AİHM, Stoica/Romanya (B. No: 42722/02, 4/3/2008) başvurusunda, polisin bir kişiye "Çingene misin yoksa Romen mi?" diye sorduktan sonra o kişiye saldırması dâhil olaya ilişkin genel olguları esas alarak başvurucu gibi bireylerin kasten etnik kökenleri sebebiyle hedef seçildiği hususunda kesin delillerin mevcut olduğu sonucuna varmıştır. AİHM, başvurucuya yönelik tek başına kötü muamele teşkil eden başvuruya konu olaydaki saldırının ırkçı saikle gerçekleştirilmediğinin ortaya konulmasına ilişkin ispat yükünü benimsediği ilkesel yaklaşımdan farklı olarak devlete yüklemiş ve kötü muamele ile birlikte ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine hükmetmiştir.

116. Diğer taraftan AİHM, ırkçılık saikiyle şiddetin yetkili ulusal mercilerde etkili soruşturma yürütülmesi boyutunun bulunduğunu belirtmektedir. AİHM, görevlileri tarafından gerçekleştirilen ırkçı şiddetten dolayı devletin sorumluluğunu, ayrımcılığın bağlantılı olduğu ilgili hak veya yasağın (olayın koşullarına göre yaşam hakkı veya kötü muamele yasağı) esasa ilişkin yönü bakımından değerlendirirken burada ifade edilen soruşturma yükümlülüğünü, anılan hak ve yasak kapsamındaki etkili soruşturma yükümlülüğü ile bağlantılı olarak usul meselesi olarak ele almaktadır. AİHM'e göre devletler, halkın kolluk görevlilerine duyduğu güveni sürdürebilmek için güç kullanılması ile ilgili olayların soruşturulmasında hem hukuk sisteminde hem de uygulamada aşırı güç kullanma durumu ile ırkçı öldürme fiilleri arasında bir fark gözetilmesini güvence altına almak zorundadırlar (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 160). Yetkililer, ırkçılığın neden olduğu şiddete işaret edebilecek şüpheli olguları görmezden gelmeden, delillerin toplanması ve güvenceye alınması, gerçeğin ortaya çıkarılması için uygulanabilir tüm yolları araştırmak ve tamamen gerekçeli, tarafsız ve nesnel kararlar vermek için mevcut şartlarda makul olan her şeyi yapmak zorundadırlar (Stoica/Romanya, § 124). AİHM'e göre soruşturmanın bu bakımdan makul olan her şeyi yapma konusunda gayret gösterilerek ve tarafsızlıkla yürütülmesi, ırkçı şiddet söz konusu olduğunda toplumun ırkçılığı kınadığını sürekli olarak belirtme ve ilgili makamların azınlıkları ırkçı şiddet tehdidinden koruma konusundaki kapasitelerine güveni koruma gerekliliği bakımından bilhassa önem taşımaktadır (Gjikondi ve diğerleri/Yunanistan, B. No: 17249/10, 21/12/2007, § 118). Yaşam hakkı kapsamındaki soruşturma yükümlülüğü ayrımcılık yapılmaksızın yerine getirilmeli ve ulusal hukuk sistemi bir başkasının yaşamını hukuka aykırı sonlandıran kişilere karşı mağdurun ırk veya etnik kökenine bakılmaksızın ceza hukukunu uygulayabilme gücünü göstermelidir (Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, § 160). AİHM'in önemli gördüğü bir diğer husus ise ayrımcılık saikiyle gerçekleşen şiddete müsamaha ve faillerin soruşturulmasında hukuk önünde eşitlik ilkesiyle bağdaşmayacak derecede kayıtsızlık gösterilmemesidir (Gldani Yehova Şahitleri Cemaatinin 97 üyesi ve diğer 4 kişi/Gürcistan B. No:71156/01, 3/5/2007, § 140).

117. Sonuç olarak AİHM, ırkçı motivasyona dayalı olduğu ileri sürülen bir şiddet olayında şayet devlet bu eylemin ırkçı saiklerle yapılmadığını ispatlayamıyorsa -ki ispatının çok güç olduğunu belirtmektedir- olaydaki şiddetin kaynağının ırkçı gerekçeler olduğu sonucuna varmayı isabetli bulmamaktadır. Ancak AİHM böyle olmakla birlikte ırkçı saikin olayda açıkça ortaya çıkması durumunda farklı sonuçlara varabilmektedir. AİHM ayrıca devletleri, şiddet olayları ve özellikle görevlilerince gerçekleştirilen öldürme fiillerinin soruşturulması ile ilgili olarak herhangi bir ırkçı saik ve etniğe dayalı nefret ve ön yargının olaylarda rol oynayıp oynamadığını ortaya çıkarmak için tüm makul adımları atmak şeklinde ilave bir yükümlülük altına sokmuştur. AİHM'e göre bu, ırkçılığın kınandığının sürekli olarak belirtilmesi ve yetkili makamların azınlıkları bu tür şiddet tehdidinden koruma konusundaki kapasitelerine güvenin korunması, bir başka ifadeyle bu konudaki güveninin azalmaması için bilhassa gereklidir. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi durumunda ise yaşam hakkıyla birlikte bu hak ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verebilmesi gündeme gelebilmektedir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

118. Mahkemenin 13/1/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Yaşam Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

119. Başvurucu,

i. Kardeşinin gözaltına alınmasına ilişkin olarak hukuka uygun hiçbir sebep yokken sırften renginden dolayı götürülüp alıkonulduğu polis karakolunda, ardında yetkililerce cevaplanması gereken birçok soru bırakarak öldürüldüğünü,

ii. Olayın başlangıcı, seyri ve yetkililerce kullanılan yöntemlerin devletin silahlı güç kullanma tekeline sahip görevlilerinin bu görev ve yetkilerini açıkça kötüye kullandıklarını gösterdiğini,

iii. Olayda kontrol altında tutulduğundan her türlü tehlikeye karşı savunmasız konumda olan kardeşinin polis memurunun yakın tehlike oluşturan eylemine karşı korunmadığını,

iv. Olayda yaşam hakkının ihlal edildiği suçlamalarına rağmen bu suçlamaların soruşturulması ve kovuşturulması sırasında yetkili makamların takındığı tavır, ağır ihmaller, verdikleri kararların etkisizliği, maddi gerçeğin açığa çıkarılmasında önemi bulunan birtakım delillerin toplanmasındaki eksiklikler, aynı nitelikte bazı delillerin ise yok edilmesi, olayda sorumlulukları bulunan diğer görevliler hakkında soruşturma yürütülmemesi, olayın ardından geçen uzun zaman, kovuşturmaya etkili katılımının engellenmesi, bu konuda yıllarca karar verilmemesi ile olayın failinin polislik mesleğine devam ediyor olması ve başvuru tarihine kadar değil tutuklanmak bir gün bile gözaltına alınmamış olması nedeniyle adalete olan kamu güveninde meydana getirilen derin zedelenme sonucu başvuru yapmak zorunda kaldığını belirterek Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı ile Anayasa'nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

a. İddiaların Nitelendirilmesi ve İncelemenin Kapsamı Yönünden

120. Anayasa Mahkemesi, olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder dolayısıyla bu konuda başvurucu tarafından yapılan nitelendirme ile bağlı değildir (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Ancak burada Anayasa Mahkemesi tarafından resen tespit edilecek olan husus, başvurucu tarafından ileri sürülen olay ve olguların hukuki nitelendirilmesi, başka bir anlatımla başvurunun hangi hak veya özgürlük kapsamında inceleneceği olup bu durum başvuruda ileri sürülmeyen bir olay veya olgunun inceleneceği şeklinde anlaşılmamalıdır. Aksinin kabulü devletin sahip olduğu yükümlülükler bakımından maddi, usule ilişkin farklı ve birden çok boyutu bulunan yaşam hakkı kapsamında yapılan her başvuruda ihlal edildiği ve/veya derece mahkemeleri tarafından ihlal edildiği tespit edilmekle birlikte yeterli giderim sağlanmadığı ileri sürülmediği hâlde yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu tüm yükümlülüklerin incelenmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek olup bu durum bireysel başvurunun ikincil niteliğine uygun düşmeyecektir (İrfan Durmuş ve diğerleri, B. No: 2014/4153, 11/5/2017, §§ 74, 75).

121. Başvurudaki iddiaların özü, bir kişinin polis karakolunda kolluk görevlisince öldürülmesi ve olayın faili hakkındaki sürecin bir bütün olarak etkili olmamasının yanında ölümde sorumlulukları bulunan diğer görevliler hakkında kovuşturma yürütülmemesidir. Başvurucu, söz konusu süreçlerin tamamında geçen süreyi ve kovuşturma sürecine katılma talebinin reddedilmesine ilişkin aşamaları adil yargılanma hakkı kapsamında nitelendirerek ileri sürmüş ise de söz konusu şikâyetlerin ayrıntıları aşağıdaki ilgili bölümde açıklanan yaşam hakkı kapsamındaki devletin etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülüğü ile ilişkili olduğu sonucuna varılarak incelemenin anılan hak kapsamında yapılması gerektiği değerlendirilmiştir.

122. Öte yandan yaşam hakkı çerçevesinde yapılacak incelemenin kapsamı bakımından da bir değerlendirme yapılmalıdır. Başvurucu, devletin (kamu gücünün) kontrolü altında tutulduğundan her türlü tehlikeye karşı korunmasız konumda olan kardeşinin kamu görevlisi tarafından öldürüldüğünü ve olaya ilişkin etkili ceza soruşturması yürütülmediğini iddia etmiştir. Başvuruda, öldürmeme yükümlüğü (negatif yükümlülük) ve bu yükümlülük ile bağlantılı olarak ortaya çıkan etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülüğünün ihlal edildiğine ilişkin olay ve olgular ileri sürülmekle birlikte yaşamı yakın ve gerçek tehlikeye karşı koruma yükümlülüğünün ayrıca incelenmesini gerektirir herhangi bir olay ve olgunun ileri sürülmediği sonucuna varılmıştır. Başvurucu, öldürmeme yükümlülüğü ile bağlantılı olarak iki süreci etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlal edildiği iddialarına konu etmiştir. Bunlardan ilki, yetkili merciler tarafından olayın faili olduğu değerlendirilip hakkındaki ceza muhakemesi soruşturma evresinden kovuşturma evresine geçen polis memuru hakkındaki süreçtir. İkincisi ise ölüm olayında ve bazı delillerin elde edilmemesinde sorumlulukları bulunduğunu ileri sürdüğü diğer kamu görevlileri hakkında kovuşturma yürütülmemesidir.

123. Bu sebeple başvuruda, devletin yaşam hakkı kapsamındaki öldürmeme ve olay sonrasına ilişkin etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülükleri incelenecektir. Bu incelemede hakkında kamu davası yürütülen kolluk görevlisine ilişkin süreç, öldürmeme yükümlülüğü ile birlikte ve ayrıca etkililik bakımından, dolayısıyla aynı zamanda öldürmeme yükümlülüğü bakımından tüketilmesi gereken başvuru yolu bağlamında; sorumlulukları bulunduğu ileri sürülen diğer kamu görevlilerinin cezalandırılması gerektiği şikâyeti ise sadece etkili ceza soruşturması yükümlülüğü bakımından değerlendirmeye tabi tutulacaktır.

b. Kabul Edilebilirlik Yönünden

i. Bireysel Başvuruda Bulunabilme Ehliyeti (Mağdur Statüsü) Yönünden

124. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir..."

125. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir."

126. 6216 sayılı Kanun'un "Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar" kenar başlıklı 46. maddesinin (1) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir:

"Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir.

Yalnızca Türk vatandaşlarına tanınan haklarla ilgili olarak yabancılar bireysel başvuru yapamaz."

127. Bireysel başvuru yolunu işletebilecekler esas itibarıyla doğrudan mağdur sıfatını taşıyan kişiler olmakla birlikte somut olayın koşullarına ve ihlal edilen hakkın niteliğine göre doğrudan mağdur ile arasında kişisel ve özel bir bağ bulunan, dolayısıyla da Anayasa'nın ihlalinden olumsuz olarak etkilenen veya ihlalin sona ermesinden meşru ve kişisel bir menfaati bulunan kimseler de dolaylı mağdur sıfatıyla bireysel başvuruda bulunabileceklerdir (Engin Gök ve diğerleri, B. No: 2013/3955, 14/4/2016, § 53).

128. Bununla birlikte dolaylı mağduriyetin ortaya çıkması, somut olayın koşullarına ve ihlal edilen hakkın niteliğine göre değişebilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, mağdurun bizzat başvuru yapmasının mümkün olmadığı ve yakın akrabalık ilişkisinin bulunduğu kimi durumlarda -özellikle yaşam hakkının söz konusu olduğu durumlarda- başvurucuların ihlalden doğrudan etkilenmemiş olmalarına rağmen ihlalden dolaylı olarak etkilenmeleri nedeniyle başvuru yapabileceklerine karar vermiştir (pek çok karar arasından bkz. Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 41).

129. Başvurucu, ölenin kardeşi olduğunu beyan etmektedir. Bu noktada başvurucunun ölenle akrabalık bağını ispatlayan herhangi bir belge bireysel başvurunun yapıldığı tarihte Anayasa Mahkemesine sunulmamış ise de ölenle akrabalık bağını gösterir tıbbi raporların bireysel başvuru yapılmasından sonraki süreçte ilgili yargısal mercilere sunulduğu, bu nedenle de başvurucunun mağdur statüsünün ilgili yargısal mercilerce kabul edildiği görülmüştür. Dolayısıyla başvuruda, başvuru ehliyeti bakımından yakın akrabalık bağı boyutuyla bir sorun görülmemiştir.

130. Diğer taraftan yabancıların yalnızca Türk vatandaşlarına tanınan belirli haklar bakımından bireysel başvuru yapma ehliyetleri bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu nitelikte olanların dışındaki haklardan olan yaşam hakkı yönünden yabancıların bireysel başvuruda bulunma ehliyetine sahip oldukları söylenmelidir. Bununla birlikte başvurucunun yakınının Türkiye'de yaşamını yitirdiği dikkate alındığında yer bakımından yetki kuralı bakımından da bir sorun olmadığı izahtan varestededir. Anayasa'nın 17. maddesinde belirtildiği üzere "Herkes yaşama, maddi ve manevi, varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.". Buradaki "herkes" ibaresinden Türkiye Cumhuriyeti devletinin egemenlik yetkisi alanı içinde bulunan herkesin anlaşılması gerekmektedir. Bu noktada ayrıca Sözleşme'nin 1. maddesinde yer alan "Yüksek Sözleşmeci Taraflar kendi yetki alanları içinde bulunan herkesin, bu Sözleşme'nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlüklerden yararlanmalarını sağlarlar." şeklindeki açık hükmün dikkate alınması, dolayısıyla temel hak ve özgürlüklerin etkili şekilde koruma altına alınmasını temin etmek amacıyla yabancıların başvuru hakkını kısıtlayan hükmün dar şekilde yorumlanması gerektiği belirtilmelidir. Bu gereklilik sadece Anayasa Mahkemesi açısından ve bunlar bireysel başvuru bakımından değil temel haklar ve özgürlükleri koruma ve bunlar ihlal edildiğinde telafi etme görevi öncelikle kendilerine ait olan idari ve yargısal organlar bakımından da geçerlidir

ii. Başvuru Yollarının Tüketilmesi ve Diğer Kabul Edilebilirlik Kriterleri Yönünden

 (1) Bazı Kamu Görevlileri Hakkında Etkili Soruşturma Yürütülmemesine İlişkin İddia

131. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “Herkes, yaşama, ... hakkına sahiptir.

...

Meşrû müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.”

132. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Devletin temel amaç ve görevleri, ... kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

133. Anayasa'nın yaşam hakkını güvence altına alan 17. maddesi ile devletin temel amaç ve görevlerini belirten 5. maddesi birlikte değerlendirildiğinde meydana gelen şüpheli ölüm olaylarının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir ceza soruşturması yürütülmesi gerekmektedir. Bununla birlikte yürütülen soruşturma belirli bir kişinin sorumlu olup olmadığıyla sınırlı olmamalı, olayın tüm yönlerini ortaya koyacak kapsamda ve nitelikte olmalıdır. Başka bir ifadeyle ölüm olaylarına ilişkin soruşturmaların olayın tam olarak nasıl gerçekleştiğini ortaya koyacak şekilde yürütülmesi yerine sadece bu olaya belirli bir kişinin karıştığı veya hiçbir şekilde bu kişinin karışmasının söz konusu olmadığını ortaya koyacak şekilde yürütülmesi, usul yükümlülüğünü karşılamak için yeterli değildir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015, § 89). Bununla birlikte soruşturmanın etkili olup olmadığına ilişkin değerlendirme -somut olayın kendine özgü koşulları dikkate alınarak- belirli bir kişi hakkında verilen kararla sınırlı olarak değil yürütülen soruşturma bir bütün olarak incelendikten sonra yapılabilecektir (Gülcan Keleş ve diğerleri, B. No: 2014/797, 22/03/2017, § 30).

134.Başvuruda, bazı kamu görevlilerinin ölüm olayında sorumluluğu olduğu iddiası da ileri sürülmüş; ayrıca olayın faili olduğu yetkili makamlarca değerlendirilen polis memurunun görüşme odasında ölen kişinin üzerini aradığı sırada (ilgili polis memurunun) silah taşımasına izin verildiği, ölen kişi hakkında delil uydurulduğu ve bazı delillerin yok edildiği şikâyetleri dile getirilmiştir. Diğer taraftan olayın faili olduğu değerlendirilen kamu görevlisi hakkındaki kamu davası bireysel başvurunun incelenmesi tarihi itibarıyla derdesttir. Dolayısıyla yetkili makamların başvurucunun diğer kamu görevlilerinin sorumluluklarına ilişkin iddialarını değerlendirmeye devam ettiği görülmektedir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda bu hususa dikkat çekilmiş; yetkili makamların bu konudaki değerlendirmelerinin beklenmesi gerektiği, mevcut bilgi ve belgelere göre başka yönde bir soruşturma yürütülemeyeceği açıklanmıştır.

135. Bu itibarla bireysel başvuru incelemesinin -somut olayın kendine özgü koşulları dikkate alınarak- bazı kamu görevlileri hakkında verilen bu kararla sınırlandırılması mümkün değildir. Dolayısıyla soruşturma makamlarınca olayın faili olduğu değerlendirilen kamu görevlisi hakkında devam etmekte olan kamu davasının sonuçlanması ve davayı yürüten mercilerin olayın oluş şekline yönelik değerlendirmelerinin beklenmesi gerekir. Kovuşturma sonucunda kamu görevlilerinin sorumluluklarıyla ilgili olarak başvurucu tarafından ileri sürülen iddiaların ciddiyet kazanması ve bu doğrultuda sorumluluğu tespit edilenlere yönelik soruşturma başlatılması ihtimal dâhilindedir. Anayasa Mahkemesinin bu konuda bir inceleme yapabilmesi, sürecin bir bütün olarak olayın tüm yönlerini ortaya koyabilecek nitelikte olup olmadığının belirlenebilmesi ile mümkündür. Bu sebeple kovuşturmanın sonucunun beklenmesi gerekir.

136. Sonuç olarak haklarında verilmiş bir kovuşturmaya yer olmadığı kararı üzerine bireysel başvuru yapıldığı görülmüş ise de sorumlulukları bulunduğu ileri sürülen bazı kamu görevlileri hakkında bireysel başvuruda bulunulabilmesi için sürecin bütünün tüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

137. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

 (2) C.Y. Hakkında Yürütülen Soruşturma ve Kovuşturmaya İlişkin İddialar ile Devletin Öldürmeme Yükümlülüğünün İhlal Edildiğine İlişkin İddia

138. Başvurucu; şikâyetlerinde kardeşinin polis karakolunda hukuk kurallarına aykırı olarak tutulması sırasında zayıf ve savunmasız konumda olmasını fırsat bilerek güç gösterisi yapmak için silah kullanma konusundaki yetki ve görevlerini hiçe sayan polis memurunun eylemi sonucu yaşamını yitirdiğini, soruşturma evresinde olayın aydınlatılması bakımından kritik önemi olan delillerin toplanması için makul tedbirlerin alınmadığını, aynı nitelikteki bazı delillerin ise yok edildiğini, kovuşturmaya katılımının engellenip sürecin uzatıldığını, bu nedenle bireysel başvuruda bulunmak zorunda kaldığını açıklamıştır. Başvurucu, olayın ardından geçen süreye özellikle işaret etmiş ve on yılı aşkın süredir sürecin sonuçlanmasını beklediğini ifade etmiştir.

139. Başvuru yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun temel hak ihlallerini önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal sonucudur. Diğer bir ifadeyle temel hak ihlallerini öncelikle idari makamların ve derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılmaktadır (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 20).

140. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının uyması gereken bir ilke olup buna uygun davranılmadığı takdirde ortaya çıkan ihlale karşı öncelikle yetkili idari mercilere ve derece mahkemelerine başvurulmalıdır (Bayram Gök, B. No: 2012/946, 26/3/2013, § 17). Bu kapsamda temel hak ve hürriyetlerle ilgili hukuk sisteminin koruma mekanizmalarının öncelikle işletilmesi gerekmektedir. Bu nedenle ihlal iddialarına ilişkin olarak öncelikle olağan kanun yolları tüketilmelidir. Ancak somut olayın koşulları itibarıyla başvuru yollarının tüketilmesinin yarar sağlamayacağının veya etkili olmadığının anlaşılması hâlinde anılan yollar tüketilmeden yapılan bir başvuru incelenebilir (Şehap Korkmaz, B. No: 2013/8975, 23/7/2014, § 33).

141. Dolayısıyla yaşam hakkı ile ilgili yürütülmekte olan bir soruşturma ve olayda söz konusu olmuş ise kovuşturmanın etkili olup olmadığı yönünden inceleme yapabilmesi için -mutlak surette gerekli olmasa da- yürütülen soruşturma veya kovuşturmanın makul bir süreyi aşmaması şartıyla ilgili kamu makamları tarafından nasıl sonlandırılacağının beklenmesi bireysel başvuru ile getirilen koruma mekanizmasının ikincil niteliğine uygun olacaktır (Rahil Dink ve diğerleri, B. No: 2012/848, 17/7/2014, § 77; Hüseyin Caruş, B. No: 2013/7812, 6/10/2015, § 46). Ancak soruşturmanın başlatılmayacağının veya etkili yürütülmediğinin farkına varıldığı veya varılması gerektiği andan itibaren yapılan bireysel başvuruların kabul edilmesine karar verilmelidir. Ancak bu durumun tespiti, her başvurunun kendine özgü koşulları dikkate alınarak değerlendirilmelidir (Rahil Dink ve diğerleri,§ 77).

142. Somut başvuruda devletin öldürmemeye ilişkin negatif yükümlülüğünün ihlal edilip edilmediğinin tespitine elverişli olduğu hususunda tereddüt bulunmayan ve hâlen neticelenmemiş bir kovuşturma söz konusudur. Öte yandan olayın üzerinden yaklaşık on dört yıl geçmesine rağmen yaşam hakkı ihlali iddiasına ilişkin davanın ilk derece mahkemesi önünde derdest olduğu görülmektedir.

143. Tüm bu hususlara göre başvurucunun şikâyetleri açısından başvuru yollarının tüketilip tüketilmediği yönünde karar verilebilmesi için devletin etkili soruşturma yapma yükümlülüğünün çerçevesinin ve somut olayda ne surette yerine getirildiğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Bu durumda etkili soruşturma yükümlülüğü ile başvuru yollarının tüketilmesi kuralının iç içe girmiş olması ile somut olay ve olgular dikkate alındığında başvuru yollarının tüketilmesine ilişkin kabul edilebilirlik konusunda soruşturmanın ve kovuşturmanın etkililiği bakımından yapılması gereken değerlendirmenin esas hakkındaki incelemeyle birlikte yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır (benzer yöndeki değerlendirmeler için ayrıca bkz. Hıdır Öztürk ve Dilif Öztürk, B. No: 2013/7832, 21/4/2016, § 130).

144. Söz konusu iddialar açıkça dayanaktan yoksun olmadığı gibi başvuru yollarının tüketilmesi kuralı dışında iddiaların kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden olmadığı anlaşılmıştır.

c. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

145. Kamusal yetkiyle güç kullanılması sonucu gerçekleşen ölümlerin veya ölümcül yaralanmaların devletin yaşam hakkına ilişkin negatif yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Bu yükümlülük hem kasıtlı biçimde hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan veya sonuçlanabilecek güç kullanımını kapsamaktadır (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 44).

146. Anayasa’nın 17. maddesinin son fıkrasında "(1) meşru müdafaa hali, (2) yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, (3) bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, (4) bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, (5) sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda" yaşam hakkına yapılan müdahalenin hukuka uygun olacağı belirtilmiştir. Öte yandan Anayasa'nın 17. maddesinin son fıkrası esas itibarıyla kişilerin kasten öldürülmesine izin verilen durumları değil istenmeyen bir sonuç olarak yaşamdan yoksun kalma sonucunun doğabileceği güç kullanılmasına izin verilen durumları açıklamaktadır.

147. Anayasa’da yaşam hakkına güç kullanmak suretiyle yapılacak müdahalelere ilişkin yer alan yukarıdaki hükümler ve Anayasa Mahkemesinin bu konuda daha önce vermiş olduğu kararlar birlikte değerlendirildiğinde kolluk kuvvetlerinin ancak Anayasa’da belirtilen amaçlara ulaşmak adına, başka bir çarenin kalmadığı zorunlu durumlarda ve -güç kullanarak ulaşılmak istenen amaç ile karşı karşıya kalınan güce nispeten- orantılı bir biçimde güç kullanabilmelerine izin verildiği söylenebilecektir (Cemil Danışman, § 50; Nesrin Demir ve diğerleri, B. No: 2013/5785, 29/9/2016, § 113).

148. Öldürücü güç, Anayasa'da belirtilen hâllerde ve başka şekilde müdahale olanağı kalmaması sonucu son çare olarak kullanılmalıdır. Bu nedenle yaşam hakkının dokunulmaz niteliği de dikkate alınarak ölümle sonuçlanabilecek bir güç kullanımı söz konusu olduğunda zorunluluğu ve orantılılığı Anayasa Mahkemesi tarafından çok sıkı şekilde denetlenmelidir (Nesrin Demir ve diğerleri, § 107).

149. Bunun yanında kolluk görevlilerinin doğrudan silah kullanımı sonucu meydana gelen olaylarda güç kullanımının Anayasa’nın 17. maddesine göre başka çarenin kalmadığı zorunlu bir durumda ve orantılı bir şekilde gerçekleştiğinin soruşturma makamlarınca resen ortaya konması gerekmektedir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, § 73).

150. Bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde yaşama son verildiğine veya kötü muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir iddiasının bulunması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi, 5. maddesindeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili ceza soruşturması yapılmasını gerektirir. Bu çerçevede kamu otoritelerinin silah kullanımı sonucu ortaya çıkan ölüm olaylarına ilişkin soruşturmaların yasa dışı silah kullanımının önlenmesini güvence altına alacak nitelikte kapsamlı, dikkatli ve tarafsız şekilde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu tür olaylara ilişkin soruşturmalarda aranılan bağımsızlık, sadece hiyerarşik ve kurumsal bağımsızlığı ifade etmemekte olup soruşturmanın fiilen de (uygulamada da) bağımsız olarak yürütülmesini gerektirmektedir (Cemil Danışman, § 96).

151. Yaşam hakkı kapsamında yürütülmesi gereken ceza soruşturmalarının amacı, yaşam hakkını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve vuku bulan ölüm olayında sorumluların adaletin önüne çıkarılmalarını sağlamaktır. Öte yandan bu, bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Etkili soruşturma yükümlülüğü, başvuruculara üçüncü tarafları belirli bir suç nedeniyle yargılatma hakkı vermediği gibi kamu gücüne de tüm yargılamaları mahkûmiyetle veya belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma yükümlülüğü yüklediği şeklinde anlaşılmamalıdır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 56; Cemil Danışman, § 97).

152. Soruşturmanın etkililiğini ve yeterliliğini temin adına soruşturma makamlarının resen harekete geçmesinin yanında ölüm olayını aydınlatabilecek, sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplanması gerekmektedir. Soruşturmada ölüm olayının nedenini veya sorumlu kişilerin ortaya çıkarılması imkânını zayıflatan bir eksiklik, etkili soruşturma yürütme kuralıyla çelişme riski taşır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 56; Cemil Danışman, § 98).

153. Bununla birlikte soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması ve bunun yanı sıra söz konusu kararın yaşam hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’nın aradığı zorunlu bir durumdan kaynaklanan ölçülü bir müdahale olup olmadığına yönelik bir değerlendirme içermesi de gerekmektedir (Cemil Danışman, § 99).

154. Bu noktada ifade etmek gerekir ki usul yükümlülüğünün gerektiği şekilde yerine getirilmemesi hâlinde devletin negatif ve pozitif yükümlülüklerine gerçekten uyup uymadığı tespit edilemez. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki negatif ve pozitif yükümlülüklerinin güvencesini, bu hak kapsamındaki -söz konusu olmuşsa kovuşturma sürecini de kapsayan- soruşturma yükümlülüğü oluşturmaktadır (Salih Akkuş, B. No: 2012/1017, 18/9/2013, § 29).

155. Yürütülecek ceza soruşturmalarının etkinliğini sağlayan hususlardan biri de teoride olduğu gibi pratikte de hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturmanın veya sonuçlarının kamu denetimine açık olmasıdır. Buna ilaveten her olayda, ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmaları sağlanmalıdır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 58; Cemil Danışman, § 100).

156. Yürütülecek soruşturmada ve devamında yapılan kovuşturmada yetkililerin süratli hareket etmeleri yaşanan olayların daha sağlıklı bir şekilde aydınlatılabilmesi, kişilerin hukukun üstünlüğüne olan bağlılığını sürdürmesi ve hukuka aykırı eylemlere hoşgörü gösterildiği ya da kayıtsız kalındığı görünümü verilmesinin engellenmesi açısından kritik bir öneme sahiptir (Deniz Yazıcı, B. No: 2013/6359, 10/12/2014, § 96).

157. Tüm bunların yanında her olayın kendine özgü şartlarında değerlendirme yapılması koşuluyla yaşamı tehlikeye soktuğu açık olan eylemler ile maddi ve manevi varlığa yönelik ağır saldırıların benzer olayların caydırıcılık sağlanarak önlenebilmesi bakımından cezasız kalmaması gerekmektedir (Filiz Aka, B. No: 2013/8365, 10/6/2015, § 32).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

158. Başvurucunun kardeşi, sonradan yapılan araştırmaya göre sahte olduğu anlaşılan belgelerle Türkiye'ye giriş yapmış ve 27/2/2007 tarihinde Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlilerince pasaportsuz seyahat etme ve vize ihlali suçlarından yakalanmıştır. Geçici sığınmacı statüsünden yararlanmayı istemesi üzerine ölen kişiye sığınma başvuru sahibi statüsünde Mersin'de ikamet izni verilmiş ancak ölen kişi, bir süre sonra aldığı izinle yeniden İstanbul'a gelmiştir. Ölen kişi 20/8/2007 tarihinde Beyoğlu'nda bir caddede arkadaşıyla yürürken bir polis ekibince durdurularak aranmış, ardından üzerinde uyuşturucu madde bulundurduğu iddiasıyla bir polis karakoluna götürülmüş ve götürüldüğü bu karakolda kendisini şüpheli olarak getiren ekip amirinin silahından çıkan merminin vücuduna isabet etmesi sonucu yaşamını yitirmiştir. Olaydan sonra elde edilen kamera görüntülerine göre karakoldaki olaylar, on dokuz dakikada yaşanıp bitmiştir.

159. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından resen başlatılan soruşturmada, bazı kamu görevlilerinin ifadelerinin bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından alınmıştır. Ayrıca Cumhuriyet savcısının talimatıyla gerçekleştirilen olay yerindeki maddi delil incelemesinin olaya karışmış polis memurları dışında, aynı birimde görev yapmayan konunun uzmanı bir ekip tarafından gerçekleştirildiği tespit edilmiştir. Bununla birlikte soruşturmanın yeterliliği ile bağımsızlığı yönünden birkaç kritik husus ilk bakışta göze çarpmaktadır.

160. Öncelikle belirtilmelidir ki resen başlatılması ve bağımsız şekilde yürütülmesi gereken soruşturmanın aynı zamanda yeterli olması gerekir. Bir soruşturmanın etkili olarak nitelendirilebilmesi için öncelikle yeterli olduğunun belirlenmiş olması gözetilecektir. Soruşturmanın yeterli olması ise varsa sorumluların tespit edilmesine ve gerektiği takdirde bu kişilerin cezalandırılmasına imkân verecek nitelikte olmasına bağlıdır. Bu bakımdan maddi delillerin zamanında toplanması kritik öneme sahiptir.

161. Bu kapsamda -özellikle de olayın gerçekleştiği zamanda ve yerde- ilk anda yürütülecek soruşturma işlemleri çok büyük önem arz etmektedir. Geçen zamanla birlikte delillerin kaybolması, tanıkların yer değiştirmesi ve yaşananları hatırlamanın güçleşmesi gibi nedenlerle delil toplamanın ve olayın gerçekleşme şeklini belirlemenin giderek zorlaşacağı açıktır (Yavuz Durmuş ve diğerleri, B. No: 2013/6574, 16/12/2015, § 62).

162. Bu konuda belirtilmesi gereken bir diğer husus, olayın gerçekleşme koşullarının aydınlatılmasına imkân veren bazı tedbirlerin alınmamasının sadece soruşturmanın yeterliliği üzerinde değil bağımsızlığı üzerinde de etki gösterdiğidir. Soruşturmanın bağımsızlığına gölge düşüren durum ortaya çıktığında bunun soruşturmanın yeterliliğini -olayın gerçekleşme koşullarını aydınlatma ve olası sorumluları cezalandırma kapasitesini- etkileyip etkilemediği ve ne ölçüde etkilediği belirlenmelidir.

163. Burada öncelikle ifade edilmelidir ki esasen olayların oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi idari ve yargısal makamların ödevidir (Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No: 2013/2782, 11/3/2015, § 68). Anayasa Mahkemesinin doğrudan ilgili soruşturma ve yargılama makamlarının yerine geçecek şekilde delillerin değerlendirmesini kendisinin yapmasının veya yürütülmesi gerekli olan soruşturma işlemlerini belirlemesinin söz konusu olamayacağı belirtilmelidir. Başka bir ifadeyle Anayasa Mahkemesinin görevi, bu makamların maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmelerin yerine değerlendirmesini koymak değildir (Hıdır Öztürk ve Dilif Öztürk, § 185).

164. İkinci olarak Anayasa Mahkemesinin başvuruya konu soruşturma ya da kovuşturmaların nasıl sonuçlanacağıyla doğrudan ilgilenmediği ve bireysel başvurunun mahiyetinin elverdiği ölçüde bu kapsamda yaptığı değerlendirmelerin kişilerin masumiyetine veya suçluluğuna ilişkin bir yorum içermediği vurgulanmalıdır. Anayasa Mahkemesinin görevi, soruşturma ve kovuşturma makamlarının Anayasa'nın 17. maddesi kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usul yükümlülüğünü somut olayda yerine getirip getirmediği ya da ne ölçüde yerine getirdiğini belirlemekten ibarettir (benzer değerlendirmeler için bkz. Cemil Danışman, § 110).

165. "Genel İlkeler" kısmında da ifade edildiği üzere etkili soruşturma yükümlülüğü bir amaç değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Anayasa Mahkemesi tarafından etkili soruşturma yükümlülüğü açısından delillere ilişkin olarak irdelemelerde bulunulurken delillerin somut soruşturma kapsamında ne şekilde değerlendirilmesi gerektiğiyle ilgili bir yorum yapılmamaktadır. Delillerin nasıl değerlendirildiği hususu soruşturma ve kovuşturma makamlarının sorumluları saptama ve gerektirmekte ise cezalandırma yükümlerini ifa etme konusunda kendilerinden beklenebilecek makul tedbirleri alıp almadıklarının tespiti açısından önem taşımaktadır (benzer değerlendirmeler için bkz. Hıdır Öztürk ve Dilif Öztürk, § 186).

166. Somut olayda sadece iki kişinin bulunduğu bir odada cereyan eden ve sanığın savunmasına göre kendi silahı üzerinde hâkimiyet kurmaya çalışması sırasında gelişen bir mücadelenin sonucunda olay yerinde bulunan tek bir silahtan çıkan merminin ölen kişinin vücuduna isabet etmesiyle gerçekleşen bir ölüm söz konusudur. Bu durumda herhangi bir mekanik arızası olmayan ancak tetiğine belirli bir kuvvet uygulandığında ateş alması mümkün olan silahın ölene ne kadar mesafede iken ateş aldığı hususu ile -ölenin iki eliyle namlusundan tutarak bir süre güçlü bir şekilde çekiştirdiği savunulduğu dikkate alındığında- ölenin silah üzerinde el ve parmak izlerinin bulunup bulunmadığı meselesi önemli hâle gelmektedir.

Ölüme yol açan merminin ölenin üzerindeki giysiye isabet ederek vücuduna girmesi nedeniyle atış mesafesinin belirlenebilmesinin tek yolu, giysi üzerinde bir inceleme yapılmasıdır. Bu husus ilgili uzman raporlarında açıkça belirtilmiştir. Somut olay bakımından atış mesafesinin tespiti -örneğin bitişik veya buna yakın olduğu belirlendiğinde- ateş edilirken silahın namlusunun vücuda tamamen temas ettiğini ya da neredeyse buna yakın mesafede olduğunu ortaya koyabilecek ve böylece yetkililere olayın gerçekleşme koşulları bakımından çok güçlü fikir verebilecek bir donedir. Ancak, hastanede gerçekleştirilen operasyon sırasında yaşamını yitiren kişinin diğer giysilerine ulaşılmada herhangi bir türden zorluk yaşanmadığı görülmekle birlikte atış mesafesini incelemeye olanak verebilecek gömleğine ulaşılamadığı anlaşılmıştır. Olaydan bir süre sonra akıbetini araştıran yetkililere gömleğin kaybedildiği bildirilmiştir. Bu nedenle atış mesafesi konusunda kesin bir değerlendirme yapılamamıştır.

Somut olayın koşullarının gömleğin elde edilmesinde güçlük yaşanmasını gerektirir nitelikte olduğu söylenemez. Aksine polis karakolundan görevlilerce üzerindeki gömleğiyle birlikte yaralı şekilde çıkarılan ölen, hastaneye ve ameliyathaneye bu gömleği üzerindeyken alınmıştır. Dolayısıyla tamamen yetkililerin hâkimiyetinin söz konusu olduğu, üçüncü kişinin müdahalesinin olmadığı koşullar söz konusudur. Dolayısıyla bu koşullar altında gömleğin kaybolması anlaşılması güç bir durumdur. Bu durumda gömleğin kaybolmasıyla ilgili iki ihtimal akla gelmektedir: Birinci ihtimal gömleğin hastane içinde bir şekilde yok edildiği ya da kaybedildiği, ikinci ihtimal ise hastane yetkililerince soruşturma için teslim edildikten sonra polis memurlarınca yok edildiği veya kaybedildiğidir. Cumhuriyet Başsavcılığı bu konuda açtığı soruşturmayı, şüpheli hastane yetkilileri ve polis memurları hakkında kamu davası açmaya yeter derecede delil olmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar vererek sonlandırmıştır. Cumhuriyet Başsavcılığının -gömleğin tıbbi müdahale sırasındaki bir zorunluluktan ötürü zarar gördüğü açıklanmadığına göre- bu iki ihtimalden birini diğerine göre güçlü görmediği gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Diğer yandan giysilerin tesliminin tutanağa bağlandığı, ölenin gömleği ve fanilası dışındaki giysilerinin hastane yetkililerince polis memurlarına teslim edildiğinin bu tutanakta belirtildiği anlaşılmıştır. Bununla birlikte ölenin üzerinde gömlek ile getirildiğini bilen polis memurlarının bu tutanağın düzenlenmesi sırasında gömleğin akıbetini araştırdıkları da mevcut belgelerden anlaşılamamaktadır.

Mevcut bilgilerden hastane yetkililerince tutanakla teslim edilen giysilerin şüpheli C.Y.nin aynı ekipten mesai arkadaşı K.K.A.ya teslim edildiği anlaşılmaktadır. Bu konuda görevlendirilen polis memurları hastanede kamera görüntüleri incelemeleri ile bilgi sorma dâhil farklı türden araştırmaları olay gecesi başlayıp ertesi güne sarkan uzun zaman diliminde gerçekleştirmiş iseler de gömleğin akıbetini öğrenememişlerdir. Diğer giysilerin aynı akıbete uğramayıp sadece gömleğin kaybolması çok dikkat çekicidir. Bu durum, yaralıyı kurtarmak için gösterilen gayret sırasındaki telaşla giysilerin muhafazasına özen gösterilmemesiyle kaybedildiğini düşünmeyi zorlaştırmaktadır. Aksine gömleğin atış mesafesinin belirlenmesinde önemi olduğunu bilen kişi veya kişilerin giysiler arasında bu yönde bir seçim yaptığına kuvvetli biçimde işaret etmektedir. Bu nedenle mevcut bilgi ve belgeler, olayda aydınlatılması bakımından kritik bir önemi olan delilin yok edildiği intibası uyandırmaktadır. Olaydan sonra gömleğin bulunması için gösterilen yoğun çaba bu intibayı güçlendirmektedir. Bu itibarla ölenin gömleği, ister hastane personeli isterse sonrasında polis memurlarınca kaybedilmiş ya da yok edilmiş olsun Anayasa Mahkemesinin değerlendirmesi açısından meydana getirdiği sonuç, yetkililerce sorumluluğu ortaya koyabilecek delilin elde edilmesi için gerekli makul tedbirlerin alınmaması yüzünden atış mesafesinin kesin nitelikte belirlenemediğidir.

167. Bu bağlamda ikinci olarak değerlendirilecek husus ise açıklandığı üzere silah üzerinde vücut izi incelemesi yapılmaması veya belirlenemeyen bir sebeple yapılamamasıdır. Anayasa Mahkemesi önündeki bilgi ve belgeler bu yönüyle sıkı biçimde incelenmiş ancak ne Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesinde ne Asliye Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararında ne de Ağır Ceza Mahkemesinin gerekçeli kararlarında bu hususa değinildiğine veya bu konuda herhangi bir bilgi ya da belgeye rastlanabilmiştir. Mevcut bilgi ve belgelerden olaydan sonra silaha bir süre el konulduğu anlaşılabilmektedir. El konulduktan sonra silahın atış yapmasının mümkün olup olmadığı ile mekanik bir arızasının olup olmadığı hususları incelenmiş, kendiliğinden ateş etmesine neden olacak bir arızasının bulunmadığı belirlenmiştir.

Ancak sanık tarafından ölen kişinin silahı önce elle çekiştirdiği, ardından bir süre namlusundan üstelik iki elle tutarak ve -karşı koyması nedeniyle- dizlerinin üzerine düşecek şekilde direnç göstererek çekiştirmeye devam ettiği, kısacası iki elle sımsıkı şekilde tutup belirli derecede kavrayarak ve kuvvetlice kendine doğru çekerek üzerinde hâkimiyet kurmaya çalıştığı savunulmuştur. Bu savunma, tanık delili ile doğrulanmıştır. Sanığın mesai arkadaşı görgü tanığı olarak bu yönde ifade vermiştir. Bununla birlikte olayın savunmada belirtildiği şekilde gerçekleşip gerçekleşmediğinin daha objektif bir gözle değerlendirilebilmesini sağlayabilecek nitelikte vücut izi delili incelemesinin yapılmadığı ya da anlaşılamayan bir sebepten dolayı yapılamadığı görülmektedir.

Öncelikle bu tür bir inceleme yapılsa dahi her olayda silah üzerinde vücut izinin elde edilmesinin mümkün olamayabileceğinin altı çizilmelidir. Ne var ki bu tür bir incelemenin yapılmasının önemi, sonuçlardan bağımsız olarak kamu otoritelerinin delillerin toplanması bakımından ellerinden gelen tüm çabayı gösterip göstermediklerinin değerlendirilmesi noktasındadır. Bu nedenle vücut izi incelemesinin yapılmamış ya da bir sebeple yapılamamış olması bir önceki durumda olduğu gibi kamu otoritelerinin elde edilmesi güç olmayan çok önemli bir delilin toplanması hususunda kendilerinden makul olarak beklenebilecek tedbirleri almadıklarını göstermektedir. Bu noktada bu delilin toplanmasına tanık anlatımına itibar edilmesi sebebiyle gerek görülmemişse bu durumda kayıp gömleğin akıbetinin hangi maksatla yoğun şekilde araştırıldığının anlaşılmasının daha güç hâle geldiği belirtilmelidir. Kaldı ki bu gibi olaylarda gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından daha önemli hâle gelen maddi delillerin elde edilmesine önem verilmesi ve gayretin daha çok maddi delillerin teminine yoğunlaştırılması beklenir. Bir polis karakolunda gerçekleşip hastanede sona eren somut olay bakımından söz konusu delillerin muhafaza altına alınmasının güçlüğünden bahsedebilmek ise mümkün değildir.

168. Delillerin muhafazası için makul tedbirlerin alınması konusunda son olarak değerlendirilecek husus, olayın şüphelisinin ellerinde barut artığı araştırması yapılmasıyla ilgilidir. Şöyle ki olay saat 18.00 sıralarında bitmiş olmasına rağmen olayın şüphelisinin ellerinde barut artığı bulunup bulunmadığının incelenmesi olaydan yaklaşık yedi saat sonra gerçekleştirilmiştir. Aradan geçen zamanda ellerin yıkanmasının ya da silinmesinin atış artığı tespit edilebilmesini neredeyse imkânsız hâle getireceğini söyleyebilmek hiç de zor değildir. Olayın şüphelisinin tetiğini çekmemekle beraber ateş aldığı sırada silaha dokunmadığını veya ellerinin silahın yakınında olmadığını savunmadığı, dolayısıyla ellerinde atış artığı bulunmasının tek başına bir önemi olmadığı söylenebilirse de barut artıklarının avuç ya da el üstünde olup olmadığının kimi durumlarda o elin ateş eden ya da etmemekle birlikte sadece tutan olduğuna işaret ederek olayın gerçekleşmesi hakkında fikir verebildiği bilinmektedir. Diğer delillerin muhafazasında olduğu gibi bu delilin elde edilmesinde veya muhafazasında hiçbir güçlükle karşılaşılmamasına rağmen bu konuda da makul adım atılmayarak elde edilmesi muhtemel bir delile ulaşılmamasına sebebiyet verilmiştir.

169. Öte yandan ölen kişiyi Amirliğe getiren memurların onu önceden gördüklerine ya da tanıdıklarına dair bir anlatımları bulunmamaktadır. Bunun yanında aynı kişiler, ölen ve yanındaki arkadaşının olay günü kendilerini gördüklerinde polis olduklarını anladıklarını ve bu sebeple tedirgin olduklarını belirtmiş; kendilerini tanımaları sebebiyle ilgili olarak birbiriyle uyumlu olmayan çeşitli gerekçeler ileri sürmüşlerdir. Grup Amirliği görevini yerine getiren üstlerinin de öleni ilk kez Amirlikten dışarıya yaralı olarak çıkarıldığı sırada gördüğünü söylediği anlaşılmaktadır.

Bu noktada da iki husus göze çarpmaktadır: İlki, ilgili belgelerden ölenin olaydan bir süre önce 24/2/2007 tarihinde hakkındaki bir işlem için Amirliğe geldiği ya da getirildiği, ardından parmak izinin alındığıdır. Bu konuda başkaca bir bilgi ve belge olmadığı için Amirlikteyken niçin ve hangi memurlarca ölen hakkında işlem yapıldığı ve ölenin burada ne kadar süre kaldığı gibi hususların cevabı bilinememektedir. İkincisi, ilgili belgelere göre ölenin ilk olayın gerçekleşmesinden üç gün sonra Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğüne bağlı görevliler tarafından pasaportsuz ve vizesiz olarak yakalanması, ardından İstanbul Emniyet Müdürlüğüne bağlı görevlilerce Mersin'e götürülmesidir. İkinci olayda öleni yakalayanların yabancıların pasaport ve vize işlemlerini takip eden Yabancılar Şubesinde görev yapan memurlar mı yoksa C.Y. ile ekip arkadaşlarının bağlı bulunduğu Asayiş Şubesinde görev yapan memurlar mı olduğu anlaşılamamıştır. Bu konuda kesin olarak ifade edilebilecek tek husus, ölenin şüpheli ve mesai arkadaşlarının çalıştıkları Emniyet Müdürlüğüne ve Amirliğe ilk kez olay günü gelmediğidir. Başka bir deyişle-araştırılmadığı için mahiyeti bilinmemekle birlikte- ölenin Amirlikle ve burada görev yapan bazı memurlarla olay gününün öncesinde de bir temasının olduğu açıkça görülmektedir. Ancak mevcut bilgi ve belgelerden hareketle C.Y. ve ekip arkadaşlarının öleni bir sebepten dolayı tanıdığının söylenebilmesi, başka deyişle tanıdıklarına ilişkin bir çıkarımda bulunulması mümkün görünmemektedir. Bununla birlikte belirtilen hususlar gözetildiğinde böylesi bir olayda bu ihtimalin araştırmaya değer olduğu muhakkak iken kamu otoritelerinin bu konuda bir adım atmadığı görülmektedir.

170. Başvuru formunda soruşturmanın yeterliliğiyle bağlantılı olaraksoruşturma ve kovuşturma makamlarının ölenin ellerinde barut artığı olmaması, polis memurları tarafından ölenin aleyhine delil uydurulması gibi meselelere ilişkin değerlendirmelerine yönelik şikâyetlerde de bulunulmuş ise de olay hakkında yürütülen kovuşturmanın derdest olduğu gözetildiğinde toplanan veya toplanmayan deliller ile yetkili adli makamlarca bu konularda yapılan değerlendirme ve varılan sonuçlar üzerinde bu aşamada bir değerlendirme yapılması uygun olmayacaktır. Yukarıda belirtilen üç hususla (gömleğin kaybedilmesi ve bu yüzden atış mesafesinin belirlenememesi, tabanca üzerinde vücut izi incelememesinin yapılmaması ya da yapılamaması ve olayın şüphelisinin ellerinde barut artığı incelemesinin çok geç yapılması) ilgili olarak bu aşamada değerlendirme yapılmasının sebebi bu eksikliklerin telafisi mümkün olmayan bir durum ortaya çıkarması ve soruşturmanın bağımsızlığına açıkça gölge düşürmüş olmasıdır. Yukarıda açıklandığı üzere gömleğin kaybedilmesi ve atış mesafesi tayini meselesiyle ilgili olarak yetkili merciler tarafından sonuçları belirtilerek değerlendirme yapılmıştır. Tabanca üzerinde vücut izi incelemesi yapılmamış olması ile olayın şüphelisinin ellerinde barut artığı incelemesinin çok geç yapılması ise artık telafisi mümkün olmayan bir durum ortaya çıkarmıştır. Soruşturmada olayın aydınlatılmasına imkân verebilecek nitelikteki bazı tedbirlerin alınmaması, bağımsızlığın olmadığını kendiliğinden düşündürtmektedir. Soruşturma veya kovuşturma sürecinde sergilenen aşırı özensizlik ve isteksizlikler, olayın seyrinin kabulü bakımından kamu görevlisi olan şüphelilerin ifadelerine aşırı derecede önem verilmesi, sonuca ulaşmak bakımından hayati önemdeki bazı konuların araştırılmasında isteksiz davranılması gibi bazı hususlar olayın şartlarına göre başlı başına soruşturmanın bağımsızlığı konusunda sorun teşkil edebilmekte, adalete ulaşılmasının istenmediği izlenimine yol açabilmektedir. Bunun yanında olayın aydınlatılmasına imkân verebilecek tedbirlerin alınmaması soruşturmaların bağımsızlığına açıkça gölge düşürdüğü gibi soruşturmaların yeterliliği üzerinde de derin etki yaratmaktadır.

171. Olayda soruşturma aşamasından kovuşturma aşamasına geçildikten sonraki süreçte etkililik bakımından dikkate alınıp incelenmesi gereken ve başvurucu tarafından şikâyet edilen iki hususun değerlendirilmesi gerekir. Bunlar, başvurucunun gerektiği ölçüde katılımının sağlanması ile makul ivediliktir. İkincisinin başvuru yollarının tüketilmesi kuralı üzerindeki etkilerinden ayrıca söz edilecektir. Burada değinilecek bir diğer husus, sürecin başvurucunun etkili katılımıyla bağlantısı olan ölenin kimliğinin araştırılması aşamasıdır.

172. Öncelikle ölenin kimliğinin araştırılması meselesi ile bu meseleyle arasında doğal bir bağ bulunan başvurucunun kovuşturmaya katılımı konusuna değinilmelidir. Ölenin üstünde başkasına ait bilgilere göre düzenlendiği anlaşılan seyahat izni belgesi olduğundan kimliğinin araştırılmasında birçok zorlukla karşılaşıldığı kabul edilmelidir. Kamu otoritelerince bu yönde çaba gösterilmesine rağmen olayın ardından dört yıl geçtiği hâlde bu konuda bir yol katedilememiştir. Bununla birlikte Ağır Ceza Mahkemesinin ölenin kimlik bilgilerinin tespit edilmesi için çok önemli bir fırsatı üstelik başvurucunun gayretleriyle yakaladığı söylenmelidir. Güney Afrika Cumhuriyeti'nde yaşayan başvurucu, yaşadığı ülkede düzenlettiği vekâletname ile kendisini bir vekil ile temsil ettirip Ağır Ceza Mahkemesine başvurmuş; ölenin gerçek kimliği ile ilgili birtakım bilgi ve belgeleri sunduktan sonra biyolojik inceleme dâhil her türlü araştırmaya razı olduğunu belirterek akrabalık bağı nedeniyle sürece katılmayı istemiştir. Dosyadaki kimlik bilgilerinin gerçeği yansıtmadığı bilindiği hâlde Ağır Ceza Mahkemesinin akrabalık bağının ispatı bakımından ölen kişi ile başvurucunun soy isimlerinin aynı olması şartını araması oldukça dikkat çekicidir. Ayrıca kim olduğu belirlenemeyen kişiye ait akrabalık belgesinin sunulmasının Mahkemece gerekli görülmesinin de anlaşılması güç diğer bir husus olduğu belirtilmelidir. Çünkü başvurucunun Mahkeme önünde iddia ettiğine ve bu aşamaya kadar elde edilen bilgi ve belgelere göre ölen kişi, F. Okey değildir. Başvurucu tarafından dosyaya sunulacak akrabalık belgesinin de bu nedenle F. Okey'e ait olması beklenemez. Başvurucu tarafından sunulacak belgenin bir başka kişiyle ilişkili olacağı muhakkak olmakla birlikte bu kişinin ölen kişi olup olmadığı ancak ölen kişinin gerçek kimlik bilgilerinin bilinmesi hâlinde söz konusu olabilecekken Mahkeme, akrabalık bağını ispatlayan bir belge olmadığı gerekçesiyle katılma talebini reddetmiştir. Yargıtay kararlarında diğerlerinin yanında bu nedenle (katılma talebi) kimlik bilgilerinin araştırılması gerektiğine vurgu yapılmıştır. Ağır Ceza Mahkemesi, ölenin kimliğini araştırma ve kamu davasına katılma taleplerini reddetmesinin ardından duruşma arasında sunulan belgeleri dikkate almayarak söz konusu taleplerin yapıldığı duruşmayı takip eden ilk duruşmada kovuşturmayı sonlandırmıştır.

Mahkemenin gerekçesi, kovuşturmanın sürüncemede bırakılmaması olmuştur. Ne var ki Mahkemenin Yargıtay 1. Ceza Dairesinin kimlik bilgilerinin araştırılarak belirlenmesi gerektiği ve bu araştırmanın aynı zamanda başvurucunun akrabalık bağını ortaya çıkaracağı gerekçesiyle kararını bozmasını takip eden süreçte kovuşturmanın sürüncemede kalması meselesini gözettiği anlaşılamamaktadır. Mahkeme, öldürme suçlarında önemi bulunmadığını değerlendirdiği için ölenin kimlik bilgilerini araştırmayı gerekli görmemiştir. Mahkeme ayrıca bu tür durumlarda kişilerin şahsi hak (tazminat) taleplerini -elbette ki önce akrabalık bağlarını kanıtlamak şartıyla- her zaman ilgili mercilerden talep edebileceği, bunun yanında somut olayda Cumhuriyet savcısının suçun niteliğinin bilinçli taksirle öldürme olduğu gerekçesiyle kanun yoluna başvurduğu için temyiz incelemesinde sanık aleyhine bozma yasağının söz konusu olmayacağı gerekçeleriyle ölenin kimliğini araştırmamış; başvurucunun davaya katılması talebini kabul etmemekte ısrarcı olarak meseleyi yeniden aynı şekilde Yargıtay önüne taşımış, bu şekilde sürecin toplamda yaklaşık sekiz yıl uzamasına sebebiyet vermiştir. Bu arada geçen zamanda kimliğin tespit edilebilmesi için mesafe katedilmesi doğal olarak mümkün olmamıştır. Oysa mesele Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararı sonucu yeniden önüne geldiğinde Mahkemenin kimliği tespit edebilmesi için beklemesi gereken süre bir yıldan daha az olmuştur. Başvurucu vekillerinin ilk taleplerinde de belirttikleri gibi Güney Afrika Cumhuriyeti'nde düzenlenip buradan getirtebildikleri DNA profilleri ile ilgili raporlar sayesinde bu konuda -öncesinde yapıldığı gibi- yurt dışına yazışmalar gerçekleştirilerek verilmesi muhtemel cevapların çok uzun süre beklenmesi gibi bir durum da söz konusu olmamıştır.

Bu konuda önemli bir diğer faktör ise soruşturma evresinde, Morg İhtisas Dairesince otopsi sırasında DNA analizi yapılabilmesi için ölenden kemik örneği alınmasının ardından moleküler genetik inceleme yapılmasına dair karar gereğince Biyolojik İhtisas Dairesince bu kemik örneği üzerinden ölenin DNA profilinin çıkarılmış olmasıdır. Ölenin cenazesinin Nijerya'ya gönderilip burada defnedildiği düşünüldüğünde kimliğinin belirlenebilmesinde kritik önemi olan bir soruşturma işleminin bu aşamada gerçekleştirildiği söylenmelidir. Bu sayede ölenin DNA profiline ulaşılması, çok güç ya da -kuvvetli olasılık dâhilinde- imkânsız hâle gelebilecekken yetkililerin kolayca erişilebildiği bir durum oluşturmuştur.

173. Ancak Ağır Ceza Mahkemesinin başvurucunun vekilleri aracılığıyla sunduğu bilgi ve belgelerle oluşturduğu fırsatın yanında kimlik tespiti bakımından açıklanan bu ikinci imkânı da âdeta görmezden geldiği izlenimi yaratacak biçimde ölenin kimliğini araştırmayı reddetme, dolayısıyla aynı zamanda başvurucunun katılma talebini kabul etmeme hususunda ısrarcı davrandığı görülmektedir. Ceza Genel Kurulu kararında, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin kararında olduğu gibi kimliğinin belirlenmesi gerekliliği üzerinde ayrıca durulmuş; davaya katılma meselesinin ancak buna göre çözüme kavuşturulabileceği belirtilmiştir. Diğer taraftan öldürme suçlarında taraflar arasında öncesine dayanan ilişkilerin ve benzeri faktörleri ortaya çıkarabilecek bilgilerin suçun işlenmesindeki nedeni belirlemede önemi olabildiği gibi ölenin yaşı, fiziksel veya ruhsal bakımdan durumu gibi faktörlerin suçun niteliğine doğrudan bir etkisi olduğunda tereddüt bulunmamaktadır (bkz. § 84).

174. Bu konuda sonuç olarak başvurucu tarafından ölenin gerçek kimlik bilgilerinin verildiği tarihten itibaren Mahkemece gerekli araştırmanın yapılması yoluna gidilmiş olması hâlinde kovuşturmanın bu derece uzamayacağını söylemek zor olmayacaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı ile başvurucunun katılımı sağlanmış olmakla birlikte ölenin kimliğini ve dolayısıyla başvurucunun mağduriyetini araştırmamadaki bu ısrarcı tutum dikkat çekici bulunmuştur. Unutulmamalıdır ki mutlak gerekli konuları araştırmayı reddetme sürecin bağımsızlığına gölge düşürülebilir. Dolayısıyla yaşam hakkı söz konusu olduğunda ölenin kimliği gibi açıklığa kavuşturulmasının gerekliliğinde hiçbir tereddüt olmayan konuları araştırmamakta -üstelik Yargıtayın ilgili kararı da ortadayken- ısrarcı olunmasının üzerinde daha dikkatli düşünülmesi gerektiği ifade edilmelidir. Aksi hâlde bu gibi durumların tıpkı soruşturmalarda olayın aydınlatılmasına imkân verebilecek tedbirlerin alınmamasında olduğu gibi sürecin bağımsız yürütülmediği yönünde bir intiba oluşturulmasına sebebiyet vermesi kaçınılmaz olacaktır. Bu şekildeki bir izlenimin başta mağdurların, sonrasında kamuoyunun adalete olan güvenlerini sarsaracağı ve toplumun hukuk devletine olan inancını zayıflatacağı akıldan çıkarılmamalıdır.

175. Somut olayda araştırılması mutlak zorunlu olan konuyu araştırmayı reddetme, aynı zamanda etkililik adına ivedilik ölçütünün de yerine getirilmemesine sebep olmuştur. Olayın 2007 yılında gerçekleşmiş olmasına, dolayısıyla üzerinden yaklaşık on dört yıl gibi bir süre geçmesine rağmen mesele hâlen ilk derece mahkemesinin önündedir. Bu uzamış sürenin, ölenin kimlik bilgilerinin tespit edilmesinde ilk başta yaşanan bazı zorluklar ile haklılaştırılması mümkün değildir. Kaldı ki gerekenlerin zamanında yapılması durumunda ceza muhakemesinin çoktan tamamlanmış olacağı aşikârdır. Bundan sonra kanun yolu açık olmak üzere hüküm verildiği takdirde bu yola başvurulması ihtimali ve dolayısıyla kanun yolu incelemelerinde ve sonucuna göre belki yeniden yürütülecek kovuşturmada geçmesi muhtemel süreler gözönüne alındığında kovuşturmada etkililik adına olması gereken ivediliğin çok uzağında kalındığı yadsınamaz bir gerçektir. Bu noktada yetkili mercilerin gerektiği ölçüde süratli hareket etmelerinin kişilerin hukukun üstünlüğüne olan bağlılığını sürdürebilmesi ve hukuka aykırı eylemlere hoşgörü gösterildiği ya da bu eylemlere kayıtsız kalındığı görünümü verilmesinin engellenebilmesi açısından kritik öneme sahip olduğu yeniden hatırlatılmalıdır.

176. Kovuşturmada ivedilik ölçütünün yerine getirilmediği açıkça anlaşılmaktadır. Bu durumda başvuruda devletin öldürmeme yükümlülüğünü ihlal ettiği şikâyeti bakımından bu yolun tüketilmesinin beklenmesinin gerekip gerekmediği incelenmelidir.

177. Öncelikle yaşam hakkına ilişkin bir kovuşturma söz konusu olduğunda Anayasa Mahkemesi açısından ceza hukuku sorumluluğunun Anayasa ve uluslararası hukuk sorumluluğundan ayrı tutulduğu bilinmelidir. Organlarının, görevlilerinin ya da memurlarının eylemlerinden dolayı devletin Anayasa'dan ve Sözleşme'den doğan sorumluluğu ile kişilerin şahsi ceza sorumluluğu birbirine karıştırılmamalıdır. Anayasa Mahkemesinin şahsi ceza sorumluluğu bağlamında bir kanaate ulaşma, suçluluğa veya masumiyete ilişkin bir tespitte bulunma görevi bulunmamaktadır. Bu nedenle soruşturmanın yeterliliği bakımından yapılan incelemede de belirtildiği üzere Anayasa Mahkemesince yer verilen tespitlerin kişilerin masumiyetine veya suçluluğuna ilişkin bir belirleme ya da değerlendirme içerdiği şeklinde yorumlanmaması gerekir (benzer değerlendirme için bkz. Rıfat Bakır ve diğerleri, § 143).

178. Bunun yanında ölümün devletin bir görevlisinin eylemi sonucunda meydana geldiğinin tespit edildiği veya bu konuda taraflar arasında bir ihtilaf olmayıp öldürmenin Anayasa'nın 17. maddesinde belirtilen amaçlarla yapıldığının -meşruiyetinin- savunulmadığı durumlarda, ölümde devletin sorumluluğunun bulunduğuna karar verilmesinin önünde engel bulunmamaktadır. Ancak böyle bir belirleme yapılmasıyla Anayasa Mahkemesinin devlet görevlisinin kasten hareket ettiği ve devletin bu kasıtlı öldürmeden sorumlu olduğu sonucuna vardığı anlaşılmamalıdır.

179. Somut olayda gözaltına alınan kişinin polis karakolunda öldürülmesi söz konusudur. Olayda yetkili merciler tarafından öldürmenin Anayasa'nın 17. maddesinde belirtilen meşru amaçlarla gerçekleştirildiğinin tespit edilmediği, bilakis kaçma girişimini engelleme ya da meşru savunma ve bu savunmada sınırın aşılması gibi durumların söz konusu olmadığının açıklandığı görülmektedir. Yetkili mercilerce tartışılan ve bu konuda bir görevsizlik kararına konu olan husus, kolluk görevlisinin ceza sorumluluğunun derecesidir. Olay, 5237 sayılı Kanun'da bilinçli ya da bilinçsiz olmak üzere taksir, olası veya doğrudan olmak üzere kasıt şeklinde tanımlanan sorumluluk derecelerinin tamamının gündeme geldiği bir olaydır. Anayasa Mahkemesi açısından devletin bir görevlisinin başvurucunun yakınının ölümüne sebebiyet vermesi inceleme bakımından önem taşımaktadır. Anayasa Mahkemesinin görevi de -özellikle sorumluluk derecesinin bu aşamada kovuşturma merciince tartışılmakta olduğu da gözetilerek- sorumluluk derecesini tayin etmek olmayıp devletin Anayasa'dan ve Sözleşme'den doğan sorumluluğunu belirlemek olduğundan yaşam hakkının öldürmemeye ilişkin negatif yükümlülük boyutu bakımından karar verilmesinin önünde herhangi bir engel bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

180. Diğer taraftan bu noktada hakkında bir karar verilmesini talep ettiği devletin öldürmemeye ilişkin negatif yükümlülüğünün ihlal edildiği iddiası bakımından özellikle ivedilik ölçütünün sağlanmadığı değerlendirilen kovuşturma sürecini daha fazla beklemesinin başvurucudan istenemeyeceği sonucuna ulaşıldığı da belirtilmelidir. Dolayısıyla başvurunun başvuru yollarının tüketilmesi kuralı bakımından kabul edilebilir olduğu değerlendirilmiştir.

181. Sonuç olarak kamu gücünün kontrolü altında tutulan bir kişinin devletin bir görevlisi tarafından öldürüldüğü olayda devletin yaşam hakkı kapsamındaki öldürmemeye ilişkin negatif yükümlülüğünün ihlal edildiği kanaatine varılmıştır.

182. Açıklanan gerekçelerle başvuruda yaşam hakkının maddi ve usul boyutlarının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Yaşam Hakkı ile Bağlantılı Olarak Ayrımcılık Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

183. Başvurucu, kardeşinin ten rengi nedeniyle ırkçılık saikiyle öldürüldüğünü ileri sürmüştür. Başvurucuya göre kardeşi ten renginden dolayı gözaltına alınmış ve ardından aynı nedenle kolluk görevlisinin güç gösterisine maruz kalarak yaşamını yitirmiştir. Başvuru formunda başvurucu, söz konusu ayrımcılığın olayın failinin yetkili makamlardaki ifadesinde kendini açıkça gösterdiğini iddia ederek "Siyahi şahsı şüpheli hareketleri üzerine gözaltına aldık." şeklinde sarf ettiği ileri sürülen söze bu bakımdan dikkat çekmiştir.

184. Başvurucu ayrıca yetkili makamların ayrımcılık yasağına aykırılık suçlaması karşısında etkisiz kararlar aldıkları ile bu bağlamda yükümlülüklerini yerine getirmediklerini belirterek Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin ayrımcılık yasağı boyutuyla ihlal edildiğini iddia etmiştir.

2. Değerlendirme

a. Uygulanabilirlik ve İncelemenin Kapsamı Yönünden

185. Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” kenar başlıklı 10. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

...

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar."

186. Bu noktada öncelikle eşitlik ilkesinin boyutlarına, bireysel başvurudaki incelenmesinin kapsamına, ardından ayrımcılık saikine dayalı şiddet başvuruları bakımından uygulanabilirlik, başka deyişle kapsam içinde yer alma ölçütü bakımından açıklanması gerekli hususlara değinilmelidir.

187. Bu bağlamda söylenmesi gereken ilk husus, Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesinin hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusu olup anılan ilkenin amacı aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğudur (AYM, E.2019/14, K.2019/25, 11/4/2019, § 19). Bu itibarla eşitlik ilkesinin ayrımcılık ve ayrıcalık şeklinde iki boyutu bulunmaktadır.

188. Diğer taraftan Anayasa'da ayrımcılık yasağının bir tanımı yapılmamakla birlikte Anayasa Mahkemesi içtihadında sıklıkla "Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez." şeklindeki tespitlere yer verildiği görülmektedir (AYM, E.2009/47, K.2011/51, 17/3/2011; Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş. [GK], B. No: 2015/6728, 1/2/2018, § 81).

189. Öte yandan Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesinin Sözleşme'nin 14. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağını da kapsayan daha geniş bir anlam ifade etmesi, bireysel başvuru bakımından eşitlik ilkesine aykırılık iddialarının tamamının incelenmesini mümkün kılmamaktadır. Bireysel başvurularda Anayasa ve Sözleşme'de ortak koruma alanında yer alan ayrımcılık yasağı ile sınırlı olarak bir değerlendirme yapılabilir. Bununla birlikte ayrımcılık temellerinin Anayasa ve Sözleşme maddelerinde birbirine benzer şekilde düzenlendiğinin belirtilmesi gerekir (benzer değerlendirme için bkz. Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 78).

190. Anayasa'nın 10. ve Sözleşme'nin 14. maddelerinde düzenlenen ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddialarının soyut olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp mutlaka Anayasa ve Sözleşme kapsamında yer alan diğer temel hak ve özgürlüklerle bağlantılı olarak ele alınması gerektiğini ifade etmek gerekir (Onurhan Solmaz, B. No: 2012/1049, 26/3/2013, § 33).

191. Anayasa'nın 10. maddesindeki “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” düzenlemesinde "dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep" şeklindeki ayrımcılık temellerine -söz konusu unsurların birçok uluslararası düzenlemede karşılık bulan önemli ayrımcılık temelleri olması nedeniyle- açıkça yer verilmiştir. Bununla birlikte madde metninde yer alan “herkes” ve “benzeri sebepler” ifadeleri ayrımcılığa karşı korunan kişi ve ayrımcılık temelleri açısından sınırlı bir yaklaşımın benimsenmediğini ortaya koymakta olup madde metninde yer alan bu temeller örnek niteliğindedir (Hüseyin Kesici, B. No: 2013/3440, 20/4/2016, § 56; Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 79).

192. Anayasa Mahkemesi “benzeri nedenler” ifadesinin yorumu bağlamında da “...Özgürlüklerle ilgili olarak Anayasada yer alan en önemli kavramlardan birini de yasa önünde eşitlik ilkesi oluşturmaktadır.... eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususlar madde metninde sayılanlarla sınırlı değildir. ‘Benzeri sebeplerle’ de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık kazandırılmıştır...” diyerek ayrımcılık temellerinin maddede sayılanlarla sınırlı olmadığını açıkça ifade etmiştir (AYM, E.1986/11, K.1986/26, 4/11/1986; Reis Otomotiv Ticaret ve Sanayi A.Ş., § 80).

193. Bu noktada Anayasa'nın 17. maddesinde yer alan "herkes" ibaresinden Türkiye Cumhuriyeti devletinin egemenlik yetkisi alanında bulunan herkesin anlaşılması gerektiğinin yukarıda açıklandığını ve Anayasa'nın herkesin kanun önünde ırk, renk ve benzeri bir sebeple ayrım yapılmaksızın eşit olduğunun Anayasa'nın 10. maddesinde açıkça ifade edilmesiyle Türkiye Cumhuriyeti devletinin egemenlik yetkisi alanında bulunan yabancı kişilerin yaşam hakkı bakımından hukuksal durumlarının vatandaş statüsüne sahip kişiyle aynı olduğunun anlaşılması gerektiğinin belirtilmesi gerekir. Bu sebeple yabancıların yaşam hakkı ile ilişkili kanunlar karşısında vatandaşların tabi tutulduğu işlemle aynı işleme tabi tutulmaları, başka deyişle farklı muameleye maruz kalmamaları gerektiği açıktır.

194. Bunun yanında Anayasa'nın 10. maddesinde ifade edilen "renk" ibaresi ile insanların ten renginin kastedildiği açıktır. Dolayısıyla devletin yaşam hakkına saygı gösterme yükümlülüğü ten rengi farkı gözetilmeksizin tüm insanlar için aynen geçerlidir. Bu itibarla devlet, bir görevlisinin ten rengi veya başka bir temele dayalı ırkçı ön yargılar ya da güdülerle ayrımcılık gözeterek yaşam hakkına saygı duymadığı durumda ayrımcılık yasağı bağlamında sorumlu olacaktır.

195. Irkçılık saikiyle gerçekleştirildiği iddia edilen şiddetin soruşturulmasında toplumun kamu görevlilerine -özellikle de silah kullanma yetkisine sahip- duyduğu güvenin zedelenmemesi için olayın diğer şiddet olaylarına nazaran daha sıkı bir şekilde incelenmesi ve ayrımcı saiklerin araştırıldığının gösterilmesi gerekir. Bu, adalete ve hukuk devletine olan kamu güveninin zedelenmemesi bakımından elzem olduğu gibi buna ek olarak ırkçılığın tasvip edilmediğinin belirtilmesi ile yetkililerin kişileri bu tür şiddet içeren tehditden koruma gücüne güvenin korunması için bilhassa gereklidir.

196. Sonuç olarak ayrımcılık saiki ile gerçekleştiği öne sürülen şiddet olaylarında kamu makamlarının Anayasa'dan doğan yükümlülüklerinin harekete geçmesi gerektiğinin söylenebilmesi için ayrımcılık saikinin mevcudiyetinin temellendirilmesi gerekir. Bununla birlikte şiddetin ayrımcı saikle gerçekleştirildiğinin ispatındaki güçlükler dikkate alınmalıdır. Başvurucu, ayrımcılığın ispatlanması noktasında oldukça zayıf konumda olabilir. Dolayısıyla söz konusu saikin temellendirilmesinde mağdurlara aşırı bir külfet yüklenmemelidir. Aksi takdirde ayrımcılık iddialarının araştırılması ve dolayısıyla ırkçı şiddetin caydırıcı cezalarla önlenebilmesi çok güçleşir. Esasen devlet görevlisince gücün ayrımcı saikle uygulandığının ispatı bakımından mağdurlar, birçok durumda kamu makamlarının imkân ve araçlarının kullanılmasına muhtaç hâldedirler. Bu iddiaların gerçekliği, çoğunlukla kamu makamlarının bazı olanaklarının ve araçlarının devreye sokulduğu birtakım süreçlerin tüketilmesiyle ortaya çıkabilmektedir. Bu itibarla, ayrımcılık saikiyle gerçekleştirildiği ileri sürülerek dile getirilen şiddet iddialarında başvuruculardan beklenecek temellendirme standardının olayın koşulları nazara alınarak daha düşük tutulması gerekebilir.

197. Şiddetin kamu görevlileri tarafından ayrımcılık saikiyle gerçekleştirildiğinin belirlenmesi durumunda devletin sorumluluğu gündeme gelecektir. Şiddetin ayrımcı saikle gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin tespiti yaşam hakkının maddi boyutuyla bağlantılıdır. Öte yandan ayrımcı saikin etkili olduğuna işaret eden olguların mevcudiyeti hâlinde kamu makamlarının bu saiki araştırmada makul çaba gösterme, tarafsız ve nesnel değerlendirmede bulunma ile kanaatlerini gerekçelendirme yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu yükümlülüğün bir sonuç edimi olmayıp elden gelen gayretin gösterilmesi, bir başka ifadeyle yeterli çabanın sergilenmesi yükümlülüğü olduğu vurgulanmalıdır. Ayrımcılık saikinin araştırılmasıyla ilgili bu yükümlülük ilkinden farklı olarak olaya (esasa) değil olay sonrasındaki prosedürlere (usule) ilişkindir. Bununla birlikte burada, şiddet olaylarındaki genel yükümlülüğe ilave bir araştırma yükümlülüğünün söz konusu olduğu belirtilmelidir.

198. Başvuruda eşitlik ilkesinin ayrımcılık boyutuyla ihlal edildiği yaşam hakkıyla bağlantı kurularak ileri sürülmüştür. Bu itibarla eşitlik ilkesinin ayrımcılık yasağı boyutunun soyut olarak değil yaşam hakkıyla bağlantı kurularak ileri sürüldüğü başvuruda incelemenin kapsamının da belirlenmesi gerekir.

199. Başvurucu, kardeşinin yaşamına bir devlet görevlisinin ten rengine dayalı ırkçı eylemiyle son verildiğini ve adli makamlarca bu ayrımcılığın araştırılmadığını iddia etmiştir. Dolayısıyla ayrımcılık yasağının, yaşam hakkının esasına ve usulüne ilişkin her iki boyutuyla bağlantı kurularak ileri sürüldüğü sonucuna ulaşılmıştır.

b. Kabul Edilebilirlik Yönünden

i. Bireysel Başvuruda Bulunabilme Ehliyeti Yönünden

200. Ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiası yaşam hakkıyla bağlantı kurularak ileri sürülmüştür. Dolayısıyla yaşam hakkının incelenmesinde başvuru ehliyeti bakımından yer verilen açıklamaların ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiaları yönünden de aynen geçerli olduğu söylenmelidir.

ii. Diğer Kabul Edilebilirlik Kriterleri Yönünden

201. Başvuru formunda başvurucu, kardeşi beyaz bir Türk ya da sarışın bir Avrupalı olsaydı başına gelen bu trajedinin yaşanmayacağını ileri sürmüştür. Keza formda, olayın faili olduğu yetkili makamlarca değerlendirilen kolluk görevlisinin söylediği ileri sürülen bir söze, ayrımcılığın neden olduğu şiddete işaret edebilecek şüpheli olgu bağlamında yer verilmiştir (bkz. § 183).

202. Şiddet olaylarında eylemin ardında yatan nedenin ortaya çıkarılması; olayın aydınlatılması, başka deyişle maddi gerçeğin açığa çıkarılması anlamına gelmektedir. Bu noktada yetkililerce kabul edilen bu gerçekliğe göre sorumluluğun türünü belirleyen ceza kanununun uygulanmasının temel amaçlarından birinin hak ve özgürlükler ile hukuk düzeninin korunması olduğuna vurgu yapılmalıdır.

203. Somut olayda polis memuru C.Y., olayı soruşturan yetkili makamlara, önceki olaylardan edindiği tecrübeye göre Beyoğlu bölgesindeki uyuşturucu ile ilgili suçlar yönünden siyah tenlilere ve Türkiye'nin doğu bölgesinden gelenlere dikkat edilmesi gerektiği yolunda beyanda bulunmuştur. Başvurucunun iddiasına göre C.Y., ölenin hareketlerinden şüphelenmelerinde ten renginin etkili olduğunu söylemiştir.

204. Bu sözlerinden hareketle C.Y.nin Beyoğlu'ndaki narkotik suçların ağırlıklı olarak Türkiye'nin doğu bölgesinden gelenler ile siyah tenliler tarafından işlendiğini değerlendirdiğinin söylenmesi mümkündür. Dolayısıyla ölenin gözaltına alınması sırasında ten renginin dikkate alındığının savunulabilir bir temelinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte başvurucunun kardeşinin ölümcül nitelikteki bir şiddete maruz kalmasında ten renginin etkili olduğunu gösteren herhangi bir işaret bulunmamaktadır. C.Y.nin ölen kişinin gözaltına alınmasında ayrımcı saikle hareket edilip edilmediğinin incelenmesi için yeterli bir temel teşkil eden sözlerinin ölüm olayının da ayrımcılık yasağıyla bağlantılı olarak incelenmesi yönünden yeterli bir zemin oluşturduğunun kabul edilmesi mümkün görünmemektedir.

205. Şiddet fiillerinin soruşturulması sırasında, fiilin işlenmesinde ırkçılık veya benzeri nefret saiklerinin etkili olup olmadığının araştırılması yükümlülüğünün ortaya çıkabilmesi için somut olayda buna işaret eden olguların bulunması gerekir. Somut olayda başvurucunun yakınının ölümünde ten renginin etkili olduğuna delalet eden bir emare başvurucu tarafından gösterilebilmiş değildir. Dolayısıyla somut olayda ayrımcılık yasağı yönünden ilave araştırma yükümlülüğünün doğduğu ve yetkili makamların bu yükümlülüğe aykırı hareket ettikleri söylenemeyecektir.

206. Sonuç olarak ten rengi temelli ayrımcılık yasağıyla bağlantılı olarak yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın temellendirilemediği sonucuna ulaşılmıştır.

207. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Engin YILDIRIM bu sonuca farklı gerekçe ile katılmıştır.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

208. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

 “(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

209. Başvurucu, ihlalin tespiti ve 80.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Başvurucu ayrıca yargılama giderlerinin ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

210. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

211. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

212. İncelenen başvuruda yaşam hakkının maddi boyutunun ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin kamu görevlisinin eyleminden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülüğünün ihlal edildiğine karar verilmiştir. Bu nedenle ihlalin aynı zamanda yetkili adli makamların işlem ve eylemlerinden kaynaklandığı söylenebilir. Diğer taraftan ihlalin giderilmesi bakımından bir değerlendirme yapılırken başvuruya konu olaya ilişkin kovuşturmanın devam ettiği gözönünde tutulmuştur.

213. Bu durumda yaşam hakkının ihlal edilmiş olması nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 80.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

214. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Bazı kamu görevlileri hakkında yürütülen soruşturmada yaşam hakkı kapsamında etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Yaşam hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık boyutuyla eşitlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Yaşam hakkı kapsamında öldürmeme yükümlülüğü ile etkili ceza soruşturması yürütülmesi yükümlülüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddiaların KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul ve maddi boyutlarının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvurucuya net 80.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

D. 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul 21. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2018/348) GÖNDERİLMESİNE,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 13/1/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

 

 

 

FARKLI GEREKÇE

1. Yaşam hakkı ile bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiası yönünden Mahkememiz çoğunluğu başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemezlik sonucuna ulaşmıştır.

2. Yaşam hakkının renk nedeniyle ırk ayrımcılığına dayalı olarak kasten ihlal edildiği iddiası açısından kovuşturma makamlarınca bir değerlendirme henüz yapılmadan ve nihai kararlar açıklanmadan Anayasa Mahkemesinin bu iddiayı incelemesi bireysel başvurunun ikincilliği ilkesi ile uyumluluk göstermeyecektir.

3. Yukarıda belirtilen nedenle, başvurunun bu iddia açısından başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olması gerekmektedir.

Üye  Engin YILDIRIM