Soruşturmanın Yeterliliği (Kötü Muamele Yasağına Dair Usuli Yükümlülükler)

Kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdırlar.

15.02.2024 - 07:00 11.02.2024 - 11:28 Okunma Süresi: 924 Dk

Bu kapsamda diğer deliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ile kriminalistik bilirkişi incelemeleri dâhil olmak üzere söz konusu olayla ilgili kanıtları toplamak için alabilecekleri bütün makul tedbirler alınmalıdır.

Nihayetinde ise soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması, bunun yanı sıra söz konusu kararın yaşam hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’nın aradığı zorunlu bir durumdan kaynaklanan ölçülü bir müdahale olup olmadığına yönelik bir değerlendirme içermesi de gerekmektedir.

İlgili Kararlar:

♦ (Hüseyin Caruş, B. No: 2013/7812, 6/10/2015)
♦ (Arif Haldun Soygür, B. No: 2017/19418, 15/10/2015)
♦ (Tahir Gökatalay (3), B. No: 2013/5605, 30/3/2016)
♦ (Z.C. [GK], B. No: 2013/3262, 11/5/2016)
♦ (Bayram Tuğrul Yıldırım ve Hasan Yıldırım, B. No: 2014/5280, 24/5/2018)
♦ (Nejla Özer ve Müslim Özer, B. No: 2013/3782, 21/4/2016)
♦ (Pınar Durko, B. No: 2015/16449, 28/6/2018)
♦ (Betül Öztürk Gülhan ve Sıla Koç, B. No: 2016/12937, 10/12/2019)
♦ (Çağla Aydın ve diğerleri, B. No: 2016/1837, 9/7/2020)
♦ (Alp Altınörs, B. No: 2018/2790, 25/2/2021)
♦ (Hüseyin Santalu, B. No: 2018/24701, 16/6/2021)
♦ (Belkis Yurtsever ve diğerleri, B. No: 2016/7537, 11/5/2022)
♦ (Gülsüm Elvan, B. No: 2019/41725, 4/7/2022)
♦ (Elanur Gemici ve diğerleri, B. No: 2018/23070, 6/10/2022)
♦ (Ali Ocak ve Saime Sebla Arcan Tatlav, B. No: 2019/18583, 19/10/2022)
♦ (Keziban Saçılık ve Veli Saçılık, B. No: 2018/5552, 11/7/2023)

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

HÜSEYİN CARUŞ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/7812)

Karar Tarihi: 6/10/2015

R.G. Tarih-Sayı: 20/11/2015-29538

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Burhan ÜSTÜN
Üyeler	:	Serruh KALELİ
		Hicabi DURSUN
		Kadir ÖZKAYA
		Rıdvan GÜLEÇ
Raportör	:	Nahit GEZGİN
Başvurucu	:	Hüseyin CARUŞ
Vekili	:	Av. Serkan AKBAŞ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, gözünün yaralanmasıyla sonuçlanan olayın, etkili bir şekilde soruşturulmaması nedeniyle yaşam hakkının ihlal edildiği iddiası hakkındadır.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/10/2013 tarihinde Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesi aracılığıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde, belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca 31/1/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 17/04/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve başvuru belgelerinin bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Bakanlık tarafından 20/5/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunulan görüş, 4/6/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

6. Başvurucu, Bakanlığın bu görüşüne karşı 9/6/2014 tarihinde beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru dilekçesi ve ekleri ile onaylı suretleri Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı (Cumhuriyet Başsavcılığı) tarafından gönderilen soruşturma dosyası içeriğinden tespit edilen olaylar özetle şöyledir:

8. Diyarbakır’da ikamet etmekte olup 1992 doğumlu olan başvurucu, 25/6/2011 tarihinde saat 18.30-19.00 sıralarında, akrabası olan M.T.nin evine gitmek üzere Dicle Kent Bulvarı Park Ormanı civarında yürümekte iken toplantı ve gösteri yürüyüşü yapan kalabalık bir grup ile karşılaşmıştır.

9. Başvurucu, bu gruptan korkup olay yerinden uzaklaşmak için bulunduğu caddeden bir sokağa geçmek istediği sırada bir patlama olmuş; patlamanın etkisiyle önce boğazında yanma hissetmiş, sonrasında ise bayılmıştır.

10. Başvurucu, olay sonrasında saat 19.00 sıralarında, ilgili kamera görüntülerinin incelenmesi sonucunda da plaka sayısı ve kim tarafından kullanıldığı belirlenemeyen sivil bir araçla özel bir hastaneye götürülmüş; saat 19.04’te yapılan ilk muayenesinde “Sol göze travma sonucu her iki göz kapağında 3x5 cm.lik hemotom (kanlanma) mevcut olup orbital (göz çukuru) tomografi ihtiyacı” olduğu belirlendikten sonra Dicle Üniversitesi Hastanesi (Üniversite Hastanesi) acil servisine gönderilmiştir.

11. Aynı özel hastanenin telefon operatörü tarafından, saat 19.13’te 155 polis imdat hattı aranarak “Bir yaralı hastalarının olduğu ve hastanın muhtemelen gaz fişeğinin gözüne isabet etmesi sonucu yaralandığı“ bildirilmiştir.

12. Başvurucu, Üniversite Hastanesinde gözünden ameliyat edilmekteyken olaydan özel hastane operatörünün ihbarı ile haberdar olan kolluk görevlileri, önce ihbarın yapıldığı özel hastaneye sonrasında ise başvurucunun sevk edildiği Üniversite Hastanesine gitmişlerdir.

13. Kolluk görevlileri, Üniversite Hastanesinde görevli acil servis doktoru ile yaptıkları görüşme neticesinde başvurucunun, hastaneye getirildiğinde baygın olması nedeniyle olaya ilişkin herhangi bir bilgi veremediğini belirtmişlerdir.

14. Başvurucunun ancak 26/6/2011 tarihinde saat 10.05 sıralarında ifadesi alınabilmiş; başvurucu, bahsedilen ifadesinde özetle “25/6/2011 tarihinde akrabası M.T.’nin evine giderken Dicle Kent Bulvarı Park Ormanı civarında, önünden ve arkasından gelen kalabalığı görünce korktuğunu ve Ç. Mobilya isimli işyerinin yan sokağından geçmek isterken bir patlama sesi duyup boğazında bir yanma hissettiğini, sonrasında yaşadıklarını hatırlamadığını, gözünü açtığında ise, hastanede olduğunu fark ettiğini” bildirmiş ve “yaralanmasına neden olan kişi ya da kişilerden şikâyetçi olmadığını” beyan etmiştir.

15. Başvurucu, aynı gün saat 14.00 sıralarında verdiği ikinci ifadesinde ise “Olaydan ötürü sol gözünün görmediğini ve yaralanmasına sebep olan kişilerden şikâyetçi olduğunu” söylemiştir.

16. Başvurucu hakkında Üniversite Hastanesi tarafından 26/6/2011 tarihinde düzenlenen konsültasyon formunda “Başvurucunun plastik mermi isabeti sonucu sol gözde travma geçirdiği” belirtilmiştir.

17. 25/6/2011 tarihinde meydana gelen olay ile ilgili olarak 26/6/2011 tarihinde saat 12.25 sıralarında kolluk tarafından bilgilendirilen nöbetçi Cumhuriyet Savcısınca kolluğa “Taksirle yaralama suçundan işlem yapılması, mağdurun (başvurucunun) ifadesinin alınması, olayın meydana geldiği yerdeki tüm kamera kayıtlarının talep edilmesi, olay yeri inceleme ekiplerinin olay yerinde çalışma yapması, mağdura ilk müdahalenin yapıldığı özel hastaneden kamera kayıtlarının incelenmek üzere talep edilmesi, meydana gelen toplumsal olaya müdahale saatlerinin belirlenerek tutanağa bağlanması ve şahsın toplumsal olaya karıştığı tespit edilirse ilgili şube müdürlüğü ile irtibata geçilmesi” talimatı verilmiştir.

18. Kolluk tarafından olayın meydana geldiği yerin başvurucu ile yapılan görüşme sonucunda belirlendiği (Başvurucu ile yapılan görüşmenin zamanı hakkında bir açıklama yapılmamıştır.) belirtilerek 27/6/2011 tarihinde saat 11.30’da düzenlenen araştırma tutanağı şöyledir:

“26/6/2011 günü saat 8.45 sıralarında olay yerinde yapılan araştırmada, mahalle sakinleri ile görüşülmüş, olayı gören ya da bilenin olmadığı anlaşılmış, çevrede yapılan araştırmalarda ise, Ç. Mobilya isimli iş yerinin yan tarafında sokak olmadığı, araç park edilmesi için bir alanın olduğu, buradaki ağaçların uzun olmasından dolayı da MOBESE kameralarının bu yeri görmediği, olay yerinde patlamadan ötürü gözle görülen herhangi bir iz veya emarenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Konuyla ilgili olarak, 27/6/2011 günü saat 10.00 sıralarında olay yerine gidilmiş, olayın olduğu alanda Ç.Mobilya, L. Mobilya ve Ç. Alışveriş Merkezi isimli iş yerlerinin görevlileri ile görüşülmüş, görevliler, 25/6/2011 günü saat 20.30’a kadar söz konusu iş yerlerinin açık olduğunu, gösteri yürüyüşünün yapıldığını, ancak herhangi bir patlama ya da yaralanma olayının olmadığını, iş yerlerinde güvenlik kamera sistemlerinin ise bulunmadığını beyan etmişlerdir

Ayrıca, Hüseyin Caruş’un doktoru ile yapılan görüşmede de, şahsın sol gözünde bir madde olduğu, ancak şu anda çıkaramadıklarını, yaraların iyileşmesi halinde çıkarabileceklerini söylediğine dair iş bu tutanak düzenlenmiştir.”

19. Cumhuriyet Savcısı’nın, toplumsal olaylara müdahale edilmiş ise saatlerinin ve yerlerinin tespit edilerek buna ilişkin tutanağın gönderilmesi yönünde verdiği talimat üzerine kolluk tarafından düzenlenen 28/6/2011 tarihli tutanakta aynen “155 ihbarlarının kayıtlarının tutulduğu ‘çağrı kayıt ve takip programı’ üzerinde yapılan teknik incelemede, söz konusu olaylara herhangi bir müdahalenin yapılmadığı, müdahale var ise dahi bununla ilgili bir anonsun yapılmadığı ” tespitine yer verilmiştir.

20. Kolluk 28/6/2011 tarihinde olay yerindeki kavşak ve bulvarı gören güvenlik kameralarını incelemiş, söz konusu bölgede yürüyüş yapan birden fazla topluluğun bulunduğunu, bu yürüyüşlerin belirli bir süre devam edip sonlandığını ve bu süreçte topluluğa herhangi bir müdahalenin yapılmadığını belirlemiştir.

21. Başvurucu hakkında 17/8/2011 tarihinde düzenlenen tıbbi evrakta “Sol konjuktivada hiperemi, kornea santralden geçen yukarı ve aşağı doğru sütürler mevcut olduğu, USG’ de delinme tespit edildiği, alt göz kapağı ekimotik yoğun ödemli, ‘göz çukuru kranial tomografide intraorbital yabancı cisim’ tespit edildiği” kaydedilmiştir.

22. Üniversite Hastanesince 12/9/2011 tarihinde giriş, 15/9/2011 tarihinde ise çıkış yaptığı belirtilen başvurucu hakkında düzenlenen klinik çıkış formunun ilgili bölümleri şöyledir:

“Sol gözünde ağrı yakınması olan hasta, mevcut şikâyeti nedeniyle polikliniğimize başvurdu, 25/6/2011 tarihinde sol korneokskleral perforasyon (delinme), travmatik evissere, intraorbital yabancı cisim nedeniyle sol korneoksleral primer sütürasyon ameliyatı olmuştur, ameliyat notunda, … yabancı cisim olmadığı izlendi… hasta bir hafta sonra gelecek şekilde eksterne edildi.”

23. Cumhuriyet Savcılığınca, anılan raporlar da gönderilmek suretiyle Diyarbakır Adli Tıp Şube Müdürlüğünden başvurucunun yaralanmasıyla ilgili görüş talep edilmiş olup anılan kurum tarafından düzenlenen 18/11/2011 tarihli rapor şöyledir:

“Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Göz Hastalıkları Anabilim dalı 25/6/2011 tarihli hasta muayene kartında sol gözde ağrı, kanama, görme kaybı olduğu, bugün saat 18.00 de gözüne gaz bombası patladığı; 26/6/2011 tarihli sayısız raporunda, sol göz hiperemik, kornea ödemli delinmenin mevcut olduğu, delinmenin dikildiği; 17/8/2011 tarihli tıbbi evrakta sol konjuktivada hiperemi, kornea santralden geçen yukarı ve aşağı doğru sütürler mevcut olduğu, USG’ de delinme tespit edildiği, alt göz kapağı ekimotik yoğun ödemli, göz çukuru kranial tomografide intraorbital yabancı cisim tespit edildiği kayıtlıdır.

Kafası kemiklerinde kırık, travmatik kafa içi değişim, herhangi bir iç organ büyük damar ya da sinir lezyonu tarif edilmediğine göre,

Kişide sol gözde delinmeye neden olan yaralanmasının; kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum meydana getirmediği, kişinin vücudunda herhangi bir kemik kırığının tarif edilmediği, kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı, organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması ya da yitirilmesi hususunda görüş bildirilebilmesi için kişinin on iki (12) ay sonra en yakın sağlık kuruluşuna sevkinin sağlanarak bir göz hastalıkları uzmanı tarafından muayene edilmesi suretiyle temin edilecek konsültasyon raporuyla birlikte kişinin muayene edilmek üzere kurumumuza gönderilmesi gerektiğini bildirir rapordur.”

24. Cumhuriyet Başsavcılığı, kolluğa gönderdiği 23/10/2012 tarihli yazıyla “Söz konusu olaya ilişkin şüpheli veya şüphelilerin ‘Taksirle yaralama’ suçundan dava zamanaşımı süresi olan 25/6/2019 tarihine kadar aranması, bulunduklarında savunmalarının alınması, hazırlanacak soruşturma evrakının mevcutlu olarak Başsavcılıklarına gönderilmesi, bulanamadıkları takdirde, yapılan araştırma sonucunun üçer aylık dönemlerde bildirilmesi, evrakın şüphelilerin açık kimliklerinin tespit edildiği veya savunmalarının alındığı ya da dava zamanaşımı süresi dolduğunda Başsavcılıklarına gönderilmesi” talimatı vermiştir.

25. Başvurucunun 6/9/2013 tarihli dilekçesi üzerine Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen cevap yazısında “25/6/2011 tarihinde meydana gelen toplumsal olaylar neticesinde, müştekinin (başvurucunun) yaralanması olayı ile ilgili yürütülen soruşturmada, olayın faillerinin tespiti için, 25/6/2019 tarihine kadar aranmaları hususunda daimi arama kararı yazıldığı ve soruşturmanın ‘faili meçhul’ olarak devamına” karar verildiği belirtilmiştir.

26. Bu yazı başvurucuya 6/9/2013 tarihinde tebliğ edilmiş olup başvurucu yasal süresi içinde 7/10/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

27. Anayasa Mahkemesi tarafından, söz konusu soruşturma dosyasının onaylı suretlerinin gönderilmesi ilgili Cumhuriyet Başsavcılığından talep edilmiş olup talep gereğince 25/6/2015 tarihinde onaylı suretleri Ulusal Yargı Ağı Projesi üzerinden gönderilen dosyanın incelenmesinden, olayın fail veya faillerinin tespit edilememiş olduğu ile ilgili kolluk tarafından aynı tarihte buna ilişkin bir tutanak düzenlenip tespite yönelik çalışmaların devam ettiğinin Cumhuriyet Başsavcılığına bildirildiği; soruşturmada, Cumhuriyet Başsavcılığınca 23/10/2012 tarihinde verilen “Daimi Arama” kararından sonra faillerin bu karar gereğince aranmasına devam edildiğinin kolluk tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesi dışında başkaca bir işlemin yapılmadığı anlaşılmıştır.

B. İlgili Hukuk

28. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Dava Zamanaşımı” kenar başlıklı 66. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

“ (1) Kanunda başka türlü yazılmış olan haller dışında kamu davası;

…

d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda on beş yıl,

e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adlî para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl,

Geçmesiyle düşer.

(2) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin geçmesiyle kamu davası düşer.

(3) Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur.

(4) Yukarıdaki fıkralarda yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları gerektiren suçlarda zamanaşımı bakımından hapis cezası esas alınır.

…”

29. 5237 sayılı Kanun’un “Dava zamanaşımı süresinin durması veya kesilmesi” kenar başlıklı 67. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:

“(2) Bir suçla ilgili olarak;

a) Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi,

b) Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi,

c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi,

d) Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi,

Halinde, dava zamanaşımı kesilir.

(3) Dava zamanaşımı kesildiğinde, zamanaşımı süresi yeniden işlemeye başlar. Dava zamanaşımını kesen birden fazla nedenin bulunması halinde, zamanaşımı süresi son kesme nedeninin gerçekleştiği tarihten itibaren yeniden işlemeye başlar.

(4) Kesilme halinde, zamanaşımı süresi ilgili suça ilişkin olarak Kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzar.”

30. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun soruşturma usul ve esaslarına ilişkin 18/10/2011 tarihli genelgesinin ilgili bölümü şöyledir:

“…

50. Faili meçhul olay ve cinayetlerin soruşturulmasında,

...

g) Soruşturma evraklarının ilgili Cumhuriyet savcısı tarafından sık sık gözden geçirilmesi, ancak sadece soruşturma evrakının en üstündeki müzekkereye cevap verilmiş olup olmadığı ile yetinilmeyerek içeriği itibarıyla başkaca eksik kalmış bir husus varsa onun da tamamlanması için gerekli yazının yazılması, sonucunun uygun aralıklarla takip edilmesi,

…”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

31. Mahkemenin 6/10/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvurucunun 7/10/2013 tarihli ve 2013/7812 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

32. Başvurucu, 25/6/2011 tarihinde bir akrabasına giderken toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan kalabalık bir grup ile karşılaştığını, bu gruptan korkup kendini korumak maksadıyla yandaki sokağa geçmek istediği sırada kolluk görevlilerinin attıkları bir gaz kapsülünün yüz bölgesine isabet etmesi sonucu yüzünden ve iki gözünden yaralandığını, bu yaralanma nedeniyle bir gözünün görme işlevini kaybettiğini ancak Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından olay hakkında etkili bir şekilde soruşturma yapılmadığını, olayın faillerinin tespit edilemediğini ve soruşturmada “Daimi arama” kararı verildiğini belirterek Anayasa’nın 17. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) 3. maddesinde güvence altına alınan “işkence ve kötü muamele yasağı” ve Anayasa’nın 40. maddesi ile Sözleşme’nin 13. maddesinde güvence altına alınan “etkili başvuru” hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlallerin tespiti, soruşturmanın etkili bir şekilde yapılması ile maddi ve manevi tazminata karar verilmesi taleplerinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

33. Bakanlığın konu hakkındaki görüşünde, öncelikli olarak söz konusu şikâyetin Anayasa’nın 17. ve Sözleşme’nin 3. maddeleri hükümleri çerçevesinde ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatları ile Anayasa Mahkemesinin bu konuyla ilgili verdiği bireysel başvuru kararları ışığında değerlendirilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda Sözleşme’nin 3. maddesinin esasının ihlal edildiği iddiası hakkında yapılan değerlendirmede, AİHM içtihatlarına dayanılarak anılan maddeye aykırı uygulamalara ilişkin iddiaların uygun delil unsuruyla desteklenmesi gerektiği; iddia edilen yaralanmanın, tıbbi raporla desteklense dahi güvenlik güçleri tarafından yapıldığının kanıtlanamadığı durumlarda, 3. maddenin esasının ihlal edildiğinin AİHM tarafından kabul edilmediği ve AİHM’in, delilleri değerlendirmek maksadıyla “her türlü şüpheden uzak” delil ölçütüne başvurduğu ifade edilmiştir.

34. Bu kapsamda somut başvuruya ilişkin olarak başvurucunun olay günü düzenlenen gösteriye katıldığına ve dolayısıyla güvenlik güçleriyle karşı karşıya kaldığına dair herhangi bir resmî kaydın mevcut olmadığı belirtilmiştir. Ayrıca başvurucunun gerek soruşturma aşamasında ve gerekse bireysel başvuru formunda, toplumsal gösteriye katılmadığını, nasıl ve kim tarafından yaralandığını görmediğini beyan ettiğine ve soruşturma dosyasındaki mevcut tutanaklar ile olay yeri inceleme raporunda da herhangi bir gaz kapsülüne rastlanılmadığının belirtildiğine dikkat çekilerek başvurucunun, polis tarafından atılan gaz kapsülü parçası nedeniyle yaralanması sonucu kötü muameleye maruz kaldığı yönündeki şikâyetlerinin, her türlü makul şüpheden uzak delil ile desteklenip desteklenmediği yönünden bir değerlendirme yapılması gerektiği ifade edilmiştir.

35. Bakanlık görüşünde Sözleşme’nin 3. maddesinin usul yönünden ihlal edildiği iddiası açısından yapılan değerlendirmede, yine AİHM içtihatlarına dayanılarak Sözleşme’nin 2. maddesinde güvence altına alınan yaşama hakkının ihlali iddialarında olduğu gibi 3. maddesi kapsamındaki iddialar konusunda da devletin bu iddiaları etkili bir şekilde soruşturma yükümlülüğü altında bulunduğu, bu yükümlülüğün pozitif nitelikte bir usul yükümlülüğü olduğu, buna göre yürütülen soruşturmanın, sorumluların tespit edilip gerektiği takdirde cezalandırılmalarını sağlayacak şekilde etkili olması gerektiği, burada söz konusu olanın sonuca ilişkin değil, araçlara ilişkin bir yükümlülük olduğu, yetkililerin olayla ilgili delillerin toplanması için makul olan tedbirleri almış olmaları gerektiği, bu bağlamda da makul derecede ivedilik ve özen şartının zımni olarak bulunduğu, ayrıca mağdurların meşru çıkarlarının korunması ve gerekli önlemlerin alınması ölçüsünde davaya katılmalarının da önem arz ettiği ifade edilmiştir.

36. Bakanlık görüşünde, soruşturmada yapılan işlemler tek tek sıralanmış ve olay yeri incelemesinin yapıldığı, olayı gören MOBESE ve çevre iş yeri kamera görüntülerinin incelendiği, bu görüntülerde müdahaleye ve patlamaya rastlanılmadığı, yaralanmayla ilgili raporun ve başvurucunun ifadesinin alındığı belirtilmiştir.

37. Başvurucu, Bakanlığın bu görüşüne karşı sunduğu cevabında, iddialarına ilişkin ispat yükümlülüğünün kendisine ait olmadığını ve soruşturma mercilerinin, toplumsal gösteriyi önlemek için görevlendirilen kolluk görevlilerinin açık kimlikleri ile gaz kapsülleri ve plastik mermiler hakkında kolluk tarafından tutulan kayıtları araştırmadıklarını belirtmiştir. Ayrıca gözünden çıkartılan metal cismi incelenmediğini ve tanıkların ifadelerinin alınmadığını ileri sürerek başvuru formundaki taleplerini yinelemiştir.

38. Somut olayda başvurucu, gözünden yaralanmayla sonuçlanan olayın etkili bir şekilde soruşturulmadığının yanında, söz konusu yaralanmayı meydana getiren eylemin bir devlet görevlisi tarafından gerçekleştirildiğini, başka deyişle devletin, maddi yükümlülüğünü de ihlal ettiğini ileri sürmüş ise de başvuru formu ve ekleri ile devam eden başvuruya konu soruşturmadaki hâlihazırdaki deliller, söz konusu iddiayı bu aşamada incelemeye imkân vermemektedir.

39. Bu nedenle somut olaya ilişkin değerlendirme, başvuruya konu olayın kendine özgü koşulları dikkate alınarak Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında ve sadece devletin pozitif yükümlülüğüne bağlı olarak etkili soruşturma yükümlülüğü bakımından yapılmıştır.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

40. Somut başvuruda, başvurucunun yaralanmasıyla sonuçlanan olay hakkında Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından “Taksirle yaralama” suçundan yapılmakta olan ceza soruşturması derdesttir. Bu nedenle başvuru yollarının tüketilmesi kuralı açısından ayrı bir değerlendirme yapılması gerekir.

41. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“... Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.”

42. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir.”

43. Anılan Anayasa ve Kanun maddelerinde yer verilen kanun yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun temel hak ihlallerini önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal sonucudur. Diğer bir ifadeyle temel hak ihlallerini öncelikle idari makamların ve derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılmaktadır (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 20).

44. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

45. Diğer taraftan, etkili bir başvurudan söz edebilmek için başvuru yolunun sadece hukuken mevcut bulunması yeterli olmayıp bu yolun uygulamada fiilen de etkili olması ve başvurulan makamın ihlal iddiasının özünü ele alma yetkisine sahip bulunması gerekir. Başvuru yolunun ancak bir hak ihlali iddiasını önleyebilme, devam etmekteyse sonlandırabilme veya sona ermiş bir hak ihlalini karara bağlayabilme ve bunun için uygun bir giderim (tazminat) sunabilmesi hâlinde etkililiğinden söz etmek mümkün olabilir. Yine vuku bulmuş bir hak ihlali iddiası söz konusu olduğunda tazminat ödenmesinin yanı sıra sorumluların ortaya çıkarılması bakımından da yeterli usule ilişkin güvencelerin sağlanması gerekir (S.S.A., B. No: 2013/2355, 7/11/2013, § 28; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Ramirez Sanchez/Fransa, B. No: 59450/2000, 4/7/2006, §§ 157-160).

46. Öncelikle “başvuru yollarının tüketilmesi” kuralı, bir soruşturmanın etkili olup olmadığı yönünden inceleme yapabilmek için mutlak surette gerekli olmasa da yürütülen soruşturmanın makul bir süreyi aşmaması şartıyla ilgili kamu makamları tarafından nasıl sonlandırılacağının beklenmesi, bireysel başvuru ile getirilen koruma mekanizmasının ikincil niteliğine uygun olacaktır.

47. Ancak bir soruşturmanın açılmayacağının, soruşturmada ilerleme olmadığının, etkili bir ceza soruşturması yapılmadığının ve ileride de böyle bir soruşturmanın yürütüleceği konusunda en ufak gerçekçi bir şans olmadığının farkına vardıkları veya varmaları gerektiği andan itibaren, başvurucular tarafından yapılan bireysel başvuruların, kabul edilmesine karar verilmelidir. Yaşam hakkı ile ilgili böyle bir durumda, başvurucular gerekli özeni göstermeli, inisiyatifleri ele alabilmeli ve şikâyetlerini çok uzun süre geçirmeden Anayasa Mahkemesine sunabilmelidirler. Soruşturmanın çok uzun sürmesi sonucunda soruşturma süreci tamamlanmadan başvuru yapılması durumunda, ölenin yakınlarına karşı çok katı bir tutum takınılmadan bir değerlendirme yapılmalıdır. Ancak bu durumun tespiti doğal olarak her davanın şartlarına bağlı olarak değerlendirilecektir (Rahil Dink ve diğerleri, B. No: 2012/848, 17/7/2014, § 77; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Kadri Budak/Türkiye B. No: 44814/07, 9/12/2014, § 55).

48. Buna göre başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesine ilişkin şikâyetleri açısından kabul edilebilirlik değerlendirmesi yapılırken başvuru yollarının tüketilmesi yönünde karar verebilmek için devletin, Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında “etkili soruşturma yapma” pozitif yükümlülüğünün çerçevesinin ve somut olayda ne şekilde yerine getirildiğinin tespiti gerekmektedir. İç içe girmiş olması nedeniyle kabul edilebilirlik konusundaki bu değerlendirmenin esas hakkındaki inceleme ile birlikte yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

49. Öte yandan başvuru yollarının tüketilmesi kuralı açısından yapılması gereken bir diğer değerlendirme de somut olayda etkili bir ceza soruşturması yürütme zorunluluğunun mutlak surette bulunup bulunmadığıdır.

50. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17. maddesi gereğince devletin, ölümcül ya da yaralamalı saldırı durumunda sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, bu hak ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 55).

51. Buna göre yapılan incelemede, Cumhuriyet Başsavcılığının olay hakkında “taksirle yaralama” suçundan soruşturma yaptığı görülmüşse de soruşturmada, başvurucunun fiziksel bütünlüğünün ihlaline kasten sebebiyet verilmediğini gösteren herhangi bir bulguya rastlanılmadığı gibi olayın meydana geldiği koşulların da bu anlamda şüphe uyandırdığı anlaşılmıştır.

52. Dolayısıyla başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinin ihlal edildiğine dair iddiasının 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesi uyarınca açıkça dayanaktan yoksun olmadığı tespit edilmiştir. Başka bir kabul edilemezlik nedeni de bulunmadığından başvurunun bu kısmının, kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

53. Başvurucu ayrıca yaralanma olayı ile ilgili olarak yürütülen soruşturmada, etkili bir soruşturma yürütülmeyerek “Daimi Arama” kararı alındığını, bu karar nedeniyle de Anayasa’nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

54. Başvurucunun, soruşturmanın etkili yürütülmediği yönündeki iddiası açıkça dayanaktan yoksun bulunmayarak Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında incelenmiştir. Ayrıca bu bağlamda Anayasa’nın 40. maddesinin de ihlal edildiği iddiasının değerlendirilmesine gerek görülmemiş olup bu yöndeki şikâyetler de Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında incelenmiştir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

55. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

56. Sözleşme’nin 3. maddesi şöyledir:

“Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muamelelere tabi tutulamaz.”

57. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen hak kapsamında devletin, pozitif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan tüm bireylerin maddi ve manevi varlığını koruma hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. Devlet, bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlüdür (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 105; Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 51).

58. AİHM, devletin pozitif yükümlülüklerinin, özel kişilerin eylemlerini de içerdiğini belirtmiştir. Devlet, kamu görevlilerinde olduğu gibi özel kişiler tarafından gerçekleşebilecek kötü muamelelere karşı da yeterli korumayı ve yasal çerçeveyi sağlamakla yükümlüdür (Denis Vasilyev/Rusya, B. No: 32704/04, 17/12/2009, § 98; Yehovanın Şahitleri Gldani Cemaatinin 97 Üyesi ve diğer 4 kişi/Gürcistan, B. No: 71156/01, 3/5/2007, § 96; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, B. No: 13134/87, 25/3/1993, §§ 26-28; X ve Y/Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 27).

59. Devletin, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu bu pozitif yükümlülüğün usule ilişkin bir boyutu da bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvence altına almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 106; benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Anguelova/Bulgaristan, B. No: 38361/97, 13/6/2002, § 137; Jasinskis/Letonya, B. No: 45744/08, 21/12/2010, § 72).

60. Buna göre bireyin, bir devlet görevlisi ya da üçüncü kişi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi, “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Şayet bu olanaklı olmazsa bu madde, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 25; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Corsacov/Moldova, B. No: 18944/02, 4/4/2006, § 68).

61. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilen değerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin, başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Perez/Fransa, 47287/99, 22/7/2008, § 70) ya da tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi (Tanlı/Türkiye, B. No: 26129/95, 10/4/2001, § 111) yüklediği anlamına gelmemektedir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56).

62. Soruşturma yükümlülüğünün; sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olması, her soruşturmada mağdurların olaylarla ilgili beyanlarıyla bağdaşan bir sonuca varılması gerektiği anlamına gelmemektedir. Ancak soruşturma kural olarak olayın gerçekleştiği koşulların belirlenmesini ve iddiaların doğru olduğunun kanıtlanması hâlinde sorumluların tespit edilerek cezalandırılmasını sağlayacak nitelikte olmalıdır (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Mikheyev/Rusya, B. No: 77617/01, 26/1/2006, § 107).

63. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdırlar (Cezmi Demir ve diğerleri, § 103; benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Assenov ve diğerleri/Bulgaristan, B. No: 24760/94, 28/10/1998, § 103; Batı ve diğerleri/Türkiye, B. No: 33097/96, 57834/00, 3/6/2004, § 136).

64. Bu kapsamda yetkililer diğer deliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ile kriminalistik bilirkişi incelemeleri dâhil olmak üzere söz konusu olayla ilgili kanıtları toplamak için alabilecekleri bütün makul tedbirleri almalıdırlar (Tanrıkulu/Türkiye [BD], B. No: 23763/94, 8/7/1999, § 104; Gül/Türkiye, B. No: 22676/93, 14/12/2000, § 89).

65. Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında bazen tek başına soruşturma yapılmamış olması yahut yeterli soruşturma yapılmamış olması da kötü muamele teşkil edebilmektedir. Dolayısıyla şartlar ne olursa olsun, yetkililer resmî şikâyet yapılır yapılmaz harekete geçmelidirler. Şikâyet yapılmadığında bile kötü muamele olduğunu gösteren yeterli kesin belirtiler olduğunda soruşturma açılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda soruşturmanın derhâl başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Tahir Canan, § 25; benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Batı ve diğerleri/Türkiye, §§ 133, 134).

66. Kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılan soruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemlidir. Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini engelleyen sebepler ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir. Ancak kötü muameleye yönelik soruşturmalarda, hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi ve kamuoyunun güveninin sürdürülmesi için yetkililer tarafından soruşturmanın azami bir hız ve özenle yürütülmesi ve özellikle hayatı tehlikeye atan suçların cezasız bırakılmaması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 117; benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Maıorano ve diğerleri/İtalya, B. No: 28634/06, 15/12/2009, § 124; McKerr/Birleşik Krallık, B. No: 28883/95, 4//5/2001, §§ 111, 114; Opuz/Türkiye, B. No: 33401/02, 9/6/2009, § 150; Öneryıldız/Türkiye [BD], B. No: 48939/99, 31/11/2004, § 96).

67. Mahkemelerin, özellikle işkence ve kötü muamele niteliğindeki bir olayın zamanaşımına uğramaması için ellerinden gelen tüm gayreti sarf etmeleri ve tüm araçlara başvurmaları gerekir. Kötü muamele iddialarına ilişkin bir ceza davası söz konusu olduğunda yetkililer tarafından ivedilikle verilecek bir yanıt, eşitlik ilkesi içinde genel olarak kamunun güveninin korunması açısından temel bir unsur olarak sayılabilir ve kanun dışı eylemlere karışanlara karşı gösterilecek her türlü hoşgörüden kaçınmaya olanak tanır (Tahir Canan, § 116; benzer AİHM kararları için bkz. Hüseyin Esen/Türkiye, B. No: 49048/99, 8/8/2006; Özgür Kılıç/Türkiye, B. No: 42591/98, 24/9/2002).

68. AİHM, işkence veya kötü muameleyle suçlanılan durumlarda “etkili başvuru”nun amaçları çerçevesinde, cezai işlemlerin ve hüküm verme sürecinin zamanaşımına uğramamasının ve genel af veya affın mümkün kılınmamasının büyük önem taşıdığına işaret etmiştir. Ayrıca AİHM, soruşturması veya davası süren görevlinin görevinin askıya alınmasının ve hüküm alması durumunda meslekten men edilmesinin önemine dikkat çekmiştir (Abdülsamet Yaman/Türkiye, B. No: 32446/96, 2/11/2004, § 55; Eski/Türkiye, B. No: 8354/04, 5/6/2012, § 34; benzer yönde Birleşmiş Milletler İşkenceyi Önleme Komitesi Nihai ve Tavsiye Kararları için bkz. Türkiye, 27/5/2003, CAT/C/CR/30/5).

b. İlkelerin Başvuruya Uygulanması

69. Yukarıda belirtilen usul yükümlülüğü kapsamındaki ilkeler bağlamında somut olay, öncelikle soruşturmanın etkililiği adına aranan, kötü muamele niteliğindeki olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplanması ölçütü açısından değerlendirilecektir.

70. Somut olaya bu yönüyle bakıldığında başvurucunun resmî bir başvuru yapması beklenmeksizin yetkililerce resen harekete geçilerek soruşturmanın başlatılıp başvurucunun yaralarına ilişkin tıbbi raporların alındığı ve niteliklerinin saptandığı görülmüştür. Ayrıca olay yerine ilişkin kamera görüntülerinin incelendiği görülmekle birlikte, yapılan soruşturmanın, söz konusu olayın nedeni ile sorumlu kişilerin ortaya çıkarılması imkânını zayıflatan ve etkililiğine önemli derecede tesir eden birtakım eksiklikler içerdiği görülmüştür.

71. Somut olayda kolluk görevlileri, 26/6/2011 tarihinde başvurucunun ifadesini aldıktan yaklaşık iki saat sonra Cumhuriyet Savcısı’nı durumdan haberdar edip kendisinden diğer talimatlar yanında olay yerinde maddi delil incelemesi çalışması yapmaları talimatını da (bkz. § 17) almalarına rağmen bu yönde herhangi bir işlem yapmamışlardır.

72. Kolluk görevlilerinin, söz konusu olayın gerçekleştiği bölgede ayrıntılı bir maddi delil araştırması yapmadıkları sadece Cumhuriyet Savcısı’nı olaydan haberdar etmeden ve başvurucunun ifadesini almadan önce olay yerine gidip düzenledikleri tutanakta da ifade ettikleri üzere “patlamadan dolayı gözle görülen bir iz veya emareye” rastlamadıkları görülmüştür (bkz. § 18).

73. Açıkça görüldüğü üzere olay yerinde bulunması muhtemel ve özellikle olayın hangi tür bir silahla ve ne şekilde gerçekleştirildiği hususunda kritik öneme sahip olan delillerin kaybolmaması için derhâl olay yerine giderek bilimsel usullerle detaylı bir inceleme yapmak suretiyle makul tedbirler almak yerine, ne tür patlamaya ilişkin yapıldığı dahi anlaşılamayan ve bir delil toplama işlemi niteliğinde olmayan “gözlem”e dayalı bir tespitte bulundukları, sonucunda da bu tür durumlarda olağan olduğu üzere herhangi bir delile ulaşamadıkları anlaşılmaktadır.

74. Bu nedenle soruşturma mercilerince olay yerinde bulunması muhtemel olan maddi delillerin kaybolmaması yönünde hiçbir tedbir alınmadığı görülmüştür. Bu durum da söz konusu delillerin kaybolmasına neden olunduğu yönünde kuvvetli bir şüphe doğurmaktadır.

75. İkinci olarak soruşturma mercileri, yapılan toplantı ve gösteriye ilişkin olarak soruşturmayı derinleştirmemiş; bu konuda başka bir adli ya da idari tahkikat olup olmadığını ve bu eylemlerde görev alan kolluk görevlileri ile mümkünse eylemlere katılan kişilerin açık kimliklerini tespit etmemişlerdir. Başvurucunun şikâyetlerinde ileri sürdüğü gibi söz konusu olaya kolluk görevlilerinin patlayıcı madde kullanmak suretiyle bir müdahalede bulunup bulunulmadığını da araştırmamışlardır.

76. Bunun yerine aynı konuda Cumhuriyet Savcısı’nın talimatı üzerine kolluk güçleri tarafından hazırlanan müphem nitelikteki cevap yazısı (bkz. § 19), olay yerinde faaliyet gösteren iş yeri çalışanlarıyla olaydan bir gün sonra yapılan görüşme, 155 polis imdat kayıtları ile olayın gerçekleştiği bölgenin bir bölümünü görüntüleyen kamera kayıtlarından elde ettikleri eksik bilgilerle yetinmişlerdir.

77. Görüşülen kişilerin, sadece “gösteri yürüyüşünün yapıldığı, ancak herhangi bir patlama ya da yaralanma olayının olmadığı, güvenlik kamera sistemlerinin ise bulunmadığı” hususlarında beyanda bulundukları, kolluk tarafından gösteriye bir müdahalenin yapılıp yapılmadığı hakkında ise herhangi bir ifadelerinin bulunmadığı göz önünde bulundurmamışlardır. Ayrıca yapılan bu görüşmenin müdahale yapılıp yapılmadığı konusunda yeterli bir kanaate ulaştıracak nitelikte olmadığını değerlendirmemişlerdir.

78. Aynı konuda, 155 polis imdat kayıtları üzerinde de bir inceleme yapmışlar ancak bu incelemenin durumu açıklığa kavuşturmak için yeterli olmadığının kolluk tarafından düzenlenen inceleme tutanağında dahi dolaylı olarak belirtildiğini göz ardı etmişlerdir.

79. Olayın gerçekleştiği bölgede bulunan kavşak ve bulvarı gören kamera kayıtlarını incelediklerinde söz konusu olaylara bir müdahalede bulunulduğu yönünde görüntüye rastlamamışlarsa da anılan kameraların görüş açılarının, başvurucunun yaralandığını belirttiği alanı kapsamadığını dikkate almamışlardır (bkz. § 18).

80. Son olarak başvurucunun gözünde bulunan ve yaralanmasına neden olan metal cismin niteliğini ve yaralanmanın ne tür bir silahtan kaynaklandığını tespit edilebilmek için de herhangi bir girişimde bulunmamışlardır.

81. Başvurucunun yapılan adli muayenelerinde, bahsedilen cismin gözünden çıkartılabileceğinin (Başvurucu bu cismin gözünden çıkarıldığını ifade etmiş ancak ameliyat notunda yabancı bir cisme rastlanılmadığı belirtilmiş ise de ulaşılabilen diğer belgelerde, bu hususu doğrulayan bir bilgiye rastlanılmamıştır.) belirtildiğini dikkate alarak cismin gaz kapsülü, ateşli silah mermi çekirdeği ya da benzeri patlayıcı maddenin bir parçası olup olmadığını, balistik inceleme yapmak suretiyle tespit etmemişlerdir.

82. Bu konuda yapılacak araştırma sonucunda elde edilecek bilginin, silahın menşeinin ve dolayısıyla failin kimliğinin belirlenmesi ile yaralanma olayının nedeninin ortaya konması bakımından oldukça önem arz ettiğini nazara almamışlar, soruşturmayı bu yönüyle de eksik bırakmışlardır.

83. Açıklanan nedenlerle soruşturmanın, ölümle sonuçlanabilecek nitelikteki olayın nedeni ve sorumlu kişilerin ortaya çıkarılması imkânını zayıflatan, derinliği ile ciddiyeti üzerinde önemli etki gösterecek nitelikte birtakım eksiklikler içerdiği görülmüştür. Soruşturma mercilerince sorumluların tespiti bakımından elde edilmesi mümkün olan delillerin toplanabilmesi için makul olan tüm tedbirlerin alınmadığı dolayısıyla etkili bir soruşturma yürütülmeyerek Anayasa’nın 17. maddesi kapsamındaki usule ilişkin yükümlülüğün ihlaline sebep olunduğu kanaatine varılmıştır.

84. Etkili yürütülmediği için herhangi bir ilerleme kaydedilemeyen bu soruşturmaya mevcut hâliyle devam edilmesi durumunda soruşturmada etkili olmak adına en ufak gerçekçi bir şansın bulunduğunun söylenemeyeceği; başvurucunun da Cumhuriyet Savcılığınca “Daimi Arama” kararı verildiğinin kendisine yazı ile bildirilmesiyle bu durumun farkına vardığı ve etkililiği kalmayan soruşturmaya yönelik olarak yasal süresi içinde bireysel başvuruda bulunduğu sonucuna varılmıştır.

85. Soruşturmanın makul bir özen ve hızla yapılıp yapılmadığı yönündeki değerlendirmeye ilişkin tespit; başvuruya konu olayın kendi koşullarına, soruşturmadaki şüpheli veya sanık sayısına, suçlamaların niteliğine, olayın karmaşıklık derecesine ve soruşturmanın ilerlemesine engel olan unsurlar ya da güçlüklerin bulunup bulunmadığına göre farklılık gösterebilecektir.

86. Burada önemli olan husus, soruşturmaların yürütülmesinde -sonuçta alınan kararın (somut olayda “Daimi Arama”) niteliğinin ne olduğunun önemi olmaksızın- özelde başvurucuların ve genel olarak da toplumdaki diğer bireylerin hukukun üstünlüğüne olan bağlılığını sürdürmesi ve hukuka aykırı eylemlerin hoş gösterildiği ya da bu tür eylemelere kayıtsız kalındığı görünümü verilmesinin engellenmesi açısından yeterli hız ve özenin gösterilip gösterilmediğinin ortaya konulmasıdır.

87. Başvuruya konu soruşturma, olayın meydana geldiği 25/6/2011 tarihinde başlamış olup dört yılı aşkın bir süredir sonuçlandırılamamıştır.

88. Soruşturmada son üç yıllık zaman diliminde kolluk tarafından, belirli zaman aralıklarıyla faillerin belirlenebilmesine çalışıldığı yönünde yazılan yazıların Cumhuriyet Savcılığına gönderilmesinden başka hiçbir işlemin yapılmadığı görülmüştür.

89. Dolayısıyla soruşturmanın, derinliği ile ciddiyeti üzerinde önemli etki gösterecek nitelikte birtakım eksiklikler bırakılmasına rağmen bu eksikliklerin giderilmeye çalışılması yerine hukuka aykırı eylemlere uzun bir süredir hoşgörü gösterildiği ya da kayıtsız kalındığı görünümü verecek ve herhangi bir ilerleme kaydedilemeyecek şekilde yürütüldüğü sonucuna varılmıştır.

90. Başvuru, başvurucunun soruşturmaya etkili katılımının sağlanıp sağlanmadığı yönünden de ayrı bir değerlendirme yapmayı gerektirmektedir. Somut olaya bu yönüyle bakıldığında soruşturmanın, başvurucunun menfaatlerinin korunması için gerekli olduğu ölçüde kendisine açık olduğu ve başvurucunun etkili katılımının sağlanmadığının söylenebilmesini mümkün kılan herhangi bir nedenin bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

91. Açıklanan gerekçelerle yapılan tüm değerlendirmeler sonucunda Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan usul yükümlülüğü kapsamındaki etkili soruşturma yürütme (delil toplama ile makul hız ve özen gösterme) yükümlülüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

92. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

93. Mevcut başvuruda etkili bir soruşturma yürütülmemesi nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında usul yükümlülüğünün ihlal edildiği tespit edilmiş olmakla, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için kararın ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

94. Başvurucu, 200.000 TL maddi ve 200.000 TL manevi olmak üzere toplam 400.000 TL tazminat talebinde bulunmuştur.

95. Başvuru hakkında yapılan inceleme sonucunda Anayasa’nın 17. maddesinin esasının ihlal edildiği hususunda bir karar verilmemiş, bununla birlikte etkili soruşturma yürütme yükümlülüğü açısından ihlal edildiğine hükmedilmiştir. Başvurucu da uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmamıştır. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucuların uğradıklarını iddia ettiği maddi zarar ile tazminat talebi arasında illiyet bağı kurulması gerekir. Anayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmayan başvurucunun maddi tazminat talebi reddedilmelidir.

96. Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında etkili soruşturma (delil toplama) yükümlülüğünün ihlal edilmesinin tespitinin yanı sıra gereğinin yerine getirilmesi için kararın ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesinin, bu konudaki ihmalin giderilmesi bakımından yeterli bir tazmin oluşturduğu kanaatine varılmakla birlikte soruşturmanın makul hız ve özende yürütülme yükümlülüğünün de ihlal edildiğine hükmedilmesi nedeniyle başvurucu lehine manevi tazminata karar verilmesi gerekir.

97. Başvurucu, ayrıca yargılama ve vekâlet ücretinin kendisine ödenmesini talep etmiştir. Başvurucu tarafından yapılan yargılama giderinin de başvurucuya ödenmesine karar verilmiştir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurunun, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiği iddiaları yönünden KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Başvuru konusu olayda Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında etkili soruşturma yükümlülüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası gereğince başvurucuya takdiren net 15.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, başvurucunun tazminata ilişkin diğer taleplerinin REDDİNE,

D. Başvurucunun Anayasa’nın 40. maddesinin ihlal edildiği yönündeki şikâyetlerinin ayrıca İNCELENMESİNE GEREK OLMADIĞINA,

E. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için kararın bir örneğinin gereği yapılmak üzere Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

F. Başvurucu tarafından yapılan 198,35 TL harç ve 1.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.618,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına

6/10/2015 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

ARİF HALDUN SOYGÜR BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/2659)

Karar Tarihi: 15/10/2015

R.G. Tarih ve Sayı: 18/12/2015-29566

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Alparslan ALTAN
Üyeler	:	Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Recep KÖMÜRCÜ
		Engin YILDIRIM
		Celal Mümtaz AKINCI
Raportör Yrd.	:	Gizem Ceren DEMİR KOŞAR
Başvurucu	:	Arif Haldun SOYGÜR
Vekili	:	Av. Özcan ÖNAL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, emniyet görevlilerinin şiddet uygulaması nedeniyle işkence ve kötü muamele yasağının, keyfî gözaltı işlemi nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 24/4/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 20/2/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 25/5/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve başvuru eklerinin bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Bakanlığın 25/6/2015 tarihli görüş yazısı 3/7/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş; başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarını süresi içinde Anayasa Mahkemesine sunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

6. Başvuru formu ve ekleri, başvuruya konu yargılama dosyası içeriği ile UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler doğrultusunda tespit edilen ilgili olaylar özetle şöyledir:

7. 27/12/2009 tarihinde 21:30’da özel aracı ile seyir hâlinde iken Tunus Caddesi’nde ters yöne giren başvurucu, bölgede devriye görevi yapan polis memurları M.U.K. ve H.Y.G. tarafından durdurulmuştur.

8. Başvurucu ile polis memurları arasında tartışma yaşanmış, başvurucu saat 21.39’da 155 polis imdat hattını arayarak kendisini durduran polis memurları tarafından tartaklandığını ve polis memurlarının arabayı üstüne sürdüklerini ifade ederek yardım istemiştir.

9. Başvurucu yere yatırılarak kelepçelenmiş, polis aracına bindirilerek bir süre burada bekletilmiştir.

10. Olay yerine gelen trafik ekibi tarafından saat 22.00’de başvurucuya trafik kuralı ihlali nedeniyle trafik cezası kesilmiştir.

11. Olay yerine gelen Esat Polis Merkezi Amiri H.İ.U. tarafından başvurucunun kelepçeleri çıkarttırılmıştır.

12. Başvurucu, hakkında adli işlem yapılmak üzere Esat Polis Merkezine götürülmüştür.

13. Başvurucu, Polis Merkezinde alınan ifadesinde Tunus Caddesi’nde evinin olduğu ara sokakta aracıyla on metre kadar ters yönde seyrettiğini, evinin otopark girişinde polis aracının park hâlinde olduğunu, polis memurunun uzaktan kendisine ters yönden geldiğini söylediğini, aracından inerek “lütfen cezamı yazın ancak siz de apartman girişini kapatarak yanlış yapıyorsunuz” dediğini, bunun üzerine polis memurunun sinirlediğini, diğer polis memurunun da arabadan indiğini, kendisini kelepçe takmak ve biber gazı sıkmakla tehdit ettiklerini, polislerden kimlik göstermelerini istediğini, kimliğini uzaktan gösteren memura yakından görmek istediğini söylediğini, bunun üzerine polis memurunun “sen kim oluyorsun bana kimlik soruyorsun” dediğini, kendisinin 155 polis imdat hattını arayarak yardım istediğini, bunun sonrasında kendisine saldırdıklarını, polis aracına bindirmeye çalıştıklarını, yere yatırdıklarını ve kolunu bükerek vücuduna vurduklarını ve “sana gününü göstereceğiz zavallı it” diyerek hakaret ettiklerini, kelepçe takarak ve tekmeleyerek kendisini zorla polis aracına bindirdiklerini, polis aracının içinde bir süre beklettiklerini, komiser olduğunu söyleyen bir polisin gelerek kelepçeyi çıkarttığını ve polis memurlarına hitaben “dün milletvekili bugün doktor nedir sizden çektiğimiz” dediğini ve polis memurlarından şikâyetçi olduğunu beyan etmiştir.

14. Polis memurları görev yaptıkları Esat Polis Merkezinde alınan ifadelerinde aracıyla ters yönde seyreden başvurucuyu durdurarak kendisine “Beyefendi ters yönden gittiğinizi biliyor musunuz” dediklerini ancak başvurucunun agresif tavırlar sergileyerek “siz benim kim olduğumu biliyor musunuz ben doktorum” diyerek aracından indiğini, başvurucuya sakin olmasını, kimlik ve ruhsat vermesini söylediklerini ancak resmî aracı görmesine rağmen önce kendisinin “siz kimlik gösterin” dediğini ve “şerefsizler siz çetesiniz adi herifler beni tekel işçisi mi sandınız sizin ağababanız gelsin” diyerek hakaret ettiğini beyan etmişlerdir.

15. Başvurucu, polis memurlarının şiddetine maruz kaldığı iddiasıyla; polis memurları ise başvurucunun kendilerine hakaret ettiği ve görevlerini yapmalarına engel olmaya çalıştığı iddiasıyla şikâyetçi olmuşlardır.

16. Başvurucu adli muayene raporu alınması amacıyla Adli Tıp Kurumu Ankara Adli Tıp Şube Müdürlüğüne götürülmüş; 27/12/2009 tarihli ve 23.10 saatli adli muayene raporunda sağ el bilekte 2 cm çapında abrazyon, sol dizde 3 cm çapında sıyrık, sol el bilekte çepeçevre kelepçe izine uyar ekimoz, sırtta ve başta ağrı şikâyeti olduğu, başvurucunun yaralarının basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edilmiştir.

17. Başvurucu, 28/12/2009 saat 01.00’de Cumhuriyet Savcısı talimatıyla salıverilmiştir.

18. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından olayla ilgili başlatılan soruşturmada, müşteki şüpheli başvurucunun ve olay yerine daha sonra gelen Komiser H.İ.U. ile Polis Merkezi Grup Amiri K.E.nin tanık sıfatı ifadeleri alınmış; müşteki şüpheli polis memurlarının ifadeleri alınmamıştır. 11/5/2010 tarihli ve İ.No: 2010/1059 sayılı iddianame ile Polis Memurları H.Y.G. ve M.U.K.nın işkence yapma suçundan, başvurucunun ise hakaret suçundan cezalandırılmaları istemiyle dava açılmıştır.

19. Müşteki sanık H.Y.G. kovuşturma aşamasında, Polis Merkezinde verdiği savunma ve ifadesini tekrar ettiğini söyleyerek şu hususları eklemiştir: “olayın vuku bulduğu yerde trafik yoğundur. Trafik kazaları sık sık olmaktadır bunu bildiğimiz için ve ters yönden de araçlar geldiğinden, olay sırasında diğer sanık Arif Haldun Soygür bu şekilde ters seyretmekteydi bizde devriye görevi yapmaktaydık polis aracımızın üzerindeki lamba da yanmaktaydı. İkaz ettik, bizim polis olduğumuzu bildiği halde ifademde bahsettiğim biçimde bize hakaretlerde bulundu. Hatta ikaz ettiğimiz esnada kimlik ve ruhsatını göstermesini istedik fakat göstermedi. Buna rağmen belirttiğim biçimde bize hakaretlerde bulundu bizde görevli olarak kendisini etkisiz hale getirmek istemiştik yoksa işkence yapmadık üzerimizde devamlı bulunan cop ve biber gazı olduğu halde kullanmadık. Hatta -göğsünüzdeki bayrak mı- diyerek bayrağın bulunduğu giysimizi çekmeye kalktı. Üzerimize de gelip iteklemek suretiyle saldırdığı için bu direncinin kırılması ve soruşturma yapılmak üzere kendisine kelepçe takmak zorunda kaldık. Bilahare trafik ekiplerince yapılan işlemle aracın trafik muayenesinin olmadığı anlaşıldı. Hatta zorunlu trafik sigortasının olmadığı da ortaya çıktı. Karakol amirini de biz çağırmıştık. Olay yerinde olay sırasında biz görevlilerle diğer sanıktan başka kimse yoktu bizim davetimiz üzerine bilahare trafik ekipleri geldi ben üzerime atılı suçu işlemedim kabul etmiyorum.”

20. Müşteki sanık M.U.K. kovuşturma aşamasında, emniyette verdiği ifadeyi tekrar ettiğini ve diğer sanık H.G.Y.nin beyanına katıldığını belirterek şunları eklemiştir; “sanık Arif Haldun’un bize karşı hakaret ve saldırıları üzerine etkisiz hale getirmek için yere yatırdık ve kelepçe takmak zorunda kaldık daha sonra da trafik ekibi çağırmak zorunda kaldık. Kendisine eziyet etmedik atılı suçlamayı kabul etmiyorum. Esasen zorunlu trafik sigortası ile araç fenni muayenesi de olmadığından dolayı trafiğe aykırı biçimde araç kullanmaktaydı bundan dolayı bize böyle davrandığını düşündüm. Daha öncede kendisini hiç görmüş değilim. Biz görevimizi yaptık suçlamayı kabul etmiyorum. Şikâyetçi Sanık Arif Haldun’un raporuna diyeceğim yoktur yere yatırıp kelepçe takmaktayken oluşmuş olabilir. Katılma talebini de mahkemenin takdirine bırakıyorum, hakaretten dolayı ben de sanık Arif Haldun’dan şikâyetçiyim davaya da katılmak istiyorum, görevimizden dolayı hakaret etmiştir bunun da dikkate alınmasını istiyorum çünkü bizim polis olduğumuzu biliyordu, resmi üniformamız vardı.”

21. Başvurucu ise kovuşturma aşamasında, emniyette verdiği ifadeyi tekrar ettiğini belirtmiş; polis memurlarına hakarette bulunmadığını, suçlamaları kabul etmediğini, polis memurlarının hakaret edip kendisini darp ettiklerini, kendisine kötü muamelede bulunduklarını beyan etmiştir.

22. Soruşturma ve kovuşturma aşamalarında dinlenen Tanık H.İ.U. Esat Polis Merkezi Amirliğinde görev yaptığını, suç tarihinde grup amiri K.E.nin bilgi vermesi üzerine olay mahalline gittiğinde olayın sonlanmış olduğunu, memurların şahsı (başvurucu) ters yönden geldiği için uyardıklarını ve şahsın hakarette bulunduğunu kendisine söylediklerini, bunun üzerine kendisinin kelepçeye gerek olmadığını söyleyerek polis memurlarından kelepçeyi çıkarmalarını istediğini, bir süre önce bir milletvekili hakkında trafik polislerine hakaretten işlem yapıldığı için kendi kendine “önceki gün milletvekili bugün doktor” diyerek söylendiğini, işlemi yapan polis memurları ile bu durumun bir ilgisi olmadığını beyan etmiştir.

23. Soruşturma aşamasında ifadesi alınan tanık K.E Esat Polis Merkezi Amirliğinde grup amiri olarak görev yaptığını, olay anında karakol içinde görevli olduğunu, kendisine bilgi verilmesi üzerine Karakol Amiri H.İ.U.ya bilgi verdiğini, kendisinin olay yerine gitmediğini, olayla ilgili bilgisinin Polis Merkezinde alınan ifadelerle sınırlı olduğunu beyan etmiştir.

24. Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesi 9/2/2011 tarihli ve E.2010/232, K.2011/40 sayılı kararıyla polis memurları hakkında işkence yapma suçu nedeniyle dava açılmış olmakla birlikte olayda işkence suçunun unsurlarının oluşmadığından söz ederek 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 256. maddesi kapsamında zor kullanma yetkisinin sınırlarının aşılması kapsamında değerlendirme yapılması gerektiğini belirtmiş; “(başvurucunun) rapor durumu zarar gören bölgeler birlikte değerlendirildiğinde taşkınlığına son verme, onu sabitleme gayesiyle kelepçe takma mücadelesinin eseri olduğu görülmüş, başkaca tekme tokat vurma, biber gazı sıkma gibi bir eylemi olmadığı gibi telefonla durumu ihbar etme fırsatı dahi verilmiş olması karşısında yetki-sınır aşımından bahsedilemeyeceği” gerekçesiyle polis memurlarının beraatlarına hükmetmiştir.

25. Mahkeme -başvurucu yönünden- görevli memura hakaret suçundan 1 yıl hapis cezasına hükmetmiş; 1 yıl hapis cezasının, suçun alenen ve zincirleme şekilde işlenmesi nedeniyle artırılmasına, başvurucunun; olayda polis memurlarının haksız tahriki ve keyfî muamelesine maruz kalmış olduğu gerekçesiyle 5237 sayılı Kanun’un 129. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca -hakaret suçunun karşılıklı işlenmesi hâli- cezanın indirilmesine ve sonuç olarak 5 ay 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 4/2/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Polis memurları tarafından başvurucu aleyhine hakaret nedeniyle tazminat davası açılmış; H.Y.G lehine 2.000 TL, M.U.K. lehine 1.500 TL manevi tazminata hükmedilmiştir.

26. Başvurucu tarafından beraat hükmü yönünden temyiz edilen karar, Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 26/9/2012 tarihli ve E.2012/23431, K.2012/28579 sayılı ilamıyla onanmıştır.

27. Onama kararı başvurucuya 3/4/2013 tarihinde tebliğ edilmiş, başvurucu 24/4/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. İlgili Hukuk

28. 5237 sayılı Kanun’un 256. maddesi şöyledir:

“Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.”

29. 5237 sayılı Kanun’un 129. maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:

“Hakaret suçunun karşılıklı olarak işlenmesi halinde, olayın mahiyetine göre, taraflardan her ikisi veya biri hakkında verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.”

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

30. Mahkemenin 15/10/2015 tarihinde yapmış olduğu toplantıda, başvurucunun 24/4/2013 tarihli ve 2013/2659 numaralı bireysel başvurusu incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

31. Başvurucu; trafik kuralı ihlali nedeniyle durdurulduğu sırada emniyet görevlileri tarafından şiddete maruz kaldığını, elleri kelepçelenerek gözaltına alındığını, gördüğü şiddet sonucunda oluşan yaralanmaların sağlık raporuyla tespit edilmesine karşın açılan kamu davasında emniyet görevlileri hakkında beraat kararı verildiğini, kendisine ise kamu görevlisine hakaret etme suçundan ceza verildiğini, söz konusu karara dayanarak polis memurlarının kendisine tazminat davası açtıklarını belirterek işkence ve kötü muamele yasağı ile kişi hürriyeti ve güvenliği haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiği İddiası

32. Başvurucu, keyfî olarak alıkonulduğunu ve gözaltına alındığını ileri sürerek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

33. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesinin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler.”

34. Bu hüküm gereğince Anayasa Mahkemesi, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler. Dolayısıyla Mahkemenin zaman bakımından yetkisi, ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvurularla sınırlıdır. Kamu düzenine ilişkin bu düzenleme karşısında, anılan tarihten önce kesinleşmiş nihaî işlem ve kararları da içerecek şekilde yetki kapsamının genişletilmesi mümkün değildir (G.S., B. No: 2012/832, 12/2/2013, § 14).

35. Başvurunun kabul edilebilmesi için ihlal iddiasına dayanak teşkil eden nihai işlem veya kararların 23/9/2012 tarihinden evvel kesinleşmemiş olması gerekmektedir. Nihai işlem veya kararların anılan tarihten önce kesinleştiği tespit edildiği takdirde ilgili şikâyetler bakımından başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Mahkemenin yargı yetkisine ilişkin bu tespitin, bireysel başvuru incelemesinin her aşamasında yapılabilmesi mümkündür (Korcan Pulatsü, B. No: 2012/726, 2/7/2013, § 32).

36. Somut olayda başvurucu 27/12/2009 tarihinde saat 21.30’da tutulmuş, 28/12/2009 tarihinde 01:00’de serbest bırakılmıştır. Anılan tutulma işlemine ilişkin herhangi bir adli işlem başlatılmamış olduğundan bu konuda son işlemin başvurucunun serbest bırakıldığı 28/12/2009 tarihinde gerçekleştiğinin kabulü gerekmektedir.

37. Açıklanan nedenlerle başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliğinin ihlal edildiği yönündeki şikâyetlerine konu olayda, tutulmaya ilişkin son işlemin Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başladığı 23/9/2012 tarihinden önce gerçekleştiği anlaşıldığından başvurunun bu kısmının zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. İşkence ve Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiği İddiası

38. Başvurunun incelenmesi neticesinde başvurucunun işkence ve kötü muamele yasağına ilişkin iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir nedenin bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

39. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

40. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS/Sözleşme) 3. maddesi şöyledir:

“Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muamelelere tabi tutulamaz.”

41. Başvurucu; emniyet görevlileri tarafından şiddete maruz bırakıldığını, elleri kelepçelenerek gözaltına alındığını, gördüğü şiddet sonucunda oluşan yaralanmaların sağlık raporuyla tespit edilmesine karşın açılan kamu davasında emniyet görevlileri hakkında beraat kararı verildiğini, bu nedenle Anayasa’nın 17. maddesinde koruma altına alınan işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

42. Bakanlık görüşünde, işkence ve kötü muamele yasağının maddi boyutu bakımından yapılan değerlendirmede kötü muamele yasağının yakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanılmasını tamamen yasaklamadığını ancak güç kullanımının gerekli ve orantılı olması gerektiğini, somut olayda emniyet görevlilerinin başvurucunun kendilerine hakaret etmesi ve direnmesi üzerine güç kullandıklarını ifade ettikleri belirtilerek yasağın esas bakımından ihlal edilip edilmediğine ilişkin değerlendirme ve takdirin Anayasa Mahkemesine ait olduğu ifade edilmiştir.

43. Bakanlık, işkence ve kötü muamele yasağının usule ilişkin boyutuna dair yaptığı değerlendirmede ise başvurucunun kötü muamele iddialarını ileri sürmesi üzerine soruşturma başlatıldığını ve olaydan yaklaşık iki saat sonra adli muayene raporu alınmasının sağlandığını ve başvurucuya haklarının hatırlatıldığını belirterek yasağın usul bakımından ihlal edilip edilmediğine ilişkin takdirin Anayasa Mahkemesine ait olduğunu ifade etmiştir.

44. İşkence yasağına ilişkin şikâyetlerin incelenmesinin -devletin negatif ve pozitif yükümlülükleri dikkate alınarak- maddi ve usule ilişkin boyutları bakımından ayrı ayrı ele alınması gerekmektedir. Devletin negatif yükümlülüğü bireyleri işkence ya da insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleye ya da cezaya tabi tutmama sorumluluğunu içerirken pozitif yükümlülük, hem bireyleri bu tür muamelelerden korumayı (önleyici yükümlülük) hem de etkili bir soruşturma yoluyla sorumluların tespiti ve cezalandırılmasını (soruşturma yükümlülüğü) içermektedir. İşkence ve kötü muamele yasağının maddi boyutu, negatif yükümlülük ile önleyici yükümlülüğü kapsamakta, pozitif yükümlülüğün iki unsurundan biri olan soruşturma yükümü ise usul boyutunu oluşturmaktadır.

a. Anayasa’nın 17. Maddesinin Maddi Boyutunun İhlal Edildiği İddiası

45. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye “işkence” ve “eziyet” yapılamayacağı, kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 80).

46. Devletin, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü; öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 81).

47. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası ve Sözleşme’nin 3. maddesi sınırlama öngörmemekte; işkence, insanlık dışı ve onur kırıcı muamele ve cezaların yasaklanmasının mutlak mahiyetini belirtmektedir. Kötü muamele yasağının mutlak mahiyeti Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında belirtilen savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike hâlinde dahi istisna öngörmemiştir. Aynı şekilde Sözleşme’nin 15. maddesi kapsamında da benzer bir düzenleme ile kötü muamele yasağına ilişkin herhangi bir istisna öngörülmemiştir (Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 74; Selmouni/Fransa[BD], B. No: 25803/94, 28/7/1999, § 95; Assenov ve diğerleri/Bulgaristan, B. No: 24760/94, 28/10/1998, § 93).

48. Öte yandan bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup her olayda asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 23). Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki neden de eklenebilir (Aksoy/Türkiye, B. No: 21987/93, 18/12/1996, § 64; Eğmez/Kıbrıs, B. No: 30873/96, 21/12/2000, § 78; Krastanov/Bulgaristan, B. No: 50222/99, 30/9/2004, § 53). Ayrıca kötü muamelenin, heyecanın ve duyguların yükseldiği anda meydana gelip gelmediğinin tespiti de (Eğmez/Kıbrıs, § 53; Selmouni/Fransa, § 104) dikkate alınması gereken diğer faktörlerdir.

49. Bir ceza veya muamelenin “insanlık dışı” ya da “aşağılayıcı” olarak nitelendirilebilmesi için belirli bir yasal muamele veya ceza ile ilgili ızdırap veya aşağılamanın kaçınılmaz unsurlarının ötesine geçmesi gerekmektedir (Soering/Birleşik Krallık, B. No: 14038/88, 7/7/1989, § 100)

50. Anayasa'nın 17. maddesi ve Sözleşme’nin 3. maddesi -belirli bir yasal muamele kapsamında- bir yakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanımını yasaklamamaktadır. Ancak sınırları belli bazı durumlarda, sadece kaçınılmaz ve asla aşırı olmaması koşuluyla güvenlik güçleri tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul edilmektedir (Ali Rıza Özer ve diğerleri, §§ 81, 82; Ivan Vasilev/Bulgaristan, B. No: 48130/99, 12/4/2007, § 63). Ayrıca kişinin kendi davranışından veya tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak kesinlikle zorunlu hâle gelmedikçe bu tür fiiller -prensip olarak- Sözleşme’nin 3. maddesinde belirtilen yasağı ihlal edecektir. Bu kapsamda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) suçla mücadeleye özgü inkâr edilemez zorlukların, bireylerin vücut dokunulmazlığı açısından sağlanacak korumaya sınırlar koymasını haklı kılamayacağını belirtmektedir (Ribitsch/Avıısturya, B. No: 18896/91, 4/12/1995, § 38).

51. Kolluk görevlileri, görevini yaparken direnişle karşılaşması hâlinde bu direnişi kırmak amacıyla ve direnişi kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir. Fiilî bir saldırının varlığı hâlinde kolluk görevlileri ayrıca meşru savunma kapsamında zor kullanma yetkisine de sahiptir. Ancak zor kullanımı yalnızca zorunlu hâllerde başvurulabilecek bir yol olduğu gibi başvurulacak güç, ölçülü ve kademeli olmalıdır.

52. Aktif/etken direnme, kolluk görevlisine karşı fiilî bir saldırı, güç kullanımı sonucu görevini yapmaya engel olmak şeklinde gerçekleşirken pasif/edilgen direnme; evrak göstermeme, araca binmeme, araçtan inmeme gibi kolluk görevlisinin talimatlarına uymama şeklinde gerçekleşmekte ve fiilî bir güç kullanımı içermemektedir. Direnmenin türüne göre görevin ifası için gerekli kuvvet kullanımı değişebileceği gibi kuvvet kullanımının meşru bir zemine oturması için direnmenin sona ermemiş olması, güç kullanımının görevin ifası için zorunlu olması ve yerine getirilmek istenen amaç ile orantılı olması gerekmektedir.

53. Kelepçe takmak polisin maddi güç kullanımının bir çeşidini oluşturmaktadır.

54. Polisin zor kullanma yetkisi bir cezalandırma aracı olmayıp zorunlu sınırın aşılması, işkence ve kötü muamele yasağının ihlali sonucunu doğurabilecektir.

55. Anayasa ve Sözleşme tarafından kötü muamele, kişi üzerindeki etkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadelerde bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bir muamelenin “işkence” olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğini belirleyebilmek için anılan fıkrada geçen “eziyet” ve “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele kavramları ile “işkence” arasındaki ayrıma bakmak gerekmektedir. Bu ayrımın Anayasa tarafından özellikle çok ağır ve zalimane acılara neden olan kasti insanlık dışı muamelelerdeki özel duruma işaret etmek ve bir derecelendirme yapmak amacıyla getirildiği, anılan ifadelerin 5237 sayılı Kanun'da düzenleme altına alınmış olan “işkence”, “eziyet” ve “hakaret” suçlarının unsurlarından daha geniş ve farklı bir anlam taşıdığı anlaşılmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 84).

56. Buna göre anayasal düzenleme bağlamında kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne en fazla zarar veren muamelelerin “işkence” olarak belirlenmesi mümkündür (Tahir Canan, § 22). Muamelelerin ağırlığının yanı sıra İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 1. maddesinde “işkence” teriminin özellikle bilgi almak, cezalandırmak veya yıldırmak amacıyla ya da ayırımcı bir nedenle kasten ağır acı veya ızdırap vermeyi kapsadığı belirtilerek “kasıt” unsuruna da yer verilmiştir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 85).

57. “İşkence” seviyesine varmayan fakat önceden tasarlanmış, uzun bir dönem içinde saatlerce uygulanmış ve fiziki yaralanmaya veya yoğun maddi, manevi ızdıraba sebep olan insanlık dışı muameleler “eziyet” olarak tanımlanabilir (Tahir Canan, § 22). Bu hâllerde meydana gelen acı, meşru bir muamele ya da cezada kaçınılmaz bir unsur olarak bulunan acının ötesine geçmelidir. İşkenceden farklı olarak “eziyet”te, ızdırap verme kastının belli bir amaç doğrultusunda yapılması aranmaz (İrlanda/Birleşik Krallık, B. No: 5310/71, 18/1/1978, § 167; Eğmez/Kıbrıs, § 78). AİHM; fiziksel saldırı, darp, psikolojik sorgu teknikleri, kötü şartlarda tutma, kişiyi kötü muamele göreceği bir yere sınır dışı ya da iade etme, devletin gözetimi altında kişinin kaybolması, kişinin evinin yok edilmesi, ölüm cezasının infazının uzunca bir süre beklenilmesinin doğurduğu korku ve sıkıntı, çocuk istismarı gibi muameleleri “insanlık dışı muameleler” olarak nitelendirmiştir (İrlanda/Birleşik Krallık; Ilaşcu ve diğerleri[BD], /Moldova ve Rusya, B. No: 48787/99, 8/7/2004, §§ 432-438; Soering/Birleşik Krallık, B. No: 14038/88, 7/7/1989, § 91; Jabari/Türkiye, B. No: 40035/98, 11/7/2000, §§ 41, 42; Giusto/İtalya, B. No: 38972/06, 15/5/2007). Bu nitelikteki muameleler Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında “eziyet” olarak nitelendirilebilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 88).

58. Mağdurları küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekilde kendilerinde korku, küçültülme, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veya mağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeye sürükleyen aşağılayıcı nitelikteki daha hafif muamelelerin ise “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” muamele veya ceza olarak tanımlanması mümkündür (Tahir Canan, § 22). Burada “eziyet”ten farklı olarak kişi üzerinde uygulanan muamele; fiziksel ya da ruhsal acıdan öte küçük düşürücü veya aşağılayıcı bir etki oluşturmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 89).

59. Bir muamelenin bu kavramlardan hangisini oluşturduğunu belirleyebilmek için her somut olay kendi özel koşulları içinde değerlendirilmelidir.

60. Somut olayda başvurucu, trafik kuralı ihlali nedeniyle durdurulduğu sırada yere yatırılmış ve kolları arkaya bükülmek suretiyle kelepçelenmiştir. Emniyet görevlileri, başvurucunun hakaret etmesi ve direnmesi nedeniyle kademeli güç kullandıklarını, başvurucuyu yere yatırarak kelepçelediklerini ifade etmektedirler. Başvurucu ayrıca yerde yattığı sırada polis memurları tarafından tekmelendiğini ileri sürmektedir. Yapılan adli muayenede -başvurucuyla ilgili olarak- sağ el bileğinde 2 cm çapında abrazyon, sol dizinde 3 cm çapında sıyrık, sol el bileğinde kelepçe izine uyar çepeçevre ekimoz, sırtta ve başta ağrı şikâyeti tespit edilmiştir (bkz. § 16).

61. Somut olayda polis memurları, başvurucunun davranışlarını genel olarak agresif davranışlar şeklinde tanımlamış; başvurucunun resmî araçlarının olduğunu görmesine rağmen kendilerinden kimlik göstermelerini istediğini, kendilerine hakaret ettiğini ve sözlü saldırıda bulunduğunu ifade etmişlerdir. Başvurucu hakkında yürütülen yargılamaya bakıldığında ise yargılamanın hakaret suçu ile sınırlı olduğu, Polis Merkezinde polis memurlarının başvurucunun kendilerine karşı fiilî bir saldırı ya da maddi bir güç kullanımında bulunduğuna yönelik bir iddiada bulunmadığı görülmektedir. Öte yandan kovuşturma aşamasında başvurucunun kendilerini ittirdiğini ifade ettikleri anlaşılsa da polis memurlarının başvurucu hakkında yalnızca hakaret suçu nedeniyle şikâyetçi oldukları ayrıca yine kendi düzenledikleri olay tutanağında başvurucunun polis memurlarına yönelik fiilî bir hareketinden söz edilmeyip yalnızca hakaret ve evrak göstermeme eylemlerinden bahsedildiği, polis memurlarının herhangi bir yaralanmalarının bulunmadığı gibi unsurlar gözetildiğinde başvurucunun polis memurlarına fiilî bir saldırıda bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

62. Polisin görevini yerine getirirken üniformalı ya da resmî araçlı olmasına ilişkin bir istisna gözetilmeksizin kendisinin polis olduğunu gösterir belgeyi sunmak zorunluluğu bulunduğundan başvurucunun polis memurlarına kimlik sorması, görevi yaptırmamak için direnme olarak adlandırılamayacaktır. Başvurucuya isnat edilen eylemler; trafik kuralı ihlali, evrak göstermeme şeklinde pasif direnme ve hakaret ile sınırlı olup olay yerine çağrılan trafik ekiplerince başvurucu hakkında trafik cezası düzenlenmiş ayrıca polis memurlarına hakaret ettiği iddiasıyla adli işlem başlatılmıştır.

63. Başvurucuya isnat edilen eylemler ve taraf beyanları bir bütün olarak değerlendirildiğinde fiilî bir saldırıda bulunmayan, tehlike arz ettiğine ya da kaçacağına ilişkin bir şüphe oluşturmadığı açık olan başvurucunun; evinin bulunduğu sokakta kolu arkaya bükülmek suretiyle yere yatırılmasını ve kelepçe takılmasını, zorla ekip arabasına bindirilmesini ve bir süre burada bekletilmesini gerektirecek bir fiilinin bulunmadığı ve anılan muameleler nedeniyle yaralandığı sabit olan başvurucunun vücut bütünlüğüne saygı konusunda gerekli özen ve dikkatin gösterilmediği anlaşılmaktadır.

64. Kendi davranışı nedeniyle fiziksel ve maddi güç kullanımını zorunlu kılan bir tutumu olmaksızın anılan müdahaleye maruz kalan başvurucunun sağlık raporunda tespit edilen yaralanmaları ve eylemin kendisi değerlendirildiğinde müdahalenin küçük düşürücü veya aşağılayıcı bir etki doğurabileceğinin insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kapsamında nitelendirilmesi mümkün görülmüş ve devletin, Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında negatif yükümlülüğüne aykırı davrandığı sonucuna ulaşılmıştır.

65. Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının, maddi boyutu bakımından ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

b. Anayasa’nın 17. Maddesinin Usul Boyutunun İhlal Edildiği İddiası

66. Devletin, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüğün bir de usule ilişkin boyutu bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda onların sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 110; Anguelova/Bulgaristan, B. No: 38361/97, 13/6/2002, § 137; Jasinskis/Letonya, B. No: 45744/08, 21/12/2010, § 72).

67. Buna göre bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi, “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu durum olanaklı olmazsa Anayasa’nın 17. maddesi, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, § 25; Corsacov/Moldova, B. No: 18944/02, 4/4/2006, § 68).

68. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 56).

69. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma; bağımsız bir şekilde, hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 113; Assenov ve diğerleri, § 103; Batı ve diğerleri/Türkiye, B. No: 33097/96 - 57834/00, 3/6/2004, § 136). Bu kapsamda yetkililer diğer deliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ile kriminalistik bilirkişi incelemeleri dâhil söz konusu olayla ilgili kanıtları toplamak için alabilecekleri bütün makul tedbirleri almalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 113; Tanrıkulu/Türkiye[BD], B.No: 23763/94, 8/7/1999, § 104; Gül/Türkiye, B.No: 22676/93, 14/12/2000, § 89).

70. Devlet memurları tarafından yapılan işkence ve kötü muamele iddiaları hakkında yürütülen soruşturmanın etkili olması için soruşturmadan sorumlu ve tetkikleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden bağımsız olması gerekir (Cezmi Demir, § 117; Oğur/Türkiye[BD], B. No: 21594/93, 20/5/1999, §§ 91, 92; Mehmet Emin Yüksel/Türkiye, B. No: 40154/98, 20/7/2004, § 37; Güleç/Türkiye, B. No: 21593/93, 27/7/1998, §§ 81, 82). Soruşturmanın bağımsızlığı sadece hiyerarşik ya da kurumsal bağlantının olmamasını değil, aynı zamanda somut bir bağımsızlığı da gerektirir (Cezmi Demir, § 117; Ergi/Türkiye, B. No: 23818/94, 28/7/1998, §§ 83, 84).

71. Bu kapsamda başvurucunun, polis memurları tarafından kötü muameleye tabi tutulduğu iddiası ve sağlık raporunda tespit edilen yaralanmalar karşısında bir devlet görevlisi tarafından Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiası bulunduğunun kabulüyle yukarıda sıralanan gerekliliklere cevap verecek etkin bir soruşturma yürütülmesinin zorunluluğu bulunmaktadır. Soruşturma kavramı, Ceza Muhakemesi Hukuku kapsamındaki soruşturma kavramıyla sınırlı olmayıp soruşturma ve kovuşturma aşamalarının tamamını kapsamaktadır.

72. Başvuruya konu olaya ilişkin başlatılan adli işlemler kapsamında ilk olarak polis memurlarının görev yaptığı Esat Polis Merkezinde başvurucunun şüpheli sıfatıyla, Polis Memurları M.U.K. ve H.Y.G.nın ise müşteki sıfatıyla ifadeleri alınmıştır.

73. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturma kapsamında başvurucunun ve olay yerine daha sonra gelen Komiser H.İ.U. ile Polis Merkezi Grup Amiri K.E.nin tanık sıfatıyla ifadeleri alınmış; polis memurları hakkında işkence yapma suçu nedeni ve cezalandırılmaları istemiyle dava açılmıştır.

74. Olay günü Polis Merkezinde alınan ifadelerde polis memurlarının; başvurucunun agresif tavırlar sergilediğini, kendilerine kimlik sorduğunu ve hakaret ettiğini ifade ettikleri, bu aşamada başvurucudan gelen herhangi bir fiziksel ya da maddi güç kullanımı iddiasında bulunmadıkları gibi polis memurları tarafında düzenlenen olay tutanağında da başvurucudan gelen herhangi bir fiilî güç kullanımından bahsedilmediği anlaşılmaktadır (bkz. § 14). Kovuşturma aşamasında ise polis memurları ifadelerinde, başvurucunun evraklarını göstermediğini ve üzerlerine gelerek kendilerini ittirmek suretiyle saldırdığını belirtmişlerdir (bkz. § 19, 20). İki ifade arasında başvurucunun polis memurlarına yönelik fiziksel güç kullanıp kullanmadığı konusunda çelişki bulunmaktadır.

75. Mahkeme ise agresif tavırlar ve direnme olarak adlandırılan eylemlerin niteliğinin ne olduğu yönünde bir değerlendirme yapmaksızın başvurucunun taşkınlığa varan davranışlarda bulunduğu kabulüyle, “(başvurucunun) rapor durumu zarar gören bölgeler birlikte değerlendirildiğinde taşkınlığına son verme, onu sabitleme gayesiyle kelepçe takma mücadelesinin eseri olduğu görülmüş, başkaca tekme tokat vurma, biber gazı sıkma gibi bir eylemi olmadığı gibi telefonla durumu ihbar etme fırsatı dahi verilmiş olması karşısında yetki-sınır aşımından bahsedilemeyeceği” gerekçesiyle polis memurlarının beraatlarına hükmetmiştir.

76. Soruşturma ve kovuşturma aşaması bir bütün olarak incelenmesi sonucunda tüm süreçte dinlenilen iki tanığın da sanık polis memurlarının mesai arkadaşları oldukları ve olayı görmediklerini ifade ettikleri dikkate alındığında maddi olayın nasıl gerçekleştiğini aydınlatabilecek nitelikte bir delile ulaşılıp ulaşılamayacağının araştırılmadığı, hükme esas alınan delil niteliğinde yalnızca taraf beyanlarının mevcut olduğu, hangi beyana hangi nedenle itibar edildiği ya da edilmediğinin açıklanmadığı; başvurucunun yere yatırıldığı sırada polis memurları tarafından vücuduna tekme atıldığını ileri sürülmesine karşın bu iddiaların araştırılmayarak polis memurlarının eyleminin yere yatırarak kelepçe takma ile sınırlı olduğunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.

77. Mahkeme, başvurucunun polis memurlarına hakaret ettiği iddiasına ilişkin kurduğu hükümde, başvurucu hakkında hükmettiği cezadan sanığın (başvurucu) polis memurlarının haksız tahriki ve keyfî muamelesine maruz kalmış olması sebebiyle 5237 sayılı Kanun’un 129. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca (karşılıklı hakaret) cezanın 1/3 oranında indirilmesine hükmetmiştir.

78. Yukarıdaki hükümden anlaşılacağı üzere Mahkeme, olayda karşılıklı hakaret nedeniyle başvurucunun cezasından indirime gitmiş ancak polis memurları hakkında kurulan hükümde polis memurlarının hakaret niteliği taşıyan eylemlerine yönelik bir değerlendirme yapmamıştır.

79. Tüm bu unsurlar -soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için gerekli olan- soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları, kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturmanın tarafsız ve bağımsız bir şekilde, hızlı ve derinlikli yürütülmesi, yetkililerin olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışması gibi gerekliliklerin yerine getirildiği konusunu şüpheye düşürmektedir.

80. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında koruma altına alınan ve kötü muamele yasağı kapsamında öngörülen, devletin etkili soruşturma yapma usul yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

81. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası şu şekildedir:

82. Başvurucu, Anayasa’nın 17. maddesinin ihlali nedeniyle 100.000 TL manevi tazminata hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.

83. Başvuru konusu olayda, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının maddi ve usul boyutlarıyla ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yargılamanın yenilenmesi amacıyla kararın bir örneğinin ilgili Mahkemesine gönderilmesi, başvurucuya ayrıca net 3.000 TL manevi tazminat ödenmesi gerektiğine karar verilmesi gerekir.

84. 198,35 TL harç ve 1.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Başvurucunun,

1. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği yönündeki iddiasının zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında koruma altına alınan kötü muamele yasağının ihlaline ilişkin şikâyetlerinin KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. 1. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının maddi yönden İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul yönünden İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 3.000 TL manevi TAZMİNATÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 198,35 TL harç ve 1.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.698,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına; ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal faiz uygulanmasına,

G. Kararın bir örneğinin 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Adalet Bakanlığına ve İçişleri Bakanlığına gönderilmesine

15/10/2015 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

TAHİR GÖKATALAY BAŞVURUSU (3)

(Başvuru Numarası: 2013/5605)

Karar Tarihi: 30/3/2016

R.G. Tarih ve Sayı: 26/5/2016-29723

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Recep KÖMÜRCÜ
		Alparslan ALTAN
Raportör Yrd.	:	Gizem Ceren DEMİR KOŞAR
Başvurucu	:	Tahir GÖKATALAY
Vekili	:	Av. Senem DOĞANOĞLU

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; yakalama sırasında darp edilme, hukuka aykırı olarak alıkonulma ve soruşturmanın etkin yürütülmemesi nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği, adil yargılanma ve etkili başvuru hakları ile işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 25/7/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 16/1/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 25/5/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 25/6/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 3/7/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 14/7/2015tarihinde ibraz etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler doğrultusunda tespit edilen ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucu 25/8/2011 tarihinde torunuyla parkta bulunduğu sırada güvenlik görevlisinin cinsel taciz iddiasıyla ihbar etmesi üzerine olay yerine gelen polisler tarafından saat 18.45'te yakalanarak Aktepe Polis Merkezine götürülmüştür.

9. Yakalama tutanağında şahsın polis aracına iki kolu arkaya bükülmek suretiyle sokulduğu, şahsın karakola götürüldüğünde kendisini yere atmak suretiyle zarar vermeye çalıştığı ifade edilmektedir.

10. Başvurucu; torunuyla birlikte karakolda tutulmuş, bir süre sonra polisler ile birlikte torununu eve bırakarak karakola geri getirilmiştir.

11. Başvurucu hakkında Ankara Meslek Hastalıkları Hastanesinde düzenlenen 25/8/2011 tarihli ve 20.16 saatli adli muayene raporunda "sağ lumbosakral bölgede yaygın ekimoz, oksipital bölgede 1 cm kanamalı cilt sıyrığı, her iki elde tırnak kökünde kanamalı cilt kesisi, sol el 3. parmak dış yüzeyde cilt sıyrığı, sağ zigomatik bölgede basmakla ağrı ve hassasiyet, sol frontal bölgede cilt sıyrığı, sağ bilek ulnar kemik üzerinde 2x3 çapında hiperemi ekimoz" tespit edilmiştir.

12. Aynı gün saat 23.15'te düzenlenen adli kolluk Cumhuriyet Savcısı görüşme tutanağına göre Cumhuriyet Savcısı'na; cinsel taciz suçlamalarının yanlış anlaşılmadan kaynaklandığı, başvurucunun polislere yönelik görev yaptırmamak, tehdit ve hakaret suçu nedeniyle Polis Merkezine getirildiği, alınan doktor raporunda darp cebir izi bulunmadığı yönünde bilgi verildiği anlaşılmaktadır.

13. Başvurucu Cumhuriyet Savcısı'nın talimatıyla 25/8/2011 tarihinde 23.15 saati itibarıyla görevi yaptırmamak için direnme suçu isnadıyla gözaltına alınmıştır.

14. Başvurucu hakkında Ankara Meslek Hastalıkları Hastanesi tarafından 26/8/2011 tarihli ve 09:40 saatli gözaltı çıkış raporu düzenlenmiş, anılan raporda başvurucuda darp ve cebir izine rastlanmadığı belirtilmiştir.

15. Başvurucu 26/8/2011 tarihinde saat 10.00'da Cumhuriyet Başsavcılığına sevk edilmiştir. Başvurucu, adliyeye elleri kelepçeli bir şekilde götürüldüğünü ancak Savcı ile görüştürülmeden buradan salıverildiğini ileri sürmektedir.

16. Başvurucu hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/101163 sayılı soruşturma dosyası kapsamında tehdit, hakaret ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarını işlediği isnadıyla soruşturma başlatılmıştır. Anılan soruşturma kapsamına, başvurucunun kötü muamele gördüğü iddialarını ileri sürmüş olduğunun anlaşılması üzerine, polis memurları A.Ü ve A.Ş. hakkında zor kullanma yetkisinde sınırın aşılması isnadı dahil edilmiştir.

17. Şüpheli sıfatıyla Cumhuriyet Savcısı tarafından 26/10/2011 tarihinde 2011/101163 sayılı soruşturma dosyası kapsamında alınan ifadesinde A.Ş.nin; şahsı aldıklarında çevrede bulunan vatandaşlar tarafından hırpalanmış olduğunu beyan ettiği anlaşılmaktadır.

18. Şüpheli sıfatıyla Cumhuriyet Savcısı tarafından 26/10/2011 tarihinde 2011/101163 sayılı soruşturma dosyası kapsamında alınan ifadesinde A.Ü.nün ise olay yerine gittiklerinde şahsın 20 kişi tarafından hırpalanmakta olduğunu gördüklerini, kendisinin ve A.Ş.nin şahsı darp etmediklerini beyan ettiği anlaşılmaktadır.

19. Yürütülen soruşturma sonucunda 27/10/2011 tarihinde polis memurları hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir. Kovuşturmaya yer olmadığı kararının gerekçesi şöyledir:

"Şikayetçinin soyut iddiası dışında şüphelilerin şikayetçiyi gözaltına alırken zor kullanma yetkisine ilişkin sınırı aştıklarına dair kamu davası açabilmek için yeterli şüphe oluşturacak delil olmadığı tüm dosya kapsamından anlaşılmakla,..."

20. Aynı soruşturma kapsamında başvurucunun tehdit, hakaret ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından cezalandırılması istemiyle iddianame düzenlenmiş, yürütülen yargılama sonucunda İlk Derece Mahkemesince üç ay hapis cezasına hükmedilerek cezanın ertelenmesine karar verilmiştir. Yargılama temyiz incelemesi aşamasında devam etmektedir.

21. Polis memurları hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşıbaşvurucu tarafından yapılan itiraz, Sincan 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/5/2012 tarihli ve 2012/1320 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir.

22. Başvurucu, serbest bırakılmasının ardından gittiği ikamet adresi bulunan Konya ilinde yakalama ve gözaltı sırasında kötü muameleye maruz kaldığı, sağlık raporu hakkında Cumhuriyet Savcısı'na gerçeğe aykırı bilgi verildiği iddialarıyla 12/9/2011 tarihinde şikâyette bulunmuştur. Konya Cumhuriyet Başsavcılığı 16/9/2011 tarihinde yetkisizlik kararı vererek dosyayı Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiştir.

23. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2011/113949 sayılı yeni bir soruşturma dosyası kapsamında, polis memurları Ç.A., N.O., A.Ş. ve S.A. ile güvenlik görevlisi H.T. hakkında kötü muamele, görevi kötüye kullanma ve resmî belgede sahtecilik suçları yönünden soruşturma başlatılmıştır.

24. Yürütülen soruşturma kapsamında; polis memurları Ç.A., N.O., A.Ş. ve S.A. ilegüvenlik görevlisi H.T.nin şüpheli sıfatıyla, başvurucunun damadı ile polis memuru M.A.nın tanık sıfatıyla başvurucunun ise müşteki sıfatıyla beyanı alınmıştır.

25. Olay tarihinde nezarethane görevlisi olan S.A. ifadesinde özetle başvurucunun saat 23.00'e kadar nezarethaneye konulmadığını, ifadesinin alındığını, başvurucuya kendisinin ya da başka birinin kötü muamelede bulunmadığını beyan etmiştir.

26. Parkın güvenlik görevlisi H.T ifadesinde özetle olay günü Keçiören Gökçek Parkında özel güvenlik görevlisi olarak bulunmakta olduğunu,parkta akşam üzeri bir şahsın 10 yaşlarında bir erkek çocuğu ve 12 yaşlarında da bir kız çocuğuyla sohbet ettiğini uzaktan fark ettiğini, erkek çocuğunu çağırıp sorduğumda şahsı tanımadığını, parkta tanıştıklarını söylemesi üzere durumu ailesine bildirmek istediğini, başvurucunun kendisine "Ne oluyor, sen bana sapık mı diyorsun?" diye bağırıp çağırmaya başladığını, olay çıkmaması için 155'i aradığını, diğer güvenlikçi arkadaşı Y.A.nın da yanında olduğunu, başvurucuya karşı herhangi bir eylemde bulunmadıklarını, bu sırada çevrelerinde vatandaşlardan 20-25 kişilik bir grup oluştuğunu, daha sonra polislerin geldiğini, şahsın polislerle gitmemek için direndiğini, daha sonra karakola götürüldüğünü, kendisinin de karakola gittiğini beyan etmiştir.

27. Polis memuru A.Ş. ifadesinde özetle kendisi hakkında 2011/101163 sayılı soruşturma dosyasında soruşturma yapılıp takipsizlik kararı verildiğini, bu nedenle mükerrer soruşturma nedeniyle dosyanın kapatılmasını istediğini, olay günü ihbar üzerine Gökçek Parkına gittiklerinde vatandaşların başvurucunun etrafına toplanmış olduğunu gördüklerini, başvurucuyu kalabalıktan uzaklaştırmak ve karakola götürmek üzere araca davet ettiklerini ancak gelmek istemediğini bunun üzerine zor kullanarak araca bindirdiklerini, başvurucuyu kesinlikle darp etmediğini ancak kendisini parkta vatandaşların itip kaktığını, ayrıca karakola getirdiklerinde içeri girmek istemeyip kendini yerlere attığını beyan etmiştir.

28. Polis memuru N.O. ifadesinde özetle olay günü Aktepe Polis Merkezinde grup amiri olarak görev yaptığını, ihbar gelmesi üzerine görevli polis memurları A.Ş. ve A.Ü.nün başvurucuyu zor kullanmak suretiyle karakola getirdiklerini, kendisinin saat 19.00'da göreve başladığını, geldiğinde başvurucunun gözlem odasında oturmakta olduğunu, doktor raporunun alınması için başvurucuyu doktora sevk ettiğini, ifadesini aldığını ve geri kalan işlemler hakkında nöbetçi Cumhuriyet Savcısına talimat almak üzere telefonla bilgi verdiğini, raporda belirtildiği üzere şahıstaki darp bulgularını ve olayı kısaca nöbetçi Cumhuriyet Savcısına anlattıktan sonra Cumhuriyet Savcısının talimatı üzerine şahsı mevcutlu götürmek üzere gözlem odasına koyduğunu, Cumhuriyet Savcısı'na yanıltıcı ve yalan beyanda bulunmadığını, üst yazıda sehven bir hata yapılmış olduğunu, kendisinin karakola saat 19.00 civarında geldiğini, darp olayı olmuşsa bile kendisinin görmediğini beyan etmiştir.

29. Polis memuru Ç.A. ifadesinde; olay tarihinde Aktepe Polis Merkezinde vekil amir olarak görev yaptığını, mesaiden sonra iftar için evde bulunduğu esnada polis memuru N.O.nun kendisini arayarak olay hakkında bilgi verdiğini, gerekli doktor raporlarının aldırılmasını ve kendisinin de geleceğini söyleyerek telefonu kapattığını, Savcıile görüşmeyi de grup amiri N.O.nun yaptığını, kendisinin karakoldan ayrıldığını, sabah başvurucununadliyeye gönderildiğini, Adliyede serbest bırakıldığını, kendisinin herhangi bir imza atmadığını, Savcılığa sevk yazısını da kendisinin imzalamadığını, imzanın Emniyet Amiri yerine şerhi düşülerek imzalanmış olduğunu ve kimin imzaladığını bilmediğini, aynı zamanda Kavacık Polis Merkezi amirliğini de yürütmekte olduğu için Aktepe Polis Merkezinde bulunmadığı zamanlarda acil evrakları kendisini beklemeden telefonla bilgi vererek düzenlenmelerini söylemiş olduğunu beyan etmiştir.

30. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı yapılan soruşturma neticesinde, 5/4/2012 tarihli ve K.2012/21169 sayılı kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermiştir. Kovuşturmaya yer olmadığı kararının gerekçesi şöyledir:

"Şüphelilerden A.Ş. için 2011/101163 nolu soruşturma evrakından anlaşıldığı üzere aynı olayla ilgili olarak soruşturma yapılmış ve 27/10/2011 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği, ayrıca diğer şüpheliler açısından şikayete konu gözaltına alma işleminin mâkul ölçüler içinde kaldığı ve bu işlemlerin Savcılık talimatıyla yapıldığı anlaşılmış olmakla suç sübutuna dair herhangi bir delil olmadığı, ayrıca müştekinin polis merkezinin düzenlediği üst yazıyı yazan şüpheli Ç.A. hakkında, kendisinde darp izi olmasına rağmen üst yazıya darp ve cebir izine rastlanılmadığını yazdığı ancak alınan doktor raporunda darp ve cebir izi bulunmadığı ve düzenlenen raporda herhangi bir sahtecilik bulunmadığı anlaşılmış olmakla,..."

31. Başvurucu anılan karara itiraz etmiş, Sincan 2. Ağır Ceza Mahkemesi, 10/4/2013 tarihli ve 2013 Değişik İş sayılı kararı ile başvurunun itirazının reddine karar vermiştir.

32. İtirazın reddine ilişkin karar başvurucuya 4/7/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.

33. Başvrucu 25/7/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

34. Başvurucu ayrıca Türkiye İnsan Hakları Vakfı Ankara Tedavi ve Rehabilitasyon Merkezi tarafından 9/5/2013 tarihinde düzenlenen sağlık raporunu dosyaya sunmuştur. Anılan raporda; fizik muayenede olağan dışı bulgu saptanmadığı belirtilirken, ruhsal durum muayenesinde travma sonrası stres bozukluğu ve major depresif bozukluk teşhisi konulmuş, yapılan değerlendirmede yaşanılan travmatik olay öyküsünün ruhsal bozukluk tablosunda doğrudan ve tek belirleyici olduğu sonucuna varılmıştır.

B. İlgili Hukuk

35. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 256. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

36. 5237 sayılı Kanun’un 86. maddesi şöyledir:

“(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması halinde, mağdurun şikayeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.

(3) Kasten yaralama suçunun;

…

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

…

işlenmesi halinde şikayet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.”

37. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 94. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

38. Mahkemenin 30/3/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

39. Başvurucu, yakalama sırasında ve karakolda yanında torunu bulunduğu hâlde darp edildiğini, şikayetçi olmaması için tehdit edildiğini ve hukuka aykırı olarak polis merkezinde alıkonulduğunu, alınan sağlık raporunda darp ve cebir izi bulunmasına karşın Cumhuriyet Savcısına raporda darp ve cebir izi olmadığı şeklinde yanıltıcı bilgi verildiğini, sabah götürüldüğü adliyede Cumhuriyet Savcısı karşısına çıkarılmadan salıverildiğini ve soruşturmanın etkili bir şekilde yürütülmediğini belirterek özgürlük ve güvenlik, adil yargılanma ve etkili başvuru hakları ile işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüş, soruşturmanın yenilenmesi ve tazminat talebinde bulunmuştur.

B. Değerlendirme

40. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). İşkence ve kötü muamele yasağına ilişkin olarak devletin etkili soruşturma yapma sorumluluğu kapsamında, yargılama süreci değerlendirileceğinden, başvurucuların adil yargılanma ve etkili bir hukuk yoluna başvurma haklarına ilişkin şikâyetleri yönünden ayrı değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir. Başvurucunun, işkence ve kötü muamele yasağı ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlali iddiaları ise ayrı ayrı incelenecektir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkınınİhlal Edildiğine İlişkin İddia

41. Başvurucu, hukuka aykırı olarak polis merkezinde alıkonulduğunu belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmektedir.

42. Anayasa'nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır."

43. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru hakkı" kenar başlıklı 45. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

"İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir. "

44. Anılan Anayasa ve Kanun hükümlerine göre bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).

45. Bu nedenle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir kanun yoludur. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunabilmek için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Bu ilke uyarınca, başvurucunun Anayasa Mahkemesi önüne getirdiği şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve kanıtlarını zamanında bu makamlara sunması ve aynı zamanda bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, § 17).

46. Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olmaları yanında, telafi kabiliyetini haiz ve tüketildiklerinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanımaları gerekir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduklarının gösterilmesi ya da en azından etkili olmadıklarının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29).

47. 5271 Sayılı Kanun'un koruma tedbirleri nedeniyle tazminat konusunu düzenleyen 141. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince; uygulanan koruma tedbirinin niteliğine göre, asıl davada hüküm verilmesine gerek bulunmayan hallerde yargılamanın sonucu beklenmeksizin (Hikmet Kopar ve diğerleri, B. No: 2014/14061, 8/4/2015, § 68), asıl davada hüküm verilmesini gerektiren hallerde ise verilecek hükmün kesinleşmesinin ardından 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi hükümlerine göre tazminat talep edilmesi mümkündür.

48. Bu kapsamda talep edilecek tazminatın, devam eden koruma tedbirlerinin sonlandırılmasına yönelik bir etkisi bulunmamakla birlikte, başvurucu hakkında uygulanan koruma tedbirinin devam etmediği anlaşıldığından, tazminat talebinin ileri sürülen ihlal iddiaları açısından tazmin edici nitelikte olacağı söylenebilecektir.

49. Başvurucu hakkında uygulanan koruma tedbirinin konu olduğu suç isnadına yönelik yargılama sürecinin de devam ettiği anlaşılmaktadır (§ 20). Başvurucu, 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilen dava yoluna başvurduğuna ilişkin bir veri sunmadığı gibi, anılan başvuru yolunun etkili bir yol olmadığına yönelik bir iddiasının da bulunmadığı anlaşıldığından, yapılan bireysel başvurunun incelenmesinin ikincillik ilkesi gereği mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

50. Açıklanan nedenlerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

Alparslan ALTAN bu sonuca farklı gerekçeyle katılmıştır.

b. İşkence ve Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

51. Başvurucu, yakalama sırasında ve karakolda darp edildiğini, şikayetçi olmaması için tehdit edildiğini, Cumhuriyet Savcısı'na sağlık raporu hakkında yanıltıcı bilgi verildiğini ve soruşturmanın etkili bir şekilde yürütülmediğini ileri sürmektedir.

52. Bakanlık, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/101163 sayılı soruşturma dosyası kapsamında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğini ve bu karara karşı yapılan itirazın reddedilerek 18/5/2012 tarihinde kesinleştiğini, bu tarihin Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başladığı 23/9/2012 tarihinden önce olduğunu belirtmektedir.

53. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı sunduğu beyanında başvuru konusu ettiği soruşturmanın 2011/113949 sayılı soruşturma olduğunu ve bu soruşturma sonucunda verilen kararın 10/4/2013 tarihinde kesinleştiğini ifade etmiştir.

54. 6216 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesinin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

“Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler.”

55. Bu hüküm gereğince Anayasa Mahkemesi 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler. Dolayısıyla Mahkeme’nin zaman bakımından yetkisi ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvurularla sınırlıdır. Kamu düzenine ilişkin bu düzenleme karşısında, anılan tarihten önce kesinleşmiş nihaî işlem ve kararları da içerecek şekilde yetki kapsamının genişletilmesi mümkün değildir (G.S., B. No: 2012/832, 12/2/2013, § 14).

56. Nihai işlem veya kararların anılan tarihten önce kesinleştikleri tespit edildiği takdirde ilgili şikâyetler bakımından başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Mahkemenin yargı yetkisine ilişkin bu tespitin bireysel başvuru incelemesinin her aşamasında yapılabilmesi mümkündür (Korcan Pulatsü, B. No: 2012/726, 2/7/2013, § 32).

57. Somut olayda her ne kadar Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başladığı tarihten önce kesinleşmiş bir kovuşturmaya yer olmadığı kararı mevcut ise de anılan kararın, başvurucu hakkında tehdit, hakaret, görevi yaptırmamak için direnme suçları isnadıyla yürütülen soruşturmanın genişletilmesi neticesinde verildiği, başvurucunun serbest bırakılmasının ardından yakalama sırasında ve gözaltında darp edildiği iddiasıyla anılan kovuşturmaya yer olmadığı kararı tarihinden önceyaptığı şikayet üzerine başlatılan soruşturmanın Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başladığı tarihten sonra kesinleştiği, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesinden sonra aynı iddialarla yeni bir şikâyette bulunulmasından ziyade aynı zaman diliminde aynı isnada ilişkin yürütülmüş iki farklı soruşturma söz konusu olduğu anlaşıldığından anılan sürecin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmış, bu nedenle zaman bakımından yetkisizlik itirazı yerinde görülmemiştir.

58. Açıklanan nedenlerle açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

59. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları şöyledir:

"Herkes, … maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

60. Başvurucu, yakalama sırasında ve karakolda darp edildiğini, darp fiilinden şikayetçi olmaması için tehdit edildiğini, alınan sağlık raporunda darp ve cebir izi bulunmasına karşın Cumhuriyet Savcısı'na raporda darp ve cebir izi olmadığı şeklinde yanıltıcı bilgi verildiğini, hiç bir aşamada Cumhuriyet Savcısı ile görüştürülmediği gibi sabah götürüldüğü adliyede Cumhuriyet Savcısı karşısına çıkarılmadan salıverildiğini ve soruşturmanın etkin yürütülmediğini ileri sürmektedir.

61. Bakanlık görüşünde; AİHM içtihatlarına ve soruşturma sürecinde yapılan işlemlere değinilerek, işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edilip edilmediğine ilişkin takdirin Anayasa Mahkemesine ait olduğunu ifade edilmiştir.

62. Başvurucu Bakanlığın görüşüne karşı sunduğu beyan dilekçesinde özetle; işkence ve kötü muamele yasağına kaşı usule ilişkin güvencelerin hiçbirindenyararlandırılmadığını, adli muayene raporlarında olay öyküsünün cinsel taciz olarak geçtiğini, kötü muamele iddiasının hiç bir aşamada Savcıya bildirilmediği gibi Savcı önüne çıkarılmadan serbest bırakıldığını, 2011/113949 sayılı soruşturma kapsamında doktor raporunda darp ve cebir izi olmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğini oysa sağlık raporunda tespit edilen mevcut yaralanmaların bulunduğunu, olay nedeniyle yalnızca fiziksel olarak değil ruhsal olarak da zarar gördüğünü, soruşturma aşamasında polis merkezi kamera kayıtlarının toplanmadığını ve hiç bir araştırma yapılmadığını belirtmiştir.

63. İncelemeye konu başvuruya ilişkin, başvurucunun gözaltı giriş ve çıkış raporları arasında çelişki olduğu, başvurucunun yakalama sırasında ve götürüldüğü polis merkezinde darp edildiği iddialarının esasına yönelik bir sonuca varılmasını sağlayacak yeterli veri bulunmadığı ve değerlendirmenin ancak etkili bir soruşturma yapılması sonucunda mümkün olacağı anlaşıldığından başvuru, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının öngördüğü Devletin etkili soruşturma yapma usul yükümlülüğü ile sınırlı olarak incelenecektir.

a. Genel İlkeler

64. Devletin, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüğün usule ilişkin bir boyutu bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmi bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda, bunların sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 110)

65. Buna göre bireyin, bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması halinde, Anayasa’nın 17. maddesi, “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili resmi bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Şayet bu olanaklı olmazsa, bu madde, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hale gelecek ve bazı hallerde devlet görevlilerinin fiili dokunulmazlıktan yararlanarak, kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 25).

66. Usul yükümlülüğünün bir olayda gerektirdiği soruşturma türünün, bireyin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının esasına ilişkin yükümlülüklerin cezai bir yaptırım gerektirip gerektirmediğine bağlı olarak tespiti gerekmektedir. Kasten ya da saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen ölüm ve yaralama olaylarına ilişkin davalarda Anayasa’nın 17. maddesi gereğince devletin, ölümcül ya da yaralamalı saldırı durumunda sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu tür olaylarda, yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminat ödenmesi, bu hak ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 55).

67. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla, kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma, bağımsız, hızlı ve derinlikli bir şekilde yürütülmelidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114).

68. Şartlar ne olursa olsun, yetkililer resmi şikâyet yapılır yapılmaz harekete geçmelidirler. Şikâyet yapılmadığında bile işkence veya kötü muamele olduğunu gösteren yeterli kesin belirtiler olduğunda soruşturma açılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda soruşturmanın derhal başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Tahir Canan, § 25).

79. Kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılan soruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemlidir. Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini engelleyen sebepler ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir. Ancak kötü muameleye yönelik soruşturmalarda, hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi ve kamuoyunun güveninin sürdürülmesi için yetkililer tarafından soruşturmanın azami bir hız ve özenle yürütülmesi gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 117).

70. Kamu görevlileri tarafından yapılan işkence ve kötü muamele iddiaları hakkında yürütülen soruşturmanın etkili olması için, soruşturmadan sorumlu ve tetkikleri yapan kişiler olaylara karışan kişilerden bağımsız olmalıdır. Soruşturmanın bağımsızlığı sadece hiyerarşik ya da kurumsal bağlantının olmamasını değil, aynı zamanda somut bir bağımsızlığı da gerektirir (Cezmi Demir ve diğereri, § 119).

71. AİHM, soruşturması veya davası süren görevlinin görevinin askıya alınmasının ve şayet hüküm alırsa meslekten men edilmesinin önemine dikkat çekmektedir (Abdülsamet Yaman/Türkiye, B. No: 32446/96, 2/11/2004, 55).

72. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, kişinin maddi ve manevi varlığına ilişkin bir ölüm ya da yaralama olayında mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların tespit edilerek hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü olmayıp, uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Dolayısıyla, bu kapsamda açılmış olan tüm davaların mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlanması zorunluluğu bulunmamaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 127). Ancak usul yükümlülüğünün bir unsuru olarak, tespit edilen sorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar verilmeli ve mağdur açısından uygun giderim sağlanmalıdır.

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

73. Başvurucu, yakalama sırasında ve polis merkezinde darp edildiğini ileri sürmektedir. Olay tutanağı ve polis memurlarının ifadeleri doğrultusunda, başvurucunun zor kullanarak yakalandığı konusunda bir uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmaktadır. Polis memurları, yakaladıkları sırada başvurucunun vatandaşlar tarafından hırpalanmakta olduğunu ve polis merkezinde kendini yerlere atarak zarar vermeye çalıştığını ifade etmişlerdir.

74. Başvurucunun gözaltı giriş raporunda yaralanmalarına ilişkin bulgular tespit edilmiş (bkz. §11), gözaltı çıkış raporunda ise yapılan fiziki muayenede yaralanma bulgusuna rastlanmadığı belirtilmiştir. İki rapor arasında yaklaşık 12 saatlik bir zaman dilimi bulunmaktadır.

75. Başvurucunun zor kullanmak suretiyle yakalandığı ve kötü muamele iddiaları birlikte değerlendirildiğinde, yapılacak soruşturmada öncelikle başvurucunun olay nedeniyle yaralanıp yaralanmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Başvuruya konu olaya ilişkin başlatılan adli işlemler kapsamında, anılan iki rapor arasındaki çelişkinin giderilmesine ilişkin bir girişimde bulunulmadığı anlaşılmaktadır.

76. Başvurucunun yaralandığının sabit olması halinde ise başvurucunun kötü muamele iddiaları ile polis memurları tarafından ileri sürülen yaralanmaya sebebiyet verebilecek olaylar (bkz. § 74) değerlendirilerek yaralanmaya sebebiyet veren eylemlerin neler olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir.

77. Başvurucunun kamu görevlilerinin eylemleri neticesinde yaralandığının tespiti halinde ise yaralanmaya sebebiyet vermiş olan gücün kullanım zamanının tespit edilmesi gerekmektedir. Kişinin kontrol altına alınması tamamlandıktan sonra uygulandığı tespit edilen kuvvet kullanımı için kişinin devletin kontrolü altında bulunduğu sırada uğradığı ileri sürülen kötü muamele iddialarına ilişkin ilkeler uygulanabilecektir. Kuvvet kullanımının, kişinin tamamen kontrol altına girmesinden önce, bir başka ifade ile kişinin kontrol altına alınmaya çalışılması sırasında uygulandığının tespit edilmesi halinde ise yapılması gereken, kullanılan gücün orantılı olup olmadığının değerlendirilmesidir (Zeki Bingöl, B. No: 2013/6576, 18/11/2015, § 88).

78. Başvurucunun anılan olay nedeniyle yaralanıp yaralanmadığı dahi açıklığa kavuşturulmamışken anılan değerlendirmelerin sağlıklı bir şekilde yapılması mümkün değildir.

79. Yapılan soruşturma kapsamında sağlık raporları arasındaki çelişkinin giderilmemesinin yanı sırakarakol kamera kayıtlarının araştırılmadığı, başvurucunun serbest bırakılmasından önce Cumhuriyet Savcısı önüne çıkarılmadığı ve şikayetçi olmaması için tehdit edildiğine yönelik iddiaları kapsamında bir değerlendirme yapılmadığı, maddi olayı açıklığa kavuşturabilecek nitelikte bir delil toplanmadığı anlaşılmaktadır.

80. Cumhuriyet Savcısı ile görüşme tutanağında kolluk tarafından, başvurucunun sağlık raporunda darp ve cebir izi bulunmadığının belirtildiği anlaşılmaktadır. Düzenlenen tutanağa göre görüşme 25/8/2011 tarihinde saat 23.15'de gerçekleşmiştir. Bu tarihte başvurucunun gözaltı çıkış raporu henüz alınmamış olup başvurucu hakkında düzenlenmiş tek raporda da yaralanmaların tespit edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Anılan tutanağı düzenleyen ve imzalayan polis memuru N.O. ifadesinde; Cumhuriyet Savcısı'na başvurucunun yaralanmalarına ilişkin bilgi verdiğini ancak metnin bazı bölümlerinin diğer belgelerden kopyalanması nedeniyle tutanakta yanlışlık yapılmış olabileceğini ifade etmiştir.

81. Yakalama ve gözaltı işlemlerine ilişkin gerek 5271 sayılı Kanun'da gerek 1/6/2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinde yer alan usule ilişkin güvenceler kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını koruma altına almakla birlikte aynı zamanda işkence ve kötü muamele yasağına yönelik koruma mekanizmalarını içermektedirler. Darp raporunun Cumhuriyet Savcısı'na bildirilmemesi gibi anılan koruma mekanizmalarının ihlaline yönelik iddiaların, işkence ve kötü muamele yasağı kapsamındaki etkili soruşturma ilkeleri doğrultusunda açıklığa kavuşturulması önem taşımaktadır.

82. Yapılan soruşturma kapsamında verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararının gerekçesinde darp raporunun Cumhuriyet Savcısı'na bildirilmediği yönündeki iddianın, başvurucunun sağlık raporunda darp ve cebir izi bulunmadığı şeklinde karşılandığı ancak karar gerekçesinin aksine anılan sağlık raporunda yaralanmaların tespit edilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

83. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının öngördüğü devletin etkili soruşturma yapma usul yükümlülüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

84. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir...

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

85. Başvurucu, Anayasa’nın 17. maddesinin ihlali nedeniyle yargılamanın (soruşturmanın) yenilenmesine ve 100.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

86. Başvuru konusu olayda Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının öngördüğü devletin etkili soruşturma yapma usul yükümlülüğünün ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yargılamanın (soruşturmanın) yenilenmesine karar verilmesi gerekmektedir.

87. Yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya ayrıca net 5.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

88. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının öngördüğü etkili soruşturma yapma usul yükümlülüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin 17. maddesinin üçüncü fıkrasının öngördüğü etkili soruşturma yapma usul yükümlülüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama (soruşturma) yapılmak üzere Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 5.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE; tazminata ilişkin diğer taleplerinin REDDİNE

E. 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

30/3/2016tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

FARKLI GEREKÇE

1. Başvuru, yakalama sırasında darp edilme, hukuka aykırı olarak alıkonulma ve soruşturmanın etkin yürütülmemesi nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği, adil yargılanma ve etkili başvuru hakları ile işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiği ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

2. Çoğunluk görüşüyle başvurun kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddia hakkında başvurucunun 5271 sayılı Kanunun 141. maddesinde belirtilen dava yoluna başvurduğuna ilişkin bir veri sunmaması ve anılan başvuru yolunun etkili bir yol olmadığına yönelik bir iddiasının da bulunmaması nedeniyle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.

3. Başvuruya konu iddia yönünden sürenin başlangıcı başvurucunun gözaltına alınma ve serbest bırakılma tarihleri önem taşımaktadır. Eldeki işte başvurucu 25.8.2011 tarihinde görevi yaptırmamak için direnme suçundan dolayı gözaltına alınmış ertesi gün salıverilmiştir.

4. Başvurucunun anılan şikayetleri ile ilgili olarak görevli polis memurları aleyhine yürütülen soruşturma sonucunda "şikayetçinin soyut iddiası dışında şüphelilerin şikayetçiyi gözaltına alırken zor kullanma yetkisine ilişkin sınırı aştıklarına dair kamu davası açabilmek için yeterli şüphe oluşturacak delil olmadığı” gerekçesiyle 27.10.2011 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiş, bu karara yapılan itiraz da Sincan 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/5/2012 tarihli ve 2012/1320 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir. Bireysel başvuruda kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı yönünden dikkate alınması gereken süreler bunlardır.

5. Anayasa ve 6216 sayılı Kanun'un anılan hükümleri uyarınca Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başlangıcı 23/9/2012 tarihi olup, Mahkeme, ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvuruları inceleyebilecektir. Bu açık düzenlemeler karşısında, anılan tarihten önce kesinleşmiş nihai işlem ve kararları da içerecek şekilde yetki kapsamının genişletilmesi mümkün değildir. Mahkemenin zaman bakımından yetkisine ilişkin bu düzenlemelerin kamu düzenine ilişkin olmaları nedeniyle, bireysel başvurunun tüm aşamalarında resen dikkate alınmaları gerekir (Ahmet Melih Acar,B. No: 2012/329, 12/2/2013, § 15).

6. Eldeki işte kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı yönünden Sincan 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/5/2012 tarihli itirazın reddine dair kararı dikkate alındığında bu hak yönünden şikâyetin, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin "zaman bakımından yetkisizlik" nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan kabul edilemezlik sonucuna farklı gerekçeyle katıldım.

Üye

Alparslan ALTAN

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

GENEL KURUL

KARAR

Z. C. BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/3262)

Karar Tarihi: 11/5/2016

R.G. Tarih ve Sayı: 12/10/2016 - 29855

GENEL KURUL

KARAR

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan : Zühtü ARSLAN

Başkanvekili : Burhan ÜSTÜN

Başkanvekili : Engin YILDIRIM

Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR

Serruh KALELİ

Recep KÖMÜRCÜ

Alparslan ALTAN

Nuri NECİPOĞLU

Hicabi DURSUN

Celal Mümtaz AKINCI

Erdal TERCAN

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Hasan Tahsin GÖKCAN

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör : Hüseyin MECEK

Başvurucu : Z. C.

Yasal Temsilcisi : A. C.

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, başvurucunun resmî bir evlilik olmaksızın birlikte yaşadığı kişi hakkında hakaret, tehdit, cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kasten yaralama suçlarından yaptığı şikâyet üzerine kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi nedeniyle işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 13/5/2013 tarihinde Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 19/9/2013 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. İkinci Bölüm tarafından 6/2/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü7/4/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 15/4/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

6. İkinci Bölüm tarafından 18/2/2016 tarihinde yapılan toplantıda başvurunun, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca görüşülmek üzere Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi'nden (UYAP) temin edilen bilgi ve belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvuru konusu eylemlerin gerçekleştiği iddia edilen tarihte başvurucu on altı yaşındadır.

9. Başvurucu 15-16/10/2011 tarihinde yirmi dört yaşındaki şüpheli A.L. ile düğün yapıp gayriresmî şekilde birlikte yaşamaya başlamışlardır.

10. Başvurucu ile şüpheli A.L. 4/6/2012 tarihinde ayrılmışlardır.

11. Başvurucu 21/6/2012 tarihinde Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığına şüpheli A.L. hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı, cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, hakaret, tehdit ve kasten yaralama eylemlerinden suç duyurusunda bulunmuştur.

12. İddialarla ilgili olarak Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/18202 sayılı soruşturma dosyasında şüpheli A.L. hakkında soruşturma başlatılmıştır.

13. Başvurucunun 3/7/2012 tarihli kollukta alınan sosyal hizmet uzmanı ve vekili huzurundaki ifadesi şöyledir:

“…ben 8. sınıfa giderken atletizme uğraşıyordum ve çarşıya alış verişe gelmiştim … AVM’ye geldim. Orada A.L. ile karşılaştım ve yanıma gelip benden telefon numaramı istedi. Ben vermedim iki hafta sonra yine … AVM’de karşılaştık. Yanıma gelip telefon numaramı istedi. Ben de korktuğum için babamın numarasını verdim. Daha sonra mesaj attı, mesajı okudum ve cevap verdim. Daha sonra kurban bayramında yine mesaj attı ve ben de cevap verdim ve A. ile konuşmaya başladım. Yalnızlık çekiyor, sıkılıyordum. Kimseyle konuşamıyordum. A. ile konuşuyordum. O da bana kimliğini al çık gel dedi. Ben de Nisan ayında evden kaçtım. Mimar Sinan Parkı’nda buluştum. Daha sonra A.nın aracıyla Ali Dağı’na gittik. A. bana yakınlaşmak istedi ben kabul etmedim ve kalabalık bir vere gidelim dedim. Tekrar Mimar Sinan Parkı’na geldik. Araçta bekledikten sonra A.nın Elagöz’deki ikametinin yakınlarında ağaçlık bir yer vardı, araçla oraya gittik. Orada da A. bana ilişkiye girmek istediğini söyledi. Ben kabul etmedim, ben aracın arka kolluğunda kaldım, o da ön koltukta kaldı. Sabah olunca eve gittik, bu konu ile ilgili emniyette ifade verdim. Okula giderken A. yanıma geliyordu, arkadaşlarımın yanında beni tehdit ediyor, dövüyordu, okuldan ayrıldıktan sonra çalıştım. Bir hafta kadar olmuştu ki A. benim yerimi buldu. Yanıma geldi beni marketin arkasına götürdü, öpmeye çalıştı, sarıldı, ben istemedim ve yanından ayrılıp markete gittim.Daha sonra işyerinden çıktım. Daha sonra A.nın ailesi beni istedi, ailem yaşım küçük olduğu için kabul etmedi. A. da bana baskı yapıyordu, seni kaçırırım diyerek tehdit ediyordu. Ailem de beni dışarı çıkarmıyordu. A. benimle evlenmek için akrabalarımızı devreye soktu ve tekrar istemeye geldiler. Ben evlenmek istemiyordum, ancak korktuğum için anneme yalan söyleyip A.yı sevdiğimi söyledim ve A. ile evlenmeme razı oldular. Daha sonra 2011 yılında söz kestik ve onlarda adet olduğundan imam nikâhı yaptık.Ben çok sıkılıyordum, yalnızlık çekiyordum. Günlük yazdım, ancak günlüğü yaktım. A. benimle telefonla konuştuğunda sinirlenip tehdit ve hakaret ediyordu. Seni seviyorum seni kimseye yar etmem diyordu. Ben okula gittiğim için ailemin yanında kalıyordum. A. beni aradı akrabam olan bir kızın numarasını istedi, ben de vermedim. Sonra tartıştık ve ailem de benim A. ile tartıştığımı görünce bana kızdı. Nişandan sonra A. bana küstü, konuşmadı, anneannem hastanede yatıyordu. Annem de yanında refakatçi olarak kalıyordu. A. hastaneye gidip anneme düğün tarihi vereceksiniz sizi yaşatmam yoksa diyerek yüzüğü anneme atmış. Aşağıda adamlarım var diyerek tehdit etmiş. 2011 yılı Ekim ayının 15-16’sında düğün yaptık. Pazar günü A.nın Elagöz’deki evine geldim. A. benimle ilişkiye girmek istedi. Ben koktuğum için kabul etmedim. Pazartesi ilk kez ilişki oldu, kanamam olunca bıraktı… A. ile evli kaldığım süre içinde toplam 5-6 kez ilişki olmuştur… A. babasıyla kavga etti ve babası kızı al götür evine bırak, sen de git dedi. O da ağabeyini aradı. A.başkalarının sözüyle hareket etmeyi seven birisidir ve ben de kendisine senin aklın yok mu dediğimde tartıştık, beni dövdü, ben aileme haber verdim. O benden habersiz ailemi arayıp bir şey olmadığını söylemiş. Ben tarihini tam hatırlamıyorum bir keresinde doğumevine gittim ve A. yanıma gelip beni dövdü. Mimar Sinan Parkı’na götürüp orada da dövdü. Bir keresinde de A. ile biz evde çay içerken yine tartıştık. Ben yalağın üzerinde oturuyordum. A. elindeki bardağın içindeki sıcak çayı suratıma atarak yakmıştı. Bu olaylarla ilgili olarak hiç doktora gitmedim, psikolojik tedavi görmedim. Daha sonra Eskişehir Bağları'na taşındık. Evde A. ile ben kalıyordum… 2012 yılı Şubat ayında evi su basmıştı ve benim ailem eve geldi. A. bunlar niye geldi diye tartıştık. Ben evden kaçtım ve otobüse binerken A. benim kolumdan tutup sürükleyerek zorla eve getirip sırtıma tekme atarak dövmüştü. Bir keresinde yine Eskişehir bağlarındaki evimizde iken eve A.nın ağabeyi M.L. geldi. Bana baskı yapıp tehdit ve hakaretler ederek dövmüştü. Ben yine bu olaylarla ilgili olarak doktora gitmedim. Aileme gittiğimde olanları anlattığımda A. ve ailesi beni yalan çıkarıp benim eve erkek aldığımı söyleyip bana iftira atıyorlardı.

2012 yılı Haziran ayının dördünde A. ile kavga ettim ve aileme haber verdim. Onlar da gelip beni aldılar…”

14. Sosyal Hizmet Uzmanı N.A. tarafından hazırlanan 6/7/2012 tarihli adli görüşme değerlendirme raporunda; şüpheli A.L. ile ortaokul sekizinci sınıfta tanıştığı, başvurucunun lise birinci sınıfın son dönemlerinde okulu bıraktığı,evde anne ve babasıyla birlikte yaşadığı,başvurucuya şüpheli A.L. tarafından cinsel ilişkiye nasıl zorlandığı sorulduğunda başvurucunun utandığı için bu soruya yazıyla cevap verdiği, daha sonra yazının rapora aktarıldığı, görüşme boyunca sol bacağında aşırı titreme olduğu, olayları ağlayarak anlattığı, sürekli olarak elleriyle oynadığı, görüşmeye bu yüzden iki kez ara verildiği, psikolojik durumunun iyi olmadığı, bu nedenle çocuk psikiyatri kliniğinde tedavi görmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

15. Başvurucunun babası A.C.nin soruşturmada müşteki sıfatıyla verdiği ifadesi şöyledir:

“… Z.C. benim öz kızım olur. Kızım ortaokul 8. sınıfa giderken 1988 doğumlu A.L. isimli bir şahısla tanışmış. Ben olayı kızımı istemeye geldiklerinde kızımın A. İle tanışıp arkadaş olduğunu sonradan eşimden öğrendim. Ben eşime sorduğumda esim bana kızımın A. İle tanıştığını, A.nın kızımı ve eşimi tehdit ettiğini, bir keresinde eşime Z.yi benimle evlendirmezseniz kızınızı öldürürüm, kaçırır bir daha size göstermeyiz diyerek tehdit etmiş. Kızım okula giderken A. kızımın okulunun önüne gelip kızımı tehdit ettiğinden kızım okulu bırakmak zorunda kaldı. Daha sonra 2011 yılı Temmuz ayında A. ailesiyle birlikte istemeye geldiler. Biz ailece kızımın yaşının küçük olduğunu söyleyip evlenmesine razı olmadık. Ancak A.nın kızımı devamlı olarak tehdit ettiğini öğrendim. Eşimin annesinin yanında hastanede refakatçi kaldığında A. esimin yanına gelerek düğün gününü belirtmezseniz sizi yaşatmam, kızı göstermem, aşağıda adamlar var diyerek hastaneyi basıp yüzüğü bıraktığını, eşime yumruk attığını öğrendim. Aradan biraz zaman geçtikten sonra A. tekrar ailesiyle birlikte kızı İstemeye geldiler. Biz A.nın tehdidinden korktuğumuz için kızımın evlenmesini kabul ettik ve 2011 yılı Ekim ayında düğün yaparak evlendirdik. Ancak kızım evlendikten sonra bizi arayıp baskı altında olduğunu A. ve ağabeyi M.L.nin kendisini dövdüğünü hakaret ettiğini söyledi ve 2012 yılı Haziran ayında kızım bizi arayarak A. İle kavga ettiğini almamızı söyledi. Ben de gidip kızımı aldım.

Kızımı ve eşimi tehdit ederek kızımı evlenmeye zorlayan, daha sonra kızımla zorla cinsel ilişkiye girip darp edip hakaret eden A.L. ve tehdit ve hakaret edip darp eden ağabeyiM.L. isimli şahıstan davacı ve şikayetçiyim. Uzlaşmak istemiyorum.”

16. Şüpheli A.L.nin Cumhuriyet Savcılığındaki savunması şöyledir:

“… Z.C. ile 15/10/2011 tarihinde ailelerimizin de rızasıyla düğün merasimi yaparak evlendik. Yaşı küçük olduğu için resmi nikâhı yapamadık. Evlendikten sonra kendisiyle rızasıyla cinsel ilişkiye girdim. Kesinlikle kendisini zorlamadım, düğün merasiminin rızasıyla yapıldığına dair düğün fotoğrafları ile düğün davetiyesini ibraz ediyorum.

Atılı suçlamayı kabul etmiyorum, Z. beni aldattığı için kendisini eve gönderdim. Şu an Z. 'in kullandığı cep telefonundaki bir mesajı göstermek istiyorum.”

17. Şüpheli A.L.nin savunmasında, başvurucunun cep telefonlarına başka kişiler tarafından gönderilen mesajların bulunduğunu ifade etmesi üzerine mesaj içerikleri Cumhuriyet savcısı tarafından şu şekilde tutanağa geçirilmiştir:

“Cep telefonu alınıp incelendiğinde; 2/6/2012 tarihinde saat 18:12'de M.T. isimli kayıtlı şahıstan ‘aşkım ne yapıyon gülüm benim, seni çok özledim, hayatımın anlamı’ şeklinde mesajın gönderildiği görüldü. Ayrıca 2/6/2012 tarihinde saat 00:02'de 0542 690 … numaralı telefondan ‘niye konuşmuyon ya, of benden uzaklaşmaya mı çalışıyon, ne yapıyon söyle aşkım, seni çok seviyorum’ şeklinde mesajın gönderildiği görüldü. M.T. isimli şahsın telefon numarasının 0543 216 ... olduğu tespit edildi.”

18. 0542 690 ... ve 0543 216 ... numaralı telefonlardan başvurucuya gönderilen bu mesajlar, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda (bkz. § 21) başvurucu tarafından şüpheliye gönderilmiş gibi değerlendirilmiştir.

19. Başvurucu hakkında Erciyes Üniversitesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen 4/7/2012 tarihli raporun sonuç kısmı şöyledir:

“1. Vücudunda sağ ön kol orta medialde 7x3 cm'lik alanda büyük harflerle ‘KADER’ yazılı yer yer üzeri kurutlu lineer kesi, sol ön kol proksimal ön yüzde 8x5 cm’lik alanda en büyüğü 4 cm olan 17 adet yer yer üzeri kurutlu lineer kesiler saptandığı, lezyonların şahıstan alınan 3-4 gün önce koluna jilet atma hikâyesiyle uyumlu oldukları, soruşturma konusu olaya bağlı travmatik bulgu saptanmadığı,

2. Litotomi pozisyonunda yapılan genital muayenesinde, hymen anüler yapıda olup saat 3 hizasında kaideye inen eski yırtık saptandığı, muayene tarihinden en az 7-10 gün önce vajinal yolla cinsel ilişki gerçekleşmiş olduğu,

3. Diz dirsek pozisyonunda yapılan anal muayenesinde, anal kanalda saat 6 hizasında derin yerleşimli eski fissür saptandığı, anal sfinkter tonusu normal olduğu, tariflenen lezyonun fiili livata sonucunda oluşması mümkün olmakla birlikte kabızlık, kötü anal hijyen, paraziter hastalıklar vb. durumlarda da izlenebileceğinin tıbben bilindiği,

4. Maruz kaldığı eylemin ruh sağlığına etkisi açısında çocuk psikiyatrisi değerlendirmesinin uygun olacağı kanaatini bildirir rapordur.”

20. Sosyal hizmet uzmanı tarafından hazırlanan adli görüşme değerlendirme raporu ve Erciyes Üniversitesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı raporunda başvurucunun çocuk psikiyatristi tarafından muayene edilmesi gerektiği belirtilmiş ise de dosyada bu konuda alınmış bir rapor bulunmamaktadır.

21. Yapılan soruşturma sonucunda Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 26/7/2012 tarihli ve 2012/18282 soruşturma, K.2012/11546 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Kararın gerekçesi şu şekildedir:

“Yukarıda açık kimliği yazılı müşteki A.C.nin avukatı marifetiyle Cumhuriyet Başsavcılığımıza hitaben vermiş olduğu 21/6/2012 tarihli şikayet dilekçesinde öz kızı mağdure Z.C.nin gayriresmî nikahlı evli olduğu, şüpheli A.L. tarafından alıkonulduğu, tehdit edildiği ve hakarete maruz kaldığından bahisle şikayetçi olması üzerine yapılan soruşturmada şüpheli A.L.nin Cumhuriyet Başsavcılığımızca alınan 10/7/2012 tarihli beyanında mağdure Z.C. ile 15/10/2011 günü ailelerinin rızası ile kendi aralarında düğün yaparak evlendiklerini, şüphelinin düğün törenine ait fotoğrafları dosyaya ibraz ettiği, Z.C. ile rızası ile 15/10/2011 günü cinsel ilişkiye girdiğini, ayrıca Z.C.yi alıkoymadığını, tehdit ve hakaret etmediğini, taraflar arasında düğün törenini yapıldığına dair düğün fotoğraflarını ibraz ettiği, yine şüphelinin kullanmakta olduğu cep telefonunu ibraz ederek Cumhuriyet Başsavcılığımızca alınan 10/7/2012 tarihli beyanında mağdurenin kendisine göndermiş olduğu mesajda ‘aşkım ne yapıyon, gülüm benim, seni çok özledim, hayatımın anlamı’ şeklinde mesaj gönderdiği, yine başka bir mesajda ‘niye konuşmuyorsun ya, of benden uzaklaşmaya mı çalışıyorsun ne yapıyorsun, söyle aşkım seni çok seviyorum’ diyerek mesaj gönderdiğinin tespit edildiğinin anlaşıldığı,

Şüpheli ısrarlı savunmasında üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini, mağdure Z.nin kendisini aldattığını öğrenmesi üzerine ailesinin yanına gönderdiğini, bu nedenle bu şekilde hakkında şikayetçi olduklarını beyan ettiğinin anlaşıldığı,

Tüm dosya kapsamı incelendiğinde mağdurenin kendi beyanında da belirttiği gibi 15-16 Ekim 2011 tarihlerinde rızası ile cinsel ilişkiye girdiğini ve gayriresmi nikahlı evli olduğunu beyan ettiği, TCK 104. maddesinde öngörülen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun her ne kadar şikâyete tabi ise de, yine TCK 'nın 73/1 maddesinde şikâyet hakkının 6 ay içinde yapılması gerektiği, oysa mağdurenin kendi rızası ile ilişkiye girdikten sonra başlangıçta şikayetçi olmayarak yaklaşık 1 yıldan fazla bir süre sonra şikayetçi olmasının TCK 73/1 maddesinde öngörülen düzenlenmeye aykırı olduğunun anlaşıldığı,

Tüm dosya kapsamı incelendiğinde şüphelinin üzerine atılı alıkoyma ve reşit olmayan mağdure ile cinsel ilişki suçlarının mağdurenin rızası olduğundan unsurları itibariyle oluşmadığı, tehdit ve hakaret suçlarının ise oluştuğuna dair soyut iddiadan başka yeterli ve inandırıcı delil bulunamadığından,

…”

22. Bu karara karşı başvurucu tarafından yapılan itiraz, Boğazlıyan Ağır Ceza Mahkemesinin 7/3/2012 tarihli ve 2013/303 Değişik İş sayılı kararıyla reddedilmiştir.

23. Ret kararı 17/4/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş 13/5/2013 tarihinde yapılan bireysel başvuruda süre aşımının bulunmadığı anlaşılmıştır.

B. İlgili Hukuk

1. Ulusal Hukuk

24. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun başvuruya konu suçların işlendiği iddia edilen tarihte yürürlükte olan 6., 26., 38., 39., 43., 73., 96., 102., 103., 104., 106., 109., 125.ve 232. maddeleri şöyledir:

“Madde 6 - Tanımlar

(1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;

…

b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi,

…

Anlaşılır.

Madde 26 - Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası

(1) Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez.

(2) Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.

Madde 38- Azmettirme

(1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.

(2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme halinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi halinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.

…

Madde 39- Yardım etme

(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak.

Madde 43- Zincirleme suç

(1) (8.7.2005 - 5377 sk değ) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.

(2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.

(3) Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz.

Madde 73 - Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar, uzlaşma

(1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikâyette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.

(2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikâyet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.

…

(5) İştirak hâlinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikâyetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar.

…

Madde 96- Eziyet

(1) Bir kimsenin eziyet çekmesine yol açacak davranışları gerçekleştiren kişi hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Yukarıdaki fıkra kapsamına giren fiillerin;

a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,

b) Üstsoy veya altsoya, babalık veya analığa ya da eşe karşı,

İşlenmesi halinde, kişi hakkında üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur

Madde 102 - Cinsel saldırı

(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

…

Madde 103 - Çocukların cinsel istismarı

(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

Madde 104 - Reşit olmayanla cinsel ilişki

(1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

Madde 106 – Tehdit

(1) Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel okunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aya kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

…

Madde 109 - Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

…

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.

…

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

…

Madde 125 - Hakaret

(1) (8.7.2005 - 5377 sk değ) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilât ederek işlenmesi gerekir.

...

Madde 232- Kötü muamele

(1) Aynı konutta birlikte yaşadığı kişilerden birine karşı kötü muamelede bulunan kimse, iki aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

..."

25. 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 1., 2., 3., 5., 6., 7. ve 10. maddeleri şöyledir:

“Madde 1 - Amaç

(1) Bu Kanunun amacı, korunma ihtiyacı olan veya suça sürüklenen çocukların korunmasına, haklarının ve esenliklerinin güvence altına alınmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.

Madde 2 - Kapsam

(1) Bu Kanun, korunma ihtiyacı olan çocuklar hakkında alınacak tedbirler ile suça sürüklenen çocuklar hakkında uygulanacak güvenlik tedbirlerinin usul ve esaslarına, çocuk mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerine ilişkin hükümleri kapsar.

Madde 3 - Tanımlar

(1) Bu Kanunun uygulanmasında;

a) Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi; bu kapsamda,

1. Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuğu,

….

ifade eder.

Madde 5- Koruyucu ve destekleyici tedbirler

(1) Koruyucu ve destekleyici tedbirler, çocuğun öncelikle kendi aile ortamında korunmasını sağlamaya yönelik danışmanlık, eğitim, bakım, sağlık ve barınma konularında alınacak tedbirlerdir. Bunlardan;

a) Danışmanlık tedbiri, çocuğun bakımından sorumlu olan kimselere çocuk yetiştirme konusunda; çocuklara da eğitim ve gelişimleri ile ilgili sorunlarının çözümünde yol göstermeye,

b) Eğitim tedbiri, çocuğun bir eğitim kurumuna gündüzlü veya yatılı olarak devamına; iş ve meslek edinmesi amacıyla bir meslek veya sanat edinme kursuna gitmesine veya meslek sahibi bir ustanın yanına yahut kamuya ya da özel sektöre ait işyerlerine yerleştirilmesine,

c) Bakım tedbiri, çocuğun bakımından sorumlu olan kimsenin herhangi bir nedenle görevini yerine getirememesi hâlinde, çocuğun resmî veya özel bakım yurdu ya da koruyucu aile hizmetlerinden yararlandırılması veya bu kurumlara yerleştirilmesine,

d) Sağlık tedbiri, çocuğun fiziksel ve ruhsal sağlığının korunması ve tedavisi için gerekli geçici veya sürekli tıbbî bakım ve rehabilitasyonuna, bağımlılık yapan maddeleri kullananların tedavilerinin yapılmasına,

e) Barınma tedbiri, barınma yeri olmayan çocuklu kimselere veya hayatı tehlikede olan hamile kadınlara uygun barınma yeri sağlamaya,

Yönelik tedbirdir.

(2) Hakkında, birinci fıkranın (e) bendinde tanımlanan barınma tedbiri uygulanan kimselerin, talepleri hâlinde kimlikleri ve adresleri gizli tutulur.

(3) Tehlike altında bulunmadığının tespiti ya da tehlike altında bulunmakla birlikte veli veya vasisinin ya da bakım ve gözetiminden sorumlu kimsenin desteklenmesi suretiyle tehlikenin bertaraf edileceğinin anlaşılması hâlinde; çocuk, bu kişilere teslim edilir. Bu fıkranın uygulanmasında, çocuk hakkında birinci fıkrada belirtilen tedbirlerden birisine de karar verilebilir.

Madde 6- Kuruma başvuru

(1) Adlî ve idarî merciler, kolluk görevlileri, sağlık ve eğitim kuruluşları, sivil toplum kuruluşları, korunma ihtiyacı olan çocuğu Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna bildirmekle yükümlüdür. Çocuk ile çocuğun bakımından sorumlu kimseler çocuğun korunma altına alınması amacıyla Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna başvurabilir.

(2) Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu kendisine bildirilen olaylarla ilgili olarak gerekli araştırmayı derhâl yapar.

Madde 7- Koruyucu ve destekleyici tedbir kararı alınması

(1) Çocuklar hakkında koruyucu ve destekleyici tedbir kararı; çocuğun anası, babası, vasisi, bakım ve gözetiminden sorumlu kimse, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu ve Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen çocuk hâkimi tarafından alınabilir.

(2) Tedbir kararı verilmeden önce çocuk hakkında sosyal inceleme yaptırılabilir.

(3) Tedbirin türü kararda gösterilir. Bir veya birden fazla tedbire karar verilebilir.

(4) Hâkim, hakkında koruyucu ve destekleyici tedbire karar verdiği çocuğun denetim altına alınmasına da karar verebilir.

(5) Hâkim, çocuğun gelişimini göz önünde bulundurarak koruyucu ve destekleyici tedbirin kaldırılmasına veya değiştirilmesine karar verebilir. Bu karar acele hâllerde, çocuğun bulunduğu yer hâkimi tarafından da verilebilir. Ancak bu durumda karar, önceki kararı alan hâkim veya mahkemeye bildirilir.

(6) Tedbirin uygulanması, onsekiz yaşın doldurulmasıyla kendiliğinden sona erer. Ancak hâkim, eğitim ve öğrenimine devam edebilmesi için ve rızası alınmak suretiyle tedbirin uygulanmasına belli bir süre daha devam edilmesine karar verebilir.

(7) Mahkeme, korunma ihtiyacı olan çocuk hakkında, koruyucu ve destekleyici tedbir kararının yanında 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre velayet, vesayet, kayyım, nafaka ve kişisel ilişki kurulması hususlarında da karar vermeye yetkilidir.

Madde 10- Bakım ve barınma kararlarının yerine getirilmesi

(1) Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu tarafından, kendisine intikal eden olaylarda gerekli önlemler derhâl alınarak çocuk, resmî veya özel kuruluşlara yerleştirilir."

26. 26/12/2006 tarihli ve 26386 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Çocuk Koruma Kanunu'nun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in 4., 5., 15. ve 16. maddeleri şöyledir:

"Madde 4 – Tanımlar

(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında;

a) Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi; bu kapsamda,

1) Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel, zihinsel, ahlâkî, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuğu,

…

ifade eder.

Madde 5 – Soruşturma

…

(8) Cumhuriyet savcısı soruşturmayı yürütürken aynı zamanda tedbir kararı alınabilmesi için korunma ihtiyacı olan çocuğu, Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna bildirmekle yükümlüdür. Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu gerekli incelemeyi derhâl yapar. Koruyucu ve destekleyici tedbir kararı alınması gereken hâllerde, il veya ilçe sosyal hizmetler müdürlüğünce çocuk hakkında bu Yönetmeliğin 21 inci maddesine uygun olarak hazırlanacak sosyal inceleme raporu, talep yazısı ekinde mahkemeye veya çocuk hâkimine sunulur. Kurum, aynı zamanda yaptığı inceleme sonucunda hazırladığı sosyal inceleme raporunun bir örneğini soruşturmayı yapan Cumhuriyet savcılığına gönderir. Cumhuriyet savcısı da soruşturma sırasında gerekli gördüğünde çocuk hâkiminden koruyucu ve destekleyici tedbir kararı verilmesini isteyebilir.

…

Madde 15 – Cumhuriyet savcılığı çocuk bürosunun görevleri

(1) Çocuk bürosunun görevleri şunlardır:

…

c) Korunma ihtiyacı olan, suç mağduru veya suça sürüklenen çocuklardan yardıma, eğitime, işe, barınmaya ihtiyacı olan veya uyum güçlüğü çekenlere ihtiyaç duydukları destek hizmetlerini sağlamak üzere, ilgili kamu kurum ve kuruluşları ve sivil toplum kuruluşlarıyla işbirliği içinde çalışmak, bu gibi durumları çocukları korumakla görevli Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna veya diğer kurum ve kuruluşlara bildirmek,

…

Madde 16 – Kolluğun çocuk birimi

(1) Çocuklarla ilgili kolluk görevi, öncelikle kolluğun çocuk birimleri tarafından yerine getirilir.

(2) Kolluk bünyesinde çocuklarla ilgili işlemlerin yürütülmesi sırasında, bunların soruşturma nedeniyle kolluk biriminde bulunan yetişkinlerle karşılaşmalarının engellenmesi için gerekli tedbirler alınır.

(3) Kolluğun çocuk birimi, korunma ihtiyacı olan veya suça sürüklenen çocuklar hakkında işleme başlandığında durumu, derhal çocuğun veli veya vasisine ya da çocuğun bakımını üstlenen kimseye, baroya ve Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna, çocuk resmî veya özel bir kurumda kalıyorsa ayrıca kurum temsilcisine bildirir. Ancak, çocuğu suça azmettirdiğinden veya istismar ettiğinden şüphelenilen yakınlarına bilgi verilmez. Keyfiyet, soruşturma dosyası içine konulmak üzere tutanak altına alınarak derhâl Cumhuriyet savcısına bildirilir.

(4) Çocuğun yararı aksini gerektirmediği takdirde kollukta bulunduğu süre içerisinde yanında yakınlarından birinin devamlı olarak bulunmasına imkân sağlanır. Çocuğu suça azmettirdiğinden veya istismar ettiğinden şüphelenilen yakınları yanında bulundurulmaz. Keyfiyet hazırlanan tutanağa yazılarak adlî veya idarî makamlara sevk edilen evraka eklenir.

(5) Kolluğun çocuk birimi, suça sürüklenen çocuğun aileye teslimini gerektiren hâllerde; çocuğun teslim edileceği veli, vasi, kanunî temsilci veya bakımını üstlenen kimseleri bulamaz ya da bunların çocuğu suça azmettirdiğinden veya istismar ettiğinden şüphelendiğinde bu kişilere teslim edemez. Cumhuriyet savcısının talimatını alarak Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna teslim eder.

(6) Kolluk görevlisi, teslim ettiği çocuğun veli, vasi, kanunî temsilcisi veya bakımını üstlenen kimselerin çocuğa yeterli rehberliği sunamadığı veya çocuğu yeterince gözetemediği hususlarında bilgi edinmesi hâlinde durumu Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna derhâl bildirir.

(7) Korunma ihtiyacı içinde olan çocuğun bulunduğunun bildirimi, tespiti veya hakkında acil korunma kararı almak için beklemenin çocuğun yararına aykırı olacağını gösteren nedenlerin varlığı, çocuğun teslim edileceği veli, vasi, kanunî temsilcisi veya bakımını üstlenen kimselerin sosyal, ekonomik ve kültürel durumu ile yörenin örf ve âdetleri dikkate alınarak, çocuğun yaşama, gelişme, korunma ve katılım hakları ile yarar ve esenliğinin tehlikeye düşebileceğinin tespiti hâlinde; kolluğun çocuk birimi, durumun gerektirdiği önlemleri almak suretiyle çocuğun güvenliğini sağlar ve mümkün olan en kısa sürede Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna teslim eder. Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu, kolluk tarafından getirilen çocukların derhâl teslim alınabilmesi için gerekli önlemleri alır. Kolluğun çocuk birimi, suç mağduru olan korunma ihtiyacı içinde olan çocuklar hakkında Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna teslim işlemini, Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda yapar.”

27. 24/5/1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu'nun 1., 3., 21. ve 22. maddeleri şöyledir:

“Madde 1 – Amaç

Bu Kanunun amacı; korunmaya, bakıma veya yardıma ihtiyacı olan aile, çocuk, engelli, yaşlı ve diğer kişilere götürülen sosyal hizmetlere ve bu hizmetleri yürütmek üzere kurulan teşkilatın kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklar ile faaliyet ve gelirlerine ait esas ve usulleri düzenlemektir.

Madde 3 – Tanımlar

Kanunda geçen;

a) ...

b) "Korunmaya ihtiyacı olan Çocuk"; beden, ruh ve ahlak gelişimleri veya şahsi güvenlikleri tehlikede olup;

1. Ana veya babasız, ana ve babasız,

2. Ana veya babası veya her ikisi de belli olmayan,

3. Ana ve babası veya her ikisi tarafından terkedilen,

4. Ana veya babası tarafından ihmal edilip; fuhuş, dilencilik, alkollü içkileri veya uyuşturucu maddeleri kullanma gibi her türlü sosyal tehlikelere ve kötü alışkanlıklara karşı savunmasız bırakılan ve başıboşluğa sürüklenen,

Çocuğu,

....

İfade eder.

Madde 21 – Tespit ve inceleme

Kurum, korunmaya, bakıma, yardıma ihtiyacı olan aile, çocuk, engelli ve yaşlılar ile sosyal hizmetlere ihtiyacı olan diğer kişileri tespit ve incelemekle görevlidir.

Bu kişilerin Kuruma duyurulmasında ve incelemeye ilişkin olarak Kurum ile işbirliğinde bulunulmasında mahalli mülki amirler, sağlık kuruluşları ve köy muhtarları ile genel kolluk kuvvetleri ve belediye zabıta memurları yükümlüdürler.

Madde 22 – Korunma kararı:

Korunmaya ihtiyacı olan çocukların reşit oluncaya kadar bu Kanun hükümlerine göre Kurumca kurulan sosyal hizmet kuruluşlarında bakılıp yetiştirilmeleri ve bir meslek sahibi edilmeleri hususundaki gerekli tedbir kararı 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununa göre yetkili ve görevli mahkemece alınır. Bu karar için gerekli belgeler Kurumca düzenlenir ve ilgili mahkemeye gönderilir.

Haklarında derhal korunma tedbiri alınmasında zorunluluk görülen çocuklar mahkeme kararı alınıncaya kadar, bu Kanuna göre kurulmuş kuruluşlarda veya aile yanında mahalli mülki amirin onayı alınmak suretiyle bakım altına alınır."

28. 4/12/2014 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 158., 160., 234. ve 236. maddeleri şöyledir:

“Madde 158– İhbar ve şikâyet

(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.

...

Madde 160 - Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi

(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.”

Madde 234 –Mağdur ile şikâyetçinin hakları

…

(2) Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.

…

Madde 236 – Mağdur ile şikâyetçinin dinlenmesi

…

(3) Mağdur çocukların veya işlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş olan diğer mağdurun tanık olarak dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişi bulundurulur. Bunlar hakkında bilirkişilere ilişkin hükümleruygulanır.”

29. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’un 11., 12., 16., 118., 124., 126., 128. ve 185. maddeleri şöyledir:

“Madde 11 - Erginlik

Erginlik onsekiz yaşın doldurulmasıyla başlar.

Evlenme kişiyi ergin kılar.

Madde 12 - Ergin kılınma

Onbeş yaşını dolduran küçük, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabilir.

Madde 16 - Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar

Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir.

...

Madde 118- Nişanlanma

Nişanlanma, evlenme vaadiyle olur.

Nişanlanma, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça küçüğü veya kısıtlıyı bağlamaz.

Madde 124- Yaş

Erkek veya kadın onyedi yaşını doldurmadıkça evlenemez.

Ancak, hâkim olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple onaltı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine izin verebilir. Olanak bulundukça karardan önce ana ve baba veya vasi dinlenir.

Madde 126- Küçükler hakkında

Küçük, yasal temsilcisinin izni olmadıkça evlenemez.

Madde 128- Mahkemeye başvurma

Hâkim, haklı sebep olmaksızın evlenmeye izin vermeyen yasal temsilciyi dinledikten sonra, bu konuda başvuran küçük veya kısıtlının evlenmesine izin verebilir.

Madde 185 - Genel olarak

…

Eşler, bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlüdürler.

…”

30. Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 23/9/2014 tarihli ve E.2013/1296, K.2014/10295 sayılı kararı şöyledir:

"...

Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; mağdurenin kollukta alınan 07.09.2010 tarihli beyanında ... sanık Ö. ile onaltı yaşında iken ve en son sanığın askerlik görevi bittikten sonra birkaç kez cinsel ilişkiye girdiğini, 02.05.2011 tarihli savcılık beyanında 2009 yılı içerisinde sanık ile telefonda tanıştığını, askerden izin dönüşü buluştuğunu ve birkaç kez ilişkiye girdiğini, sonrasında bir daha ilişkiye girmediklerini ifade etmiş olması karşısında, sanık ile mağdure arasında en son ilişkinin hangi tarihte gerçekleştiğinin mağdureden detaylı şekilde sorulup, sanığın askerlik dönüş tarihi de araştırılaraksuç tarihi net bir şekilde tespit edildikten sonra sonucuna göre şikâyetin süresinde olup olmadığının belirlenmesi yerine, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

..."

31. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11/3/2008 tarihli ve E.2007/5-253, K.2008/52 sayılı kararı şöyledir:

“…

5237 sayılı TCY’nın 6/1-a maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, yasakoyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, “onbeş yaşını bitirmiş”, “onbeş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCY’nın 103/1-a maddesinde, “onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken aynı maddenin b bendinde ise diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Yasa koyucu bu maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla yapılan cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. TCY’nın 104. maddesinde de, cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir. Bu nedenle çocuklara karşı cinsel amaçlı olarak işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının da iki kategoride ele alınması gerekmektedir: Birinci kategoride yer alan “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı işlenen “cinsel amaçlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma”suçunda, çocukların rızalarının hukuken değer ifade etmediği konusunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. İkinci kategoride yer alan “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı işlenen “cinsel amaçlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” suçunda çocukların rızalarının bu suç açısından 5237 sayılı TCY’nın 26/2. maddesi anlamında hukuka uygunluk nedeni oluşturup oluşturmadığı konusu tartışmalı olup esasen uyuşmazlığın esasını oluşturmaktadır.

Çocukların cinsel amaçlı olarak hürriyetinden yoksun kılınması suçu 765 sayılı TCY’nın “Adabı umumiye ve nizamı aile aleyhinde cürümler” başlıklı sekizinci babının “Kız, kadın ve erkek kaçırmak” başlıklı ikinci faslında yer alan 430/2 maddesinde, “Eğer reşit olmayan kimse, cebir ve şiddet veya tehdit veya hile olmaksızın kendi rızası ile şehvet hissi veya evlenme maksadıyla kaçırılmış veya bir yerde alıkonulmuş ise ceza altı aydan üç seneye kadar hapistir” şeklinde, 5237 sayılı TCY’nda ise“Hürriyete karşı suçlar” bölümünün “Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109. maddesinde, “(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2)...

(3)…

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.

(4)...

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır...”biçiminde düzenlenmiştir.

765 sayılı TCY’nın 430/2. maddesindeki düzenlemede korunan hukuki değer “umumi adap ve aile düzenidir”. 5237 sayılı TCY’ndaki düzenleme ile korunan hukukî değer ise, “kişilerin kendi istekleri ve iradeleriyle serbestçe hareket edebilme özgürlükleri”dir. Kişilerin bir yerde kalma ve bir yere gitme konusunda özgürlükleri olması nedeniyle bu suçun işlenmesi sonucu anılan özgürlükleri ihlâl edilmiş olmaktadır. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

“Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası”başlıklı 5237 sayılı TCY’nın 26/2. maddesinde, “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.” şeklindeki düzenleme ile ilgilinin rızası bir hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir.

Burada uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki zemine oturtulabilmesi için “onbeş yaşını bitirmiş olup ta onsekiz yaşını tamamlamamış olan” çocukların bir yerde kalma ve bir yere gitme özgürlüklerinin bulunup bulunmadığının dolayısıyla da bu konudaki rızalarının geçerli olup olmadığının belirlenmesi zorunluluğu doğmaktadır. Bunun için de Medeni Yasaya başvurulması gerekmektedir.

4721 sayılı Medeni Yasanın 13. maddesinde, yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu vurgulandıktan sonra 16. maddesinde, ayırt etme gücüne sahip küçüklerin, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremeyecekleri ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rızanın gerekli olmadığı hükme bağlanmaktadır.

Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar yasada tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi… Bundan da anlaşılacağı üzere kişinin “bir yere gitmek veya bir yerde kalmak” özgürlüğü üzerinde tasarrufta bulunma hakkının sadece kendisine ait olacağı açıktır.

Bununla birlikte, 15.04.1942 gün ve 14/9 sayılı İ.B.Kararı ile CGK’nun 15.02.1972 gün ve 43-50 ve 02.03.2004 gün ve 44-58 sayılı kararlarında; ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları belirtilmektedir.

Bu açıklamaların ışığında somut olay incelendiğinde;

Hükümlünün, suç tarihinde 15 yaşını tamamlamış ayırt etme gücüne sahip (sezgin küçük) mağdure F.Ö.yü rızasıyla cinsel amaçlı olarak hürriyetini kısıtlamaktan ibaret eylemi 5237 sayılı TCY’nın 109/1-3/f-5. maddesi kapsamında olup, mağdurenin aynı Yasanın 26/2. maddesi kapsamındaki rızası fiili suç olmaktan çıkararak hukuka uygun hale getirmektedir…”

2. Uluslararası Hukuk

32. 1928 yılında ülkemiz tarafından onaylanan 26/9/1924 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Cenevre Çocuk Hakları Bildirgesi’nin 3. maddesi şöyledir:

“Çocuk hayatını kazanabilecek bir hale getirilmelidir ve her türlü istismara karşı korunmalıdır.”

33. 27/5/1949 tarihli ve 7217 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 10/12/1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 16. maddesi şöyledir:

“1. Yetişkin her erkeğin ve kadının, ırk, yurttaşlık veya din bakımlarından herhangi bir kısıtlamaya uğramaksızın evlenme ve aile kurmaya hakkı vardır.

2. Evlenme sözleşmesi, ancak evleneceklerin özgür ve tam iradeleriyle yapılır.

…”

34. 20/11/1959 tarihli BM Çocuk Hakları Bildirgesi'nin 9. ilkesi şöyledir:

“Çocuk, her türlü ihmal, zulüm ve sömürüye karşı korunur...”

35. 11/8/2003 tarihli ve 25196 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 16/12/1966 tarihli BM Ekonomik, Sosyal, Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi’nin 10. maddesi şöyledir:

“Bu Sözleşme'ye Taraf Devletler aşağıdaki hususları kabul ederler:

Toplumun doğal ve temel birimi olan aileye, özellikle ailenin kurulması için ve aileye bağımlı çocukların bakım ve eğitiminden sorumlu oldukları sürece, en geniş koruma ve yardımın yapılması gerektiğini kabul ederler. Evlenme, buna istekli olan eşlerin hür rızası ile olmalıdır.”

…”

36. 18/06/2003 tarihli ve 25142 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 16/12/1966 tarihli BM Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 23. maddesi şöyledir:

“1. Aile, toplumun doğal ve temel birimidir ve toplum ve devlet tarafından korunma hakkına sahiptir.

2. Evlenebilecek yaşta bulunan erkeklerle kadınlara, evlenme ve bir aile kurma hakkı tanınacaktır.

3. Evlenmek niyetinde olan eşlerin tam ve özgür rızası olmaksızın hiçbir evlilik bağı kurulamaz.

…”

37. 25/6/1985 tarihli ve 18792 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 18/12/1979tarihli Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi’nin “Aile içi eşitlik” kenar başlıklı 16. maddesi şöyledir:

“1. Taraf Devletler kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayrımı önlemek için gerekli bütün önlemleri alacaklar ve özellikle kadın-erkek eşitliği ilkesine dayanarak kadınlara aşağıdaki hakları sağlayacaklardır:

…

b) Özgür olarak eş seçme ve serbest ve tam rıza ile evlenme hakkı;

…

d) Medeni durumlarına bakılmaksızın, çocuklarla ilgili konularda ana ve babanın eşit hak ve sorumlulukları tanınacak, ancak her durumda çocukların çıkarları en ön planda gözetilecektir;

…

2. Çocuğun erken yaşta nişanlanması veya evlenmesi hiçbir şekilde yasal sayılmayacak ve evlenme asgari yaşının belirlenmesi ve evlenmelerin resmi sicile kaydının mecburi olması için, yasama dahil gerekli tüm önlemler alınacaktır.”

38. 27/1/1995 tarihli ve 22184 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 20/11/1989 tarihli BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 1., 3., 19., 34., 36., 39. ve 44.maddeleri şöyledir:

“Madde 1 -Bu Sözleşme uyarınca çocuğa uygulanabilecek olan kanuna göre daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, onsekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır.”

Madde 3 - 1. Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.

…

Madde 19 - 1. Bu Sözleşmeye Taraf Devletler, çocuğun ana-babasının ya da onlardan yalnızca birinin, yasal vasi veya vasilerinin ya da bakımını üstlenen herhangi bir kişinin yanında iken bedensel veya zihinsel saldırı, şiddet veya suistimale, ihmal ya da ihmalkâr muameleye, ırza geçme dahil her türlü istismar ve kötü muameleye karşı korunması için; yasal, idari, toplumsal, eğitsel bütün önlemleri alırlar.

2. Bu tür koruyucu önlemler; burada tanımlanmış olan çocuklara kötü muamele olaylarının önlenmesi, belirlenmesi, bildirilmesi, yetkili makama havale edilmesi, soruşturulması, tedavisi ve izlenmesi için gerekli başkaca yöntemleri ve uygun olduğu takdirde adliyenin işe el koyması olduğu kadar durumun gereklerine göre çocuğa ve onun bakımını üstlenen kişilere, gereken desteği sağlamak amacı ile sosyal programların düzenlenmesi için etkin usulleri de içermelidir.

…

Madde 34 -Taraf Devletler, çocuğu, her türlü cinsel sömürüye ve cinsel suistimale karşı koruma güvencesi verirler. Bu amaçla Taraf Devletler özellikle:

a) Çocuğun yasadışı bir cinsel faaliyete girişmek üzere kandırılması veya zorlanmasını;

b) Çocukların, fuhuş, ya da diğer yasadışı cinsel faaliyette bulundurularak sömürülmesini;

c) Çocukların pornografik nitelikli gösterilerde ve malzemede kullanılarak sömürülmesini,

önlemek amacıyla ulusal düzeyde ve ikili ile çok taraflı ilişkilerde gerekli her türlü önlemi alırlar.

Madde 36- Taraf Devletler, esenliğine herhangi bir biçimde zarar verebilecek başka her türlü sömürüye karşı çocuğu korurlar.

Madde 39 - Taraf Devletler, her türlü ihmal, sömürü ya da suistimal, işkence ya da her türlü zalimce, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele ya da ceza uygulaması ya da silahlı çatışma mağduru olan bir çocuğun, bedensel ve ruhsal bakımdan sağlığına yeniden kavuşması ve yeniden toplumla bütünleşebilmesini temin için uygun olan tüm önlemleri alırlar. Bu tür sağlığa kavuşturma ve toplumla bütünleştirme, çocuğun sağlığını, özgüvenini ve saygınlığını geliştirici bir ortamda gerçekleştirilir.

Madde 44 - 1. Taraf Devletler, bu Sözleşmede tanınan hakları yürürlüğe koymak için, aldıkları önlemleri ve bu haklardan yararlanma konusunda gerçekleştirilen ilerlemeye ilişkin raporları:

a) Bu Sözleşmenin, ilgili Taraf Devlet bakımından yürürlüğe giriş tarihinden başlayarak iki yıl içinde,

b) Daha sonra beş yılda bir,

Birleşmiş Milletler Genel Sekreteri aracılığı ile Komiteye sunmayı taahhüt ederler.

2. Bu madde uyarınca hazırlanan raporlarda, bu Sözleşmeye göre üstlenilen sorumlulukların, şayet varsa, yerine getirilmesini etkileyen nedenler ve güçlükler belirtilecektir. Raporlarda ayrıca, ilgili ülkede Sözleşmenin uygulanması hakkında Komiteyi etraflıca aydınlatacak biçimde yeterli bilgi de bulunacaktır.

3. Komiteye etraflı bilgi içeren bir ilk rapor sunmuş olan Taraf Devlet, bu maddenin 1 (b) bendi gereğince sunacağı sonraki raporlarında daha önce verilmiş olan temel bilgileri tekrarlamayacaktır.

4. Komite, Taraf Devletlerden Sözleşmenin uygulamasına ilişkin her türlü ek bilgi isteminde bulunabilir.

5. Komite, iki yılda bir Ekonomik ve Sosyal Konsey aracılığı ile Genel Kurula faaliyetleri hakkında bir rapor sunar.

6. Taraf Devletler kendi raporlarının ülkelerinde geniş biçimde yayımını sağlarlar."

39. 10/8/1988 tarihli ve 19895 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 10/12/1984 tarihli BM İşkenceye ve Diğer Zalimane Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme’nin 2. ve 4. maddeleri şöyledir:

"Madde 2 - İşkenceyi önleme yükümlülüğü ve işkenceyi haklı gösterme yasağı

1. Her bir Taraf Devlet kendi egemenliği altındaki ülkelerde işkence fiillerinin işlenmesini önlemek için etkili yasal, idari, yargısal veya diğer tedbirleri alır.

2. Her ne olursa olsun, savaş durumu, savaş tehdidi, iç siyasal huzursuzluk veya diğer olağanüstü hal gibi herhangi bir istisnai durum, işkenceyi haklı göstermek için ileri sürülemez.

3. Bir amirin veya bir kamu makamının verdiği bir emir, işkenceyi haklı göstermek için ileri sürülemez.

Madde 4 - İşkenceyi cezalandırma yükümlülüğü

1. Her bir Taraf Devlet bütün işkence fiillerini kendi ceza kanunda suç olarak düzenler. Işkence fiilini işlemeye teşebbüs ile her hangi bir kimsenin işkenceye iştirak etme veya katılma oluşturan fiilleri de aynı şekilde suç olarak düzenlenir.

2. Her bir Taraf Devlet bu fiillerin aşırlıklarını göz önünde tutarak uygun cezalar ile cezalandırır."

40. 10/9/2011 tarihli ve 28050 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 25/10/2007 tarihli Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi’nin (Lanzarote Sözleşmesi) 1., 3., 4., 18. ve 32. maddeleri şöyledir:

“Madde 1 - Amaçlar

1.Bu Sözleşmenin amaçları:

a. çocukların cinsel sömürüsü ve istismarım engellemek ve bunlarla mücadele etmek;

b. cinsel sömürü ve istismara maruz çocuk mağdurların haklarını korumak;

c. çocukların cinsel sömürü ve istismarına karşı ulusal ve uluslararası işbirliği geliştirmektir.

2. Bu Sözleşme Taraflarca hükümlerinin etkin uygulamasını temin etmek için özel bir gözetim mekanizması kurar.

Madde 3 - Tanımlar

Bu Sözleşme amacı için:

a. "Çocuk" 18 yaşın altındaki herhangi bir kişi anlamına gelir;

b. "Çocuğun cinsel sömürüsü ve istismarı" bu Sözleşmenin 18 ila 23 üncü maddelerde belirtilen davranışları içerir;

c. "Mağdur" cinsel sömürü veya istismara maruz kalan herhangi bir kişi anlamına gelir.

Madde 4 - İlkeler

Taraflardan her biri, çocukların cinsel sömürü ve istismarının her türünü engellemek ve çocukları korumak için gereken yasal ve diğer tedbirleri alır.

Madde 18 - Cinsel istismar

l. Taraflardan her biri aşağıdaki kasti fiilin suç kapsamına girmesini sağlamak için gereken yasal ve diğer tedbirleri alır:

a ulusal hukukun ilgili hükümlerine göre yasal olarak cinsel erginlik yaşına gelmemiş olan bir çocukla cinsel faaliyetlerde bulunmak;

b. bir çocukla aşağıdaki yollarla cinsel faaliyette bulunulması halinde:

- zor, güç veya tehdit kullanma; veya

- aile içi dahil, çocuk üzerinde güven, yetki veya etki gerektiren mevkii kullanarak istismar; veya

- özellikle bir zihinsel veya fiziksel özürlülük veya bağımlılığı sebebiyle, çocuğun özellikle savunmasız bir durumundan yararlanarak istismar.

2. Yukarıdaki 1. fıkra amacına uygun olarak, Taraflardan her biri bir çocukla cinsel faaliyette bulunmanın yasak olduğu yaş alt sınırına karar verir.

3. Madde 1.a. hükümleri, küçükler arasında rızaya dayalı cinsel faaliyetleri düzenlemeye yönelik değildir.

Madde 32- İşlemlerin Başlatılması

Taraflardan her biri işbu Sözleşmedeki suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının mağdur tarafından yapılan bir açıklama ya da suçlamaya dayandırılmamasını ve mağdur ifadelerini geri alsa bile işlemlerin devam etmesini sağlamak için gerekli yasal ve diğer tedbirleri alır."

41. 1/2/2001 tarihli ve 24305 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 25/1/1996 tarihli Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 8. maddesi şöyledir:

“Madde 8 – Kendi inisiyatifiyle harekete geçme

Bir çocuğu ilgilendiren davalarda, çocuğun esenliğinin ağır bir tehlike altında olduğunun iç hukuk tarafından belirlendiği durumlarda, adli merciin resen harekete geçme yetkisi vardır.”

42. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı, Aşağılayıcı Muamele veya Cezaların Etkili Biçimde Soruşturulması ve Belgelendirilmesi İçin El Kılavuzu’nun (İstanbul Protokolü) 234. ve 236. paragrafları şöyledir:

"234. İşkencenin çok çeşitli fiziksel ve psikolojik problemlere yol açabilecek olağanüstü bir yaşam deneyimi olduğu, yaygın olarak kabul edilen bir görüştür. Klinik hekim ve araştırmacıların çoğu, işkencenin aşırı zorlayıcı doğasının, kişinin işkence öncesi psikolojik durumuna bağlı olmaksızın kendi başına ruhsal ve duygusal etkiler yaratacak kadar güçlü bir deneyim olduğu konusunda hemfikirdir. Ancak işkencenin psikolojik sonuçları, kişinin işkenceye atfettiği anlam, kişilik gelişimi ve sosyal, siyasal, kültürel faktörler bağlamında oluşur.Bu nedenle, bütün işkence biçimlerinin aynı sonuçlara yol açtığı varsayılamaz. Örneğin, yalancı infazın psikolojik sonuçları, cinsel tacizin yol açtığı psikolojik sonuçlarla aynı değildir ve hücre hapsi ile yalıtmanın, fiziksel işkence yöntemleriyle aynı sonuçları doğurması beklenemez. Aynı şekilde, tutukluluk ve işkencenin yetişkinlerle çocukları aynı biçimde etkileyeceği varsayılamaz. Bunlara rağmen, işkence mağdurlarında belli bir düzenlilik içinde gözlemlenen ve belgelenen belirti grupları ve psikolojik tepkiler mevcuttur.

...

236. İşkence gören herkesin teşhis edilebilir bir ruhsal hastalık geliştirmeyebileceğinin farkında olunmalıdır. Buna ragmen, birçok mağdur ciddi duygusal tepkiler ve psikolojik belirtiler göstermektedir. İşkence ile bağlantılı ana psikiyatrik bozukluklar, travma sonrası stress bozukluğu (TSSB) ve majör depresyondur. Bu tür bozuklukların, nüfusun genelinde de gözleniyor olmasına rağmen, travmatize olmuş gruplarda görülme sıklıkları çok daha yüksektir. İşkencenin kişiye özgü kültürel, sosyal ve politik anlamı, işkencenin nasıl tasvir edildiğini ve işkence üzerine nasıl konuşulduğunu etkiler. Bu faktörler, işkencenin psikolojik ve sosyal etkilerine katkıda bulunur; farklı bir kültüre mensup bir mağdurun değerlendirmesi yapılırken bu unsurlar mutlaka göz önüne alınmalıdır. Kültürler-arası araştırmaların ortaya koyduğu gibi, psikolojik ya da psikiyatrik bozuklukları değerlendirirken kullanılması en akılcı yaklaşımlar fenomenolojik ya da tanımlayıcı yöntemlerdir. Bir kültürde bozuk davranış ya da hastalık olarak kabul edilen bir durum, başka bir kültürde patolojik olarak değerlendirilmeyebilir. İkinci Dünya Savaşı’ndan bu yana, şiddetin psikolojik sonuçlarının anlaşılmasında ilerleme kaydedilmiştir. Belirli psikolojik belirtiler ve belirti kümeleri, işkence ve diğer tip şiddet mağdurlarında gözlemlenmiş ve belgelenmiştir."

43. İstanbul Protokolü'nün Birinci ekinin 2. ve 6. maddeleri şöyledir:

"2. Devletler, işkence ve kötü muamele şikayetleri ve bildirimlerinin, anında ve etkili bir biçimde soruşturulmasını sağlamakla yükümlüdürler. Açık bir şikayetin olmadığı durumlarda bile işkence ve kötü muamele yapıldığına ilişkin belirtiler varsa, soruşturma yapılmalıdır. Soruşturmayı yürütenler, bu tür olayların faili olduğundan şüphelenilen kişiler ve onların hizmet ettiği kurum ve kuruluşlardan bağımsız, soruşturma yürütebilecek vasıfta, tarafsız kişiler olmalıdır. Bu kişilerin tarafsız tıp uzmanlarına veya konuyla ilgili diğer uzmanlara erişim veya bu tür uzmanları çağırma yetkileri olmalıdır. Soruşturmalar yürütülürken, en yüksek profesyonel standartlara uygun yöntemler kullanılmalı ve soruşturma sonuçları kamuya açıklanmalıdır.

...

6a) İşkence ve kötü muamele soruşturmalarında çalışan tıp uzmanları her zaman en yüksek etik standartlara uygun biçimde davranmalı ve tıbbi araştırma ve muayeneden önce kişinin bilgilendirilmiş onamını almalıdır. Muayene, tıp biliminin kabul edilmiş standartlarına uygun biçimde yürütülmelidir.Muayene, tıp uzmanın denetimi altında, devlet görevlileri ve güvenlik güçleri mensuplarının mevcut olmadığı bir ortamda, kişinin mahremiyetine saygı göstererek yapılmalıdır.

6b) Tıp uzmanı muayenenin hemen sonrasında doğru bir yazılı rapor hazırlamalıdır. Bu raporda en azından aşağıdaki bilgiler yer almalıdır:

(i) Görüşme Koşulları: Görüşme yapılan kişinin adı, muayene sırasıda mevcut olanların adları, bu kişilerin muayene yapılan kişiyle olan ilişkileri, görüşmenin kesin tarihi, saati, görüşme yapılan yerin adresi (uygun olduğu durumlarda görüşme yapılan odanın yeri), görüşme yapılan yerin tanımı (örneğinklinik, cezaevi, ev vb.); görüşme yapıldığı sıradaki koşullar (muayene için geldiğinde veya muayene sırasında kişinin tabii olduğu kısıtlamalar, görüşme sırasında odada güvenlik güçlerinin mevcut olup olmadığı, tutukluya eşlik edenlerin hal ve tavrı, muayeneyi yapan kişiye yönelik tehditkar ifadeler vs.) ve diğer geçerli unsurlar;

(ii) Öykü: Gerçekleştiği iddia edilen işkence ve kötü muamele yöntemleri, işkence ve kötü muamelenin ne zaman gerçekleştiği, bütün fiziksel ve psikolojik semptomlar ve şikayetler de dahil olmak üzere kişinin görüşme sırasında anlattığı öykünün detaylı bir raporu;

(iii) Fiziksel ve Psikolojik Muayene: Uygun tanı koyucu testler ve mümkün olduğu durumlarda bütün yaralanmaların renkli fotoğrafları da dahil olmak üzere klinik muayene sonucunda elde edilen bütün fiziksel ve psikolojik bulguların kaydı.

(iv) Değerlendirme: Fiziksel ve psikolojik bulgular ile işkence ve kötü muamele arasındaki muhtemel ilişkinin değerlendirilmesi. Gerekli tıbbi ve psikolojik tedavi ve/veya yapılması gereken başka tıbbi testler ve muayeneler için görüş ve tavsiyeler;

(v) Yazar: Raporda muayeneyi yapan kişilerin adları açıkça belirtilmeli ve rapor hazırlayanlar tarafından imzalanmalı;

6c) Hazırlanan rapor gizli tutulmalı ve rapor muayene edilen kişiye veya kişinin yasal temsilcisi olarak atadığı kimseye teslim edilmelidir. Muayene edilen kişi veya temsilcisinin muayene süreci hakkındaki görüşleri de sorulmalı ve raporda bu kişilerin görüşlerine de yer verilmelidir. Uygun olduğu durumlarda, işkence veya kötü muamele iddialarını soruşturmakla yetkili olanlara da yazılı rapor verilmelidir. Bu raporun yetkili kişilere güvenli bir biçimde ulaştırılmasını güvenceye almak, Devlet'in sorumluluğudur. Muayene edilen kişinin rızası veya bu tür bir talepte bulunma yetkisi bulunan mahkemenin yetki vermesi istisna olmak üzere, rapor başka kimseye verilmemelidir."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

44. Mahkemenin 11/5/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

45. Başvurucu; şüpheli A.L.nin ailesini ve kendisini tehdit etmesi üzerine 15-16/10/2011 tarihinde düğün yapıldığını, daha sonra A.L. ile birlikte yaşamak zorunda kaldığını, onun baskısı yüzünden okulundan ve çalıştığı iş yerinden ayrıldığını, bu süreçte şüphelinin beş altı defa ırzına geçtiğini, sürekli olarak kendisine hakaret ettiğini; şüpheli hakkında hakaret, tehdit, cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kasten yaralama suçlarından dolayı yaptığı şikâyet üzerine Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başlatılan soruşturmanın etkili yapılmayarak kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, bu karara itiraz etmesine rağmen sonuç alamadığını, yapılan soruşturma sonucunda verilen karara dayanak olarak gösterilen birlikteliğe “mağdurenin rızası olduğuna” ve “mağdurenin şüpheliye sevgi içerikli mesajlar gönderdiğine” dair tespitlerin gerçekleri yansıtmadığını, şüpheliye gönderilen mesajların kendisine ait olmayan bir telefondan gönderildiğini ancak bu hususun araştırılmadığını ve kendisi tarafından gönderilmiş gibi yorumlandığını, yine karara dayanak olarak gösterilen “şikâyetin süresi içinde yapılmadığı” iddiasına ilişkin olarak Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı tarafından yapılan muayene sonucunda düzenlenen raporda belirtilen “muayene tarihinden en az yedi on gün önce vajinal yolla cinsel ilişki olduğu” yönündeki tespitin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından dikkate alınmadığını, bu nedenle Anayasa’nın 17. ve 41. maddelerinde güvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağı ve çocuk haklarına ilişkin düzenlemelerin ihlal edildiğini ileri sürerek kovuşturma yapılmasını talep etmiştir.

46. Başvurucu, çocuk olması nedeniyle kamuya açık belgelerde kimliğinin gizli tutulmasını talep etmiştir.

47. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki vasıflandırmasını kendisi takdir eder(Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Somut başvurudaki suçlarla ilgili şikâyetler mahiyetleri gereği Anayasa’nın 17. ve 20. maddelerinde güvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağı ile özel hayatın korunması kapsamında olmasına karşın (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. M.C./Bulgaristan, B. No: 39272/98, 4/3/2004, § 148; Dordevic/Hırvatistan, B. No: 41526/10, 24/7/2012, §§ 92,93) bir muamelenin işkence ve kötü muamele yasağına girmesi için asgari bir eşiğe ulaşması gerekmektedir. Bu eşiğin altında kaldığı takdirde incelemenin özel hayatın korunması kapsamında yapılması gerekmektedir. Ancak çocuğun cinsel istismarı iddiası gibi daha ağır nitelikteki eylemlerin doğası gereği işkence ve kötü muamele yasağı kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden özel hayatın korunması yönünden ayrıca bir inceleme yapılmamıştır.

B. Değerlendirme

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

48. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

49. Başvurucu; ailesini ve kendisini tehdit etmesi nedeniyle gayriresmî şekilde birlikte yaşamak zorunda kaldığı şüphelinin beş altı defa ırzına geçtiğini, sürekli hakaret ve tehdit ettiğini belirterek işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

50. Bakanlık görüşünde; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) içtihatlarına göre kötü muamelenin 3. madde kapsamına girmesi için asgari şiddet seviyesine ulaşması gerektiğini, Sözleşme’nin 3. maddesi bağlamında kötü muamele eyleminin üçüncü kişiler tarafından yapılması hâlinde de taraf devletlerin yükümlülüklerinin bulunduğunu, taraf devletlerin özellikle çocuklar ile diğer savunmasız ve zayıf bireylere karşı yapılan eylemlere karşı caydırıcılık oluşturacak etkili bir mekanizma tesis etme ve soruşturma yükümlülüğü olduğunu, yargısal makamların çektirilmiş maddi ve manevi ıstırabın cezasız kalmasına hiçbir şekilde imkân vermemesi gerektiğini belirterek başvurunun bu ilkeler dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

51. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

a.İşkence ve Kötü Muamele Yasağının Maddi Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

52. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesi şöyledir:

"Herkes, … maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

53. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) “İşkence yasağı” kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

“Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muamelelere tabi tutulamaz.”

54. Anayasa’nın “Ailenin korunması ve çocuk hakları” kenar başlıklı 41. maddesi şöyledir:

“(3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun’la değişik) Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.

Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.

(7/5/2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun’la eklenen fıkra) Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

(7/5/2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun’la eklenen fıkra) Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”

55. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye “işkence” ve “eziyet” yapılamayacağı, kimsenin “insan haysiyetiyle bağdaşmayan” ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır.

i. Çocukların Korunması İçin Uygun Yasal Mevzuat Oluşturma Yükümlülüğü

56. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen hak kapsamında devletin pozitif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan tüm bireylerin maddi ve manevi varlığını gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 51; Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 105). Bu tür bir korumadan söz edebilmek için öncelikle üçüncü kişilerin kötü muamelelerini yasaklayan yasal düzenlemelerin mevcut olması gerekmektedir.

57. Çocuklar, maruz kaldıkları şiddet ve istismarlar sonucunda erişkinlere göre daha fazla mağdur olduklarından fiziksel ve psikososyal gelişimlerini olumsuz etkileyebilecek tüm fiillere karşı korunmaları gerekmektedir. Anayasa’nın devletin temel amaç ve ödevlerini düzenleyen 5. maddesinde devletin vatandaşlarına insan onuruna uygun yaşayabilmesi için gerekli önlemleri alması, onların maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışması gerektiği düzenlenmiştir.

58. Anayasa’nın 41. maddesinin gerekçesinde Çocuk Haklarına Dair Sözleşme ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi ile çocuk haklarıyla ilgili kabul gören evrensel ilkelerin Anayasa metnine dahil edilerek Devlete çocukların her türlü istismara ve şiddete karşı korunmasına yönelik gerekli tedbirleri alma ödevi yüklendiği belirtilmiştir. Devlet, bu yükümlülüğünün gereği olarak çocukların korunması amacıyla uygun mevzuat oluşturmalıdır.

59. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 3. maddesine göre kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde temel amaç; çocuğun yüksek yararının korunmasıdır. Devlet, hem özel hukuk hem de kamu hukuku alanında yapacağı düzenleme ve tedbirlerle çocukların korunmasını sağlayabilir. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 16., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 12., Ekonomik, Sosyal, Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 10., Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin 23., Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi’nin 16. maddesinde yer alan evlenme hakkı; kişinin evlenip evlenmeme, evlenecekse evleneceği kişiyi seçme özgürlüğünü içeren bir haktır. Evlenmek isteyen kişi, hiç kimsenin baskı ve zorlaması olmaksızın sürekli yaşam ortaklığı kurmak istediği kişiyi kendi özgür iradesi ile belirleyebilmelidir. Kişi; baskı, tehdit ya da şiddet sonucu evlenmeye zorlanmışsa evlilik kararının özgür irade ile alındığı söylenemez.

60. Zorla evlendirme ve erken evlenme sorunu, sadece insan hakları ihlali bağlamında ele alınması gereken bir konu olmayıp mağdurlarının çoğunlukla çocuk olması nedeniyle aynı zamanda çocuk hakları ile ilgili bir konudur. Bu nedenle yukarıda bahsedilen uluslararası sözleşmelerde, çocukların erken yaşta nişanlanması veya evlenmesinin yasal sayılmaması, evlenmede asgari bir yaş sınırının belirlenmesi gereğine işaret edilmiştir. Devletler bu önlemleri alırken elbette kendi sosyal ve kültürel anlayışlarındaki farklılıkları dikkate alarak uluslararası sözleşmelerin çizdiği sınırlar dâhilinde takdir yetkisine sahiptir. Nitekim ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerde, on sekiz yaşını doldurmayan kişiler çocuk olarak tanımlanmakla birlikte çocukların evlenmeleri konusunda açık bir asgari yaş sınırı tespit edilmemiştir. Buna karşın sözleşmelerde erken yaştaki çocuk evliliklerinin önlenmesi konusunda temel ilkelere yer verilmiştir. On sekiz yaşını doldurmayan çocukların evlenmesinin yasaklanmasına dair tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerde bir düzenleme bulunmamakla birlikte uluslararası kuruluşların gözlem raporları ve tavsiye kararlarında bu konu ele alınmıştır.

61. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinin 2005/1468 sayılı kararının 7. maddesinde çocuk evliliği, en az birisi on sekiz yaşından küçük olan kişilerin evlenmesi şeklinde tanımlanmış; 12. maddesinde gerekli yasal düzenlemeler aracılığıyla evlilik yaşını on sekize yükselterek çocuk evliliklerinin önlenmesi, 13.1. maddesinde Konsey üyesi ülkelerin henüz imzalamamışlarsa 7/11/1962 tarihli BM Evliliğe Rıza Gösterilmesi, Asgari Evlenme Yaşı ve Evliliğin Tesciline Dair Sözleşme’yi onaylaması, 14.2.1. maddesinde üye ülkelerin iç hukukta evlilik yaşını erkek ve kadınlar için on sekize yükseltmeleri, 14.3. maddesinde zorla evlendirme ve çocuk evliliği mağdurlarının ırza geçme suçu mağduru olarak kabul edilmesi;bu tip evliliklerle ilgili fiilleri, bunlara yardım ve iştirak etmeyi de içerecek şekilde bağımsız bir suç olarak düzenlemeleri gerektiği vurgulanmıştır.

62. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’yle ilgili olarak 2001-2006 yıllarına ilişkin BM Çocuk Hakları Komitesi genel yorumlarının 13. ve 20. paragrafları şöyledir:

“13. Çocukların, yaşamlarına keyfi biçimde son verilmesine karşı korunma, yetişkinlik dönemlerine ulaşmalarını sağlayacak ekonomik ve sosyal politikalardan yararlanma ve sözcüğün en geniş anlamıyla gelişme hakları vardır. Devletin yaşam, yaşama ve gelişme hakkını yaşama geçirme yükümlülüğü, belirli yaş grupları için geçerli kültür normları olarak toplum tarafından kabul edilebilir olmasa bile, çocukların davranışlarına ve yaşam tarzlarına olduğu kadar cinselliklerine de önem verilmesi gerektiğine işaret eder. Bu açıdan bakıldığında kız çocukların erken ve/veya zorla evlendirilme gibi zararlı uygulamalara sıkça maruz kaldıkları görülmektedir. Bu tür uygulamalar kız çocuklarının haklarını ihlal etmekte, ayrıca eğitim ve bilgilenme önünde engel oluşturduğundan HIV riskini de arttırmaktadır. Etkili önleme programları, bir yandan ergenlerin yaşamlarındaki gerçeklikleri kabul ederken, diğer yandan da gerekli bilgilere, yaşam becerilerine ve önleyici tedbirlere başvurarak cinsellik konusunu da ele alan programlardır.

20. Komite, erken yaştaki evliliklerin ve gebeliklerin, HIV/AIDS dahil olmak üzere cinsel ve üreme sağlığıyla ilgili sorunlara yol açan önemli etmenler olmasından kaygılıdır. Taraf Devletlerden kimilerinde, başta kızlarınki olmak üzere yasal ve fiili evlilik yaşı halen çok düşüktür. Bunun yanı sıra, sağlıkla ilgili olmayan başka kaygılar da söz konusudur: Genç yaşta evlenenler, özellikle kızlar, genellikle eğitimlerini yarıda bırakmak zorunda kalmakta, sosyal faaliyetlerin dışına itilmektedirler. Dahası, kimi taraf Devletlerde evlenmiş çocuklar, 18 yaşın altında olsalar bile yetişkin sayılmakta ve böylece Sözleşme’de öngörülen özel koruma önlemlerinden yoksun kalmaktadırlar. Komite, taraf Devletlerin mevcut yasal düzenlemelerini ve uygulamalarını gözden geçirerek, gerektiğinde yasal evlenme yaşının ana baba rızası olsun olmasın hem erkekler hem de kızlar için 18’e çıkarmalarını hararetle tavsiye eder.”

63. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’yle ilgili olarak 2008-2011 yıllarına ilişkin BM Çocuk Hakları Komitesinin genel yorumlarının 74. paragrafında zorla evlendirilme ile sınırlı kalmamak üzere çok erken yaşta evlenenler “özellikle güç durumdaki çocuklar”kategorisinde sayılmıştır.

64. BM Çocuk Hakları Komitesinin 15/6/2012 tarihli Türkiye ile ilgili Sonuç Gözlem Raporu’nun 26. ve 27. paragraflarında, Türkiye’de eğer mahkeme kararı alınırsa asgari evlilik yaşının özel durumlarda on altı iken kız ve erkekler için normal durumlarda on yedi yaş olduğuna dikkat çekilmiş, asgari evlilik yaşının özellikle kırsal kesimlerde ve uzak bölgelerde takip edilemeyeceği konusunda kaygı duyulduğu belirtilmiş,asgari evlilik yaşının on sekize yükseltilmesi, kırsal ve uzak bölgeleri de kapsayan tüm ülke sınırlarında bu asgari yaşın tam olarak uygulanması tavsiye edilmiştir.

65. UNICEF tarafından hazırlanan rapora göre 2005 ile 2012 yılları arasında dünya genelindeki toplam evliliklerin %11'inin on beş yaş altı, %34 'ünün ise on sekiz yaş altıolduğu tespit edilmiştir. Türkiye'de bu oranlar sırasıyla %3 ve %14'tür [bkz. UNICEF (2014), Sayılarla Dünya Çocuklarının Durumu, s. 82, 83].

66. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının 2013-2017 Ulusal Çocuk Hakları Strateji Belgesi ve Eylem Planı’nda (bkz. s. 12) 2011 yılında 15-19 yaş grubundaki genç kızların 210.740’ının evli olduğu ve evli olanların bu yaş grubundaki kız çocuklarına oranının yaklaşık %7 olduğu açıklanmıştır.

67. 4721 sayılı Kanun’a göre fiil ehliyeti, bir kimsenin kendi fiil ve işlemleriyle kendi lehine haklar ve aleyhine borçlar yaratabilme yeteneğidir. Fiil ehliyetine sahip olabilmek için kişinin kanunun belirlediği yaş sınırı olan erginlik yaşına girmesi gerekmektedir. Fiil ehliyetine sahip her kişinin aynı zamanda evlenme ehliyeti de bulunmaktadır. 4721 sayılı Kanun’un 11. maddesine göre on sekiz yaşın doldurulmasıyla kişinin ergin olacağı kabul edilmiştir. Aynı Kanun’un 124. maddesi uyarınca on yedi yaşını dolduran küçüklerin yasal temsilcinin izniyle evlenebileceği, olağanüstü hâllerde ve önemli bir sebepten dolayı on altı yaşını doldurmuş erkeğin veya kadının evlenmesine hâkim tarafından izin verilebileceği düzenlenmiştir. Açıklanan nedenlerle 4721 sayılı Kanun'daki evlenme yaşıyla ilgili anılan düzenlemelerin uluslararası sözleşmelere aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

68. Çocukların kendilerini korumalarındaki zorluk ve faillerin bu suçları büyük engellerle karşılaşmadan işleyebilmeleri, cinsel istismarın yetişkinlere nazaran daha kolay işlenmesine neden olmakta ve bu suçlar, çocukların psikolojileri ile fizyolojilerinde yetişkinlere göre daha ağır etkiler bırakmaktadır. Bu bağlamda söz konusu suçların işlenmesini önleyici ve caydırıcı nitelikte tedbirlerin alınması devletin en önemli pozitif yükümlülüklerinden biridir. Zira Anayasa'da olduğu gibi çocukların korunmasına yönelik tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmeler ile tüm uluslararası metinlerde de çocukların cinsel istismarı ve cinsel sömürüsü hakkında etkili ve caydırıcı cezalar düzenlenmesi de dâhil olmak üzere devletlerin bu konuda gerekli tedbirleri almasına özellikle vurgu yapılmaktadır (AYM, E.2015/43, K.2015/101, K.T. 12/11/2015, § 16).

69. BM İşkenceye ve Diğer Zalimane Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşmesi’nin 2. ve 4., BM Çocuk Hakları Bildirgesi’nin 9., Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 34. maddelerinde taraf devletlerin; işkence yapan ve buna iştirak eden kişilerin fiillerin aşırlıklarını gözönünde tutarak uygun şekilde cezalandırma yükümlülüğünün bulunduğu, bu tip fiillerin engellenmesi için gerekli diğer yasal, idari ve yargısal tedbirlerin alınması gerektiği vurgulanmıştır. Lanzarote Sözleşmesi'nin 18. maddesiyle de taraf devletlere ulusal hukukun ilgili hükümlerine göre yasal olarak cinsel erginlik yaşına gelmemiş olan bir çocukla cinsel faaliyetlerde bulunmanın suç olarak düzenlemesi yükümlülüğü getirilmiştir.

70. Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 8. ve Lanzarote Sözleşmesi’nin 32. maddesinde, çocuklara karşı işlenen ve çocuğun esenliğini ağır bir tehlike altına sokan cinsel istismar fiillerinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete bağlı olmaması gerektiği ifade edilmiştir.

71. Çocukların korunmasına yönelik olarak yapılacak yasal düzenlemelerde AİHS’in 3. maddesiyle uyumlu olmasını sağlayacak araçların seçimi prensip olarak devletin takdir yetkisinde bulunuyorsa da kişinin maddi ve manevi bütünlüğünü ve özel hayatın temel değerlerini tehlikeye atan cinsel istismar gibi ağır eylemlere karşı etkili bir caydırıcılık yaratılabilmesi için etkin ceza hukuku hükümlerinin gerektiği AİHM kararlarında da açıklanmıştır. Bu koruma sağlanırken kültürel niteliğe sahip anlayışlardaki farklılıklar, yerel koşullar ve geleneksel yaklaşımlar dikkate alınarak devletlere bu konuda takdir hakkı tanınmıştır. Bununla birlikte ulusal makamların takdir hakkının sınırları AİHS hükümleriyle çizilmiştir (M.C./Bulgaristan, §§ 150, 154, 155; X ve Y/Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, §§ 23, 24).

72. Yukarıda açıklanan uluslararası sözleşmeler ve AİHM kararları doğrultusunda çocukların her türlü istismardan korunmasını sağlamak amacıyla mevzuatta gerekli düzenlemeler yapılmıştır. 5237 sayılı Kanun’un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi ile 5395 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 1. ve Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi’nin 3. maddesi ve diğer uluslararası sözleşmelere uyumlu bir şekilde on sekiz yaşından küçük her birey, çocuk olarak kabul edilmiştir.

73. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nu yürürlükten kaldıran 5237 sayılı Kanun, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar bakımından 765 sayılı Kanun'dan farklı düzenlemeler içermektedir. 765 sayılı Kanun'un "Cürümler" başlıklı ikinci kitabının "Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cürümler" başlıklı sekizinci babında yer alan cinsel suçlar, 5237 sayılı Kanun'un "Özel Hükümler" başlıklı ikinci kitabının "Kişilere Karşı Suçlar" başlıklı ikinci kısmının "Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar" başlığını taşıyan altıncı bölümünde düzenlenmiştir. Kanun koyucu 5237 sayılı Kanun kapsamında bu suçları düzenlerken 765 sayılı Kanun'da geçen "ırza geçme, ırza tasaddi, söz atma ve sarkıntılık" kavramları yerine, mağdur veya mağdurenin yaşını esas almak suretiyle ergin kişiler için "cinsel saldırı", çocuklar için "cinsel istismar" tanımlarını getirmiş; 102. maddeyle "cinsel saldırı" suçunu, 103. maddeyle de "çocukların cinsel istismarı" suçunu yaptırıma bağlamıştır (AYM, E.2015/43, K.2015/101, K.T. 12/11/2015, § 15).

74. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda anılan kararında (bkz. § 31) açıklandığı üzere 5237 sayılı Kanun’da yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar incelendiğinde 102. maddede düzenlenmiş olan erişkinlere karşı işlenen cinsel saldırı suçunun maddi unsuru rızasızlık üzerine kurulmuştur. Başka bir ifadeyle on sekiz yaşından büyüklere karşı rızaları doğrultusunda gerçekleşen cinsel saldırı fiilleri suç olarak düzenlenmemiştir. Ancak 103. maddede yer alan çocukların cinsel istismarı suçlarında küçüğün rızasının bulunup bulunmamasının bir önemi yoktur. Bununla birlikte on sekiz yaşından küçük mağdurlara karşı rıza dışında gerçekleştirilen her türlü cinsel nitelikteki eylemlerde çocuklar, mağdur olabilme yaşı bakımından ikiye ayrılmıştır.

75. Bunlardan birincisi, on beş yaşını doldurmayan çocuklar yönünden suçu oluşturan fiillere karşı rızalarının bulunup bulunmaması önem taşımadığı gibi suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi için cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden aranmamaktadır. Başka bir ifadeyle bu yaş grubundaki çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış açısından çocuğun rıza açıklamasında bulunması, fiili suç olmaktan çıkarmamaktadır. Mağdur olma yaşı açısından ikinci kategoride yer alan on beş yaşını tamamlamış ve maruz kaldığı fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı işlenen fiillerin cinsel istismar suçunu oluşturabilmesi için bunların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

76. Kanun koyucu suçun mağdur üzerinde yaratacağı etkileri dikkate alarak yaptığı ayrımda birinci grup olan on beş yaşın altındaki çocukların, yeterli psikolojik ve fiziki olgunluğa ulaşmamış olmaları nedeniyle kendilerine yönelik olarak yapılan cinsel davranışların anlamını ve ağırlığını idrak etmelerinin mümkün olmadığını ve bunların cinsel davranışlara ilişkin rızalarının geçersiz olduğunu kabul etmiştir. Bu suretle kanun koyucu on beş yaşın altındaki çocukları mutlak bir koruma altına almaktadır (AYM, E.2015/43, K.2015/101, K.T. 12/11/2015, § 18). On beş yaşını doldurmuş çocuklara karşı cebir, tehdit, hile ya da iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak işlenen cinsel istismar eylemlerde de çocuklar mutlak koruma altındadır.

77. 5237 sayılı Kanun’un 103. maddesinde yer alan bu düzenleme, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 34. ve Lanzarote Sözleşmesi'nin 18. maddesinde yer alan cinsel erginlik yaşına gelmemiş çocukla cinsel faaliyette bulunmanın yasak olduğu alt sınır bir yaşın belirlenmesi ve cezalandırılması yükümlülüğüne uygundur. Ayrıca on sekiz yaşından küçük tüm çocuklara karşı rızaları dışında gerçekleştirilen cinsel istismar eylemlerinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete tabi olmaması, Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 8. ve Lanzarote Sözleşmesi’nin 32. maddesinde belirtilen çocuğun esenliğinin ağır bir tehlike altında olduğu cinsel istismar fiillerinin şikâyete bağlı olmaması konusundaki uluslararası yükümlülüklere uygun bir düzenlemedir.

78. İkinci kategoride yer alan on beş yaşından büyük ve suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş mağdur çocuklarla, cebir, tehdit ve hile olmaksızın (rızayla) gerçekleştirilen cinsel ilişki ise 5237 sayılı Kanun'un 104. maddesinin (1) numaralı fıkrasında "reşit olmayanla cinsel ilişki" suçu olarak düzenlenmiştir. Bu suçun unsurlarının oluşması için on beş yaşından büyük mağdurun suç tarihinde cinsel ilişkiye “rıza” göstermesi gerekmektedir. Ayrıca suçun işlenmesinden sonra mağdurun kendisiyle cinsel ilişkiye giren failden şikâyetçi olması gerekmektedir.

79. Görüldüğü üzere 5237 sayılı Kanun, on beş yaşından büyük çocuklara cinsel yönden tam bir özgürlük tanımamıştır. Bu çocuklar temyiz kudretini haiz olsalar bile rızalarıyla gerçekleştirdikleri cinsel ilişkinin hukuki ve fiilî sonuçlarını tam olarak öngörememeleri dikkate alınarak kanun koyucu tarafından bunların zamansız cinsel deneyimlere karşı korunmaları istenmiştir. 5237 sayılı Kanun'da çocukların cinsel istismar eylemlerine karşı etkin bir şekilde korunmalarını sağlamak amacıyla “cinsel ilişkiye rıza yaşı”, başka bir deyişle “cinsel erginlik yaşı” on sekiz olarak belirlenmiştir. Bu yaşın Avrupa Konseyine üye devletlerde mevcut olan en yüksek yaş olması (bkz. Avrupa Konseyi [2014], Milletvekilleri için El Kitabı. Çocukların Cinsel Sömürü ve Cinsel İstismara Karşı Korunmasına ilişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi [Lanzarote Sözleşmesi], s. 22), on beş yaşın altındaki çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel istismarın, on beş yaşından büyük çocuklara karşı ise rıza dışında gerçekleştirilen cinsel istismar oluşturan tüm eylemlerin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete tabi tutulmaması dikkate alındığında devletin pozitif yükümlülük anlamında çocukların cinsel istismara karşı korunması için uygun ve yeterli yasal düzenlemeyi yaptığı anlaşılmaktadır.

80. Ayrıca suç mağduru çocukların korunması anlamında 5395 sayılı Kanun’un 3. maddesinde bunların korunmaya muhtaç çocuk grubuna dâhil edilerek gerektiğinde haklarında aynı Kanun’un 5. maddesindeki danışmanlık, eğitim, bakım, sağlık ve barınma gibi koruyucu ve destekleyici tedbirlerin uygulanma imkânının bulunması; korunma ihtiyacı olan çocukların adli ve idari merciler, kolluk görevlileri vb. kişi ve kuruluşlar tarafından Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumuna bildirmekle yükümlü tutulmaları, Cumhuriyet savcılıklarında çocuk büroları, kollukta ise özel çocuk birimlerinin oluşturulması; 5271 sayılı Kanun’un 234. ve 236. maddelerinde mağdur çocukların zorunlu olarak hukuki yardımdan yararlandırılmaları için vekille temsil edilmeleri, bunların dinlenmeleri sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişinin bulundurulması zorunlulukları da uygun yasal düzenleme yükümlülüğünün mevzuatımızdaki diğer görünümlerindendir.

81. Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) Kadın Erkek Fırsat Eşitliği Komisyonunun 2009 yılı Erken Yaşta Evlilikler Hakkında İnceleme Yapılmasına Dair Raporu’nda (s. 8, 9) şu hususlar dile getirilmiştir:

“Toplumumuzda aileler onbeş yaşından küçük kız çocuklarını evlendirmektedirler. Bu durum bir şekilde fark edildiği takdirde sanık ile sanığın annesi ve babası ve mağdurenin annesi ve babası hakkında bu şuça iştirakten dolayı adli işlem yapılmaktadır. Mağdure onyedi yaşına gelip sanıkla resmi evlilik yapsa bile, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 434 üncü maddesine benzer bir düzenleme yeni Türk Ceza Kanununda bulunmadığından evlilikle bu cezadan kurtulma imkânı olamamaktadır. Dolayısıyla mağdurenin kocası [gayriresmî şekilde birlikte yaşadığı kişi], annesi, babası, kayınpederi ve kayınvalidesi bu suçtan yargılanmakta ve ceza almaktadırlar. Türk Ceza Kanununun 'Reşit olmayanla cinsel ilişki' başlıklı 104 üncü maddesine göre; ‘Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.’ Söz konusu maddede reşit olmayan kişiyle cinsel ilişki bağımsız bir suç olarak tanımlanmasına rağmen onbeş yaşını doldurmuş bir çocuk gayri resmi olarak evlendirildiğinde, bu çocukla cinsel ilişkiye giren eş, şikâyet edilmediği sürece cezalandırılmamaktadır. Burada şikâyet hakkı sadece mağdura tanınmıştır. Mağdurun şikâyeti yoksa kişi cezalandırılmayacaktır. 18 yaşından küçük kişilerin yargı kararıyla ergin olsalar bile çocuk olduklarından bu şikâyet kavramını ne derece sağlıklı değerlendirebilecekleri tartışmaya açıktır. Onbeş yaşında bir kız çocuğunun kendisine eş olarak seçilen kişiyi hapse girmesi pahasına şikâyet etmesi çok zordur; zira bu durumun sonucu en çok söz konusu kızı mağdur edecektir. Türk Ceza Kanunu açısından genel olarak baktığımızda çocuk kızla gayri resmi olarak evlenecek olan evliliğin faili erkek için 103 üncü ve 104 üncü madde kapsamında bir cezalandırılma söz konusudur. Ayrıca, bu evliliğe destek veren, cevaz veren yasal temsilci, veli ya da vasi için de azmettiren [veya yardım eden] kişi olarak Türk Ceza Kanununun 38 inci [veya 39 uncu] maddesi kapsamında ceza öngörülmektedir.”

82. 5237 sayılı Kanun’un 103. ve 104. maddelerinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçları, aynı zamanda 4721 sayılı Kanun’da yer alan on yedi yaş altındaki çocuklara getirilen evlenme yasağının cezai bir müeyyidesidir. Buna göre on beş yaşın altındaki çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü, bu yaşın üstündekilere karşı rızaları dışında gerçekleştirilen cinsel istismar eylemleri ile on beş yaşından büyüklerin rızalarıyla işlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarında, suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte işleyen kişilerden her birinin asli fail, bu suçlara iştirak eden diğer kişilerin ise -bunlar mağdurun ebeveyni olsa bile- azmettiren ya da yardım eden sıfatıyla sorumlulukları bulunmaktadır. Gerek on beş yaşından küçük gerekse on beş yaşından büyük çocuklarını bu şekilde evlendiren ebeveynlerin iştirak hükümlerine göre cezai sorumlulukları bulunmaktadır.

ii. Önleme Yükümlülüğü

83. Anayasa Mahkemesinin işkence ve kötü muamele yasağı kapsamında devletin sahip olduğu pozitif yükümlülükler açısından benimsediği temel yaklaşıma göre devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında gerçekleşen olaylarda Anayasa'nın 17. maddesi devlete, bu konuda ihdas edilmiş bulunan yasal ve idari çerçevenin elindeki tüm imkânları kullanarak maddi ve manevi varlığı tehlikede olan kişileri korumak için gereği gibi uygulanmasını ve buna ilave olarak işkence ve kötü muamele yasağına ilişkin ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 52).

84. Görüldüğü üzere devletin işkence ve kötü muamele yasağının garantörü olmasından kaynaklanan koruma yükümlülüğü, devletin bu konuda hem hukuki hem de fiilî tedbirler almasını gerektirmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. A./Birleşik Krallık, B. No: 25599/94, 23/9/1998, § 24). Ayrıca bu tedbirler çocukların ve diğer korumasız kişilerin etkili bir şekilde korunmalarını sağlamalı ve yetkililerin bilgi sahibi oldukları veya olmaları gerektiği durumlarda kötü muameleleri önlemek için makul adımlar atmalarını içermelidir (Z. ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 29392/95, 10/5/2001, § 73).

85. Soruşturma makamlarının suçları önlemek veya caydırmak amacıyla insan davranışlarının öngörülemezliği, öncelikler ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlemin veya yürütülecek faaliyetin tercihi dikkate alınarak önleme yükümlülüğü, yetkililer üzerinde aşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanmamalıdır. Önleme yükümlülüğün ortaya çıkması için yetkililerce belirli bir kişinin maddi ve manevi varlığına yönelik gerçek ve yakın bir tehlikenin bulunduğunun bilinmesi ya da bilinmesi gerektiği durumların varlığı kabul edildikten sonra böyle bir durum dâhilinde, makul ölçüler çerçevesinde ve sahip oldukları yetkiler kapsamında bu tehlikenin gerçekleşmesini önleyebilecek şekilde kamu makamlarının önlem almakta başarısız olduklarının tespiti gerekmektedir. Ancak bu konu, her davada kendi koşulları altında değerlendirilmelidir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 53).

86. Başvuru dosyası kapsamındaki bilgi ve belgeler ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karara göre gayriresmî olarak birlikte yaşamaya başladıkları tarihten önce şüpheliyle bir süre arkadaşlık yapan, daha sonra imam nikâhı kıydırarak nişanlanan (Başvuru dosyası kapsamındaki ifadelerden nişanlandıkları tarih tespit edilememiştir.) başvurucunun sanıkla gayriresmî olarak birlikte yaşadıkları yedi aydan fazla bir süre içinde şikâyet hakkını kullanmayarak resmî bir soruşturmanın başlatılması imkânını kullanmaması ve başvurucunun bu tutumu nedeniyle yetkililerin iddia konusu fiiller bakımından başvurucunun gerçek ve yakın bir tehdit altında olduğunu tahmin etmeleri veya bilmeleri mümkün olmamıştır (Benzer yönde değerlendirme için bkz. Opuz/Türkiye,B. No: 33401/02, 9/6/2009, § 153). Bu nedenle devletin önleme yükümlülüğünün ihlal edilmediği anlaşılmaktadır.

87. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

b.İşkence ve Kötü Muamele Yasağının Usul Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

88. Somut olayda devletin bireyleri işkence ve kötü muameleden koruma yükümlülüğü kapsamında sorumluluğunun bulunmadığı yukarıdaki bölümde açıklanmıştır. Devletin kötü muamele yasağı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin ayrıca usuli yönü bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü, her kötü muamele olayının sorumlularının belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmeyi gerektirir. Bu soruşturmanın temel amacı, insan onurunu koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını ve kamu görevlilerinin veya diğer bireylerin kötü muamele niteliğindeki filleri nedeniyle hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 110)

89. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası ve Sözleşme’nin 3. maddesi herhangi bir sınırlama öngörmemekte, işkence, insanlık dışı ve onur kırıcı muamele ve cezaların yasaklanmasının mutlak mahiyetini belirtmektedir. Kötü muamele yasağının mutlak mahiyeti Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında belirtilen savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike hâlinde dahi istisna öngörmemiştir. Aynı şekilde Sözleşme’nin 15. madde- sinde benzer bir düzenleme ile kötü muamele yasağına ilişkin herhangi bir istisna öngörülmemiştir (Turan Günana, B. No: 2013/3550, 19/11/2014, § 33).

90. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilen değerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin, başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı ya da tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediği anlamına gelmemektedir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56).

91. İşkence ve kötü muamele konusundaki iddialar, uygun delillerle desteklenmelidir. İddia edilen olayların gerçekliğini tespit etmek için her türlü şüpheden uzak, makul kanıtların varlığı gerekir. Bu nitelikteki bir kanıt; yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilemeyen birtakım karinelerden de oluşabilir. Ancak bu koşulların tespiti hâlinde bir kötü muamelenin varlığından bahsedilebilir (C.D., B. No: 2013/394, 6/3/2014, § 28).

92. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edebilmek için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdır. Bu kapsamda yetkililer diğer deliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ile kriminalistik bilirkişi incelemeleri dâhil söz konusu olayla ilgili kanıtları toplamak için alabilecekleri bütün makul tedbirleri almalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114).

93. Kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılan soruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemlidir. Bununla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini engelleyen sebepler ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir. Ancak kötü muameleye yönelik soruşturmalarda; hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi ve kamuoyunun güveninin sürdürülmesi için yetkililer tarafından soruşturmanın azami bir hız ve özenle yürütülmesi gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 117).

94. Başvuru konusu eylemlerin gerçekleştiği iddia edilen tarihte on altı yaşında olan ve yirmi dört yaşındaki şüpheli A.L. ile önceden bir süre arkadaşlık yapan başvurucu, şüphelinin baskı, tehdit ve zorlaması üzerine okuldan ve çalıştığı işyerinden ayrıldığını, imam nikâhı kıydırdıklarını, anneannesi hastanede yattığı sırada ona refakat eden annesi B.C.yi tehdit ettiğini, 15-16 Ekim 2011'de düğün yaparak birlikte yaşamaya başladıklarını, düğünden bir gün sonra cinsel ilişkiye girdiklerini, birlikte yaşadıkları süre boyunca toplam beş altı kez cinsel ilişkinin meydana geldiğini, şüphelinin farklı tarihlerde tehdit, hakaret yaralama eylemlerini gerçekleştirdiğini, 4/6/2012 tarihinde ayrıldıklarını belirtmiştir (bkz.§ 13).

95. Yapılan soruşturmada kolluk tarafından başvurucunun babası, başvurucu ve şüpheli A.L.nin ifadeleri alınmıştır. Şüpheli; savunmasında başvurucunun ve her iki ailenin rızasıyla 15/10/2011 tarihinde düğün merasimi yaptıklarını, başvurucunun yaşı küçük olduğu için resmî nikâh yapamadıklarını, evlendikten sonra başvurucunun rızasıyla cinsel ilişkiye girdiklerini, başvurucunun kendisini aldatması nedeniyle ayrıldıklarını belirterek başvurucunun telefonuna başka erkekler tarafından başvurucuya gönderildiğini ileri sürdüğü mesajların tespitini yaptırmış, düğün davetiyesi ile evlilik fotoğraflarını kanıt olarak dosyaya sunmuştur (bkz.§§ 16, 17). Cinsel ilişkinin son olarak gerçekleştiği tarihle ilgili olarak gerek şüphelinin gerekse başvurucunun ifadelerinde bir açıklama bulunmamaktadır.

96. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, başvurucunun ailesinin evliliğe rıza gösterdiği şeklindeki beyanları, düğün fotoğrafları, düğün davetiyesi, şüphelinin başvurucunun kendisini aldattıktan sonra ailesinin yanına göndermesinden dolayı hakkında şikâyetçi oldukları yönündeki savunmaları ve başvurucunun şüpheliye gönderdiği mesaj içerikleri gerekçe gösterilerek cinsel ilişkinin rızayla gerçekleştiği kabul edilmiş, bir yıldan fazla bir süre sonra şikâyet edildiği gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir.

97. Cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden başvurucunun rızası bulunduğu için suçun unsurlarının oluşmadığı, tehdit ve hakaret suçları bakımından ise müştekinin soyut iddiasından başka kamu davası açmaya yeterli delil bulunmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Kararda kasten yaralama iddialarına ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.

98. Devletin, usul yükümlülüğü çerçevesinde her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularını belirlenme ve gerekiyorsa cezalandırılmalarını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütme ödevi bulunmaktadır. Böyle bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının bu saldırılar konusunda hesap verebilirliklerini sağlamaktır. Ayrıca yürütülen soruşturma neticesinde, işkence ve kötü muamele niteliğindeki eylemlere müsamahalı yaklaşıldığı izleniminin de verilmemesi gerekmektedir.

99. İstanbul Protokolü'nün 234. ve 236. paragrafları ile Birinci ekinin 2. ve 6. maddelerinde işkence ve kötü muamele mağdurlarının maruz kaldıkları bu tür eylemlerinkişilik gelişimi, sosyal, kültürel faktörler bağlamında travma sonrası stres bozukluğu ve majör depresyon gibi ruhsal etkilerinin olacağı, hazırlanacak adli raporlarda fiziksel ve psikolojik bulgularla işkence ve kötü muamele arasındaki ilişkinin değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir (bkz.§§ 42, 43). Başvurucunun adli muayene raporunda maruz kaldığı eylemlerin ruh sağlığına etkisi bakımından çocuk psikiyatristi değerlendirilmesinin uygun olacağı (bkz. § 19), sosyal hizmet uzmanı tarafından hazırlanan adli görüşme değerlendirme raporunda ise görüşme boyunca sağ bacağında aşırı titreme olduğu, olayları ağlayarak anlattığı, sürekli elleriyle oynadığı, görüşmeye iki kez ara verildiği, psikolojik durumunun iyi olmadığı, bu nedenlerle çocuk psikiyatri kliniğinde tedavi görmesi yönünde görüş bildirilmesine (bkz. § 14) rağmen psikolojik/psikiyatrik muayenesi yaptırılmadığı anlaşılmaktadır.

100. Genel ilkeler kısmında da ifade edildiği üzere işkence ve kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılan soruşturmalarda yetkililerin hızlı davranması önemlidir. Somut olayda başvurucu vekilinin bizzat Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyette bulunduğu tarihten on dört gün geçtikten sonra genital muayene ve darp raporunun aldırılması bazı delillerin kaybolmasına neden olabilecek bir gecikme olarak değerlendirilmiştir.

101. Anayasa’nın 17. maddesi gereğince yürütülecek soruşturmalarda, soruşturma makamlarının olayın gelişimine ve delillerin elde edilmesine ilişkin her türlü iddia ve talebi karşılama zorunluluğu bulunmamakla birlikte olay hakkında bilgi sahibi olması muhtemel tanıkların hiç sorgulanmaması önemli bir eksiklik olarak ortaya çıkmaktadır (Yavuz Durmuş ve diğerleri, B. No: 2013/6574, 16/12/2015, §§ 61, 62). Başvurucunun annesi ve anneannesinin hastanede gerçekleştiği ileri sürülen tehdit iddialarına ilişkin ifadelerinin alınmaması, ayrıca eylemin zincirleme şekilde gerçekleştiğinin ileri sürülmesine karşın başvurucudan ve şüpheliden cinsel ilişkinin en son hangi tarihte gerçekleştiğinin sorulmaması, soruşturmada sorumluların tespiti ve cezalandırılmalarını sağlamak için gerekli titizliğin gösterilmediğini ortaya koymaktadır.

102. Anayasa’nın 15. ve 17. maddelerinde herhangi bir sınırlama nedeni bulunmayan, savaş ve ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike hâlinde dahiherhangi bir istisna öngörülmeyen ve mutlak nitelik taşıyan işkence ve kötü muamele yasağına ilişkin olaylarda soruşturmaların azami özenle yapılması gerekmektedir. Cumhuriyet savcısı tarafından başvurucunun rızayla gerçekleştiği varsayımıyla başlatılan ve bu kabulle sürdürülen soruşturma sonunda verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda eylemin zorla gerçekleştirildiği iddialarıyla ilgili olarak hiçbir tartışma yapılmamış, başvurucunun cep telefonuna üçüncü kişilerin gönderdiği mesajlar başvurucu tarafından şüpheliye gönderilmiş gibi kabul edilerek rızanın varlığını temellendirmek için kullanılmış olması delillerin toplanmasında ve değerlendirilmesi sırasında hassas davranılmadığını göstermektedir.

103. Öte yandan "reşit olmayanla cinsel ilişki" kapsamında değerlendirilen ve zincirleme şekilde gerçekleştirildiği ileri sürülen eylemlerde suç tarihinin ve dolayısıyla altı aylık şikâyet süresinin son cinsel ilişkinin meydana geldiği tarih olmasına (bkz. § 30) ve başvurucunun birlikte yaşadıkları süreçte beş altı kez cinsel ilişkiye girdiklerini ileri sürmesine rağmen soruşturmada suç tarihinin tespiti için herhangi bir girişimde bulunulmaksızın hayatın olağan akışına aykırı bir şekilde sadece düğün tarihi olan 15-16 Ekim'de eylemin rızayla gerçekleştiğinin kabul edilerek, bu tarihten sonraki eylemlerin de rızayla gerçekleştiği varsayılarak şikâyetin süresinde yapılmadığına karar verilmesi soruşturma makamlarının işkence ve kötü muamele iddialarını ciddiyetle öğrenme çabası içinde olmadığı ve temelden yoksun sonuçlara vardığı kanaatini uyandırmıştır.

104. İşkence ve kötü muamele iddialarında Cumhuriyet savcılarının ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez olayın gerçeğini araştırarak kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere soruşturma başlatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Gerek suç ihbarı dilekçesinde gerekse ifadesinde başvurucu, şüphelinin farklı tarihlerde kendisini darbettiğini ileri sürmüş ancak bu iddialarla ilgili olarak kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Başvurucunun soruşturmadaki diğer delillerle birlikte işkence ve kötü muameleye ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunmasına rağmen somut olayda bu iddiaların soruşturma konusu yapılmaması nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının usul bakımından ihlal edildiği kanaatine ulaşılmıştır.

105. Açıklanan nedenlerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağının usul bakımından ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

106. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

107. Başvurucu şüpheli hakkında yeniden soruşturma açılması talebinde bulunmuştur. Başvurucunun herhangi bir tazminat istemi bulunmamaktadır.

108. Başvuruda işkence ve kötü muamele yasağının usul bakımından ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

109. İşkence ve kötü muamele yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

110. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizli tutulması talebinin KABULÜNE,

B. İşkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. 1. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağının maddi boyutunun İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

2. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan işkence ve kötü muamele yasağının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin işkence ve kötü muamele yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucunun tazminat talebi bulunmadığından bu konuda KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

F. 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 11/5/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

BAYRAM TUĞRUL YILDIRIM VE HASAN YILDIRIM BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2014/5280)

Karar Tarihi: 24/5/2018

R.G. Tarih ve Sayı: 3/7/2018-30467

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Osman Alifeyyaz PAKSÜT
		Celal Mümtaz AKINCI
		Muammer TOPAL
		M. Emin KUZ
Raportör	:	Hüseyin MECEK
Başvurucular	:	1. Bayram Tuğrul YILDIRIM
		2. Hasan YILDIRIM
Vekili	:	Av. Betül ARAS

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bazı subay ve öğrencilerin diğer öğrencileri Hava Harp Okulundan ayrılmaya zorlamak için insan onuruna aykırı sistematik davranışlarda bulunmasıyla başlayan ve düzmece disiplin cezalarıyla okuldan ihraçla sonuçlanan süreçte kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 7/4/2014 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Olarak

9. 1990 doğumlu olan birinci başvurucu Bayram Tuğrul Yıldırım, Işıklar Askerî Lisesini bitirdikten sonra 2008 yılında Hava Harp Okulunda (HHO) eğitime başlamıştır. İkinci başvurucu Hasan Yıldırım ise birinci başvurucunun babasıdır (Aksi belirtilmediği sürece olay ve olgular kısmında yer verilen başvurucu ibaresi birinci başvurucu için kullanılacaktır.)

10. HHO’da eğitime 120 disiplin puanıyla başlanmaktadır. Bu puanın dört yıllık eğitim sürecinde sıfıra düşmesi okuldan atılmak için yeterli bir nedendir. Başvurucu birinci sınıfta yirmi dört, ikinci ve üçüncü sınıflarda ise on dörder kez disiplin cezası almıştır. Başvurucunun 15/10/2008 ila 11/2/2011 tarihlerinde toplam elli iki kez ceza alarak disiplin puanını (-16)ya düşürdüğü ve harp okulu öğrencilerinin eğitim sürecinde muhafaza etmekle ve geliştirmekle yükümlü oldukları nitelikleri kaybettiği gerekçesiyle Yüksek Disiplin Kurulunun 11/2/2011 tarihli kararıyla 11/5/2000 tarihli ve 4566 sayılı Harp Okulları Kanunu’nun 38. maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri ile 27/9/2001 tarihli ve 24536 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Harp Okulları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 61. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve (b) bendinin (3) numaralı alt bendi gereğince okuldan çıkarılmasına karar verilmiştir. Yapılan hesaplamada başvurucunun bu süreçte ortalama on günde bir disiplin cezasına maruz kaldığı anlaşılmaktadır.

11. Disiplin cezalarına konu fiiller şunlardır: filonun yürüyüş ahengini bozmak, deprem kiti bulundurmamak, okula yiyecek getirmek, dışarıda tıraş olmak, üst sınıftaki öğrencileri selamlamamak, yatağını düzgün yapmamak, amirini yanıltmaya çalışmak, görev ve sorumluluklarını yerine getirmemek, verilen ödevi düzgün yapmamak, esas duruşta kımıldamak, içtima düzenini bozmak, spor salonunda adaba aykırı davranmak, Harbiyeli Komuta Teşkilatı (HKT) mensubu görevliyi tanımamak, tekmil vermemek, nöbet formunu imzalamamak, yat yoklamasını geç hazırlamak, botunu koğuş dolabında boyasız bulundurmak, eğitimde isteksiz davranmak, kendine bilerek zarar vermek, esas duruşu düzgün olmamak, eğitimde ciddiyetsizlik, uygun olmayan şekilde müracaatta bulunmak, nöbet talimatına aykırılık, saç tıraşı talimatına uymamak, arkadaşıyla uygunsuz şakalaşmak, üstünü selamlamamak, üst sınıf öğrenciye saygısızlık, etüt düzenini bozmak, emirleri yanlış anlamak, bilgisayarda oyun oynamak, kirli çamaşırlarını uygunsuz muhafaza etmek, reçete yazdırmadan ilaç kullanmak, pantolonunu ütülememek, tim odasına uygunsuz kıyafetle girmek, arkadaşının suçunu amirine bildirmemek, sabahları zamanında uyanmamak, temizlik kurallarına riayet etmemek, ders yoklamasını hazırlamamak, adaba aykırı söz söylemek, emri yerine getirmemek için mazeret üretmek, emri lakayıt karşılamak, zamana riayet etmemek ve kopya çekmek.

12. Başvurucu 25/12/2008, 20/3/2009, 30/10/2009, 30/3/2010, 20/4/2010 ve 28/10/2010 tarihlerinde işlediği altı eylemden ötürü yalnız disiplin puanı kaybetmekle kalmamış; toplam yirmi sekiz gün oda hapsi cezası da almıştır.

13. Başvurucu, 2010-2011 eğitim döneminde üçüncü sınıf öğrencisiyken disiplin notunun tamamını ve Harbiyeli niteliğini kaybettiği gerekçesiyle sevk edildiği HHO Disiplin Kurulu kararıyla okuldan çıkarılmıştır.

14. Diğer başvurucu Hasan Yıldırım; oğluna HHO’da okulu terke zorlama gayesiyle sistemli bir şekilde baskı yapıldığına, sudan sebeplerle ceza verildiğine değinerek destek istemek amacıyla Genelkurmay Başkanlığına 31/1/2011 tarihinde dilekçe yazmıştır.

15. Başvurucu, yabancı dil seviyesinin kopya çekmesini gerektirmediğine dikkat çekmek için 2012 yılında TOEFL sınavından 82 aldığına dair belgeyi başvuru formuna eklemiştir.

B. Başvurucunun Soruşturmadaki İddiaları

16. Başvurucu, HHO’da sistematik olarak kötü muameleye maruz kaldığı iddiasıyla İstanbul Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Savcılığına (Savcılık) 15/8/2011’de suç ihbarında bulunmuştur. Başvurucu buna ilave olarak 27/9/2011'de bizzat askerî savcıya yedi sayfalık bir dilekçe sunmuştur. Anılan dilekçelerde başvurucunun iddia ettiği olaylar özetle şunlardır:

i. 2008 yılında “Öğrenci Seçme Uçuşu” (ÖSU) Kampı'nda işkence seviyesine varan, eğitimle ilgisiz nitelikte, bir saat süreyle şınav vaziyetinde bekletildiğinden aralarında kendisinin de olduğu birçok öğrencinin elleri yaralanmıştır. Bu durumdan serzenişte bulunmasından dolayı kendisine sistemli baskı uygulayan Bnb. N.Ç. ve Bnb. H.Y. tarafından azarlanmıştır. Bir başka öğrenci F.B.M.nin de elleri aynı nedenle yaralanmıştır.

ii.Kendisine, insan sağlığına zararlı olduğu için Silahlı Kuvvetler Temel ve Savaş Beden Eğitimi Kılavuzu’ndan çıkarılan komando dansı yaptırılmasından dolayı dizleri kilitlenmiştir. Lider öğrencilerden A.Ö.nün baskısıyla komando dansı yaptığı sırada H.F. kendisinin fotoğraflarını çekmiştir.

iii. Çektiği sıkıntılar yüzünden bir ara okuldan ayrılmayı düşünmüş ancak okulunu sevdiği için eğitimine devam etme kararı almıştır. Bnb. N.Ç. okuldan ayrılmaktan vazgeçenler için özel bir tim kurarak işkenceye varan muamelelerde bulunmuştur. Bnb. N.Ç. ve Bnb. H.Y. bazı öğrencilerin ayrılmalarını sağlamak amacıyla onlara sürekli baskı yaparak eğitim yaptırmıştır.

iv.Aynı okulda öğrenci olan S.S.M., İ.Ş., F.B.M. ve A.K. da bu time dâhil edilmiştir. Bu timdeyken lider öğrenciler Ü.T., H.F. ve Y.K. uzun süre sandalye oturuş pozisyonunda (Çin oturuşu) kendisini beklettikleri için diz bağlarında laksisite (gevşeklik) oluşmuştur. Kasımpaşa Askerî Hastanesinin 9/9/2008 tarihli raporunda sol dizinde ağrı, kilitlenme ve kayma tespit edilmiştir.

v. Özgüvenini sarsma ve psikolojisini bozma niyetiyle tim huzurunda “Hiçbir işe yaramıyorum.” cümlesi kendisine defalarca tekrarlatılmıştır.

vi.Geceleri uyandırılarak kendisine ağır spor yaptırılmış, faal hâldeki uçak pistinde süründürülmüştür.

vii.Bnb. N.Ç tarafından el ve ayakları kelepçelenerek domuz bağı yapılmış, başına çuval geçirilerek darbedilmiştir.

viii....Lider öğrenciler kendilerine verilen emir doğrultusunda okuldan ayrılmasını temin etmek için baskı uygulamışlar, dilekçeye ilave ettiği CD'deki görüntülerden de anlaşılacağı üzere lider öğrenci H.K. subay adayı öğrencilere “er tekmili” verdirmiş ve onlarla alay etmiştir. Tanık S.S.K. bu duruma defalarca şahit olmuştur.

ix.Kendisine sudan bahanelerle sadece disiplin puanının düşmesine neden olan cezalar verilmekle kalınmamış, aynı zamanda hürriyeti bağlayıcı oda hapsi cezaları da verilmiştir.

x.Bunlar arasında özellikle 28 disiplin puanı kaybına yol açan, eğitim anında kendisine zarar verici davranışlarda bulunduğu iddiasıyla verilen disiplin ve oda hapsi cezalarında yegâne kanıt olan doktor raporu aldırılmamıştır.

xi. 40 disiplin puanına mal olan İngilizce ve elektronik mühendisliği temeli sınavlarında kopya çektiği iddiasına yönelik olarak sınav görevlilerinin bu hususta tutanak tutmadıkları hâlde bazı öğrencilerin beyanlarıyla yetinilerek haksız olarak kendisine ceza verilmiş; bu iki ceza, disiplin puanını negatife düşürmesi şöyle dursun başlı başına okuldan atılmasına da yol açan ikinci bir neden oluşturmuştur.

17. Başvurucu, İngilizce dersinden kopya çekmeye gereksinim duymadığını göstermesi bakımından yabancı dil düzeyini gösteren bazı sınav sonuçlarını ibraz etmiştir.

18. Okuldan ihraç edildikten beş gün sonra 16/2/2011 tarihinde psikiyatri uzmanına muayene olan başvurucuya üç buçuk yıldan bu yana süren sıkıntı, tedirginlik, huzursuzluk, karamsarlık, tutarsız davranış, obsesyon ve uyum sorunuyla kendini gösteren depresif bozukluk tanısı konulmuştur. Dosyadaki bazı belgelerden başvurucunun eğitim döneminde zaman zaman ruhsal ilaçlar kullandığı da anlaşılmaktadır.

C. Tanıklar

19. Başvurucunun aleyhine ifade veren tanıklardan B.M. 20/1/2011'de yapılan İngilizce sınavında başvurucunun kitaptan kopya çektiğini, O.A.V. ise eğitimde yat komutu verildiğinde elini kasten tüfeğinin altına koyup sert biçimde atlamasından ötürü bilerek kendini yaraladığını söylemiştir.

20. Tanıklardan M.G., M.Ç., H.G.; İngilizce süper kur seviyesinde olan öğrencilere sınavda hiçbir şey yazmasa da 95’ten düşük not verilemeyeceğini, sırf formaliteden ibaret sınavda kopya çekmenin hiçbir mantıksal izahının bulunmadığını söylemiştir.

21. Tanık A.K.; başvurucuya gece eğitimi yaptırıldığına bizzat şahit olduğunu, başvurucunun kopya çektiğini görmediği hâlde disiplin suçunu amirlerine bildirmediği gerekçesiyle kendisine beş gün oda hapsi cezası verildiğini söylemiştir.

22. Tanık F.G., başvurucu tek ayak üzerinde dururken elleri açık olarak “Seneler boşa mı geçiyor ne.” cümlesinin başvurucuya tekrarlatıldığını anlatmıştır.

23. Tanıklar İ.T. ve F.B.M.; bilmedikleri bir nedenle lider öğrencilerin başvurucuya takıntılarının olduğunu, kendilerinin de zaman zaman içinde yer aldığı, geceleri fazladan eğitim yaptırılan gruplardan başvurucunun hiçbir zaman çıkamadığını, başvurucunun okuldan atılmasına ve/veya bezdirilmesine dönük tutum ve davranışlarda bulunan bazı subayların olduğunu, başvurucunun da aralarında bulunduğu bazı öğrencilere komutanlarca bilerek veisteyerek daha sık ve fazla ceza verildiğini dile getirmişlerdir.

24. Tanık T.K., filo eğitimi sırasında ellerinden yaralanmasından dolayı Bnb. N.Ç.nin herkesin önünde başvurucuyu küçük düşürücü bir konuşma yaptığını anlatmıştır.

25. Tanık M.B.G.; başvurucunun domuz bağıyla bağlanıp başına çuval geçirildiğini, filo ve yürüyüş düzenini bozma gibi basit suçlardan oda hapsi cezaları verilerek bazı öğrencilerin okuldan ayrılmaya zorlandıklarını, kendisinin de toplam otuz gün oda hapsi cezası aldığını söylemiştir.

26. Tanık S.S.M.; başvurucunun sandalye oturuşu vaziyetinde bekletildiğini, marş söylerken sesi çıkmadığı, yakasının düzgün olmadığı, yatağını düzeltmediği, ayakkabısının boyasız olduğu gibi sudan bahanelerle başvurucuya ceza verilerek gece eğitimi timlerine alındığını, pis yedili denilen, başvurucunun ve kendisinin de içinde bulunduğu timlerin en kötüsü bit tim olarak adlandırılan timde istirahat saatlerinde ve diğerleri yattıktan sonra eğitim verildiğini,bazı geceler faal olduğu sırada uçak pistinde süründürüldüklerini, lider öğrencilerin başvurucunun da aralarında bulunduğu bazı öğrencilerden okuldan ayrılmalarını açıkça istediklerini, başvurucunun eğitimlerde bilerek kendisini yaralamadığını beyan etmiştir.

27. Tanık H.E.B.; tıraş olmasına karşın boynunda tüy kalması nedeniyle kendisine ceza verildiğini, aynı hatayı yapan diğer öğrencilere gösterilen hoşgörünün başvurucunun da aralarında olduğu öğrencilerin bir kısmına gösterilmediğini, şınav vaziyetinde, elleri su toplayana kadar bir saat bekletildiğinin gerçek olduğunu, Bnb. N.Ç.nin arada bir “Sizinle uğraşacağım.” dediğini zikretmiştir.

28. Tanık İ.Ş.; uçak pistinde süründürme, piyade dansı, dikenli alanda birbirlerini el arabası şeklinde sürdürme, komando dansı, ayı ve ördek yürüyüşü gibi eğitim sayılamayacak eziyetlere maruz kaldığını anlatmıştır.

29. Tanık Y.C.D.; voleybolcu olduğunu bildiği hâlde aşağılamak gayesiyle Bnb. N.Ç.nin başvurucuyu boru trampet takımına gönderdiğini, askerî lise kökenli öğrencilere sistemli biçimde fiziksel ve psikolojik baskı uygulandığını, elleri patlayana değin bir saat şınav, sandalye oturuşu vb. hareketlerin başvurucuya yaptırıldığını gördüğünü söylemiştir.

30. Tanık H.O.O., 210 kişinin bulunduğu eğitim kampında yaklaşık 30 kişiye sistematik olarak kötü muamelede bulunulduğunu bildirmiştir.

D. Hava Harp Okulundan Çıkarma İşlemine Karşı Askeri Yüksek İdare Mahkemesine Açılan Dava

31. Başvurucu, Hava Harp Okulundan çıkarma işleminin iptali için 31/3/2011’de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. Başvurucu 13/2/2012 tarihli dilekçeyle davadan feragat ettiğinden AYİM 22/2/2012’de “uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına” hükmetmiştir.

32. Feragat nedeniyle davanın esasına yönelik bir karar verilmese bile önemine binaen AYİM Başsavcılığının (Başsavcılık) davanın esası hakkında verdiği 5/1/2011 tarihli görüşüne yer verilmesi gerekmiştir. Başsavcılık, başvurucunun atılmasına yol açan eylemlerin büyük çoğunluğunun askerî disiplini onarılamayacak derecede sarsan vahamet derecesine ulaşmadığını, 40 disiplin puanını kaybederek çıkarılmasına temel olan İngilizce sınavında kopya çekme eyleminde sınav görevlilerince düzenlenmiş bir tutanak olmadan sadece bir tanık beyanına dayanıldığını, başvurucunun İngilizce seviyesinin çok iyi olduğunu gösteren TOEFL sınav belgesinin kopya çekmesine ihtiyacı olmadığını gösterdiğini, elektronik mühendisliği temeli dersinde cevap kâğıdının öğretmenlerince incelenmesinde sınav sorusunun büyük bölümünü kendi yöntemiyle çözdüğü, sadece bulduğu sonucu silerek yanındaki arkadaşının sonucunu yazdığının tespit edilmesinin de savunmayı teyit ettiğini belirterek HHO’dan çıkarma işleminin iptali yönünde görüş bildirmiştir.

E. Askerî Savcılığın Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararı

33. Askerî Savcılık toplam on sekiz şüpheli hakkında soruşturma başlatmıştır. Şüpheliler savunmalarında suçlamaları kabul etmemişlerdir. Askerî Savcılık 19/12/2013 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Karar şu gerekçelerle temellendirilmeye çalışılmıştır:

i. Başvurucunun iddialarının bir kısmı kanıtlanamamış, bir kısmı için başvurucunun gösterdiği tanıklar dahi olayları teyit etmemiş, HHO kayıtlarında başvurucunun bir şikâyeti ve darp raporu bulunmamıştır. Lider öğrencilere isnat edilen bazı hakaret ve yaralama eylemlerinin işlenmiş olması hâlinde dahi 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 73. maddesi kapsamında altı aylık süre içinde şikâyet yapılmamıştır. Savcılık, dördüncü sınıf öğrencileri hakkındaki şikâyete ilişkin olarak 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 113. maddesi uyarınca askerî öğrencilerin kendi aralarında ast-üst ilişkilerinin bulunmadığının, bu bağlamda başvurucunun üst sınıf öğrencilerinin talimatını yerine getirme yükümlülüğü altında olmadığının altını çizmiştir.

ii. Savcılık kararında, genel bir psikolojik yıpratma hareketi gerçekleşmesi hâlinde suç teorisi bakımından değerlendirilebilecek bazı sözlerin söylendiği kabul edilse bile bunların başvurucunun okuldan ayrılması kastıyla söylendiğine dair herhangi bir delil bulunmadığı belirtilmiştir.

iii. Tek tek değerlendirilen eylemlerin sistematik ortak bir iradenin ürünü ve başvurucunun okuldan ayrılmasını zorlamaya yönelik suç kastının parçası olduğuna dair herhangi bir delil bulunmamakta, başvurucu tarafından gösterilen ve çeşitli nedenlerle Harp Okulundan ayrılmış tanık beyanları soyut değerlendirmelerin ötesine geçmemekte, münhasıran başvurucuya yönelik olmayan bu uygulamalar tüm öğrencileri kapsamakta, üstelik bunlar hayatın olağan akışına uymamaktadır.

iv. Müştekinin eğitimler sırasında ellerinden yaralanması şikâyeti açısından tanık O.A.T.nin müştekinin eğitim sırasında elini tüfeğin altına koyduğuna ve bunu kasıtlı yapmama ihtimalinin bulunmadığına dair ifadesine itibar edilmiştir.

v. Müştekinin (başvurucu) intibak döneminde maruz kaldığını iddia ettiği ağır eğitimlere delil olarak gösterdiği fotoğraf ve video kayıtlarını ihtiva eden CD’nin incelenmesinden sonra dinlenen tanıklar, bunların rutin hatta yer yer eğlenceli olan eğitim faaliyetleri olduğunu söylemişlerdir. Eğitim fotoğraflarının yer aldığı CD’de suç unsuru bulunmamaktadır. Üstelik HHO'nun gönderdiği cevap yazısında, bu kayıtların usulüne uygun eğitim faaliyetleri kapsamında kaldığına ilişkin olduğu belirtilmiştir.

vi. Usule aykırı disiplin cezaları verilerek disiplin puanının tamamen tüketildiği iddiasına gelince disiplin cezalarının belirlenmesinde kullanılan amir takdirinin suç soruşturmasının konusu olabilmesi için disiplin cezalarının belli bir kasıt altında ve haksız biçimde tatbik edilmesi gerekmektedir. Bu durumda 22/5/1930 tarihli 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 111. maddesindeki suçun unsurları oluşmamıştır. Disiplin cezalarına konu olan olaylar maddi olarak sabit olup bunlar tanık beyanlarıyla desteklenmiştir. Dolayısıyla amirlerin takdir yetkilerini suistimal ettikleri yönünde bir delil bulunmamaktadır. Ayrıca bu yakınmaların muhatabı idari yargı mercileridir. Kaldı ki başvurucu, HHO’dan atılma kararına karşı AYİM’de açtığı davadan feragat etmiştir.

vii. Başvurucunun birinci sınıfta ÖSU kampında nokta nöbetçisi olduğu sırada elleri ve ayaklarının kelepçelendiği, domuz bağı yapıldığı, başına çuval geçirilerek dövüldüğü iddiaları tanık beyanlarıyla teyit edilmemiştir.

viii. Olayların tamamının sistematik ve organize şekilde ortak bir iradenin ürünü olarak müştekiyi okuldan ayrılmaya zorlama kastıyla yapıldığı iddiası; başvurucunun tanık olarak gösterdiği, okuldan ayrılan F.B.M., S.S.M., H.E.B., İ.Ş., Y.C.D., H.O.O., İ.T. ve M.B.G.nin soyut değerlendirmeleri dışında kanıt unsuru barındırmamaktadır. Öte yandan çok sayıda disiplin soruşturmasında başvurucuya ceza verilmemesi de bu kastın bulunmadığını ortaya koymaktadır.

34. Üsküdar Birinci Ordu Komutanlığı Askerî Mahkemesi, başvurucunun kovuşturmaya yer olmadığı kararına yaptığı itirazı 11/2/2014’te reddetmiştir.

35. 7/3/2014’te tebliğ edilen ret kararına karşı başvurucu 7/4/2014 tarihinde, süresi içinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

36. Hakkında soruşturma yürütülen on sekiz şüpheliden beşinin 15 Temmuz darbe girişiminden sonra çıkarılan bazı kanun hükmünde kararnamelerle Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) soruşturmaları kapsamında devlet memurluğundan çıkarıldığı Resmî Gazete nüshalarının incelenmesi neticesinde tespit edilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Ulusal Mevzuat

37. 4566 sayılı Kanun’un 38. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Disiplin ve okuldan çıkarılma

Madde 38 – Harp okullarına alınan her öğrenciye disiplin notu verilir. Hangi cezalar için disiplin notundan ne miktarda düşüleceği yönetmelikte belirtilir.

Harp okullarında eğitim ve öğrenim gören öğrenciler aşağıdaki hallerde okuldan çıkarılırlar;

a) Bu Kanun hükümlerine göre çıkarılacak yönetmelik gereğince her öğrenciye verilen disiplin notunu kaybedenler,

b) Yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde, öğrenci niteliğini kaybettiklerine dair yüksek disiplin kurulunca haklarında karar verilenler,

…"

38. Yönetmelik’in 61. maddesi ile geçici 3. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Disiplin Nedeniyle Okuldan Çıkarılma

Madde 61 - Harp okulu öğrencileri aşağıdaki hallerde yüksek disiplin kurulu kararıyla okuldan çıkarılırlar.

a) Disiplin notunun tamamını kaybedenler,

b) Disiplin notuna bakılmaksızın;

…

3) (Değişik:16.7.2004-25524) Sınavlarda ... ikinci kez kopya yaptıkları eğitim ve öğretim yüksek kurulu kararıyla kesinleşenler … ve harp okulu öğrencilerinin öğrenimleri süresince muhafaza ve geliştirmekle yükümlü oldukları nitelikleri kaybettiklerine karar verilenler.

Geçici Madde 3 - Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girmesiyle birlikte öğrencilerin disiplin notu, 120 disiplin notuna uyarlanır.

…”

39. 211 sayılı Kanun'un 113. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“T) Askeri Öğrenciler

Madde 113 – …

b) …askerî öğrencilerin, belirtilen hallerin dışında, gerek kendi aralarında gerekse erbaş ve erlere karşı astlık ve üstlük ilişkileri yoktur.”

40. 1632 sayılı Kanun’un 24., 111., 115. ve 117. maddelerinin ilgili kısımları şöyledir:

"Göz ve oda hapsi cezalarının mahiyeti, neticeleri ve yerine getirilmesi

Madde 24 – …

Askeri öğrenciler, oda hapsi cezasını belirli hapis odalarında topluca geçirirler. Hapis odalarının kapısında bir nöbetçi bulundurulur.

Hak edilmemiş veya müsaade olunmamış disiplin cezası verenlerin cezası

Madde 111 – Ceza vermek salahiyetini tecavüz ederek ve bilhassa hak edilmemiş veya müsaade olunmamış bir cezayı kasten verenler beş seneye kadar hapsolunur.

Memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması

Madde 115 – Emir vermek yetkisini veya memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında keyfi bir işlem yapan yahut yapılmasını emreden amir veya üst, bir aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır

Maduna müessir fiiller yapanların cezası

Madde 117 – 1. Madununu kasten itip kakan, döven, veya sair suretlerle cismen eza verecek veya sıhhatini bozacak hallerde bulunan veyahut tazip maksadiyle madunun hizmetini lüzumsuz yere güçleştiren veya onun diğer askerler tarafından tazip edilmesine veya suimuamelde bulunulmasına müsamaha eden amir veya mafevk iki seneye kadar hapsolunur."

2. Harp Okullarından Atılan Öğrencilerle İlgili Türkiye Büyük Millet Meclisi Raporu

41. Harp okullarında ayrımcılığa uğradıkları ve okuldan ayrılmaları için fiziki ve psikolojik kötü muameleye uğradıkları iddiasıyla askerî öğrencilerin çok sayıda dilekçeyi Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) Dilekçe Komisyonuna ulaştırması üzerine Dilekçe Komisyonu Genel Kurulu şikâyetlere ilişkin bir rapor hazırlamıştır. 27/6/2012 tarihli raporda harp okullarında kötü muamele ve mobbinge uğradığını iddia edenler, ilgili kamu otoriteleri ve bilirkişiler dinlenmiş; sonuçta ilgili kamu otoritelerine tavsiyelerde bulunulmuştur (Ümit Ömür Salar, B. No: 2014/187, 23/3/2017, § 23).

42. Anılan raporda harp okullarından ayrılma istatistiklerine yer verilmiştir. Raporda ayrıntıları ile verilen rakamlarla HHO'ya ihtiyacın çok üstünde alımlar yapılıp sistemli bir şekilde sayıyı azaltma anlayışı olduğuna yönelik şikâyetler bulunduğu tespitine yer verilmiştir. Raporda ayrıca lise çağında özenle seçilen ve yetiştirilmeleri tüm yönleriyle idarenin inisiyatifinde olan seçkin insan kaynağının yüksek oranlarda mesleğe kazandırılamamasının kamu yararı açısından olumsuz bir durum olduğu değerlendirilmiştir (Ümit Ömür Salar, § 24).

3. FETÖ/PDY’nin Hava Kuvvetleri Komutanlığındaki Yapılanmasını Ortaya Koyan Anayasa Mahkemesi Kararı

43. Anayasa Mahkemesi Aydın Yavuz ve diğerleri ([GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017) başvurusunda FETÖ/PDY'nin Hava Kuvvetleri Komutanlığındaki teşkilatlanmasını şöyle açıklamıştır:

“B. Darbe Teşebbüsünün Arkasındaki Yapılanmaya İlişkin Olgular

...

ix. Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Üretim Analiz Merkezinde görev yapmakta olan Yüzbaşı A.P. ifadesinde, öğrenciliğinden beri FETÖ/PDY ile irtibatının olduğunu, bu süreçte görev yeri değiştikçe kendisiyle irtibat kuran "abi"nin de değiştiğini, Kara Harp Okulunda öğrenci takım komutanı olarak görev yaptığı dönemde kendisinden sol görüşlü bazı öğrencilere onları okuldan uzaklaştırmak amacıyla kötü muamelede bulunmasının istendiğini, bu durumu sorguladığında FETÖ/PDY'deki "abi"sinin "Bu öğrencilere kötü muamele yapılması kul hakkına girmez. Çünkü bunların TSK'dan atılması, vatana millete ve İslama hizmettir ve bu şahısların verecekleri zararı önceden önleme amaçlıdır." diye cevap verdiğini … belirtmiştir (Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 31/3/2017 tarihli ve 2017/10698 sayılı iddianamesi).

3. Darbe Teşebbüsünün Sivil Yöneticilerine İlişkin Olgular

iii. Soruşturma mercilerinin tespitlerine göre A.Ö. bir üniversitenin ilahiyat fakültesinde (yardımcı doçent unvanıyla) öğretim üyesi olarak görev yapmakta olup Fetullah Gülen tarafından FETÖ/PDY içinde üst düzey yönetici (Hava Kuvvetleri Komutanlığından sorumlu imam) olarak görevlendirilmiştir (tanık Ç.A.nın aynı yöndeki ifadesi için bkz. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2/1/2017 tarihli ve E.2017/26 sayılı iddianamesi)…

C. FETÖ/PDY'nin Özellikleri

…

vi. FETÖ/PDY'nin, itaat ve teslimiyet temelinde oluşturulmuş, en üstte "kâinat imamı" olarak Fetullah Gülen'in olduğu kıta, ülke, eyalet, il, ilçe, semt, mahalle ve ev imamlarından oluşan dikey bir hiyerarşisi; imamlara bağlı ancak birbirinden bağımsız hücre tipi bir örgütlenmesi bulunmaktadır. Ayrıca Fetullah Gülen'in atadığı ve yalnızca kendisinin bildiği kişiler vasıtasıyla örgütün iç işleyişini denetleyen ve lidere rapor eden ayrı bir yapılanma söz konusudur. Diğer taraftan yapılanmanın örgütlendiği her kurum ve kuruluş için belirlediği sorumlu bir kişi bulunmaktadır. Bu sorumlu kişiler "abi" veya "imam" olarak ifade edilmekte ve devlet yönetimi bakımından önemli görülen kurumlarda o kurumda görev yapanlar dışından seçilmektedir.

vii. FETÖ/PDY'nin yöneticileri ve üyeleri, faaliyetlerini gizlilik esasıyla yürütmekte ve gizliliği sağlayacak haberleşme yöntemleri kullanmaktadır. Yine üyelerin önemli bir bölümünün "kod" isimleri bulunmaktadır. Bu yönüyle yapılanmanın en önemli özelliğinin gizlilik olduğu söylenebilir. Gizlilik anlayışı, devlet yönetimi bakımından önemli görülen TSK, yargı, emniyet ve mülki idare birimlerinde ayrı bir titizlikle uygulanmaktadır. Bunun sonucunda yapılanmaya mensup kişiler, zaman zaman kendilerini "Fetullah Gülen ve cemaat karşıtı" olarak bile gösterme gayretinde olmuşlardır… (İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 10/10/2016 tarihli ve E.2016/3799 sayılı iddianamesi).

viii. FETÖ/PDY'nin gerçek amacı devleti ele geçirmektir. Bu amaçla yapılanmanın kurucusu ve lideri olan Fetullah Gülen'in çeşitli tarihlerdeki konuşma ve açıklamalarında yer alan "Her yerde olmalısınız. Her yerde değilseniz hiçbir yerde değilsinizdir."; "Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın."; "Bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin."; "Türkiye'deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır."; "Adliye, mülkiye veya başka hayati bir müessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklinde ele alınıp değerlendirilmemelidir. Yani bunlar gelecek adına bizim o ünitelerde garantimizdir. Bir ölçüde onlar bizim varlığımızın teminatıdır." şeklindeki talimatları doğrultusunda tüm kamu kurum ve kuruluşlarında, özellikle TSK, emniyet teşkilatı, MİT, yargı organları, mülki idare birimleri ve eğitim kurumları gibi yerlerde kadrolaşılmıştır…

…

xii. Devletin anayasal kurumlarını ele geçirmek, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmek ve oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek amacıyla mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen, ulusal ve uluslararası düzeyde siyasi ve ekonomik ittifaklar kuran FETÖ/PDY, devlet ve toplum üzerinde bir "vesayet" kurumu hâline gelmiştir.

…

2. Kanun Hükmünde Kararnamelerle Alınan Tedbirler

…

a. Kamu Görevinden Çıkarma Tedbiri

…

58. Öte yandan 668, 669, 670, 672, 675, 677, 679, 683, 686, 689 sayılı KHK'lar ile yaklaşık 98.500 kamu görevlisi kamu görevinden çıkarılmıştır. Bu kapsamda TSK'nın general/amiral kadrosunun yarısına yakınının kamu görevinden çıkarıldığı görülmektedir…”

B. Uluslararası Hukuk

44. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiserliği İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı, Aşağılayıcı Muamele veya Cezaların Etkili Biçimde Soruşturulması ve Belgelendirilmesi İçin El Kılavuzu’nun (İstanbul Protokolü) 234. ve 236. paragrafları şöyledir:

236. İşkence gören herkesin teşhis edilebilir bir ruhsal hastalık geliştirmeyebileceğinin farkında olunmalıdır. Buna rağmen, birçok mağdur ciddi duygusal tepkiler ve psikolojik belirtiler göstermektedir. İşkence ile bağlantılı ana psikiyatrik bozukluklar, travma sonrası stress bozukluğu (TSSB) ve majör depresyondur. Bu tür bozuklukların, nüfusun genelinde de gözleniyor olmasına rağmen, travmatize olmuş gruplarda görülme sıklıkları çok daha yüksektir. İşkencenin kişiye özgü kültürel, sosyal ve politik anlamı, işkencenin nasıl tasvir edildiğini ve işkence üzerine nasıl konuşulduğunu etkiler. Bu faktörler, işkencenin psikolojik ve sosyal etkilerine katkıda bulunur; farklı bir kültüre mensup bir mağdurun değerlendirmesi yapılırken bu unsurlar mutlaka göz önüne alınmalıdır. Kültürler arası araştırmaların ortaya koyduğu gibi, psikolojik ya da psikiyatrik bozuklukları değerlendirirken kullanılması en akılcı yaklaşımlar fenomenolojik ya da tanımlayıcı yöntemlerdir. Bir kültürde bozuk davranış ya da hastalık olarak kabul edilen bir durum, başka bir kültürde patolojik olarak değerlendirilmeyebilir. İkinci Dünya Savaşı’ndan bu yana, şiddetin psikolojik sonuçlarının anlaşılmasında ilerleme kaydedilmiştir. Belirli psikolojik belirtiler ve belirti kümeleri, işkence ve diğer tip şiddet mağdurlarında gözlemlenmiş ve belgelenmiştir."

45.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 3. maddesi şöyledir:

“Madde 3 - İşkence yasağı

Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz.”

46. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin 3. maddesi ile ilgili içtihatlarında kötü muamele yasağının demokratik toplumların en temel değeri olduğunu vurgulamıştır. Terörizmle ya da organize suçla mücadele gibi en zor şartlarda dahi Sözleşme'nin mağdurların davranışlarından bağımsız olarak işkence, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlerden men ettiği belirtilmiştir. Kötü muamele yasağının Sözleşme'nin 15. maddesinde belirtilen toplum hayatını tehdit eden kamusal tehlike hâlinde dahi hiçbir istisnaya yer vermediği içtihatlarda hatırlatılmıştır (Selmouni/Fransa [BD], B. No: 25803/94, 28/7/1999, § 95; Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 119).

47. Öte yandan bir muamele veya cezanın kötü muamele olduğunu söyleyebilmek için eylemin minimum ağırlık eşiğini aşması beklenir (Raninen/Finlandiya, B. No: 20972/92, 16/12/1997, § 55; Erdoğan Yağız/Türkiye, B. No: 27473/02, 6/3/2007, §§ 35-37; Gafgen/Almanya [BD], B. No: 22978/05, 1/6/2010, §§ 88-90; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, B. No: 13134/87, 25/3/1993, § 30).

48. Askerlik hizmeti ve mesleği, kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakmak gibi bazı sınırlayıcı koşulları sıklıkla içermektedir. Ancak silahlı kuvvetlerin bünyesinde yapılan birçok muamele, mahkûmlar için insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele olarak değerlendirilse bile -örneğin savaş koşullarında eğitimin bir parçası olarak silahlı kuvvetlerin özel görevlerine katkıda bulunmak için gerçekleştiği zaman- kötü muamele yasağı için öngörülen ağırlık eşiğine ulaşmayabilir (Chember/Rusya, B. No: 7188/03, 3/7/2008,§ 49).

49. Bununla birlikte devletin askerî hizmette bulunan kişilerin insan onuruna uygun şartlar altında görev yapmasını sağlayacak ortamı sağlama görevi vardır. Bu bağlamda askerî eğitim usul ve yöntemlerinin kişiyi askerî disiplin içindeki kaçınılmaz doğal zorluk seviyesini aşacak yoğunlukta elem ve ızdıraba maruz bırakmaması -bazı hizmetlerin pratik gerekleri gözetilerek- kişiye gerekli sağlık yardımı sağlanarak kişinin sağlık ve refahının yeterli bir şekilde güvence altına alınması gerekir. Sadece askerî faaliyetlerin ve operasyonların yapısından değil vatandaşların devlet tarafından zorunlu askerî hizmete çağrılması ile insan unsurundan kaynaklanabilecek hayati risk seviyesine uygun kuralları belirlemek devletin öncelikli görevidir. Bu kurallar, askerî yaşamın içindeki doğal tehlikelere ve değişik seviyelerdekilerin karıştığı kusur ve hatalardaki sorumluluğu belirlemek için uygun usullere karşı zorunlu askerlik hizmetini yapanları etkili bir şekilde koruma amacını taşıyan pratik önlemlerin uygulanması için gereklidir (Chember/Rusya,§ 50).

50. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin tartışılabilir ve makul şüphe uyandıran kötü muamele iddialarının etkin biçimde soruşturma yükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir (Labita/İtalya, § 131). AİHM’in içtihadında tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın bağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını ve yetkili makamların titizlikle ve çabuklukla çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov/Azerbaycan, B. No: 34445/04, 11/1/2007,§ 73; Çelik ve İmret/Türkiye, B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).

51. AİHM, insan hakları ihlalleri ile ilgili iddialarda soruşturma yükümlülüğünün mutlaka iddiayı kabul etme anlamına gelmediğini ancak iddiaların ciddiye alınması ve adil bir sonucu garanti eden bir usulle soruşturulması gerektiğini birçok kararında dile getirmiştir (Saçılık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 43044/05, 45001/05, 5/7/2011, §§ 90, 91).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

52. Mahkemenin 24/5/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

53. Başvurucu Bayram Tuğrul Yıldırım; Işıklar Askerî Lisesini bitirdikten sonra HHO Öğrenci Seçme Uçuşu Kampı'na katıldığını, daha sonra HHO'da eğitimine devam ettiğini ancak kampta ve eğitim sürecinde bazı subaylar ve okuldan ayrılmaya zorlamak gayesiyle lider öğrenciler tarafından -ayrıntıları Savcılığa yaptığı müracaatta belirtilen- psikolojik ve fiziksel onur kırıcı kötü muamelelere maruz kaldığını, bazen önemsiz nedenlerle bazen gerçeğe aykırı disiplin soruşturmaları sonucunda disiplin puanının eksiye düştüğü ve iki kez üst üste kopya çektiği gerekçesiyle okuldan atıldığını, İngilizce düzeyinin kopya çekmesini gerektirmediğini gösteren sınav sonuçlarının olduğunu, yaptığı şikâyetin sonuçsuz kaldığını, maruz kaldığı eylemlerden dolayı ruh sağlığının bozulduğunu, benzeri uygulamalarla pek çok öğrencinin okuldan atılmasına ya da ayrılmasına neden olunduğunu dile getirmiştir. Bu nedenlerle her iki başvurucuyla ilgili olarak Anayasa'nın 17. ve 36. maddelerinde güvence altına alınan kötü muamele yasağı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiği öne sürülmüştür.

54. Bakanlık görüşünde, öncelikle kabul edilebilirlik hususu değerlendirilmiş ve başvurucuların şikâyetine konu eylemlerin gerçekleştiği tarihlerin Anayasa Mahkemesine bireysel başvurunun kabul edildiği 23/9/2012 tarihinden yaklaşık bir yıl önce sona erdiği belirtilerek Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin olmadığı ileri sürülmüştür.

55. Bakanlık görüşünde, kabul edilebilirlik bakımından on sekiz yaşından büyük olan başvurucu Bayram Tuğrul Yıldırım’ın doğrudan mağduru olduğu olaylarda babası olan diğer başvurucu Hasan Yıldırım’ın mağdur statüsünün bulunmadığından yola çıkılarak kişi bakımından yetkisizlik kararı verilmesi gerektiğine işaret edilmiştir.

56. Esas yönünden görüşünde ise Bakanlık, bir eylemin Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamına girebilmesi için asgari ağırlık düzeyine ulaşmış olması gerektiğini hatırlatmış ve Anayasa Mahkemesinin içtihatlarına atfen somut olayda iddia edilen eylemlerin fiziki ve manevi etkileri, süresi ve yoğunluk derecesi gözetildiğinde asgari ağırlık eşiğini geçmediğinden başvurunun Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmüş; bu bağlamda birinci başvurucunun mobbing oluşturan şikâyetleriyle ilgili olarak Anayasa Mahkemesi içtihatları kapsamında tazminat davası yolu tüketilmediğinden kabul edilemezlik kararı verilmesi gerektiğine işaret etmiştir.

57. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında bildirilen kabul edilemezlik nedenlerinin yerinde olmadığını ifade etmiştir.

B. Değerlendirme

1. Başvurucu Hasan Yıldırım Yönünden

58. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 46. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Bireysel başvuru hakkına sahip olanlar

Madde 46 - (1) Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir.“

59. 6216 sayılı Kanun’un 46. maddesinde; bireysel başvurunun ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabileceği öngörülmüştür.

60. Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü ve 6216 sayılı Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkraları uyarınca, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Sözleşme ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiğini iddia eden herkese Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapma hakkı tanınmıştır. Dolayısıyla medeni haklara sahip gerçek ve tüzel kişiler bireysel başvuru yönünden dava ehliyetine sahiptir (Büğdüz Köyü Muhtarlığı, B. No: 2012/22, 25/12/2012, § 24).

61. Kamu gücünün kullanılmasından kaynaklanan işlem veya eylem, mağdurla yakın ilişkisi olan başka kişileri de dolaylı olarak etkileyebilir. Ancak dava ehliyeti bulunan reşit bir kişinin olması durumunda bu kişi adına dolaylı mağdur da olsa bir başkası tarafından bireysel başvuru yapma imkânı bulunmamaktadır (Sabriye Yürekli ve diğerleri, B. No: 2014/7115, 22/9/2016, § 35).

62. Başvuru konusu olayda ise başvurucu Bayram Tuğrul Yıldırım'a karşı işlendiği iddia edilen kasten yaralama, eziyet, işkence, görevi kötüye kullanma ve asta karşı yaralama eylemlerinden kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi ve buna yapılan itirazın reddedilmesi nedeniyle anayasal hakların ihlal edildiği ileri sürülmüştür. Başvuru formunda, oğlunun yaşadığı olayların ikinci başvurucunun kendisinde her ebeveynin yaşadığı ızdıraptan öte ilave ne tür bir mağduriyet oluşturduğu noktasında özellik gösteren bir açıklama mevcut değildir.

63. Diğer başvurucunun babası olan başvurucu Hasan Yıldırım'ın -kişisel haklarıyla ilgisi olmayan başvuru konusu iddiaların mağduru olmadığından- bireysel başvuru hakkı bulunmamaktadır. Zira başvurucu Bayram Tuğrul Yıldırım 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 11. maddesi uyarınca başvuru anında ergin olup fiil ehliyetine sahiptir. Bu nedenle yasal temsilci sıfatı da bulunmayan başvurucu Hasan Yıldırım, başvuru ehliyetini haiz değildir.

64. Açıklanan gerekçelerle bu başvurucunun bireysel başvuru ehliyeti bulunmadığı anlaşıldığından başvurunun diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin kişi yönünden yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Başvurucu Bayram Tuğrul Yıldırım Yönünden

65. Başvurucu, kötü muamele yasağı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

a. Uygulanabilirlik Yönünden

66. Anayasa’nın 5. ve 17. maddelerinin ilgili bölümleri şöyledir:

"Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı

Madde 17 - Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

…

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.

…

Devletin temel amaç ve görevleri

Madde 5 - Devletin temel amaç ve görevleri ... kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

67. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

68. Anayasa’nın 17. maddesiyle insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Özel hayat alanına dâhil olan tüm hukuksal çıkarlara Anayasa’nın farklı maddelerinde yer verilmiştir. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel yaşama saygı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması hakkına karşılık gelmektedir (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 47). 17. maddenin üçüncü fıkrasında kötü muamele yasağı düzenlenmiştir.

69. Kötü muamele oluşturan her eylemin aynı zamanda bireylerin fiziksel ve/veya psikolojik bütünlüğüne zarar vererek özel hayatına da menfi yansımaları olacaktır. İşkence ve kötü muamele yasağı ile özel hayata saygı hakkının bir parçası olarak fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması hakkına Anayasa’nın aynı maddesinde yer verilmesi de bunu göstermektedir (Tuna Ayçiçek, B. No: 2014/6526, 24/1/2018, § 51).

70. Doğası gereği menfi hareket ve eylemlerle olumsuz hayat deneyimlerinin kişinin fiziki ve ruhsal değerlerini etkilemesi, kişide stres, üzüntü ve sair menfi tezahürlere yol açması ve bu etkileri açısından özellikle küçük düşürücü muamele kavramını çağrıştırması mümkündür. Bununla beraber belirtilen eylemlerin işkence, eziyet veya haysiyetle bağdaşmayan muamele veya ceza olarak nitelendirilebilmesi için fiziksel ve ruhsal etkileri açısından asgari eşiği geçmesi gerekmektedir (Işıl Yaykır, B. No: 2013/2284, 15/4/2014, § 35).

71. Bu asgari eşik göreceli olup somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri, önceden tasarlanıp tasarlanmadığı, kişiyi küçük düşürecek şekilde kişide korku, elem ve aşağılanma duygusu oluşturup oluşturmadığı, aleni olarak yapılıp yapılmadığı, kamuoyunun bilgi sahibi olup olmadığı, mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, §§ 83-90).

72. Münferit olarak ika edildiğinde kötü muamele sayılması mümkün olmayan hakaret, tehdit, basit yaralama gibi fiillerin tekrarlanan bir süreçte açığa çıkan bütüncül etkisinin yoğunluğu, kimi zaman asgari eşiğin aşılmasını sağlamak için yeterli görülebilir.

73. Başvurucu; HHO’dan ayrılmaya zorlamak için haksız bir şekilde disiplin yaptırımları uygulanarak okuldan atıldığını, yapılan fiziksel ve psikolojik baskı yüzünden ruh sağlığının bozulduğunu ileri sürmüştür.

74. Kasıtlı biçimde açıldığı iddia edilen disiplin soruşturmalarıyla verilen toplam yirmi sekiz gün oda hapsi cezasının 211 sayılı Kanun’un 24. maddesinde açıklanan özgürlükten mahrum edici niteliği, başlı başına kötü muamele yasağının asgari eşiğinin aşıldığını ortaya koyan bir unsurdur. Ancak bu niteliğin daha net bir şekilde belirginleştiğinin gözönüne serilmesi gayesiyle eşik değerlendirmesinde önemi haiz diğer birtakım göstergelerin de altı çizilecektir.

75. Başvurucunun iddialarında yer verdiği fiziksel baskı ve dayak gibi olaylar aleni bir yerde yaşanmamakla beraber sınıf arkadaşlarının arasında vuku bulmasından dolayı onurunu zedelemesi, ağır spor ve cezalardan kaynaklanan elindeki ve dizindeki yaraların başvurucuda yalnız manevi değil aynı zamanda maddi acı da oluşturması doğaldır.

76. Başvurucunun korumasız ve zayıf durumunun da etkisiyle sistematik şekilde tekrarlanan planlı davranışların askerlik mesleğinin hiyerarşik baskısı, ailesinden ayrı yatılı olarak kalmasının da tesiriyle daha fazla elem ve korkuya yol açması mümkündür. Üstelik başvurucunun ortalama on günde bir aldığı disiplin cezalarının o süreçte okuldan atılma tedirginliği yaşattığı da yadsınamaz.

77. Askerî liseden mezun olan ve harp okulundan atılmasıyla subay olma hayali ortadan kalkan başvurucunun yaşadığı olaylar ve hürriyeti bağlayıcı oda hapsi cezasının fiziksel ve ruhsal bütünlüğü ile onurunda yol açtığı zedelenmenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasındaki asgari eşiği aştığı değerlendirilerek kötü muamele yasağı kapsamında inceleme yapılmasına karar verilmiştir.

78. Başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaları, kötü muamele yasağının etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamında kaldığından bu çerçevede inceleme yapılmıştır.

b. İncelemenin Kapsamı Yönünden

79. Anayasa’nın 17. maddesinde herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 80).

80. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 81).

81. İşkence ve kötü muamele yasağına ilişkin şikâyetlerin incelenmesinde -devletin negatif ve pozitif yükümlülükleri dikkate alınarak- yasağın maddi ve usul boyutlarının ayrı ayrı ele alınması gerekmektedir. Bu bağlamda yasağın maddi boyutu sadece bireyleri işkence, insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleye ya da cezaya tabi tutmama sorumluluğunu (negatif yükümlülük) içermemektedir. Ayrıca bireylerin bu tür muameleye maruz kalmasını engelleyecek etkili önleyici mekanizmaların kurulması yönünde pozitif bir yükümlülük de bulunmaktadır.

82. Başvuru dosyasındaki bilgi ve belgeler, kötü muamele yasağının negatif yükümlülüğün ihlal edildiğine dayanan iddiaların maddi boyutunun çözümlenmesi yönünden yeterli bulunmadığından usul boyutuyla sınırlı inceleme yapılmasına karar verilmiştir.

c. Kabul Edilebilirlik Yönünden

83. Bakanlık görüşünde, başvurucunun şikâyetine konu eylemlerin gerçekleştiği tarihlerin Anayasa Mahkemesine bireysel başvurunun kabul edildiği 23/9/2012’den yaklaşık bir yıl önce sona erdiği dile getirilmiştir.

84. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesinin (8) numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başlangıcı 23/9/2012 tarihi olup bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvurular incelenebilir (Zafer Öztürk, B. No: 2012/51, 25/12/2012, § 17).

85. Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğine yönelik iddiaları incelerken olayların bireysel başvuruların kabul edilmeye başlandığı 23/9/2012 tarihinden önce gerçekleşmiş olması durumunda dahi -eğer soruşturma ve/veya kovuşturma işlemleri anılan tarihten sonra sonuçlanmışsa- başvuruları incelemeye devam etmiştir (Cezmi Demir ve diğerleri; Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015). Dolayısıyla başvurunun zaman bakımından Anayasa Mahkemesinin yetkisinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

86. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

d. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

87. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası, mağdurların eylemi veya yetkililerin saiki ne olursa olsun kötü muamele yasağının ihlal edilmemesi gerektiğini vurgulamaktadır. Saikin önemi ne kadar yüksek olursa olsun en zor koşullarda bile işkence, eziyet veya insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yapılamaz. Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrası gereğince savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hâllerde bile bu yasağın askıya alınmasına izin verilmemiştir. Anılan maddelerdeki hakkın mutlaklık niteliğini güçlendiren felsefi temel, söz konusu kişinin eylemi ve suçun niteliği ne olursa olsun herhangi bir istisnaya, haklılaştırıcı faktöre veya menfaatlerin tartılmasına izin vermemektedir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 104).

88. Kötü muamele yasağı kapsamında devletin pozitif yükümlülüğünün bir de usul boyutu bulunmaktadır. Bu çerçevede bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında devlet, sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve faillerin hesap vermelerini sağlamaktır. Bu, olanaklı olmazsa kötü muamele yasağı sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve kötü muamele faillerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, §§ 110, 111).

89. Bununla birlikte her kötü muamele iddiasının Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının getirdiği korumadan ve Anayasa'nın 5. maddesiyle birlikte devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerden yararlanması beklenemez. Bu bağlamda kötü muamele konusundaki iddialar uygun delillerle desteklenmelidir. İddia edilen olayların gerçekliğini tespit etmek için soyut iddiaya dayanan şüphe ötesinde makul kanıtların varlığı gerekir. Bu kapsamdaki bir kanıt yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilmemiş birtakım karinelerden oluşabilir. Bu bağlamda kanıtlar değerlendirilirken ilgililerin süreçteki tutumları da dikkate alınmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 95).

90. Yürütülecek ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilen değerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı veya tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediği anlamına gelmemektedir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 77).

91. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edilebilmesi için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma, bağımsız bir şekilde hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı ve soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdırlar (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114).

92. Ceza soruşturmasının etkinliğini sağlayacak hususlardan biri de fiilen hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturma sürecinin kamu denetimine açık olmasıdır. Ayrıca her olayda mağdurun meşru menfaatlerini korumak için gerekli olduğu ölçüde sürece katılması sağlanmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 115).

93. Bu kapsamda yetkililerce soruşturma konusu olayın gerektirdiği tanıkların ifadelerinin alınması ve bilirkişi incelemeleri gibi söz konusu olaylarla ilgili kanıtların elde edilmesi için mümkün olan tüm tedbirlerin alınması, kötü muamelenin gerçekleşme sebebinin objektif analizinin yapılması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114; Turan Uytun ve Kevzer Uytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015,§ 73).

94. Bireysel başvurulara ilişkin şikâyetlerin incelenmesinde Anayasa Mahkemesinin sahip olduğu rol ikincil nitelikte olup icra edilen bir soruşturmadaki delilleri değerlendirmek kural olarak savcılık ve derece mahkemelerinin işi olduğundan Anayasa Mahkemesinin görevi, bu mercilerin maddi olaylara ilişkin olarak yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir. Kötü muamele iddialarıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin yetkisi, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden Sözleşme ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamında bulunanlarla sınırlıdır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin cezai sorumluluk bağlamında suça ya da masumiyete ilişkin bir bulguya ulaşma görevi bulunmamaktadır. Diğer taraftan savcılık ve derece mahkemelerinin bulgularının Anayasa Mahkemesini bağlamamasına rağmen normal şartlar altında bu mercilerin maddi olaylara ilişkin yaptığı tespitlerden ayrılmak için de kuvvetli nedenlerin bulunması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 96).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

95. Bireyler için en kutsal değer olan insan onurunu zedeleyen kötü muamele iddialarında soruşturmalar; benzer olayların tekrar yaşanmasını önlemeyi sağlayacak şekilde kapsamlı, dikkatli ve duyarlı bir biçimde yürütülmeli ve sorumluların tespiti bakımından yapılması gerekli işlemlerde noksanlık bulunmamalıdır (Tuna Ayçiçek, § 74).

96. Etkili soruşturma konusunda öncelikle soruşturmaya başlandığı anda başvurucunun iddialarının savunulabilir olup olmadığı ve buna göre soruşturmanın seyrinin uygun bir şekilde yönlendirilip yönlendirilmediği tespit edilmelidir.

97. Anayasa Mahkemesinin başvuru konusu olayın gelişim şeklini ve olayın tüm yönlerinin aydınlatılması noktasında soruşturma makamları ve derece mahkemeleri tarafından atılması gereken adımları nesnel bir şekilde değerlendirmek için olayın oluşum şeklini incelemesi gerekmektedir (Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No: 2013/2782, 11/3/2015, § 68).

98. Anayasa Mahkemesi, oldukça benzer iddialara yer verilen, inceleme konusu olayla büyük ölçüde bağdaşan Ümit Ömür Salar başvurusunda kötü muamele yasağının usul yükümlülüğü açısından ihlal edildiğine karar vermiştir. Her iki başvurunun şüphelilerinden birinin müşterek olduğu da ifade edilmelidir.

99. Somut olayda başvurucu, Işıklar Askerî Lisesini bitirdikten sonra ÖSU Kampı'na katılmasını müteakiben HHO'da eğitime başlamıştır. Başvurucu, bu süreçte bazı subayların ve lider öğrencilerin okuldan ayrılmaya zorlamak maksadıyla sistematik olarak kendisine fiziki ve psikolojik baskı uyguladığını, nihayet okuldan atılmak için bizatihi yeterli neden olan iki kez kopya çektiği iftirasına istinaden ihraç edildiğini dile getirerek Savcılığa suç ihbarında bulunmuştur.

100. Savcılık yaptığı soruşturmada şüphelilerin ve tanıkların ifadelerini almıştır. Savcılık, başvurucunun dile getirdiği tüm şikâyetlerin her birini ayrıca incelemiştir. Bu incelemeden sonra bütünsel bir yorumla başvurucunun ve bazı tanık beyanlarının soyut kaldığı düşüncesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Savcılığın kovuşturmaya yer olmadığına dair kararında, genel bir psikolojik yıpratma hareketi kapsamında gerçekleşmesi hâlinde suç teorisi bakımından değerlendirilebilecek bazı sözlerin söylendiği kabul edilse bile bunların başvurucunun okuldan ayrılması kastıyla söylendiğine dair herhangi bir delil bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca kararda, başvurucuya verilen disiplin cezalarının amirin takdir yetkisi kapsamında kaldığına ve idari işlem niteliğindeki disiplin cezalarına karşı başvurucunun idari yargı yoluna başvurulabileceğine dikkat çekilmiştir.

101. Soruşturma kapsamında dinlenen tanıklardan on dördünün başvurucunun iddialarını büyük ölçüde destekleyen anlatımları (bkz. §§ 20-30), Askerî Savcılığın kovuşturmaya yer olmadığı kararından önce yayımlanan TBMM raporunda benzer iddiaların yer alması, yaklaşık on günde bir disiplin cezası alan başvurucunun maruz kaldığı olayların sistematik bir aklın parçası olduğu iddiasını kuvvetlendiren bir olgu olarak 15 Temmuz darbe girişimiyle irtibatlı biçimde HHO'ya FETÖ/PDY örgütünün sızdığını açığa vuran Anayasa Mahkemesinin Aydın Yavuz ve diğerleri kararındaki tespitler ve şüphelilerden bir kısmının devlet memurluğundan ihraç edilmesi başvurucunun şikâyetinin savunulabilir düzeyde olduğunu göstermektedir.

102. Emir-komuta zincirinin olduğu harp okullarında öğrencilik yapıldığı dönemde kötü muameleye uğranıldığı iddiasında bulunulması ve bu iddiaları bütünüyle kanıtlayıcı özellikte -tanık vb.- delillerin soruşturma merciine iletilmesindeki zorluklar da iddiaların savunulabilirlik düzeyinin belirlenmesinde hesaba katılmalıdır.

103. Başvurucunun iddialarının soruşturmaya değecek ölçüde olduğu tespit edildikten sonra ikinci adımda soruşturmanın şekillendirilmesinde gereksinim duyulan çözümleyici işlemlerin yeterliliği ele alınmalıdır.

104. Soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt seviyedeki inceleme, her soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre değişir. Bu koşullar, ilgili bütün olay ve olgular temelinde ve soruşturmanın pratik gerçekleri dikkate alınarak değerlendirilir. Bu nedenle soruşturmanın etkililiği bakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgari soruşturma işlemleri listesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkün değildir (Fahriye Erkek ve diğerleri, B. No: 2013/4668, 16/9/2015, § 68). Buna bağlı olarak soruşturmaya özgü kullanım değeri bulunan ilke ve araçların olayın aydınlatılmasını temin edecek şekilde yargısal mercilerce işlevselleştirilip işlevselleştirilmediği ortaya konulmalıdır (Tuna Ayçiçek, § 83). Soruşturmalarda bu ilkelere riayet edilmediği takdirde temel bir tutarlılık sorunu baş gösterecektir.

105. Soruşturma tekelini elinde bulunduran adli mercilerin kötü muamele yasağının mahiyetiyle bağdaşan ve beklentileri karşılayabilecek ölçüde delil toplaması icap etmektedir. Yargılamanın sonucuna uzanan geçiş noktalarını doğrudan etkileyen delilerin toplanmasında gösterilen hassasiyet, aslında zihinsel bir ürün olan yorum farklılıklarının ve belirsizliklerin azaltılmasını sağlama bakımından da önemlidir (Muhterem Turantaylak, B. No: 2014/15253, 9/5/2018, § 79).

106. Kamuoyunda çeşitli baskı ve cebir yöntemleriyle harp okullarından ayrılmaya zorlanan ve ihraç edilen öğrenci sayısındaki belirgin artış ve bu konuda yapılan şikâyetler çoğalınca 2012 yılında TBMM tarafından bir rapor hazırlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin Umut Ömür Salar başvurusunda ve bu dosyada, dinlenen tanık beyanlarında özellikle askerî lise kökenli öğrencilere uygulanan baskının daha şiddetli olduğu ifade edilmiştir.

107. Bir ceza soruşturmasının etkililiğinden söz edilebilmesi için öncelikle anlamlandırılacak bütün deliller gecikmeksizin toplanmalı, soruşturma sonucunda ise dosya kapsamında yer alan tüm bulguları kapsayıcı ve nesnel bir analize göre neticeye ulaşılmasına dayalı zincir kurulmalıdır. Zincirin halkalarından birindeki noksanlık bütünü de etkileyecektir (Tuna Ayçiçek, § 91).

108. Deyim yerindeyse kendisini askerlik mesleğine vakfeden askerî lise kökenli öğrencilerin bu kadar meşakkatli bir süreçten sonra rızalarıyla okuldan ayrılmaları için oldukça önemli nedenler bulunması gerekir. Bu olgu nazara alınarak başvurucunun eğitim süreci ve öncesine uzanan istatistiki veriler ilgili mercilerden temin edilip yıllara göre öğrencilerden kaçının HHO’dan rızasıyla ayrıldığı, kaçının hangi nedenlerle ihraç edildiği Savcılık tarafından incelenmelidir. Bunlar içinde askerî lise kökenli öğrencilerin yıllara göre oranı ve bu oranın değişim yüzdeleri tespit edilmelidir.

109. Tek başına delil değeri taşımayan istatistiki veriler -özellikle ihraç ya da rızayla okulu terkte olağan dışı bir artışın varlığını ortaya koyması durumunda- gerek iddiaların ciddi bir karine hâline gelmesine zemin hazırlaması gerekse tutarlılığının sınanması açısından önem taşımaktadır. Karine hâlini alan iddialarsa kamu otoritelerini bu düzlemde makul bir açıklama getirme yükümlülüğü altına sokacaktır.

110. Tanıklar ve başvurucunun ısrarla vurguladıkları süper kur düzeyinde bulunan öğrenciler açısından yapılan İngilizce sınavının formaliteden ibaret olduğu, cevap kâğıdına birkaç cümle yazılmasının sınavdan otomatikman 95 almayı temin ettiği düşüncesinin mesnedi üzerinde durulmamıştır. Uluslararası düzeyde geçerliliği olan TOEFL sınavını başarıyla geçen ve HHO’da süper kur düzeyinde eğitim gören başvurucunun usulen yapıldığı söylenen sınavın -varsa- bu niteliğinin kaynağı olan yönetmelik ya da yönergeye erişilerek kopya iddiaları tetkik edilmelidir.

111. İstanbul Protokolü'nün 234. ve 236. paragraflarında; kötü muamele mağdurlarının maruz kaldığı bu tür eylemlerin kişilik gelişimi, sosyal, kültürel faktörler bağlamında travma sonrası stres bozukluğu ve majör depresyon gibi ruhsal etkilerinin olacağı, hazırlanacak adli raporlarda fiziksel ve psikolojik bulgularla işkence ve kötü muamele arasındaki ilişkinin değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Başvurucunun öğrencilik sürecinde kullandığı psikiyatrik ilaçlar ve ihraç edildikten sonra ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanınca tespit edilen muayene bulgularının iddia konusu kötü muamele teşkil eden fiillerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı saptanmaya çalışılmalıdır.

112. Soruşturmanın hangi yöntem ve sıraya göre yapılacağı soruşturma tekelini elinde bulunduran savcının seçimine kalmıştır. Ancak savcı bu konuda takdir yetkisini kullanırken seçilen yöntemin alternatiflerine göre fiil ve failler arasında irtibat kurulmasını sağlayacak sorulara cevap bulabilecek güçte olanını tercih etmelidir.

113. Soruşturma, başvurucuya yönelik eylemlerin örgütsel bir yapı içinde ve yaygın şekilde başka öğrencilere yönelik olarak da gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği iddialarının tahlil edildiğini yansıtan bir öge barındırmamaktadır.

114. Belli bir amaç doğrultusunda, örgütsel yapı içinde zamana yayılarak ve çok sayıda kişiye yönelik olarak yapılan eylemlere ilişkin kötü muamele iddialarının soruşturma makamlarınca münferit kötü muamele iddiaları olarak ele alınması örgütsel ilişki bağını çözümlemedeki etkiyi sınırlayıcı sonuç doğurabilir (Ümit Ömür Salar, § 63). Anayasa Mahkemesinin Ümit Ömür Salar başvurusunda ve inceleme konusu bu dosyada yer alan müşterek bir şüphelinin mevcudiyeti bu düşünceyi güçlendirmektedir. Özellikle 15 Temmuz darbe teşebbüsünden sonra HHO'da FETÖ/PDY yapılanmasını gözönüne seren bazı somut olgular da bu değerlendirmedeki haklılık payının yüksekliğini göstermektedir. Bu nedenle benzer iddialar ve müşterek şüphelilerin bulunduğu dosyaların birleştirilmeksizin sonuçlandırılması -varsa- örgüt bağını ortaya çıkarmak için elverişli bir yöntem değildir.

115. Delillerin analizine gelince toplumun bir parçası olan mağdurların yargı mercilerinin ulaştığı sonuçları anlaşılmaz bulması durumunda adalete güvenin zedeleneceği ve kötü muameleye müsamaha gösterildiği çağrışımının oluşabileceği düşüncesinden yola çıkarak ve başvurucunun iddialarına dayanarak birbiriyle bağdaşan delillerle teyit edilmeden -ne pahasına olursa olsun- davaların açılması, toplumun başka bir parçası olan şüpheliler yönünden de benzer durumun geçerli olduğu gerçeğinin gözardı edilmesine yol açabilecektir (A.D., B. No: 2014/7967, 23/5/2018, § 136).

116. Çok açık durumlar ayrıksı olmak üzere bireysel başvuru incelemesinin amacını aşacak şekilde delillerin değerlendirilmesinde hata olduğu yönünde bir tespit yapılmasının Anayasa Mahkemesinin görevi olmadığının tekrar vurgulanmasında fayda vardır. Delillerin yorumlanmasındaki bazı başarısızlıklar, aslında bunların kavranması ve bağdaştırılmasındaki yanlışlıkların ürünüdür.

117. İster kendi içinde tanıkların ifadelerinde isterse mağdur ve tanık beyanlarında maddi olaylara ilişkin bağdaştırılması güç farklılıkların mevcudiyeti, bilhassa kovuşturma aşamasına erişilmeden çözümlenen vakıalarda iddia ve savunmaların güvenilirliğinin duruma uygun bir şekilde sınanmasını ve olayı çevreleyen tüm koşulların teyidini gerektirmektedir.

118. Olay ve olgular kısmında özetlenen başvurucunun iddialarını teyit eden tanıklardan on dördünün ifadelerine hangi mülahazayla itibar edilmediği konusunda tatminkâr bir açıklama getirilmemiştir. Sistematik ve örgütlü bir biçimde belli bir grubun dışında kalanlara -yaklaşık otuz kişi- karşı gerçekleştirildiği iddia edilen kötü muamele vakasında, başvurucu aleyhine ifade veren bazı tanıkların anlatımlarına -yeterli bir açıklamada bulunmadan- üstünlük tanınması maddi gerçeğe ulaşılmasında sınırlayıcı bir etki doğurabilecektir. Üstelik kopya fiilinden üstlerini haberdar etmediğine dayanılarak beş gün oda hapsi cezası verilen -başvurucunun kopya çektiğini görmediğini söyleyen- tanık A.K.nin ifadelerinin yeterince tartışılıp dikkate alınmaması, ulaşılan sonucun tutarlılığına gölge düşüren bir unsur olarak değerlendirilmiştir.

119. Subay adayı öğrencilerin yetiştirildiği, hiyerarşik disiplin ve kıdeme önem verilen okulda yasal anlamda -211 sayılı Kanun’un 113. maddesi uyarınca- ast-üst ilişkisi bulunmadığı hipotezi, maddi gerçeğin arandığı kötü muamele soruşturmalarında bazı fiili olguların ihmal edilmesini de beraberinde getirir. Teorik olarak mevzuatta normatif bir düzenlemeye yer verilmesi, sosyal realitede bu idealden hiçbir zaman sapma olmayacağını göstermez. Eylemlerinden sorumlu bireyler meydana getiren ve tarihsel deneyimlerin yansıması olan hukuk normları -bilhassa ceza hukukunu ilgilendirenler- hiçlikten doğmamıştır. Bir kimseye tanınan hak, diğer kişilere yükümlülük getirdiğine göre bu yükümlülüklere aykırılık iddialarının temelden yoksun bir hipoteze istinaden gerçekleşmediği sonucuna varılması gerçekçi bir çıkarım olarak görülmemiştir. Disiplin kavramının önemli olduğu bu tür okullarda okuyan kıdemli öğrencilerin verdikleri emirlerin yerine getirilmemesinin fiiliyatta doğurabileceği maliyetin yüksekliği, bu varsayımın zayıflığının bir başka göstergesidir.

120. Disiplin cezalarına karşı iptal davası açılmaması ve ihraç kararına karşı AYİM’de açılan davadan feragat edilmesi de kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda gerekçe olarak gösterilmiştir. Disiplin cezalarına karşı ayrı ayrı iptal davasının açılmamış olması, başvurucunun maruz kaldığını ileri sürdüğü zincirleme olayların oluşturduğu bütünsel etkinin önemsiz olduğu anlamına gelmemektedir. Öte yandan başvurucunun AYİM’de disiplin cezalarına karşı dava açıp açmaması ya da ihraç işlemine karşı açtığı bir davadan feragat etmesi -1632 sayılı Kanun’un 111. maddesinde düzenlenen- hak edilmemiş veya müsaade olunmamış disiplin cezası verme suçunun unsurlarından değildir. Başka bir anlatımla silsile hâlinde kötü muamele oluşturma potansiyeli bulunan idari işlemlere karşı -ilgilisinin iradesine bırakılan- iptal davasının açılmaması bizatihi suçun tipikliğine tesir eden bir neden değildir.

121. Başvurucu hakkında yapılan bazı disiplin soruşturmalarında ceza verilmemesinin Savcılık tarafından şüphelilerin suç kastının bulunmadığı yönünde değerlendirilmesi, soruşturmayı etkileyen eksikliklerin sıralandığı bu tablo karşısında -başvurucunun yaklaşık on günde bir disiplin cezasına çarptırılması da dikkate alındığında- fazlaca iyimser bulunmuştur.

122. Bu aşamaya kadar yapılan açıklamalarda başvuru konusu somut olayın kendine özgü niteliklerinden kaynaklanan eksiklikler ortaya konulmuştur. Geri kalan kısımda yapılacak olan şey, Anayasa Mahkemesinin Ümit Ömür Salar başvurusuyla kesişen ortak değerlendirmelere yer vermektir.

123. Başvurucuya yapılan uygulamaların askerî okul öğrencisi olmanın getirdiği doğal zorluklardan ve askerî öğrencileri bu zorluklara alıştırma maksatlı eğitim yöntemleri olup olmadığı da anılan kararda değerlendirilmemiştir. Askerlik mesleğinin doğasından kaynaklanan zorluklara alıştırmak amacıyla askerî disiplin içinde bazı eğitimlerin pratik gerekleri açısından belirli oranda fiziki ve psikolojik baskı yapılabileceğinde tereddüt bulunmamaktadır. Bir kısım tanık beyanıyla da desteklenen başvurucunun iddialarında yer alan muamelelerin bazıları, askerî eğitim kapsamındaki tüm öğrencilere uygulanan eğitimden farklı olarak başvurucuyu yıldırmaya yönelik olduğu izlenimi uyandırmaktadır. Özellikle dört yıllık askerî lise öğrenciliğinden sonra HHO üçüncü sınıfta okuldan ihraç edilen başvurucunun askerî eğitimlere yabancı olmaması ve HHO eğitiminde karşılaşacağı güçlükleri öngörmesi bakımından sivil liselerden gelenlere göre askerî eğitime daha dayanıklı olması beklenen bir durumdur (Ümit Ömür Salar, § 61).

124. Olaya bir bütün hâlinde bakıldığında bağlantılar kurulabilecek ve anlamlandırılabilecek somut verilerin münferit hadiseler yönünden yetersiz bulunması ve somut veriler ışığında soruşturmanın derinleştirilmemesi örgütlü suçlar yönünden başvurulabilecek özel araştırma usullerinin uygulanmamasına neden olabilecek niteliktedir. Askerî savcı, askerî disiplinin gerekleri söz konusu olduğunda olağan karşılanabilecek bazı eylemlerin bu amaç dışında özel bir motivasyonla yapıldığında kötü muamele teşkil edebileceğini değerlendirerek somut verilerle de desteklenen iddiaları araştırma konusunda daha istekli olmalı; gerekli tüm delil toplama araçlarını kullanmalı ve soruşturmayı münferit bir iddia olmanın ötesinde ele alarak derinleştirmelidir (Ümit Ömür Salar, § 63).

125. Bu tür iddiaların zamanında ve detaylı bir şekilde araştırılmaması, Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) içinde örgütlenmesi muhtemel yapıların ortaya çıkarılmasını da engellemektedir. Bu durum kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin ihlal edilmesinin üstü örtülü bir şekilde, sistematik olarak devam ettirilmesine ve eylemlerin askerî bir eğitim kurumunda olması nedeniyle millî güvenlik yönünden de sorunlara yol açabilecek niteliktedir (Ümit Ömür Salar, § 64).

126. Nitekim Savcılığın kovuşturmaya yer olmadığı kararından sonra yaşanan 15 Temmuz darbe girişimi ve başvuru konusu olayda şüpheli sıfatı bulanan bazı kişilerin FETÖ/PDY olarak bilinen terör örgütü üyesi olduğu gerekçesiyle TSK'dan ihraç edilmesi, soruşturma sürecinde öngörülemeyen ancak tanık beyanlarında varolduğu ileri sürülen örgütün FETÖ/PDY olup olmadığını da ayrıca incelemeyi gerektirmektedir (Ümit Ömür Salar, § 65).

127. Sonuç olarak başvurucunun soruşturmadaki diğer delillerle birlikte kötü muameleye ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunmasına rağmen somut olayda bu iddiaların özen ve hassasiyetle soruşturma konusu yapılmaması nedeniyle kötü muamele yasağının usul bakımından ihlal edildiği kanaatine ulaşılmıştır.

128. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmiştir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

129. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

130. Başvurucunun tazminat talebi bulunmamaktadır.

131. Başvuruda, kötü muamele yasağının usul bakımından ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

132. İşkence ve kötü muamele yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin 21/1/2017 tarihli ve 6671 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (E) fıkrası hükmü uyarınca askerî yargı kaldırıldığı için Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Savcılığının bulunduğu Kasımpaşa semtinin yer yönünden bağlı olduğu İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

133. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Başvurucu Hasan Yıldırım'ın başvurusunun kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Başvurucu Bayram Tuğrul Yıldırım’ın kötü muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddiasının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutunun başvurucu Bayram Tuğrul Yıldırım yönünden İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin kötü muamele yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması ve yeniden soruşturma yapılması için Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Savcılığı kapatıldığından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

D. 1. 206,10 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.186,10 TL yargılama giderinin başvurucu Bayram Tuğrul Yıldırım’a ÖDENMESİNE,

2. Başvurucu Hasan Yıldırım yönünden yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 24/5/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

NEJLA ÖZER VE MÜSLİM ÖZER BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2013/3782)

Karar Tarihi: 21/4/2016

R.G. Tarih ve Sayı: 22/6/2016-29750

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Engin YILDIRIM
Üyeler	:	Serdar ÖZGÜLDÜR
		Osman Ali Feyyaz PAKSÜT
		Recep KÖMÜRCÜ
		Alparslan ALTAN
Raportör Yrd.	:	Halil İbrahim DURSUN
Başvurucular	:	1. Nejla ÖZER
		2. Müslim ÖZER
Vekili	:	Av. Nazan YAMAN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; tutuklu olarak bulunulan ceza infaz kurumunda ası suretiyle ölüm meydana gelmesi ve bu ölüm olayına ilişkin etkili bir soruşturma yürütülmemesi nedenleriyle yaşam hakkının, ceza infaz kurumu idaresinin bilgisi dâhilinde işkence görülmesi ve işkence iddialarının etkili bir şekilde soruşturulmaması nedenleriyle işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 27/5/2013 tarihinde Bakırköy 9. Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.

3. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 23/10/2013 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

4. Bölüm Başkanı tarafından 6/11/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 9/1/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

6. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 20/1/2015 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ edilmiştir. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 4/2/2015 tarihinde ibraz etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. Olaylar

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucular, Kocaeli 1 No.lu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu iken 6/10/2011 tarihinde yaşamını yitiren 1990 doğumlu Hasan Özer'in anne ve babasıdır. Kasten öldürme suçundan yargılanan Hasan Özer, vefat ettiği tarihte tutuklu statüsündedir ve kasten öldürme suçuna ilişkin yargılama, Bakırköy 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/281 esas sayılı dava dosyası ile devam etmektedir.

1. Hasan Özer'in Ceza İnfaz Kurumundaki Durumu

a. Hasan Özer'in Kocaeli 1 No.lu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna Sevk Edilmesi Üzerine Yapılan İlk İşlemler

9. Başvurucuların oğlu Hasan Özer, kasten öldürme suçunu işlediği iddiasıyla Küçükçekmece 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 1/1/2007 tarihli kararı ile tutuklanmış ve İstanbul H Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu konulmuştur. Hasan Özer 4/3/2008 tarihinde Metris 1 No.lu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna, 15/7/2008 tarihinde ise Silivri 5 No.lu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna sevk edilmiş; Silivri 5 No.lu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda kaldığı koğuşta 26/7/2010 tarihinde yangın çıkardığı gerekçesiyle yirmi gün hücreye koyma cezası ile cezalandırılmış; 4/9/2010 tarihinde ise disiplin nedeniyle Kocaeli 1 No.lu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna (Ceza İnfaz Kurumu) sevk edilmiştir.

10. Ceza İnfaz Kurumuna sevk edilen Hasan Özer, hükümlülerin ve yetişkinlerin bulunduğu A-11 No.lu koğuşa yerleştirilmiştir.

11. Hasan Özer, Ceza İnfaz Kurumuna getirildiği 4/9/2010 günü muayene edilmiştir. Yapılan bu muayene neticesinde Hasan Özer'in kollarında, bacaklarında ve göbeğinin üst kısmında çok sayıda kesi izi olduğu tespit edilmiştir.

12. Ceza İnfaz Kurumu Psikoloğu S.T. 8/9/2010 tarihinde Hasan Özer ile ilk görüşmeyi gerçekleştirmiş ve bu görüşmeden sonra Hükümlü-Tutuklu Ön Görüşme Tanıma Formunu düzenlemiştir.

13. Hasan Özer hakkında Silivri 5 No.lu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunca verilen yirmi gün süreyle hücreye koyma cezası (bkz. § 9), 17/2/2011 ile 9/3/2011 tarihleri arasında infaz edilmiştir. Hasan Özer ayrıca A-11 No.lu koğuşta 18/3/2011 tarihinde yapılan arama sırasında Ceza İnfaz Kurumu görevlilerine hakaret ettiği gerekçesiyle beş gün süreyle hücreye koyma cezası ile cezalandırılmış; yaşanan olay nedeniyle A-18 No.lu koğuşa alınmıştır.

b. Hasan Özer'in Ceza İnfaz Kurumuna Sunduğu Çeşitli Dilekçeler ve Bu Dilekçeler Hakkında Yapılan İşlemler

14. Hasan Özer, Ceza İnfaz Kurumuna sunduğu 11/1/2011 tarihli dilekçe ile psikolog ile görüşme talebinde bulunmuştur. Başvurucunun dilekçesi "Sayın Müdürüm, Psikolojik sorunlarım olduğundan dolayı Kurumunuzda görevli psikolog doktoruyla acil olarak görüşmek istiyorum. Gereğinin yapılmasını saygılarımla ARZ ve TALEP ederim." şeklindedir. Başvurucu, psikolog talebiyle ilgili olarak 17/1/2011 tarihinde Ceza İnfaz Kurumuna bir dilekçe daha sunmuştur. Bu dilekçe ise "Bu size tam olarak 9. psikolog dilekçesidir. Niye psikoloğa çıkarmıyorsunuz. Benim psikolojik sorunlarım var. Gereğinin yapılmasını saygılarımla ARZ ederim." şeklindedir. Bu dilekçeler üzerine Hasan Özer, Sosyal Çalışmacı S.K. tarafından görüşmeye alınmış ve yapılan görüşme neticesinde Kurum psikoloğuna yönlendirilmiştir. Daha sonra Ceza İnfaz Kurumu Psikoloğu S.T., Hasan Özer ile bir görüşme gerçekleştirmiş, Hasan Özer'in öfke problemi olduğuna kanaat getirmiş ve "öfke kontrol programı" için uygun olduğuna karar vermiştir.

15. Hasan Özer, Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğüne sunduğu 6/9/2011 tarihli dilekçe ile psikolojik sorunlarından dolayı Ceza İnfaz Kurumu psikoloğu ile görüşme talebinde bulunmuştur. Bu dilekçeye istinaden Sosyal Çalışmacı N.Y., 7/9/2011 tarihinde Hasan Özer ile bireysel görüşme gerçekleştirmiştir. Sosyal Çalışmacı N.Y., yapılan görüşme esnasında tutuklunun koğuş değişikliği istediğini ifade etmesi üzerine kendisine neden koğuş değişikliği istediğini sorduğunu, tutuklunun koğuş arkadaşlarıyla anlaşamadığı için değişiklik istediğini belirttiğini, Hasan Özer'e probleminin ne olduğunu söylemesi hâlinde yardımcı olabileceğini söylediğini ancak Hasan Özer'in koğuş değişikliğinde ısrarcı olması, problemini açıklamaması ve görüşme anında daha önceden kendini kesme eyleminde bulunduğunu öğrenmesi nedenleriyle koğuş değişikliği yapılmaması hâlinde bu tarz eylemleri tekrarlayabileceğini düşündüğünü ve durum hakkında Ceza İnfaz Kurumu Başmemurluğuna bilgi verdiğini belirtmiştir.

16. Hasan Özer 6/9/2011 tarihinde Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığına da bir dilekçe göndermiştir. Bu dilekçede özetle kaldığı koğuşlarda yaşadığı sorunlar nedeniyle disiplin cezası aldığını, Ceza İnfaz Kurumu müdürü ile psikoloğuna dilekçeler yazmasına rağmen kendisi ile görüşme yapılmadığını, katıldığı her duruşmadan sonra kendisine zarar verdiğini, akabinde de koğuş arkadaşlarını üzdüğünü, kendisine daha fazla zarar vermek istemediği için tek kişilik koğuşa geçmek istediğini belirtmiştir.

17. Hasan Özer, Ceza İnfaz Kurumuna sunduğu 7/9/2011 tarihli bir dilekçe ile şahsi ve psikolojik sorunları olduğunu belirterek bulunduğu A-18 No.lu koğuştan Ceza İnfaz Kurumunca uygun görülecek başka bir koğuşa nakledilmesi talebinde bulunmuştur. Bu talep üzerine Hasan Özer 9/9/2011 tarihinde C-4 No.lu koğuşa alınmıştır.

c. Hasan Özer'in C-4 No.lu Koğuşa Alınması Üzerine Yaşanan Olaylar

18. C-4 No.lu koğuşa alınan Hasan Özer, koğuşta bulunan diğer bazı tutuklu ve hükümlüler tarafından 9/9/2011 tarihindedövülmüştür. Olayın ardından Kocaeli Devlet Hastanesine götürülen Hasan Özer burada tedavi edilmiştir.

19. Anılan kavga olayından sonra Hasan Özer ile annesi Nejla Özer ve babası Müslim Özer arasında gerçekleştirilen 14/9/2011 tarihli telefon görüşme kayıtlarının ilgili kısmı şöyledir:

"Hasan Özer'in 00.02'inci dakikada: Sorma?

Nejla Özer'in 00.03'üncü dakikada: Ne oldu oğlum sana... Hıı...

Hasan Özer'in 00.05'inci dakikada: Müdür şeye verdi.

Neye Özer'in 00.06'ıncı dakikada: Neye verdi?

Hasan Özer'in 00.08'inci dakikada: Oooo... Dayak attırma koğuşuna.

Nejla Özer'in 00.10'uncu dakikada: Niye verdi lan?

Nejla Özer'in 00.13'üncü dakikada: Noldu abi, benim çocuğuma ne yaptınız.

Hasan Özer'in 00.15'inci dakikada: Baba. Buradan çıkarken... Bak bak. Bak savcıya git burdan çıkarken savcıya git. Müdür di, C-4 koğuşu açmışlar. C-4 koğuşu. Oraya veriyorlarmış, adamları dövdürüyorlarmış. C-4 koğuşu. Savcı gelsin buraya. Beni tekliye versin. Koğuşlarda hepsi şiyyy baba. Para yiyorlardı.

Müslim Özer'in 00.44'üncü dakikada: Abi niye böyleki abi? Hıı. Ben şimdi ya... Savcıya çıkacağım, bak çocuğumu C-4'e vermişler, orada dövmüşler, anladın mı?

Hasan Özer'in 00.56'ıncı dakikada: Kamera kayıtları...

Müslim Özer'in 00.57'inci dakikada: Kamera kayıtları incelettirip,

Hasan Özer'in 01.00'inci dakikada: 9eylül 17 civarı saat 5 civarı.

Müslim Özer'in 01.04'üncü dakikada: Niye böyle yaptırıyorsunuz abi? Ne?

Hasan Özer'in 01.09'uncu dakikada: Ağlama sen anne.

Müslim Özer'in 01.10'uncu dakikada: ...çocuğun hali ne olacak?... Canlı bomba olurum... Bu benim evladım. Evladım. (Görevlilerle aile arasında tartışma yaşanıyor.)

Hasan Özer'in 01.20'inci dakikada: Yalan atıyor. Yalan yalan. (Görevliler aileye koğuşta kavga ettiğini söylüyorlar.)

Hasan Özer'in 01.24'üncü dakikada: Yalan yalan. Yalan baba, yalan. Müdür gördü beni akşam, yok diyor bugün bahçeye çıkmak yasak, yok şu yasak, yok bu yasak. Ben de çıktım mümessille konuştum. Mümessile dedim ki. Abi dedim.

Müslim Özer'in 01.37'inci dakikada: Olum sen o A-18'den niye çıktın?

Hasan Özer'in 01.42'uncu dakikada: Oradan niye çıktım. Ordan dilekçe yazdım çıktım.

Müslim Özer'in 01.45'inci dakikada: Heee...

Hasan Özer'in 01.46'ıncı dakikada: Dilekçe yazdım çıktım.

Nejla Özer'in 01.47'inci dakikada: Çığlık atarak bağırmaya başladığı duyuluyor.

...

Hasan Özer'in 01.48'inci dakikada: Anne.

Müslim Özer'in 01.51'inci dakikada: Heee...

Hasan Özer'in 01.53'üncü dakikada: Anneme söyle ağlamasın.

Müslim Özer'in 01.55'inci dakikada: C-18'den niye çıktın?

Hasan Özer'in 01.56'ıncı dakikada: Orada da para yiyorlardı.

Müslim Özer'in 01.58'inci dakikada: Heee... Orada da mı? Baştan niye demedin?

Nejla Özer'in 02.00'inci dakikada: Müdür. Benim bu çocuğumun hali ne?

Görevliler 02.05'inci dakikada: Bağırma.

Hasan Özer'in 02.06'ıncı dakikada: Anne. Bağırmasın, bağırmasın.

Müslim Özer'in 02.08'inci dakikada: Ben savcıyı alıp geleceğim...

MüslimÖzer'in 02.14'üncü dakikada: Koğuş sorumlusu da... Koğuştan pislikleri niye temizlemiyorsunuz siz? Kim. Para alıyorlarmış, haraç alıyorlarmış.

(...)"

20. Ziyaret sırasında oğullarının dövüldüğünü anlayan başvurucular, Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyette bulunmuştur.

21. Başvurucuların şikâyeti üzerine Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığı, Hasan Özer'in sağlık durumu hakkında Adli Tıp Kurumu Kocaeli Şube Müdürlüğünden rapor istemiştir. Adli Tıp Kurumu Kocaeli Şube Müdürlüğünün 16/9/2011 tarihli raporunda Hasan Özer'in darba bağlı arızasının yaşamını tehlikeye düşürmediği, basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde olduğu belirtilmiştir.

22. Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığı, 16/11/2011 tarihli ve Sor. No. 2011/2106, K.2011/1213 sayılı karar ile yaralamanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğu, anılan suçun soruşturması ve kovuşturmasının şikâyete bağlı olduğu, Hasan Özer'in ise Cumhuriyet Savcısı huzurunda verdiği ifadesinde şikâyetinin bulunmadığını belirttiği gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Hasan Özer'in şikâyetini geri aldığı 20/9/2011 tarihli ifadesi şöyledir:

"Ben olaydan önce A-18 koğuşundaydım. Koğuşta anlaşamadığım için olaydan bir gün evvel C-4 koğuşuna verildim. Koğuşa gidince koğuş mümessili olduğunu söyleyen İ. ismindeki kişi bana 20 gün bahçeye çıkmak veya herhangi birisiyle konuşmak yok dedi. Ben de bunun üzerine bir gün sonra İ.ye, benim üzerimde baskı kurmaya mı çalışıyorsunuz bu şart ne diye sordum. O da bunun üzerine içeri girerek Hasan huzursuzluk çıkarmak istiyor dedi. Devamla bütün koğuş benim üzerime yürüdü ve tamamı vurmaya başladı. Ben de memurlara haber verdim. Bu şekilde yaralandım. Ben bu olaydan çok daha önce 2011'in 3. ayında yanlış hatırlamıyorsam mart ayının 19'unda odamdan alınarak geçici koğuşa konulmuştum. Burada M.M. müdür bana vurmuştu. Ben de yalan yok Ben de hakaret etmiştim. Hatta bu nedenle disiplin cezası da aldım. Söz konusu son olayın M.M. müdürle aramızda geçen olaydan kaynaklandığını ve M.M. müdürün azmettirmesiyle yapıldığını düşünüyorum. Her ne kadar başımdan bu şekilde bir olay geçmiş ise de, Cezaevinde uzun süre kalacak olmam ve şikâyetçi olacağım kişilerden bir çoğunun da hükümlü/tutuklu olmaları ve mağduriyet yaşayacaklarını düşünerekmeydana gelen olay nedeniyle şikâyetçi değilim."

23. Başvuru dosyasında anılan karara itiraz edildiğine ilişkin bir bilgi bulunmamaktadır.

24. Anılan olay sebebiyle Ceza İnfaz Kurumu Disiplin Kurulu Başkanlığının 21/9/2011 tarihli ve K.2011/725 sayılı kararıyla kavgaya karışan hükümlü B.K. ve H.D. ile tutuklu Ç.O.nun bir ay süre ile ziyaretçi kabulünden yoksun bırakılmasına karar verilmiştir.

d. Hasan Özer'in 28/9/2011 Tarihinde A-7 No.lu Koğuşta Vücudunun Bazı Yerlerini Kesmesi Olayı

25. Anılan kavgadan sonra tedbir amaçlı geçici 2 No.lu odaya yerleştirilen Hasan Özer 13/9/2011 tarihli dilekçe ile B-3 No.lu koğuşa geçme talebinde bulunmuştur. Hasan Özer'in dilekçesi "Sayın Müdürüm, B-3 koğuşunda bulunan E.T. benim arkadaşımdır. O da beni yanına çağırıyor. Ben de B-3 Koğuşuna geçmek istiyorum. Gereğinin yapılmasını siz saygıdeğer müdürümden istiyorum. Saygılarımla arz ederim." şeklindendir. Bu dilekçeye "A-7 Uygundur" notu düşülerek Hasan Özer'in A-7 No.lu koğuşa yerleştirilmesine karar verilmiştir.

26. Ceza İnfaz Kurumu yetkilileri tarafından 28/9/2011 tarihinde yapılan koğuş denetiminde Hasan Özer'in vücudunun bazı yerlerini kestiği görülmüştür. Bu olay hakkında düzenlenen 28/9/2011 tarihli tutanakta, Hasan Özer'in kendisini kestiği görülerek koğuştan alındığı ve revirde pansumanı yapılarak geçici 1 No.lu odaya konulduğu belirtilmiştir.

27. Bu olay üzerine disiplin soruşturması başlatılmış ise de Hasan Özer'in 6/10/2011 tarihinde vefat etmesi nedeniyle disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Hasan Özer bu soruşturma kapsamında verdiği ifadesinde psikolojik sorunlarının bulunduğunu, bu nedenle kendisini kestiğini, bir daha böyle bir şey yapmayacağını belirtmiştir.

e. Hasan Özer'in 28/9/2011 Tarihinde Geçici 1 No.lu Koğuşta B.Ö. ile Kavga Etmesi Olayı

28. Vücudunun çeşitli yerlerini kesmesi üzerine geçici 1 No.lu odaya alınan Hasan Özer, aynı gün hükümlü B.Ö. ile kavga etmiştir. Bu olay hakkında düzenlenen 28/9/2011 tarihli tutanakta, geçici 1 No.lu odadan kapıya vurulması üzerine odaya gidildiği, içeri girildiğinde B.Ö. ile Hasan Özer'in kavga ettiğinin anlaşıldığı, Hasan Özer'in tedbir amaçlı olarak revire alındığı belirtilmiştir.

29. Bu olay hakkında da disiplin soruşturması başlatılmış ancak Hasan Özer'in 6/10/2011 tarihinde vefat etmesi nedeniyle disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Hasan Özer, bu soruşturma kapsamında kendisinden savunma istenmesine rağmen herhangi bir savunma vermemiştir. Kavga ettiği B.Ö. ise Hasan Özer'in Geçici 1 No.lu odaya geldiğinde vücudunun bazı yerlerinin kesilmiş olduğunu görünce Hasan Özer'e "Niye kendini kesiyorsun?" diyerek uyarıda bulunduğunu, bunun üzerine Hasan Özer'in kendisine saldırdığını belirtmiştir.

f. Hasan Özer'in 1/10/2011 Tarihinde B-14 No.lu Koğuşta Vücudunun Bazı Yerlerini Kesmesi Olayı

30. Hasan Özer, anılan olaylardan sonra 30/9/2011 tarihinde B-14 No.lu koğuşa yerleştirilmiştir.

31. Hasan Özer 1/10/2011 tarihinde sağ ve sol koluna kesi suretiyle çizikler atmıştır. Bu olaya ilişkin tutulan tutanakta, saat 07.05'te havalandırma bahçelerinin kapılarının açılması sırasında Hasan Özer'in elindeki jilet ile kendini kestiği, bunun üzerine Hasan Özer'e müdahale edildiği ve Hasan Özer'in ilk önce kurum revirine ardından da Kocaeli Devlet Hastanesine sevk edildiği belirtilmiştir.

32. Kocaeli Devlet Hastanesi Acil Polikliniği tarafından Hasan Özer adına tutulan raporda "Her iki el bileğini kesme şikâyeti ile getirilen kişinin sağ el bileği iç yüzde 5 adet 3-4 cm.lik kesi ve sol el bileği iç yüzde 3 adet 3-4 cm.lik kesinin mevcuttu. Pansuman yapıldı."bilgileri bulunmaktadır.

33. Hasan Özer hakkında bu olaya ilişkin olarak da disiplin soruşturması başlatılmıştır. Hasan Özer bu soruşturma kapsamında verdiği ifadesinde B-14 No.lu koğuşta bulunan hükümlü ve tutukluların kendisine cinsel tacizde bulunduğunu, bunu idareye sözlü olarak söyleyemediğini, utandığını, bu cinsel taciz olayını doğrulayacak kimsenin bulunmadığını, bu nedenle böyle bir eylemde bulunduğunu beyan etmiştir. Ceza İnfaz Kurumu Disiplin Kurulu Başkanlığı 6/10/2011 tarihli ve 2011/759 sayılı kararla Hasan Özer'in B-14 No.lu koğuşa verildiğinde vücudunun muhtelif yerlerinde kesikler olduğunu, koğuşta bulunan diğer hükümlü ve tutukluların ifadelerini, Hasan Özer'in kalabalık ortamlarda kalamadığını ve amacının tek yatmak olduğunu daha önceden koğuş arkadaşlarına söylemiş olduğunu dikkate alarak Hasan Özer'in cinsel taciz iddialarının asılsız olduğunu kabul etmiş veHasan Özer'in bu eyleminden ötürü bir aydan üç aya kadar ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma cezası ile cezalandırılması gerektiğine ancak daha sonra vefat etmesi üzerine disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar vermiştir.

34. Pansuman edildikten sonra Hastaneden Ceza İnfaz Kurumuna getirilen Hasan Özer, bulunduğu B-14 koğuşuna girmek istememiştir. Bu olay hakkında Kurum Nöb. Müd. M.M., İnfaz Koruma Baş Memuru F.A., İnfaz Koruma Memurları Y.G. ve H.İ. tarafından tutulan 1/10/2011 tarihli tutanak "...Hasan Özer hastane dönüşü bulunduğu B-14 No.lu odaya girmek istemediğini, kalabalık odada yatamayacağını, kendisinin tekil odaya veya geçici koğuşa alınması için ısrar etmiş, ardından B-14 No.lu odaya götürülürken Kurum infaz koruma memurlarını tehdit ederek "Beni o odaya götüremezsiniz", "Size gününüzü göstereceğim", "Sizinle görüşeceğiz", "Bu olay burada kapanmayacaktır" demiştir. Kendisine son bir hafta içerisinde üç oda değiştirdiğini, aynı odaya gitmesi gerektiğini, varsa şikâyet ve isteklerini hafta içi mesai saatlerinde dilekçe yolu ile müracaat etmesi gerektiği söylenmiştir. Bulunduğu B-14 No.lu odaya gitmek istememesi üzerine Tüzüğün 22. maddesi 8. fıkrasına istinaden zor kullanılarak B-14 No.lu odaya götürülmüş, olaydan kurum nöbetçi müdürü haberdar edilmiştir." şeklindedir. Hasan Özer hakkında bu olaya ilişkin olarak da disiplin soruşturması başlatılmış ancak daha sonra Hasan Özer'in 6/10/2011 tarihinde vefat etmesi üzerine disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir

g. 2/10/2011 Tarihinde Yaşanan Olaylar

35. Hasan Özer 2/10/2011 tarihinde saat 11.15'te ailesiyle bir telefon görüşmesi yapmış, telefon görüşmesi sırasında ahizeyi bırakarak bir anda koşmaya başlamıştır. Bu olaya ilişkin Kurum Nöb. Müd. M.M., İnfaz Koruma Baş Memuru M.Ö., İnfaz Koruma Memurları T.R. ve İ.D. tarafından tutulan 2/10/2011 tarihli tutanak, "...Hasan Özer telefonla görüştükten sonra telefon ahizesini bırakır bırakmaz maltaya doğru koşmaya başladı. Görevli memurlar da kendisini yakaladı ve olayın ardından H/T Hasan ÖZER kalmakta olduğu B-14 koğuşuna geri götürülmüştür." şeklindedir.

36. Bu olay üzerine başvurucular, Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığına müracaat etmiş ve oğullarının kendilerine öldürüleceğini söylediğini belirterek oğlunun koğuşunun değiştirilmesi talebinde bulunmuştur.

37. Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı Sor. No. 2011/18850 sayılı dosya ile soruşturma başlatmıştır.

h. Hasan Özer'in 3/10/2011 Tarihinde B-14 No.lu Koğuşta Vücudunun Bazı Yerlerini Kesmesi Olayı

38. Hasan Özer 3/10/2011 tarihinde boynuna kesi suretiyle çizikler atmıştır. Bu olaya ilişkin tutulan tutanakta, saat 13.20'de B-14 No.lu odadan butona basıldığı, odaya gidildiğinde Hasan Özer'in banyoda boynunu kesmiş olduğunun söylendiği, bunun üzerine Hasan Özer'in revire çıkarıldığı belirtilmiştir.

39. Daha sonra Kocaeli Devlet Hastanesine sevk edilen Hasan Özer adına anılan Hastanece tutulan kayıtta "Sağ boyun bölgesinde 10 cm. yüzeysel kesi sütüre edildi. (...)"bilgileri bulunmaktadır. Fiziksel tedavisi yapılan Hasan Özer, psikiyatri muayenesinin gerekli görülmesi nedeniyle Hastanenin Psikiyatri Polikliniğine götürülmüştür. Burada muayene edilen Hasan Özer "Bilinç açık koorpare oryante, self-mutilatif davranışlar, el bileklerinde ve sağ boyun bölgesinde yüzeysel kesiler mevcut. Suisid (hayatına son verme) amaçlı yapmadığını belirtiyor. Muayene sırasında suisid düşüncesi ve psikotik bulgu saptanmadığı, anti-sosyal kişilik bozukluğu, medikal tedavi önerilmemiştir." psikiyatri notuyla Ceza İnfaz Kurumuna gönderilmiştir.

40. Bu olay üzerine Hasan Özer hakkında disiplin soruşturması başlatılmış, daha sonra Hasan Özer'in ölümü üzerine disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Hasan Özer, bu soruşturma kapsamında verdiği ifadesinde psikolojik sorunlarının bulunduğunu, bu nedenle boynunu kestiğini belirtmiştir.

ı. 4/10/2011 Tarihli Duruşma Gününde Yaşanan Olaylar

41. Hasan Özer, kasten öldürme suçundan yargılandığı davanın saat 13.50'deki duruşmasına katılmak üzere 4/10/2011 tarihinde Bakırköy Adliyesine götürülmüştür. Hasan Özer burada da kendine zarar vermek istemiştir. Olaya ilişkin 4/10/2011 tarihli tutanakta özetle Hasan Özer'in saat 13.00'te Bakırköy Adliyesi mahkûm koğuşuna alındığı ve koğuşun kapısının kilitlendiği, kapının kilitlenmesinden sonra Hasan Özer'in ayakkabısı ile camı kırdığı ve cam kırıkları ile boğazını kesmeye çalıştığı, bunun üzerine olaya müdahale edildiği, Hasan Özer'in boyun ve boğaz bölgesinde kanama olduğu, 112 Acil Servise haber verildiği, 112 Acil Servis görevlileri tarafından gerekli müdahalenin yapıldığı ve Hasan Özer'in durumunun çok önemli olmadığının ve duruşmadan sonra dikiş atılması amacıyla hastaneye götürülmesinin uygun olacağının belirtildiği, bunun üzerine Hasan Özer'in 13.50'de duruşmaya çıkarıldığı belirtilmiştir.

42. Duruşma sırasında Bakırköy 8. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı tarafından Hasan Özer'e vücudundaki yaralar sorulmuş, Hasan Özer "Bu çizikleri ben kendim yaptım, cezaevine gitmemek için ayakkabı ile cama vurdum, cam kırılınca boğazımı kesti, cezaevinde beni öldürmek istiyorlar, Ramazan Gerginyay isimli bir hasmımı oraya koyuyorlar." şeklinde cevap vermiştir.

43. Bakırköy 8. Ağır Ceza Mahkemesi, Hasan Özer'in tutukluluk hâlinin devamına ve Hasan Özer'in koğuşunda bulunan Ramazan Gerginyay adlı kişi tarafından tehdit edildiğini belirtmesi nedeniyle duruşma tutanağının bilgi ve gereği için Ceza İnfaz Kurumuna gönderilmesine ve konu ile ilgili olarak Mahkemeye bilgi verilmesine karar vermiştir.

44. Hasan Özer, tedavisinin yapılması maksadıyla duruşmadan sonra hastaneye götürülmüştür. Bakırköy Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 4/10/2011 tarihli ve 2011/14542 sayılı raporu şöyledir:

"Kişinin şubemizde yapılan muayenesinde, boynunda sol SCM alt kenarında orta hatta oradan sağ boyuna uzanan 14 cm.lik 4 adet birbiri içine geçmiş lineer yüzeysel sıyrık, boyun sağ yanda 9,5 cm.lik yatay seyreden üzeri dikişli düzgün kenarlı yeni oluşmuş yara, her iki kolda çok sayıda kolun dış yüzünde yoğun bir kısmı eski scartize bir kısmı kabuklu 2-8 cm uzunluğunda düzgün kenarlı bazıları ciltten çökük scartize yaralar, her iki ön kol 1/3 alt iç yüzde solda 5 adet birbirine paralel 4-6 cm.lik, sağda 3 adet oblik seyirli kabuklanma gösteren düzgün kenarlı yara, sağ ön kolda yaygın alacalı dış yüzeyde yoğun el sırtına uzanan kırmızı mor renkte ekimozlar, sol ayak bileği iç malleolda 2 adet 3x0,5, sağ ayak bileği ön yüz 1/3 altta 3x0,2 cm.lik kabuklu ekimozlu yaralar, sol ön kol sırtında sağ ön kolda yumruk ve kelepçe dövmesi, göğüs ön yüzde göbeğe kadar bölgede çok sayıda 1 ile 12 cm arasında değişen eski kesi izleri ile 8 adet 4-12 cm.lik yeni kesi izi, sol kol 1/3 üst iç yanda 6x1 cm.lik ray şeklinde ekimoz, sağ omuzda 6 adet 3 ile 10 cm arasında değişen uzunlukta 1 cm genişliğinde ray şeklinde ekimoz, sağ kol 1/3 üst arka yüzde 5x1,5 cm.lik mor renkte ekimoz, sağ kol 1/3 üst dış yüzde 10 adet 8-10 cm.lik lineer kabuklanma gösteren sıyrık, sağ scapula altında 5x4 cm.lik üçgen şeklinde sağ SCM üzerinde 3 adet 4x1 cm.lik kırmızı ekimoz, ensede sağ yanda 10 adet 0,5x1 cm.lik lineer sıyrık görüldü. Dikişlerinin Kocaeli Devlet Hastanesinde atıldığı ifade edildi. Dört ekstremite hareketleri tam ve serbest, hafif ağrılı, çömelme tam, ayak dorsafleksörleri tam olduğu izlendi. Cezaevinde hasımlarıyla aynı koğuşa koyduklarını, olayların bu nedenle çıktığını söylediği,

Şahsın halihazırda kesilerinin dikilerek tadavi edildiği, sağlık kurumundan kesilerin kas, damar, sinir kesisi (özellikle boynundaki) içerip içermediği hususunda düzenlenecek raporunun tadavi edildiği Kocaeli Devlet Hastanesinden temin edilerek Kurul muayene günlerinden birinde Adli Tıp KurumU Başkanlığı ilgili ihtisas Kurulu'na gönderilerek, bu husus hakkında oradan görüş alınmasının uygun olacağı kanaatini bildirir RAPORDUR."

i. Hasan Özer'in Ölümü

45. Hasan Özer'in vekili 5/10/2011 tarihli dilekçesine duruşma tutanağını da ekleyerek Ceza İnfaz Kurumuna başvurmuş ve Hasan Özer'in kaldığı odanın acilen değiştirilmesi ve başka bir ceza infaz kurumuna naklinin yapılması telebinde bulunmuştur. Hasan Özer, duruşma dönüşünde geçici 2 No.lu koğuşa yerleştirilmiştir.

46. Başvurucuların oğlu Hasan Özer, infaz koruma memurlarınca 6/10/2011 tarihinde sabah saat 08.00 sıralarında sayım amacı ile yapılan denetim sırasında kaldığı geçici 2 No.lu koğuşta gömlek parçası ile duş başlığına boynundan asılı vaziyette ölü olarak bulunmuştur.

2. Hasan Özer'in Ölümü Üzerine Başlatılan Soruşturma Süreci

47. Anılan olayın ardından Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığının Sor. No. 2011/2206 sayılı dosyası ile resen soruşturma başlatılmıştır. Bu soruşturma dosyası ile başvurucuların 2/10/2011 tarihinde Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığına yaptığı şikâyet üzerine başlatılan 2011/18850 sayılı soruşturma dosyası (bkz. § 37) birleştirilmiş ve soruşturmaya 2011/2206 sayılı dosya üzerinden devam edilmesine karar verilmiştir.

a. Olay Günü Yapılan İşlemler

48. Olay hakkında kendisine saat 09.00 sıralarında bilgi verilen nöbetçi Cumhuriyet Savcısı M.E., olay yeri inceleme ekibinin Ceza İnfaz Kurumuna yönlendirilmesi talimatını vermiş; ardından Zabır Katibi N.K., Nöbetçi Doktor Bilirkişisi E.K.G. ve Otopsi Yrd. N.Ş. ile birlikte Ceza İnfaz Kurumuna gitmiştir.

49. Saat 09.15'te olaydan haberdar edilen olay yeri inceleme ekibi, saat 09.35'te Ceza İnfaz Kurumuna varmış ve olay yerinde hazır bulunan Cumhuriyet Savcısı M.E.nin talimatı doğrultusunda olay yeri incelemesine başlamıştır. Hazırlanan 6/10/2011 tarihli olay yeri inceleme Raporu aşağıdaki şekildedir:

"(...)

Olayın meydana geldiği koğuşun giriş kapısının sol üst köşesinde GEÇİCİ KOĞUŞ-2- levhasının bulunduğu, kapının kahverengi demir olduğu, sağlam olduğu, odanın tamamının betonarme yapı olduğu, duvarların sarı, tavanının beyaz, kapı ve pencerelerinin turuncu renkte boyalı olduğu, bahse konu koğuşa girişte sol köşede duvar dibinde 1 adet demir ranza, üzerinde 1 adet çarşafsız yatak, 1 adet mavi renkli yastık, yatağın ayak ucu kısmında düzgün katlanmış vaziyette 1 adet kahverengi renkte battaniye, yerde 1 çift kahverengi renkte deri ayakkabı, ayakkabının hemen yanında yerde mavi renkli çöp poşeti üzerinde 1 adet gri renkli pantolon, pantolonun bitişiğinde yerde 1 adet yatak olduğu görüldü. Giriş istikametine göre karşı duvarın sol köşesinde 3 adet boş (yatak vb yok) ranza, bunların sağ tarafında gri renkli 1 adet ayakkabılık, ayakkabılığın üstünde 2 adet tabak, bir adet kaşık, 1,5 somun ekmek, ayakkabılığın önünde yerde ise mavi renkli çöp poşeti ve içerisinde çöp bulunduğu görüldü. Koğuşun girişte sağda bulunan duvarında 1,5x1,5 m. ebatlarında 3 adet penceresinin bulunduğu, pencerelerin dış bölümünde parmaklık bulunduğu, pencerelerin hemen alt tarafında bir adet kalorifer peteği, pencerenin önünde bir adet L. marka boş sigara paketi ve içinde bir adet izmarit ve kül olduğu görüldü. Giriş kapısının karşısındaki duvarın sağ tarafında bulunan banyo/duş bölümünün kapısının 70 cm eninde ve 202 cm yüksekliğinde, yarı açık vaziyette (55 cm), banyonun sağ tarafında bulunan tuvaletin kapısının kapalı olduğu görüldü. Banyo ve tuvaletin arasında bulunan duvarın en üst bölümünde 20 cm boşluk bulunduğu, banyonun 150 cm x 115 cm ebatlarında 280 cm yüksekliğinde, duvarları fayans ile kaplı olduğu görüldü. Banyo/duş bölümünde bir erkek şahsın, duş fıskiyesinin takılı olduğu yere, boyun bölgesinden asılı vaziyette olduğu görüldü. Yapılan incelemede asılı şahsın boğazındaki kumaşın, siyah beyaz çizgili, kareli gömlek parçasından ip şekline getirilmiş olduğu görüldü. İp haline getirilmiş gömleğin diğer parçalarının ayakkabılığın önündeki mavi çöp poşetinin içinde bulunduğu görüldü. Fıskiyenin bulunduğu noktadaki bağlantı ile şahsın boğazının alt bölümüne kadar 45 cm.lik mesafe olduğu, duş fıskiyesi ile tavan arasındaki mesafenin 80 cm olduğu, şahsın kafası ile arkasındaki duvar arasının 10 cm olduğu, asılı olarak bulunan şahsın boyunun (topuktan başına kadar) 166 cm olduğu, fıskiyenin duvar ile birleştiği yerin yerden yüksekliğin 205 cm olduğu, asılı şahsın ayak uçlarının yerden 10 cm yüksekte, topukların 20 cm yüksekte, ayaklarının 15 cm aralıklı olduğu görüldü. Asılı şahsın kalçası hizasında banyo/duş hortumunun su bataryasının bulunduğu, su bataryasının yerden 95 cm yükseklikte bulunduğu, su bataryası ile su fıskiyesinin arasındaki mesafenin 110 cm olduğu tespit edildi.

Meydana gelen ası olayı ile ilgili olarak bahse konulu GEÇİCİ KOĞUŞ-2- bölümünde, ceset üzerinde, banyo wc bölümünde yapılan incelemede şüpheli herhangi bir boğuşma veya arbede izine rastlanmadı. Ölen şahsın (...) Hasan Özer (...) olduğu cezaevi personelinin beyanından öğrenildi. Cezaevi personeli ile yapılan mülakatta Hasan Özer'in diğer mahkum ve tutuklular ile sorunlar yaşaması nedeni ile 1-2 gün önce tek kişilik koğuşa alındığı, en son olarak 05.10.2011 günü saat 20.30 sıralarında sayım nedeni ile kontrolünün yapıldığını, 06.10.2011 sabah sayımında asılı vaziyette bulunduğu öğrenildi. Hasan Özer'in asılı olarak bulunduğu duş bölümünde, ellerinde, tırnak aralarında yapılan incelemede herhangi bir boğuşma izi veya doku parçasının bulunmadığı, duş bölümündeki fayanslarda yapılan incelemede mukayeseye elverişli herhangi bir parmak izinin bulunmadığı görüldü.

Usulüne uygun olarak olay yerinin gerekli fotoğrafları çekildi. Ölçüm ve krokilendirmesi yapıldı. C. Savcısı ve Doktor tarafından yapılan ölü muayenesi sırasında gerekli fotoğraf çekimi yapıldı. Olay yerinde olayı aydınlatmaya yarayabilecek başkaca herhangi bir iz ve bulguya rastlanılmaması üzerine olay yeri inceleme ve araştırmasına aynı gün saat 11.30'da son verilmiştir."

50. Cumhuriyet Savcısı M.E., Zabır Katibi N.K., Doktor Bilirkişisi E.K.G., Otopsi Yrd. N.Ş., Fotoğrafçı Bilirkişi E.A. ve Kimlik Tanığı M.M. imzalı 6/10/2011 tarihli Olay Yeri İncelemesi ve Ölü Muayene Tutanağı'nda özetle cesedin baş bölgesinde herhangi bir darp ve cebir izine rastlanmadığı, sol kulak alt bölgesinden sağ kulak alt bölgesine kadar uzanan, kalınlığı boyun üst kısmında 2 cm olan ve arka kısımlara doğru incelenen asıya bağlı koyu kahverengine dönmüş cilt altı ekimotik alan olduğu, boynun bazı bölgelerinde kabuklanmış kesiler ile sütüre edilmiş bazı kesilerin bulunduğu, göğsün üst kısmında eskiye dayalı yatay hatlı skar dokusu bulunduğu, kollarda ve bacaklarda bazıları kabuklanmış, bazıları kabuklanmakta olan birçok eski skarın bulunduğu, sol kalça kemiğine denk gelen ön kısımda 2x4 cm ebatlarında muhtemel çarpmaya bağlı kahverengine dönmüş ekimotik alanın görüldüğü, ölenin cinsel bölgelerinin incelenmesi neticesinde herhangi bir cinsel saldırı, fiilî livata izine rastlanmadığı belirtilmiştir. Doktor E.K.G. haricî muayene bulgularına göre ölüm sebebinin her ne kadar ası sureti ile olduğu görülmekte ise de kesin ölüm sebebinin klasik otopsi işlemi yapılarak uzman Adli Tıp hekimince tespit edilmesi gerektiği, muhtemel ölüm zamanının yaklaşık 5-6 saat öncesi olduğu yönünde mütalaada bulunmuştur. Bunun üzerine kesin ölüm sebebinin tespiti için klasik otopsi yapılmak üzere cesedin Kocaeli Adli Tıp Şube Müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmiştir.

51. Cumhuriyet Savcısı M.A., Zabıt Katibi D.İ., Adli Tabip E.B., Adli Tabip H.Ö.A., Otopsi Yrd. H.T. ve kimlik tanığı sıfatıyla başvurucu Müslim Özer'in katılımı ile Hasan Özer'in otopsisi yapılmıştır. Başvurucu Müslim Özer özetle kendisine gösterilen cesedin oğlu olduğunu, kasten öldürme iddiasıyla yaklaşık beş yıldır tutuklu olan oğlunun bir yılı aşkın bir süre önce hayatını kaybettiği Ceza İnfaz Kurumuna nakledildiğini, oğlunun önceleri şikâyetinin olmadığını ancak son yirmi gündür Tuncelili biri ile A-18 koğuşunda sorunlar yaşadığını, dövüldüğünü söylediğini, kendisine oğlunun intihar ettiği söylenilmiş ise de olayın etraflı bir şekilde araştırılmasını ve oğlu öldürülmüş ise gereğinin yapılmasını, otopsi işleminden sonra oğlunun kendisine teslim edilmesini istediğini belirtmiştir. Klasik otopsi işlemi sonucu hazırlanan 6/10/2011 tarihli Ölü Muayene ve Otopsi Tutanağında aşağıdaki tespitler yapılmıştır:

"Cesedin harici muayenesinde;

Cesedin 165 cm boyunda 70-75 kg 20-21 yaşlarında, siyah saçlı, kahve gözlü, bir haftalık sakal bıyık traşlı, buğday tenli, sünnetli erkek cesedi olduğu, ölü sertliği başlamış ve devam etmekte olduğu, ölü morlukları sırt kısımlarında baskı görmeyen yerlerde mor renkli oluşmuş olduğu görüldü. Sol kaşta yaklaşık 3 cm.lik eski yara skarı mevcuttur. Boyun sağ tarafta 8 cm.lik üzerinde sütür materyali bulunan yaklaşık 1 haftalık kesi, boyun ön kısımda 14 cm.lik sağda yüzeysel başlayıp sola doğru derinleşerek devam eden yer yer kurutlu iyileşme sürecinde yaklaşık 1 haftalık cilt kesisi olduğu belirlendi. En derin yeri boyun ön tarafta 1,5 cm derinliğinde olan her iki tarafta kulak arkasına doğru yüzeyselleşerek ilerleyen ve mastoid kemikler üzerinde sonlananyükselici tarzda 1 cm genişliğinde telem izi saptandı. Göğüs ön yüzde çok sayıda birbirine göre düzensiz seyirli psikopatik kesi skarları mevcuttur. Sağ ön kol sırtında yumruk ve kelepçe şeklinde dövme olduğu görüldü. Her iki üst ekstremitede çok sayıda kimi kurutlu ve iyileşme sürecinde olan çoğunluğu ise iyileşme sürecini tamamlamış psikopatik eski kesi skarlar görüldü. Sol el bileği ön yüzde 5 adet boyutları 3-5 cm arasında değişen, sağ el bileği ön yüzde 5 adet boyutları 3-5 cm arasında değişen, sağ el bileği ön yüzde 3 adet boyutları 3-5 cm arasında değişen üzerleri yer yer kurutlu iyileşme sürecinde eski kesiler olduğu belirlendi. Sağ ve sol uyluk üst dış kısımlarda sağda 10 cm çaplı solda 6 cm çaplı alanlarda kahverengi-sarı yer yer mor renkli iyileşme sürecinde 7-10 günlük ekimozlarve sol ayak bileği iç yüzde 2 adet 3x0,5 cm boyutlarında üzerleri kurutlu yüzeysel cilt kesileri görüldü. Diz altında her iki tibia orta bölüm ön iç kısımlarda sağda 9 cm.lik solda 7 cm.lik eski yara skarları olduğu saptandı. Genital organlar olağan görümde idi. Anüste ölüm sonrası genişleme dışında anormal bir bulgu saptanmadı.

Bilirkişilerden soruldu: Yukarıda C.Savcısı ile birlikte tespit ettiğimiz bulgulara aynen katılıyoruz. Kesin ölüm sebebinin tespiti için klasik otopsiye gerek vardır dediler. Klasik otopsiye başlandı.

Baş Açıldı: Cilt altında ve temporal adalelerde ekimoz veya hematom görülmedi. Kafatası kemikleri sağlam bulundu. Kafatası açıldı. Beyinde az sayıda noktavari peteşiyel kanama alanları dışında patolojik bulgu saptanmadı. Beyin kesilerinde özellik görülmedi. Kafa kaide kemikleri sağlam bulundu.

Boyun-Göğüs Açıldı: Boyun cilt altında belirgin bir özellik görülmedi. Boyun bölgesi yumuşak dokularında ası izi altından solda daha yaygın ve belirgin olmak üzere her iki tarafta ekimotik alanlar tespit edildi. Hyoid kemik ve kıkırdak yapılar sağlam bulundu. Her iki akciğerde az sayıda havasızlığa bağlı nokta şeklinde kanama alanları görüldü. Kalp normal konum ve boyutlarında bulundu. Kesitlerinde bir özellik saptanmadı. Bir kan tüpüne kan örneği alındı.

Batın Açıldı: Batın organları normal konum ve ebatlarında idi. Travmatik bulgu görülmedi. Organlarda patolojih bulgu tespit edilmedi. Midede az miktarda kısmen sindirilmiş gıda olduğu görüldü.

Kas iskelet sistemi yaşına uygun yapıda ve sağlamdı. Açılan yerler usulüne uygun olarak kapatıldı.

Otopside elde edilen bulgulara göre kesin ölüm sebebi ASIYA BAĞLI MEKANİK ASFİKSİ'dir.Ölüm bu şekilde belli olduğu için defninde sakınca yoktur. Otopsi sırasında alınan kan Adli Tıp Kurumu Kimya İhtisas Dairesine gönderilerek kanda alkol, uyutucu, uyuşturucu madde aranması uygun olur dedi."

52. Cumhuriyet Başsavcılığı 6/10/2011 tarihli yazı ile İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığına müzekkere yazmış ve alınan kanda alkol, uyutucu ve uyuşturucu madde bulunup bulunmadığına dair rapor tanzim edilmesi talebinde bulunmuştur.

53. Cumhuriyet Savcısı M.E., ölüm olayının meydana geldiği gün, Ceza İnfaz Kurumundaki bazı görevliler ile Hasan Özer'in intihar ettiği odanın karşısında bulunan mahkûmların ifadelerini almıştır.

i. Ceza İnfaz Kurumu Sorumlu BaşmemuruE.S. ifadesinde özetle 5/10/2011 gününü 6/10/2011 gününe bağlayan gece İnfaz Koruma Memuru S.Ü. ile birlikte geçici koğuşların da bulunduğu mahkûm kabul kısmında nöbetçi olduğunu, geçici 1 No.lu koğuşta B.Ö. ile Niğde'den sevk edilen bir mahkûmun, geçici 2 No.lu Koğuşta ise Hasan Özer'in bulunduğunu, her iki koğuşun pencereleri karşılıklı olduğundan mahkûmların birbirleri ile iletişim kurmasının mümkün olduğunu, geçici koğuşlarda kalan mahkûmların zaman zaman kapıya vurarak ihtiyaçlarını bildirdiklerini, Hasan Özer'in de kapıya vurarak sevkten gelen mahkûmun kendisine sigara vereceğini, bu sigarayı alarak kendisine vermesini istediğini, bu istek üzerine sevkten gelen mahkûmun verdiği dört sigarayı Hasan Özer'e verdiğini, sonrasında kendisine sık sık zarar verdiği için Hasan Özer ile nasihat babında sohbet ettiğini, yanlarında İnfaz Koruma Memuru S.Ü.nün de bulunduğunu, kendilerinin daha sonra havalandırma bahçesinden çıkarak koridorda nöbetlerine devam ettiklerini, kulaklarının sürekli olarak geçici koğuşlarda olduğunu, geceleyin herhangi bir boğulma veya boğuşma gibi bir ses duymadığını, sabah saat 08.00'de sayım için odaya giren İnfaz Koruma Memuru S.Ü. ile diğer görevlinin Hasan Özer'i asılı olarak görmeleri üzerine kendisine seslendiklerini, kendisinin de müdürlerine haber verdiğini, Hasan Özer'in sorunlu biri olduğunu ve sık sık kendisine zarar verdiğini belirtmiştir. İnfaz Koruma Memuru S.Ü. de, Başmemur E.S. ile benzer yönde beyanda bulunmuştur.

ii. Olayın meydana geldiği gün geçici 1 No.lu koğuşta bulunan B.Ö. ifadesinde özetle koğuşlarda hasımlarının bulunduğu için yaklaşık bir buçuk aydır geçici 1 No.lu koğuşta kaldığını, koğuşlarında sorun yaşayan yahut kendisine zarar veren mahkûmların kendisinin bulunduğu koğuşa veya geçici 2 No.lu koğuşa geldiğini, Hasan Özer'in üç dört defa geçici koğuşlara geldiğini, bunlardan birisinde ise kendisinin bulunduğu koğuşa verildiğini, bu dönemde Hasan Özer'e ağabeylik yapıp onunla yemeğini paylaşmasına rağmen onun durduk yere kendisine vurduğunu,Hasan Özer'in çocukluğuna vererek bu olay hakkında şikâyetçi olmadığını, yaklaşık dört gün önce Hasan Özer'in tekrar geçici 2 No.lu koğuşa getirildiğini, Hasan Özer ile muhatap olmak istemediğinden bu sürede onunla hiç konuşmadığını, Hasan Özer'in bir gün önce Niğde'den gelen mahkûmdan sigara istediğini, sevkten gelen mahkûmun ceza infaz koruma memurları aracılığıylasigarayı verdiğini, infaz koruma memurlarının daha sonrahavalandırma kapısını kapatarak ayrıldığını, kendisinin de istirahata çekildiğini, gece boyunca kapı açılma, boğma, boğuşma gibi bir ses duymadığını, uyandığında Hasan Özer'in öldüğünü öğrendiğini belirtmiştir.

iii. Niğde'den gelen mahkûm C.B. ise özetle 5/10/2011 günü saat 19.00 civarında Niğde E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumundan sevkle geldiğini ve B.Ö. isimli mahkûmun bulunduğu geçici 1 No.lu koğuşa yerleştirildiğini, havalandırma bahçesinin diğer tarafındaki koğuşta bulunan genç bir arkadaşın birkaç defa kendisine seslenerek hoş geldin gibisinden sözler söylediğini ve sonrasında sigara istediğini, infaz koruma memurlarının verdiği sigarayı karşı odadaki gence verdiğini, infaz koruma memurları ile genç arasında herhangi bir konuşmanın geçip geçmediğini hatırlamadığını, gece boyunca kapı açılması, boğuşma gibi bir ses duymadığını, sabahleyin ise sigara verdiği gencin öldüğünü öğrendiğini belirtmiştir.

b. B-14 No.lu Koğuşta Bulunan Mahkûmlar ile İdare Memuru M.M.nin Şüpheli Sıfatıyla Dinlenmesi

54. Başvurucular 10/10/2011 tarihli dilekçe ile özetle oğullarının olaydan önce ısrarla öldürüleceğinden bahsettiği ve dövüldüğü dikkate alındığında ölümün intihar değil cinayet olduğu kanaatine vardıklarını belirterek ölüm nedeninin intihar olduğunu belirten otopsi raporunu kabul etmediklerini, bu sebeple yeni bir rapor alınmasını, kamera kayıtlarının incelenmesini, oğullarını yaklaşık yirmi gün önce döven kişilerin tespit edilmesini ve ölüm olayı ile bağlantılarının araştırılmasını istemiştir. Başvurucular, aynı tarihli ifadelerinde de benzer yönde beyanda bulunmuşlardır. Başvurucular 19/10/2011 tarihli dilekçelerinde ise olayın intihar olmadığını tekrarlayarak ölü üzerinde otopsi yapılmasına karar verilmesi taleplerinde bulunmuştur.

55. Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığı 1/12/2011 tarihinde Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olan İ.Ö.yü tanık sıfatıyla dinlemiştir. İ.Ö. ifadesinde özetle Hasan Özer ile A-7 koğuşunda iki hafta kadar birlikte kaldığını, Hasan Özer'in A-7 koğuşuna gelmeden önce C-4 koğuşunda darbedilmiş olduğunu, A-7 koğuşuna gelmesinin sebebinin de bu olduğunu, kendileriyle diyaloğunun ise normal olduğunu, koğuşta herhangi bir probleminin olmadığını, Başmemur E., ismini bilmediği 30-35 yaşlarındaki ikinci müdür ve tanımadığı bazı ceza infaz koruma memurlarının darp olayı (C-4 No.lu odada 9/9/2011 tarihinde meydana gelen dövülme olayı) ile ilgili olarak Hasan Özer'i şikâyetinden vazgeçirmeye ikna etmek için koğuşa geldiğini, tavsiye şeklinde şikâyetten vazgeçmesini söylediklerini ancak herhangi bir şekilde baskı yapmadıklarını ve onu tehdit etmediklerini, sonrasında kendilerinin de Hasan'la konuşarak şikâyetinden vazgeçirmelerini söylediklerini, onun da ikna olarak darp olayı ile ilgilişikâyetçi olmadığını, daha sonrasında ise tek kişilik odada ölü olarak bulunduğunu, Hasan'ın intihar ettiğini düşünmediğini, birlikte kaldıkları dönemde kendisinin bu yönde bir eğilimini görmediğini, hayattan beklentileri olan biri olduğunu hatta tahliye olacağını düşünerek bütün eşyalarını ailesine gönderdiğini, Hasan'ın ölümünde idarenin özellikle ikinci müdür M.M.nin sorumlu olduğunu düşündüğünü çünkü bu şahsın Ceza İnfaz Kurumunda astığı astık kestiği kestik davranan, mahkûm döven hatta mahkûmlara adam dövdüren birisi olduğunu belirtmiştir.

56. Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığı, B-14 No.lu koğuşta bulunan tutuklu ve hükümlülerin 4/11/2011 tarihinde; Ceza İnfaz Kurumunda idare memuru olarak görev yapan M.M.nin ise 29/12/2011 tarihinde şüpheli sıfatıyla ifadesini almıştır.

i. B-14 Koğuşunda bulunan T.A. ifadesinde özetle Hasan Özer ile B-14 koğuşunda üç gün kadar kaldığını, Hasan Özer'in banyoda kendini jiletle kesmesi nedeniyle koğuştan alındığını, psikolojik sorunlarının olduğunu ve kendi kendine konuştuğunu, bir keresinde koğuş kapısı açılır açılmaz kendini bahçeye attığını ve vücudunu kestiğini, Hasan Özer'e karşı koğuşta herhangi bir tehdit ve baskı olmadığını, Ceza İnfaz Kurumu idaresi tarafından da böyle bir yönlendirmenin yapılmadığını belirtmiştir. B-14 koğuşunda bulunan diğer hükümlü ve tutuklular da benzer yönde beyanda bulunmuşlardır.

ii. Şüpheli sıfatıyla 29/12/2011 tarihinde ifadesi alınan Ceza İnfaz Kurumu İdare Memuru M.M. ise özetle görev yaptığı süre boyunca Hasan Özer adlı tutukluyu iki defa gördüğünü, Hasan Özer'i ilk defa U.A. adlı mahkûm ile birlikte odalarını yakacaklarını söylemeleri üzerine geçici odalara götürülürken gördüğünü, U.A.yı ise daha önceden gördüğünden "Neden bu şekilde sorun çıkarıyorsun?" diyerek sitemde bulunduğunu, Hasan Özer ile ikinci defa Hasan Özer'in C-4 No.lu koğuşta mahkûmlar tarafından darbedilmesi olayı sonrasında karşılaştığını, Hasan Özer'in darbedildiği haberini alınca kendisini darp raporu aldırmak için hastaneye gönderdiğini, bunun dışında Hasan Özer'i görmediğini,Hasan Özer'in öldüğü gün kendisinin izinli olduğunu, iddia edildiği gibi Hasan Özer'i mahkûmlara darbettirmiş olmadığını, tehdit de etmediğini, ölümüyle herhangi bir ilgisinin bulunmadığını, idareci olması nedeniyle Hasan Özer'in sık sık sorun çıkarıp kendisine zarar verdiğini bildiğini, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini beyan etmiştir.

c. Otopsi Sırasında Hasan Özer'den Alınan Kanın İncelenmesi

57. Cumhuriyet Başsavcılığının 6/10/2011 tarihli yazısı üzerine Adli Tıp Kurumu Kimya İhtisas Dairesine gönderilen kan örnekleri üzerinde yapılan inceleme neticesinde hazırlanan 11/11/2011 tarihli raporda, incelenmesi istenen numunenin 11/10/2011 tarihinde Adli Tıp Kurumuna geldiği, incelemenin 12/10/2011 tarihinde yapıldığı belirtilmiş ve HS/GC metoduna göre yapılan inceleme neticesinde kanda 64 mg/dl etanolün bulunduğu sonucuna varılmıştır.

58. Anılan sonuç üzerine Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığı 30/1/2012 tarihinde Adli Tıp Kurumu Kocaeli Şube Müdürlüğüne müzekkere yazarak ölenin kanında çıkan 64 mg/dl alkolün sebebi hakkında rapor tanzim edilmesi talebinde bulunmuştur. Adli Tıp Kurumu Kocaeli Şube Müdürlüğü, Cumhuriyet Başsavcılığının anılan talebi hakkında 15/4/2012 tarihli raporu tanzim etmiştir. Adli Tabip Uzmanı Dr. E.B. tarafından hazırlanan rapor şöyledir:

"Kandıra Hazırlık Bürosu'nun 30/01/2012 tarihli ve 2011/2206 sayılı yazısı ile "06.10.2011 tarihinde cezaevinde tutuklu/hükümlü olarak bulunması gözönünde bulundurularak, ilgi tarihli raporda ölenin kanında 64 mg/dl alkolün sebebi" sorulan Müslim ve Nejla oğlu, 15/02/1990 Acıgöl doğumlu, Hasan Özer'e ait Adli Tıp Kurumu Kimya İhtisas Dairesi Toksikoloji Şubesine ait 11.11.2011 tarih 4946 sayılı raporunun tetkikinde;

06.10.2011 tarihinde 1 Nolu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda kendisini iple asmak sureti ile vefat ettiği, otopsisi aynı gün yapılarak kan alındığı,

Alınan kan otopsi tarihinden 5 gün sonra Adli Tıp Kurumuna ulaştığı, yapılan tetkik sonunda alınan kanda % 64 mg/dl oranında alkol tespit edildiği,

Ölenin kapali cezaevinde alkol alma olanağı bulunmadığından, otopsi sırasında alınan kanın oda sıcaklığı ortamında tutularak Adli Tıp Kurumuna ulaştırıldığı ve meydana gelen putrefaksiyon (çürüme) nedeni ile alkol oluşması meydana geldiğinin kabulü gerekli olduğu,

Gerçekte bu tür anormal alkol tespitleri başka vakalarda da meydana geldiği, bunun Kimya İhtisas Dairesi Uzmanları tarafından bu şekilde yorumlandığı, bazı kanlarda çok daha yüksek alkol oranları tespit edildiği bildirildiğinden;

NETİCE: Hasan Özer’in kanında tespit edilen % 64 mg/dl miktarındaki alkolün mutlaka kendisi tarafından alınan içki ile meydana gelmeyebileceği, alınan kanın sıcak ortamda bekletilmesi sureti ile kanda meydana gelen putrefaksiyon sonucu da meydana gelebileceği kanaatini bildirir rapordur."

d. Ceza İnfaz Kurumu Kamera Kayıtlarının ve Hasan Özer'in 2/10/2011 Tarihinde Yaptığı Telefon Görüşmesinin İncelenmesi

59. Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığı 10/4/2012 tarihli müzekkere ile Ceza İnfaz Kurumundan Hasan Özer'in 2/10/2011 tarihinde ailesiyle telefon görüşmesi yaptığı yerin kamera kayıtlarının 3/10/2011 tarihinden 6/10/2011 tarihi saat 09.00'a kadar geçici 1 No. ve geçici 2 No.lu koğuşları gören tüm kamera kayıtlarının, Hasan Özer'in 4/10/2011 tarihli duruşma için Adliyeye sevki sırasında koridor ve Ceza İnfaz Kurumu içinde geçmiş olduğu alanlara ait kamera kayıtlarının ve 4/10/2011 ile 6/10/2011 tarihleri arasında Hasan Özer'in bulunduğu koğuş ve geçmiş olduğu alanlara ilişkin kamera görüntülerinin CD ortamına aktarılarak gönderilmesi talebinde bulunmuştur. Ceza İnfaz Kurumu 17/4/2012 tarihinde kamera kayıtlarını Cumhuriyet Başsavcılığına sunmuştur.

60. Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığı, Ceza İnfaz Kurumundan gönderilen kamera kayıtları üzerinde çözümleme yaparak rapor sunması amacıyla Bilirkişi M.Ş.yi resen atamıştır.Bilirkişi M.Ş., kamera kayıtlarını incelemiş ve 118 fotoğrafkullanarak toplam yirmi üç sayfalık bir rapor hazırlamıştır. Raporun ilgili ve önemli kısımları şöyledir:

"CH-02 nolu güvenlik kamerası görüntüsü incelendiğinde Hasan Özer'in 02.10.2011 günü saat 11:15:54 sıralarında konuşmakta olduğu telefon avizesini bırakarak ana koridorda hızlıca gelişi güzel koştuğu arkasından infaz koruma memurlarının Hasan ÖZER'i takip ettiği görüldü.

CH-03 nolu güvenlik kamerası görüntüsü incelendiğinde, Hasan ÖZER'in 02.10.2011 günü saat 11:17:56 ile saat 11:19:43 arasında (...) 2 infaz koruma memuru tarafından her iki elinin arkadan tutulmak suretiyle kontrol altına alınmasına çalışıldığı, akabinde ayağa kaldırılarak her iki eli arkadan tutulmak suretiyle götürüldüğü görüldü.

CH-15, 16, 11 ve 07 nolu güvenlik kamerası görüntüsü incelendiğinde, Hasan ÖZER'in 02.10.2011 günü saat 11:22:32 ile saat 11:30:18 arasında elleri serbest olarak kendi başına 2 nolu Geçici koğuşun bulunduğu koridora geldiği, sakinleşmesi üzerine 2 nolu Geçici koğuşa alınmak istememesi üzerine infaz koruma memurlarına direndiği, bunun üzerine infaz koruma memurları tarafından her iki kolu ve ayaklarından tutulmak suretiyle yerinden kaldırılarak B-14 nolu koğuşa götürüldüğü görüldü.

CH-16 nolu güvenlik kamerası görüntüsü incelendiğinde, 03.10.2011 günü saat 13:30:56'da Hasan ÖZER'in iki infaz koruma memuru eşliğinde kendi başına ayakta yürüyerek duyarlı kapıya doğru geldiği görüldü. Devamında 03.10.2011 günü saat 17:33:56'da Hasan ÖZER'in tekrar cezaevine geldiği (...) Hasan ÖZER'in koğuş içerisine saat 17:34:06'da girdiği, saat 17:35:03'te ise 2 nolu koğuştan infaz koruma memurlarının dışarı çıktıkları görüldü.

(...)

CH-16 nolu güvenlik kamerası görüntüsü incelendiğinde, 03.10.2011 günü saat 22:05:15'te iki infaz koruma memuru (infaz koruma memurlarından birinin elinde bir adet poşet bir adet a4 kağıdı var) 2 nolu geçici koğuşun kapısını açıyor ve içeri giriyor aynı gün saat 22:05:32'de iki infaz koruma memuru dışarı çıkarak kapıyı kilitliyor İçeri girerken ellerinde bulunan malzemelerin olmadığı görüldü.

CH-16, CH-14 nolu güvenlik kamerası görüntüsü incelendiğinde, 04.10.2011 günü saat 08:58:50'de bir infaz koruma memuru 2 nolu geçici koğuşun kapısını açıyor(...) Hasan ÖZER dışarı çıkıyor (...) jandarma eşliğinde cezaevinden aynı gün saat 09:01:49'da ayrıldığı görüldü.

CH-16, CH-14 nolu güvenlik kamerası görüntüsü incelendiğinde, Hasan ÖZER'in 04.10.2011 günü saat 18:29:00'da jandarma eşliğinde cezaevine getirildiği (...) görüldü

CH-16 nolu güvenlik kamerası görüntüsü incelendiğinde, 04.10.2011 günü saat 18:43:03'te 2 nolu geçici koğuşun kapısı bir infaz koruma memuru ve bir hizmetli eşliğinde açıldı hizmetli personelin elinde 3 tabak yemek olduğu görüldü. İnfaz koruma memuru ve hizmetli koğuştan içeri girmeden yemekleri kapıdan Hasan ÖZER'e uzattıkları ve aynı gün saat:18:43:13'de 2 nolu geçici koğuşun kapısının kilitlenerek kapatıldığı görüldü.

(...)

CH-16 nolu güvenlik kamerası görüntüsü incelendiğinde, 04.10.2011 günü saat 20:54:44'te 2 nolu geçici koğuşun kapısı iki infaz koruma memuru tarafından açıldı. (...) Hasan Özer dışarı çıktı. (...)

CH-14 nolu güvenlik kamerası görüntüleri incelendiğinde, 04.10.2011 günü saat 20:56:00'da Hasan ÖZER'induyarlı kapıdan geçerek infaz koruma memuru tarafından elle kaba üst aramasının yapıldığı, ardından 112 sağlık ekibinin yanına saat 20:56:20'de gelerek beyaz renkli sandalyeye oturduğu ve 112 sağlık ekibiyle konuştuğu görüldü.

CH-14 nolu güvenlik kamerası görüntüleri incelendiğinde, 04.10.2011 günü saat 21:18:18'de jandarmaların cezaevine geldiği, (...) Hasan ÖZER'in (...) 21:21:36'da jandarma eşliğinde cezaevinden çıktığı görüldü.

CH-14 nolu güvenlik kamerası görüntüleri incelendiğinde, 05.10.2011 günü saat 00:41:16'da Hasan ÖZER'in jandarmaların eşliğinde cezaevine geldiği, kelepçelerinin çıkarılmasından sonra direk olarak kendi başına odaya doğru gittiği. Aynı gün saat 00:42:31'de Hasan ÖZER odadan çıkarak gene tek başına duyarlı kapıya doğru geldiği görüldü.

CH-16 nolu güvenlik kamerası görüntüleri incelendiğinde, 05.10.2011 günü saat 00:43:12'de Hasan ÖZER'in duyarlı kapıdan geçerek iki infaz koruma memuru eşliğinde 2 nolu geçici koğuşa doğru gittiği kapı önünde elle kaba üst aramasının yapıldığı ve aynı gün saat 00:43:43'te koğuştan içeri girdiği, iki infaz koruma memurunun ise içeri girmediği görüldü.

CH-16 nolu güvenlik kamerası görüntüleri incelendiğinde, 05.10.2011 günü saat 06:32:59'da bir görevlinin yemek dağıtım arabasıyla geldiği, saat 06:33:38'de bir infaz koruma memuru tarafından Hasan ÖZER'in bulunduğu 2 nolu geçici koğuşun kapısının açıldığı, infaz koruma memurunun 2-3 defa içeri girip çıktığı görüldü. Saat 06:34:45'de bir tabak yemek içeri veriliyor bu esnada infaz koruma memuru koğuşun dışında bulunuyor içeri girmediği Hasan ÖZER'in tabağı aldığı görüldü. Saat 06:34:49'da infaz koruma memuru tarafından kapı kilitlenerek kapatıldığı görüldü.

CH-16 nolu güvenlik kamerası görüntüleri incelendiğinde, 05.10.2011 günü saat 07:58:44'te üç infaz koruma memuru 2 nolu geçici koğuşun kapısına geldiği ve içeri girdikleri aynı gün saat 07:59:04'te üç infaz koruma memuru da koğuştan dışarı çıkarak kapıyı kilitledikleri görüldü.

CH-16 nolu güvenlik kamerası görüntüleri incelendiğinde, 05.10.2011 günü saat 08:22:51'de üç infaz koruma memuru 2 nolu geçici koğuşun kapısına geldiği ve içeri girdikleri aynı gün saat 08:25:09'de üç infaz koruma memuru da koğuştan dışarı çıkarak kapıyı kilitledikleri görüldü.

CH-16 nolu güvenlik kamerası görüntüleri incelendiğinde, 05.10.2011 günü saat 08:50:21'de bir infaz koruma memuru ile birlikte bir hizmetli görevli çöpleri toplamak amacıyla tekerlekli el arabasıyla birlikte 2 nolu geçici koğuşun kapısına geldiği ve infaz koruma memurunun içeri girdiği saat 08:50:28'de koğuştan dışarı çıkarak kapıyı kilitlediği görüldü.

CH-16 nolu güvenlik kamerası görüntüleri incelendiğinde, 05.10.2011 günü saat 11:43:08'de iki infaz koruma memurunun 2 nolu geçici koğuşa geldikleri ve kapıyı açarak içeri girdikleri, (...) saat 11:44:35'te ise Hasan ÖZER ile birlikte tüm infaz memurlarının koğuştan dışarı çıktıkları, Hasan ÖZER'in kaba üst aramasının yapılmasının ardından iki infaz koruma memuru eşliğinde saat 11:45:20'de koridora yürüyerek ilerlediği görüldü.

(...) 19 sn sonra başka bir koridorda aynı iki infaz koruma memuru eşliğinde koridorda (y)ürüyerek ilerlediği görüldü.

(...) Hasan ÖZER'in kaba üst aramasının yapılması ardından 2 nolu geçici koğuşun içerisine alındığı ve koğuşun kapısının saat 12:22:04'te kapatılarak kilitlendiği görüldü.

CH-16 nolu güvenlik kamerası görüntüleri incelendiğinde, 05.10.2011 günü saat 15:50:06'da iki infaz koruma memurunun 2 nolu geçici koğuşa gelerek kapıyı açtıkları ancak içeri girmedikleri, Hasan ÖZER'in koğuş kapısı açılması ile birlikte dışarı çıktığı (...) saat 15:51:32'de iki infaz koruma memurunun eşliğinde koridorda yürüyerek ilerlediği görüldü.

(...) Hasan ÖZER'in son görüldüğü koridora aynı gün saat 16:33:50'de bir infaz koruma memuru eşliğinde geldiği ve koridorda elle kaba üst aramasının yapıldığı, bu esnada koridorda iki infaz koruma memurunun da bulunduğu bir infaz koruma memurunun elinde kendisine ait pantolon kemerini olduğu görüldü. Hasan ÖZER'in iki infaz koruma memuru eşliğinde yürüyerek 2 nolu geçici koğuşun bulunduğu koridora ilerlediği, (...) aynı gün saat 16:35:24'te 2 nolu geçici koğuşun kapısı açılarak Hasan ÖZER'in koğuştan içeri girdiği, saat 16:35:42'de ise elinde pantolon kemeri bulunan infaz koruma memurunun koğuşa doğru hareketlendiği ancak CH-16 nolu güvenlik kamerası ve koğuş kapısının açılma açısının infaz koruma memurunun içeri tam olarak girip girmediğinin tespit edilmesine imkan tanımadığı ancak içeri girdiğinin değerlendirildiği, saat 16:36:07'deduyarlı kapının bulunduğu yerden bir infaz koruma memurunun da 2 nolu geçici koğuşun kapısına doğru gelerek kapı önünde beklediği görüldü. Saat 16:37:29'da ise dört infaz koruma memuru koğuşun önünden ayrılarak Hasan ÖZER'in içinde bulunduğu 2 nolu geçici koğuşun kapısının kilitlenerek kapatıldığı görüldü.

CH-16 nolu güvenlik kamerası görüntüleri incelendiğinde saat 17:37:56'da Hasan ÖZER'in içinde bulunduğu 2 nolu geçici koğuşun kapısı iki infaz koruma memuru ve bir hizmetli tekerlekli servis arabasıyla yemek dağıtımı için geldiği, koğuş kapısının infaz koruma memuru tarafından açılması üzerine infaz koruma memuru koğuştan içeri girmeden kapı önünde toplam üç adet yemek tabağını içeri uzattığını ve infaz koruma memurunun saat 17:38:40'da koğuşun kapısını kilitleyerek kapattığı görüldü.

CH-16 nolu güvenlik kamerası görüntüleri incelendiğinde saat 18:09:36'da Hasan ÖZER'in içinde bulunduğu 2 nolu geçici koğuşun kapısı bir infaz koruma memuru ve bir hizmetli tekerlekli servis arabasıyla yumurta dağıtımı için geldiği, koğuş kapısının infaz koruma memuru tarafından açılması üzerine infaz koruma memuru koğuştan içeri girmeden kapı önünde kahvaltılık içeri uzattığı ve infaz koruma memurunun saat 18:10:11'de koğuşun kapısını kilitleyerek kapattığı görüldü.

CH-16 nolu güvenlik kamerası görüntüleri incelendiğinde saat 08:04:25'te Hasan ÖZER'in içinde bulunduğu 2 nolu geçici koğuşun kapısı iki infaz koruma memuru eşliğinde açıldığı, iki infaz koruma memurunun koğuştan içeri girdiği, saat 08:04:44'te içeri giren infaz koruma memurlarından biri koşarak 2 nolu geçici koğuştan dışarı çıktığı ve koridordan koşarak uzaklaştığı, içeride bulunan diğer infaz koruma memuru ise saat 08:04:50'de 2 nolu geçici koğuştan dışarı çıkarak kapıyı kapattığı görüldü."

61. Hasan Özer ile annesi Nejla Özer, babası Müslim Özer ve kardeşi H.Ö. arasında geçen 2/10/2011 tarihli telefon görüşme kayıtları ise aşağıdaki şekildedir:

"Müslim Özer'in 00.38'inci dakikada: Hasan

Hasan Özer'in 00.39'uncu dakikada: Hasan Özer.

Müslim Özer'in 00.41'inci dakikada: Napıyon Hasan?

Hasan Özer'in 00.41'inci dakikada: İyiyim baba

Müslim Özer'in 00.43'üncü dakikada: Ney lan?

Hasan Özer'in 00.46'ıncı dakikada: Beni öldürecekler baba.

Müslim Özer'in 00.47'inci dakikada: Niye?

Hasan Özer'in 00.48'inci dakikada: Ne biliyim?

Müslim Özer'in 00.51'inci dakikada: Seni öldürecekler mi?

Hasan Özer'in 00.52'inci dakikada: Bugün... Bugün hemen Cumhuriyet savcılığına çık gel.

Müslim Özer'in 00.56'ncı dakikada: Cumhuriyet Savcılığına mı? çıkım.

Hasan Özer'in 00.57'inci dakikada: Heee... He nöbetçi savcıya.

Müslim Özer'in 00.59'uncu dakikada: Niye?

Nejla Özer'in 01.00'inci dakikada: Ne? Noldu?...

Hasan Özer'in 01.03'üncü dakikada: Anne beni öldürecekler.

Nejla Özer'in 01.05'inci dakikada: Noldu?

Hasan Özer'in 01.06'ncı dakikada: Öldürecekler beni.

Nejla Özer'in 01.07'nci dakikada: Ne zaman öldürecekler?

Hasan Özer'in 01.10'uncu dakikada: Bugün... Yalnız şeye çıkın gelin.

Nejla Özer'in 01.12'inci dakikada: Tamam oğlum.

Hasan Özer'in 01.13'üncü dakikada: Cumhuriyet savcılığına.

Nejla Özer'in 01.14'üncü dakikada: Varınca sataşma kimseye.

Hasan Özer'in 01.16'ncı dakikada: Tamam

Nejla Özer'in 01.18'inci dakikada: Tamam oğlum kendine iyi bak.

Hasan Özer'in 01.19'uncu dakikada: Tamam mı anne hemen gelin. Hemen.

Nejla Özer'in 01.21'inci dakikada: Hemen şimdi. A baş...

Hasan Özer'in 01.23'üncü dakikada: Ben koğuşa girmiyom. Bak gardiyanlar beni alacak, içeri alacak, koğuşa.

Nejla Özer'in 01.27'inci dakikada: Biz geliyoz, geliyoz, arabamız var, geliyok hemen, sen kendini ferah tutaç...

Hasan Özer'in 01.03'üncü dakikada: Anne beni öldürecekler.

Kardeşi 01.32'inci saniyede: Hasan Abi.

Nejla Özer'in 01.33'üncü dakikada: Gapatma.

Hasan Özer'in 01.34'üncü dakikada: heh

(Kardeşi) H. Özer'in 01.35'inci dakikada: Sataşma. Kim öldürecek oğlum?

Hasan Özer'in 01.36'ıncı dakikada: Çabuk babama haber versin, gelsin buraya.

(Kardeşi) H. Özer'in 01.38'inci dakikada: Kim öldürecek? Kim? ... La Hasan Abi. Kim öldürecek oğlum?

(Kardeşi) H. Özer'in 01.49'uncu dakikada: Lan müdüre çık, müdüre.

Hasan Özer'in 01.50'inci dakikada: Taam. Hadi. Müdür, müdür öldürecek zaten abi.

Müslim Özer'in 01.56'ıncı dakikada: Hasan.

Hasan Özer'in 01.57'inci dakikada: Haaa... Baba hadi çabuk cumhuriyet savcılığına çık gel sen arabayla dayımgili de getir.

Müslim Özer'in 02.01'inci dakikada: Niye?

Hasan Özer'in 02.02'nci dakikada: Dayımgili neyim de al gel.

Müslim Özer'in 02.04'üncü dakikada: Ne diyon?

Hasan Özer'in 02.05'nci dakikada: Dayımgili neyim de al gel.

Müslim Özer'in 02.07'inci dakikada: Dayıngili.

Hasan Özer'in 02.07'inci dakikada: Dayım, dayım, çabuk hadi.

Müslim Özer'in 02.10'uncu dakikada: Tamam, hadi, hadi.

Hasan Özer'in 02.12'inci dakikada: Hadi.

Hasan Özer'in 02.13'üncü dakikada: Yolunuz açık...

Müslim Özer'in 02.14'üncü dakikada: Tamam hadi. Yılmaza ver."

e. Kamera Kayıtlarının ve Telefon Görüşmesinin İncelenmesi Sonrasında Yapılan İşlemler ve Soruşturma Sonucunda Verilen Karar

62. Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığı, Hasan Özer'in ailesiyle görüştüğü ve kendisinin tehdit edildiğini söylediği 2/10/2011 tarihli telefon görüşmesi sırasında yaşanan olaya tanıklık eden infaz koruma memurlarını, ölüm olayından önceki son yirmi dört saat içinde görevli bulunan infaz koruma memurlarını ve ölüm olayına müdahale eden diğer görevlileri tanık sıfatıyla dinlemiştir. Cumhuriyet Başsavcılığı ayrıca Ceza İnfaz Kurumu Müdürü H.İ.D. ile olay tarihinde nöbetçi olan Müdür E.D.nin tanık sıfatıyla ifadelerini almıştır.

i. 2/10/2011 tarihli telefon görüşmesine tanıklık eden ceza İnfaz Koruma Memuru E.A., Hasan Özer'in iki üç dakika telefonla konuştuktan sonra telefonu fırlatıp sağa sola koşmaya başladığını ve daha sonra yakalanarak koğuşuna götürüldüğünü beyan etmiştir. Bu olaya tanıklık eden diğer ceza infaz koruma memurları da benzer yönde beyanda bulunmuştur.

ii. Ölüm olayının olduğu sabah S.Ü. ile birlikte geçici 2 No.lu koğuşun kapısını açan İnfaz Koruma Memuru M.Me. ifadesinde özetle sabah saat 08.05'te geçici koğuşlarda bulunan tutuklu ve hükümlüleri kontrol etmek amacıyla geçici koğuşların pencerelerinin baktığı havalandırma bölümüne gittiğini, havalandırma bölümünden geçici 1 No.lu koğuşa baktığını, içeride iki mahkûmun kaldığını, geçici 2 No.lu koğuşa camdan baktığında ise kimseyi göremediğini, daha sonra içeriye seslendiğini, içerden herhangi bir ses gelmemesi üzerine S.Ü. ile birlikte geçici 2 No.lu koğuşa gittiğini, kapıyı açtıklarında koğuşun duş bölümünde Hasan Özer isimli şahsın kendi gömlek parçasıyla duş başlığına asılı bir vaziyette durduğuna şahit olduğunu, S.Ü.nün hemen görevli personele haber vermek için çıkıp gittiğini, kendisinin de S.Ü.den sonra dışarı çıkıp geçici 2 No.lu koğuşun kapısını kilitlediğini, Hasan Özer'in psikolojik sorunlar yaşadığını, Ceza İnfaz Kurumunda sürekli olay çıkardığını bildiğini belirtmiştir.

iii. İnfaz Koruma Memuru K.D. ifadesinde özetle 5/10/2011 tarihinde H.İ. isimli personel ile Hasan Özer'e yemek götürdüğünü, kapıyı açıp kendisine yemek verdiğini belirtmiştir. İnfaz Koruma Memuru E.C.K. ifadesinde özetle 5/10/2011 tarihinde yemek dağıtım işinde görev yaptığını, o gün saat 18.00 sıralarında bir sonraki günün kahvaltısını vermek için geçici koğuşlara gittiğini, Hasan Özer'e şeker ve yumurta verdiğini, Hasan Özer'in malzemeleri aldığını ve kendisiyle hiç konuşmadığını belirtmiştir.

iv. Müdahale biriminde görevli olan infaz koruma memurları da genel olarak ölümden haberdar edilmeleri üzerine olay yerine gittiklerini, Hasan Özer'in asılı vaziyette olduğunu gördüklerini, olay hakkında Cumhuriyet Savcısına bilgi verildiğini belirtmişlerdir.

v. Ceza İnfaz Kurumu Müdürü H.İ.D. ifadesinde özetle olayın olduğu gün sabah saat 08.00 sıralarında evden çıkıp Ceza İnfaz Kurumuna doğru hareket hâlinde iken Nöbetçi Müdür E.D.nin kendisini arayarak Hasan Özer'in geçici koğuşta asılı bir vaziyette ölü olarak bulunduğunu söylediğini, olayın devamında görevli Cumhuriyet savcısına haber verdiğini, daha sonra Cumhuriyet savcısı ile birlikte Hasan Özer'in bulunduğu geçici koğuşa girdiğini, Hasan Özer'in geçici koğuşun duş bölümünde asılı bir vaziyette olduğunu gördüğünü, Cumhuriyet savcısının talimatı ile Hasan Özer'in doktor kontrolünde asıdan indirildiğini, Hasan Özer'in sorunlu biri olduğunu bildiğini, Hasan Özer'in öldürülmüş olabileceğine ihtimal vermediğini belirtmiştir. Nöbetçi Müdür E.D. ise ifadesinde özetle 5/10/2011 tarihinde sabah saat 08.00'den akşam saat 20.00'ye kadar görev yaptığını, akşam saat 20.00'den sonra ise icapçı müdür olarak sabaha kadar görev yaptığını, görev yaptığı zaman diliminde şüpheli herhangi bir duruma rastlamadığını, Hasan Özer'in intihar olayından önce içine kapanık bir hâle büründüğünü, Hasan Özer'in problemli bir kişi olduğunu ve sık sık koğuş değiştirdiğini bildiğini, olayın intihar olduğu kanaatine sahip olduğunu belirtmiştir.

63. Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan U.A. adlı bir kişi, aldığı bir disiplin cezasına yaptığı itiraz nedeniyle Kocaeli İnfaz Hâkimliğince yapılan bir duruşmada "(...)Hasan Özer'in intihar etmediği aksine öldürüldüğüne ilişkin görgüye dayalı bilgim vardır. Bu konuda Hâkimliğinizce C. Savcılığına ihtarda bulunulsun, görgü ve bilgimi C. Savcılığında anlatacağım(...)" şeklinde beyanda bulunmuştur. Bunun üzerine Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığı, 30/12/2012 tarihinde tanık sıfatıyla U.A. adlı şahsı dinlemiştir. U.A. ifadesinde, "Her ne kadar infaz hakimliğine vermiş olduğum ifademde görgüye dayalı bilgim olduğu yazılmış ise bu husus yanlış geçmiştir. Benim konu ile ilgili duyumlarım vardı. Onları sizlerle paylaşmak istedim. Hasan'ın direk öldürüldüğüne ilişkin bir bilgim yoktur ancak rızası dışında bir çok defa odasının değiştirilmesi ve sıkıntılı odalara verilmesi nedeniyle hakkını aramasının engellemesi için cezaevi idaresi tarafından baskıya maruz bırakıldığını düşünüyorum." şeklinde beyanda bulunmuştur.

64. Ölüm olayının meydana geldiği tarihte Ceza İnfaz Kurumunda bulunan B.B., bu Ceza İnfaz Kurumundan çıktıktan ve soruşturma süreci kesinleştikten sonra Cumhuriyet savcısı huzurunda verdiği ifadesinde özetle Hasan Özer'in ölmeden birkaç gün önce elleri sargılı şekilde hastaneden getirildiğinigördüğünü, Hasan Özer'in bu sırada"Beni o koğuşa vermeyin, beni orada öldürecek." diyerek kendini yere attığını, daha sonra Hasan Özer'in zorla götürüldüğünü ve birkaç gün sonra da öldüğünü duyduğunu, Ceza İnfaz Kurumunda baskı altında olduğu için bu olaya tanıklık etmediğini, Hasan Özer'in intihar ettiğine veya öldürüldüğüne dair görgüye dayalı bir bilgisinin olmadığını, yukarıdaki olaydan ötürü öldürülebileceğini veya ölümüne sebep olunduğunu düşündüğünü belirtmiştir.

65. Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığı, Ceza İnfaz Kurumunda Ramazan Gerginyay adında bir hükümlünün bulunup bulunmadığının bildirilmesi amacıyla Ceza İnfaz Kurumuna müzekkere yazmış; gönderilen cevap yazısında Ceza İnfaz Kurumunda böyle bir kişinin bulunmadığı bildirilmiştir.

66. Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığı 31/10/2012 tarihli yazı ile Hasan Özer'in psikolojik tedavi görüp görmediğini, tedavi görmüş ise bu hususta düzenlenen tüm raporların gönderilmesini Ceza İnfaz Kurumundan talep etmiştir. Ceza İnfaz Kurumunun 5/11/2012 tarihli cevap yazısında özetle Hasan Özer'in Ceza İnfaz Kurumuna 4/9/2010 tarihinde sevkle geldiği, 8/9/2010 tarihinde Hasan Özer ile ilk görüşmesi yapılarak Hükümlü/Tutuklu Ön Görüşme Tanıma Takip Formu'nun doldurulduğu, Hasan Özer'in 11/1/2011 tarihli ve 17/1/2011 tarihli dilekçeler ile görevli psikolog ile görüşme talebinde bulunması üzerine 20/1/2011 tarihinde Kurum psikoloğu tarafından görüşmeye alındığı, Hasan Özer'in 7/9/2011 tarihli dilekçe ile psikolog ile görüşme talebinde bulunması üzerine aynı gün Sosyal Çalışmacı tarafından görüşmeye alındığı, tutuklu ile yapılan görüşmelerde tutukluda yoğun anksiyetenin, kendine zarar verme davranışının ve öfke eşiğinin düşük olduğunun gözlemlendiği, öfke kontrol programından faydalanmasının uygun olacağının düşünüldüğü ancak Kurumda öfke kontrol programı açılmamış olduğundan tutuklunun çalışmaya dâhil edilemediği, tutuklunun bireysel görüşmelerle desteklenmesinin planlandığı ancak yapılan çalışmalara uyum göstermediği ve kendine zarar verme davranışının devam ettiği, Kurum tabipliği ile sözel bilgi paylaşımında bulunulduğu, tutuklunun Psikososyal Yardım Servisine yazmış olduğu dilekçelere istinaden görüşmelerin yapılmış ve kayıt altına alınmış olduğu belirtilmiştir.

67. Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığı 3/12/2012 tarihli ve Sor. No. 2011/2206, K.2012/1202 sayılı karar ile aşağıda yer verilen gerekçeyle şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir:

"...Maktulün 06/10/2011 günü saat 08:04'te geçici 2 nolu odada ölü olarak bulunduğunun Nöbetçi Cumhuriyet Savcısına haber verilmesi üzerine Cumhuriyet Savcısı ve görevli personel ile birlikte Kocaeli 1 Nolu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna gidildiği, Kocaeli 1 Nolu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda geçici 2 nolu koğuşun banyo bölümünde maktulün gömlek parçası ile duş başlığına asılı vaziyette durduğunun görüldüğü, Cumhuriyet Savcısı ve doktor bilirkişi tarafından ölü muayenesinin yapıldığı, ayrıca Cumhuriyet Savcısı gözetiminde olay yeri incelemesinin yapıldığı, ölü muyanesine ve olay yeri incelemesine saat 09:30 sıralarında başlandığı, saat 11:00'de son verildiği, yapılan olay yeri incelemesi ve ölü muayenesinde, maktulün elinde, tırnak arasında veya vücudunun herhangi bir yerinde doku parçasının olmadığı, boğuşma ve darp cebir izinin olmadığı, duş bölümünün fayanslarında yapılan incelemede mukayeseye elverişli herhangi bir parmak izinin bulunmadığı, usulüne uygun olarak olay yerinin fotoğraflarının çekildiği, ölçüm ve krokilendirmenin yapıldığı, ölü muayenesinde elde edilen bulgulara göre; maktulün ölüm saatinin sabaha doğru 05:00- 06:00 sularında olduğunun tespit edildiği, olay yerinde olayı aydınlatmaya yarayabilecek diğer araştırmaların yapıldığı, maktulün kesin ölüm sebebinin tespiti amacıyla klasik otopsi için 06/10/2011 günü saat 11:00'de Kocaeli Adli Tıp Şube Müdürlüğüne gönderildiği,

Kocaeli Adli Tıp Şube Müdürlüğünde maktulün 06/10/2011 günü saat 13:45'te klasik otopsisinin yapılmasına başlandığı, saat 14:35'te sonlandığı, Yapılan klasik otopsi raporunda; maktulün boyun bölgesi yumuşak dokularında ası izi altında solda daha yaygın ve belirgin olmak üzere her iki tarafta ekimotik alanların tespit edildiği, ekimozların her iki tarafta da hyoid kemiğe kadar devam ettiğinin belirlendiği, maktulün kesin ölüm sebebininASIYA BAĞLI MEKANİK ASFİKSİ olduğu, maktulün vücudunda (dosya kapsamına da yansıyan raporlara göre) ölmeden önce kendisi tarafından vücudunda meydana getirmiş olduğu kurumaya yüz tutmuş kesi izlerinin olduğu, kesi izlerinin dışında maktulün vücudunda herhangi bir darp cebir izine rastlanılmadığının belirtildiği, klasik otopsi sırasında maktülden Toksikolojik inceleme yapılması amacıyla kan örneğinin alınarakİstanbul Adli Tıp Kurumu Kimya İhtisas Dairesi Toksikoloji Şubesine gönderildiği, İstanbul Kimya İhtisas Dairesi Toksoloji Şubesinde maktule ait kanda alkol ve uyucu-uyuşturucu madde olup olmadığının tespiti amacıyla yapılan inceleme sonucunda kanında 64 mg/dl oranında etanol (alkol) olduğunun, bunun dışında kanında herhangi bir pozitif bulguya rastlanılmadığının anlaşıldığı, Maktulun kanında çıkan alkolün sebebinin ne olabileceğine dair Adli Tıp Kurumu Kocaeli Şube Müdürlüğünden alınan rapora göre; maktulun kanında tespit edilen %64 mg/dl miktarındaki alkolün mutlaka kendisi tarafından alınan içkiyle meydana gelmeyeceği, alınan kanın sıcak ortamda bekletilmesi suretiyle kanda meydana gelen putrefaksiyon sonucunda meydana gelebileceğininbelirtildiği,

Dosyaya yansıyan raporlar, tanık beyanları ve diğer delilere göre; Maktulün Silivri Cezaevinde iken cezaevinde kasten yangın çıkarmasındandolayı 04/09/2010 tarihinde Kocaeli 1 Nolu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna sevk olarak geldiği, Kocaeli 1 nolu T Tipi kapalı ceza infaz Kurumunda yaklaşık bir sene kadar kaldığı, Ceza İnfaz Kurumunda kaldığı süre içerisinde kalmış olduğu koğuşlarda koğuş arkadaşları ile sorun yaşaması nedeniyletoplamda 12 defa koğuş değiştirdiği,bu süreçte disiplin cezaları aldığı, vücudunukesmek suretiyle kendisine zarar verdiği, son zamanlarında maktulün Ceza İnfaz Kurumunda hasmı olduğu, bu hasmının idare tarafından kalmış olduğu koğuşa konulmak suretiyle kendisinin öldürüleceği endişesini taşıdığı, bu hasmının isminin Ramazan Gerginyay adında bir mahkum olduğunu belirttiği, ancak yapılan araştırma ve tanık beyanlarına göre maktulün kalmış olduğu CezaevindeRamazan Gerginyay isimli bir tutuklu veya hükümlünün hiç bulunmadığının anlaşıldığı,

Maktulün ölmeden önce taşımış olduğu endişe nedeniyle ve tedbir amacıyla03/10/2011 tarihinde geçici 2 nolu koğuşa konulduğu,

Maktulün ölü bulunduğu 06/10/2011 tarihinden önce, ölüm anında ve ölüm anından sonra nöbeti devrealan İnfaz Koruma Memurları, Müdürler ve Müdür yardımcıları ile geçici 2 nolu odanın hemen yanında bulunan geçici 1 nolu odada kalan iki tutuklu/hükümlünün beyanlarına başvurulduğu, alınan tüm beyanlarda maktulün kaldığı geçici 2 nolu odadan olay günü gece boyunca herhangi bir ses, gürültü, boğuşma sesinin gelmediğini belirttikleri,

Maktulün ölümüne dair görgüsü olduğunu belirten Serkan Çavlım, İbrahim Özbay ve Ufuk Altun'un ifadelerinin alındığı, ancak her üç tanığın olayla ilgili herhangi bir görgülerinin olmadığını belirttikleri,

Maktulün müşteki sıfatıyla anne ve babasının ifadelerinin alındığı,

Maktulün geçici 2 nolu koğuşa geçmeden önce en son kaldığı B1-14 nolu koğuşta bulunan tutuklu ve hükümlülerin şüpheli olarak ifadelerinin alındığı, ayrıca Ceza İnfaz Kurumunda İdare Memuru olan Mikayil Mahmat'ın şüpheli olarak ifadesinin alındığı,

Maktulün ölü olarak bulunduğu geçici 2 nolu odada yapılan incelemede, 2 nolu odanın bir havalandırmasının olduğu, bu havalandırmanın geçici 1 nolu oda ile ortak kullanım alanına sahip olduğu, havalandırma bölümü ve geçici koğuşların içerisi özel yaşam alanı olması nedeniyle kamerayla izlenemediği, maktulün kalmış olduğu Geçici koğuştan havalandırma bölümüne koğuş içinden giriş ve çıkışın olmadığı, geçici 2 nolu koğuşun pencerelerinin demir parmaklıklarla kapalı olduğu, bu sebeple havalandırma bölümünde geçici koğuşlara girmenin mümkün olmadığı,Geçici odalara veya havalandırma bölümüne gidebilmek için 24 saat kesintisiz kameralarla izlenen ana koridorlardan geçmek gerektiğinin tespit edildiği,

Maktulün kalmış olduğu 2 nolu geçici koğuşu ve ana koridoru gören 03/10/2011-06/10/2011 tarihli saat 09:00'a kadar olan kamera görüntüleri, maktulün 02/10/2011 tarihli ailesi telefon görüşmesi yaptığı yerin kamera görüntüleri, geçici 1 ve 2 nolu koğuşları tüm cephelerden gören kamera kayıtları, maktulün 04/10/2011 tarihinde duruşması için adliyeye sevki sırasında koridor ve cezaevi içerisinde geçmiş olduğu alanlara ait görüntü kayıtları, 04/10/2011-06/10/2011 tarihi arasında maktulün bulunduğu koğuş ve geçmiş olduğu alanlara ilişkin kamera görüntülerine el konularak bilirkişi marifetiyle çözümlerinin yaptırıldığı ve bu kamera görüntüleriyle ilgili 10/08/2012 tarihli ayrıntılı bilirkişi raporu düzenlendiği,

Kamera kayıtlarına yansıyan 02/10/2011 maktulün ailesi ile yaptığı telefon görüşmesi sonrası elde edilen görüntülerin bilirkişi incelemesine göre; maktulün telefon ile ailesi ile konuştuğu, telefon ahizesini birden bırakıp ceza infaz kurumu içerisinde sağa sola kaçtığı, olay anında kendisine sakinleşmesi için müdahale edildiği, bu görüntülerinde koridoru çeken kameraya yansıdığı, kameraya yansıyangörevli İnfaz Koruma Memurları ile kameraya beyaz eldivenlerle yansıyanİnfaz Koruma Memurlarının dinlenildiği, İnfaz Koruma Memurununrevirde görevli olmasından dolayı elinde beyaz eldivenlerin olduğu ve o sırada kendi rutin görevini icra ettiği,

Güvenlik kamerası görüntülerinin incelenmesi neticesinde düzenlenen raporda; 05/10/2011 tarihinde saat 18:09:36 da maktulün kaldığı geçici 2 nolu koğuşun kapısına bir İnfaz Koruma Memuru ve bir hizmetlinin yumurta dağıtımı için geldiği, koğuş kapısının İnfaz Koruma Memuru tarafından açılarak İnfaz Koruma memurunun içeri girmeden kahvaltıyı maktule verdiği, İnfaz koruma memurunun koğuşun kapısını kilitleyerek kapattığı, Bu saatten sonra gece boyunca maktulün ölü bulunduğu saatte dahil geçici 2 nolu odanın kapısının açılmadığı, odaya kimsenin girmediği, 06/10/2011 tarihinde saat 08:04:25 de maktülün ölü bulunduğu geçici 2 nolu koğuşun kapısının iki infaz koruma memuru tarafından açıldığı, iki infaz koruma memurunun saat 08:04:50'de geçici 2 nolu koğuştan dışarı çıkarak kapıyı kapattığının görüldüğünün belirtildiği, söz konusu iki infaz koruma memurunun maktulüodada ölü olarak ilk gören şahıslar olduğunun tespit edildiği,

SONUÇ VE KANAAT:

Maktulün geçici 2 nolu odada asılı şekilde ölü olarak bulunması olayı ile ilgili yapılan soruşturma kapsamında: yapılan olay yeri inceleme veölü muayenesi, klasik otopsi raporu, Adli Tıp İstanbul Kimya İhtisas Dairesi raporu, maktulün kanında bulunan 64 mg alkole ilişkin Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nden alınan rapor, tüm kamera kayıtlarının bilirkişi marifetli yapılan çözümü, maktulün ölü bulunduğu geçici koğuşun içeriden ve dışarıdan elde edilen fotoğrafları ve şekli, dinlenen tanık beyanları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; maktulün kaldığı geçici 2 nolu koğuşun banyo kısmında duvara sabit olan duş başlığına kendi gömlek parçasını dolamak suretiyle ve banyoda bulunan sabunluktan ve duş bataryasından destek alarak dışarıdan başka bir müdahale olmadan kendi kendine intihar ettiği, maktulün intihar etmesinde intihara teşvik, telkin ve yardım edildiğine dair delil olmadığı, maktulün kendi hayatına son vermek suretiyle intihar ettiğinin anlaşıldığı, eylemin bu haliyle suç olmadığı anlaşılmakla,

Maktulün ölümüyle ilgili dinlenen şüphelilerin maktulun ölmesinde herhangi bir kast, kusur ve ihmallerinin olmadığı anlaşıldığından bu şüpheliler açısından,

CMK 172 vd maddeleri uyarınca KAMU ADINA KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA, kararın taraflara tebliğine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde Sakarya Ağır CezaMahkemesi Başkanlığına itiraz yolu açık olmak üzere karar verildi."

68. Başvurucular 2/1/2013 tarihli dilekçe ile özetle oğullarının intihar etmediğini, aksine cinayete kurban gittiğini; ölüm olayı öncesi yaşanan gelişmeler, Hasan Özer'in ısrarla öldürüleceğinden bahsetmesi ve diğer birçok nedenden dolayı oğullarının intihar ettiğine inanmadıklarını, yeniden otopsi yapılması ile kamera kayıtlarının incelenmesi talepleri hakkında yeterince araştırma yapılmadan karar verildiğini, 5/10/2011 tarihli dilekçe ile Hasan Özer'in can güvenliğinin sağlanmasını istemelerine rağmen Hasan Özer'in korunamadığını ve ölümünün engellenemediğini belirterek kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz etmiştir.

69. Başvurucuların anılan karara yaptığı itiraz, Sakarya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/3/2013 tarihli ve 2013/382 Değişik İş sayılı kararı ile "...Takipsizlik kararının dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla..." gerekçesiyle reddedilmiştir.

70. Anılan karar 26/4/2013 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ edilmiştir.

71. Başvurucular 27/5/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

72. Başvurucular, anılan olay sebebiyle idari yargıda tam yargı davası açtığına yahut hukuk mahkemelerinde tazminat davası açtığına ilişkin bir bilgi vermemiştir. Bakanlık görüşünde de söz konusu olay sebebiyle başvurucuların tam yargı davası yahut tazminat davası açtığına ilişkin bir bilgi sunulmamıştır. Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) bilişim sistemi üzerinden yapılan inceleme neticesinde de başvurucular tarafından tam yargı davası veya tazminat davası açıldığına ilişkin bir kayıt tespit edilememiştir.

3. Ölüm Olayı HakkındaHazırlanan Özel denetim Raporu

73. Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 16/10/2012 tarihli ve 61 sayılı emri ile Başkontrolör Ali M. tarafından Hasan Özer'in ölüm olayı hakkında 109 sayfalık ayrıntılı bir özel denetim raporu hazırlanmıştır. Özel denetim raporunun sonuç kısmında diğer birtakım eksikliklerinyanında özetle bazı odalarda hükümlü ve tutukluların bir arada barındırıldığı, ayrıca gençlerle yetişkinlerin de birlikte tutulduğu, koğuşlarda genellikle eskiden beri bulunan, arkadaş sayısı en fazla olan ve düzgün konuşmasını bilen kişilerin mevzuatta yer almamasına rağmen koğuş mesulu olarak seçildiği ve idarenin de bu uygulamaya engel olmadığı tespitleri yapılmıştır. Özel denetim raporunda ayrıca, tanıklığına başvurulan önemli sayıdaki tutuklu ve hükümlü tarafından C-4 No.lu koğuşta bulunan İ.K.nin diğer hükümlü ve tutuklulara küfür ettiği, fiziki güç kullandığı, hakarette bulunduğu ve psikolojik baskı yaptığı yönünde iddialar dile getirildiği belirtilmiş veİ.K. hakkında adli işlem yapılmasının yerinde olacağı değerlendirmeleri yapılmıştır.

B. İlgili Hukuk

74. 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un “Hapis cezalarının infazında gözetilecek ilkeler” kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının f bendi şöyledir:

“ (1) Hapis cezalarının infaz rejimi, aşağıda gösterilen temel ilkelere dayalı olarak düzenlenir:

(...)

f) Ceza infaz kurumlarında hükümlülerin yaşam hakları ile beden ve ruh bütünlüklerini korumak üzere her türlü koruyucu tedbirin alınması zorunludur.

(...)”

75. 5275 sayılı Kanun’un “Kapalı ceza infaz kurumları” kenar başlıklı 8. maddesi şöyledir:

"Kapalı ceza infaz kurumları, iç ve dış güvenlik görevlileri bulunan, firara karşı teknik, mekanik, elektronik veya fizikî engellerle donatılmış, oda ve koridor kapıları kapalı tutulan, ancak mevzuatın belirttiği hâllerde aynı oda dışındaki hükümlüler arasında ve dış çevre ile temasın olanaklı bulunduğu, yeterli düzeyde güvenlik sağlanmış ve hükümlünün gereksinimine göre bireysel, grup hâlinde veya toplu olarak iyileştirme yöntemlerinin uygulanabileceği tesislerdir."

76. 5275 sayılı Kanun’un “Hastalık nedeniyle nakil” kenar başlıklı 57. maddesi şöyledir:

“Hastaneye sevki zorunlu görülen hükümlü, bulunduğu yere en yakın tam teşekküllü Devlet veya üniversite hastanesinin hükümlü koğuşuna yatırılır.

Bu hastanelere gönderilen hükümlülerin başka yerlerdeki hastanelere sevki, sağlık kurulu raporuyla, acil ve yaşamsal tehlikesi bulunması hâlinde, varsa biri hastalığın uzmanı olmak üzere iki uzman hekim tarafından verilip, başhekim tarafından onaylanan ve hastalığın sebebi, tedavinin hangi sebeple bulunduğu hastanede gerçekleştirilemediği, hastaya nerede ve ne tür bir tedavi gerektiğini açıkça belirten bir raporla mümkündür. Bu durumda da en yakın ve hükümlü koğuşu bulunan Devlet veya üniversite hastaneleri tercih edilir.

Hükümlünün bu hastanelerde kontrol ve tedavisinin devam edip etmeyeceğinin sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmesi gerekir; aksi hâlde hükümlü ait olduğu kuruma iade edilir.

Hükümlü, acil hâller dışında özel sağlık kuruluşlarında tedavi edilemez. Acil hâllerin varlığı hâlinde Adalet Bakanlığına bilgi verilir.

Hükümlü, sağlık nedenleriyle bulunduğu kurumda kalmasının uygun olmadığı, kurum hekiminin önerisi ve en üst amirinin isteği üzerine alınacak sağlık kurulu raporuyla belirlendiği takdirde, başka kurumlara nakledilebilir.”

77. 5275 sayılı Kanun’un “Hükümlünün muayene ve tedavi istekleri” kenar başlıklı 71. maddesi şöyledir:

“Hükümlü, beden ve ruh sağlığının korunması, hastalıklarının tanısı için muayene ve tedavi olanaklarından, tıbbî araçlardan yararlanma hakkına sahiptir. Bunun için hükümlü öncelikle kurum revirinde, mümkün olmaması hâlinde Devlet veya üniversite hastanelerininmahkûm koğuşlarında tedavi ettirilir.”

78. 5275 sayılı Kanun’un “Hükümlünün muayene ve tedavisi” kenar başlıklı 78. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Kurumun sağlık koşullarının düzenlenmesi, hükümlünün acil veya olağan muayene ve tedavisi kurumun hekimi tarafından yapılır. Genel veya hastalık nedeniyle yapılan tüm muayene ve tedavi sonuçları, sağlık izleme kartına işlenir ve dosyasında saklanır."

79. 5275 sayılı Kanun’un “Sağlık denetimi” kenar başlıklı 79. maddesi şöyledir:

"Kurum hekimi, kurumu ayda en az bir kez denetleyerek genel ve özel önlem alınması gereken hastalıklar ile kurumda sağlık koşulları yönünden alınması gereken önerileri içeren bir rapor düzenler ve kurum yönetimine verir."

80. 5275 sayılı Kanun’un “Hastaneye sevk” kenar başlıklı 80. maddesi şöyledir:

"Hükümlünün sağlık nedeniyle hastaneye sevkine gerek duyulduğunda durum, kurum hekimi tarafından derhâl bir raporla ceza infaz kurumu yönetimine bildirilir."

81. 5275 sayılı Kanun’un “İnfazı engelleyecek hastalık hâli” kenar başlıklı 81. maddesi şöyledir:

"Kurum hekimi veya görevli hekim tarafından yapılan muayene ve incelemeler sonucunda hükümlünün cezasını yerine getirmesine engel olabilecek hastalığı saptanırsa durum, kurum yönetimine bildirilir."

82. 5275 sayılı Kanun’un “Tutuklama kararının yerine getirildiği kurumlar” kenar başlıklı 111. maddesi şöyledir:

"Tutuklular, iç ve dış güvenlik görevlisi bulunan, firara karşı teknik, mekanik, elektronik veya fizikî engelleri olan, 34 üncü maddede sayılan hâller dışında oda ve koridor kapıları sürekli olarak kapalı tutulan ve yasal zorunluluklar ayrık, dışarıyla irtibat ve haberleşme olanağı bulunmayan normal güvenlik esasına dayalı tutukevlerinde veya maddî olanak bulunmadığı hâllerde diğer kapalı ceza infaz kurumlarının bu amaca ayrılmış bölümlerinde tutulurlar.

Eylem ve davranışları ile 9 uncu madde kapsamına giren tutuklular, yüksek güvenlikli tutukevlerinde veya buna olanak bulunmadığı hâllerde yüksek güvenlikli kapalı ceza infaz kurumlarının tutuklulara ayrılan bölümlerinde barındırılırlar.

Kadın, çocuk ve gençlik tutukevleri müstakil olarak kurulabilir. Tutuklular, tutukevlerinde veya maddî olanak bulunmadığı hâllerde kapalı ceza infaz kurumlarının tutuklulara ayrılan bölümlerinde, büyükler, kadınlar, gençler, çocuklar olmak üzere ve suç türleri de gözetilerek ayrı yerlerde barındırılırlar."

83. 5275 Sayılı Kanun’un “Tutukluların yükümlülükleri” kenar başlıklı 116. maddesi şöyledir:

"Bu Kanunun; yüksek güvenlikli kapalı ceza infaz kurumları, hapis cezasının infazının hastalık nedeni ile ertelenmesi, kuruma alınma ve kayıt işlemleri, hükümlüler ile yakınları ve ilgililerin bilgilendirilmesi, cezayı çekme, güvenlik ve iyileştirme programına ve sağlığın korunması kurallarına uyma, bina ve eşyaların korunması, kapıların açılmaması ve temasın önlenmesi, oda ve eklentilerinde bulundurulabilecek kişisel eşyalar, arama, disiplin cezalarının niteliği ve uygulanma koşulları, kınama, bazı etkinliklere katılmaktan alıkoyma, ücret karşılığı çalışılan işten yoksun bırakma, haberleşme veya iletişim araçlarından yoksun bırakma veya kısıtlama, ziyaretçi kabulünden yoksun bırakma, hücreye koyma, çocuk hükümlüler hakkında uygulanabilecek disiplin tedbirleri ve cezaları, disiplin soruşturması, disiplin cezasını gerektiren eylemlerin tekrarı, disiplin cezalarının infazı ve kaldırılması, yönetim tarafından alınabilecek tedbirler, zorlayıcı araçların kullanılması, ödüllendirme, şikâyet ve itiraz, nakiller, disiplin nedeniyle nakil, zorunlu nedenlerle nakil, hastalık nedeniyle nakil, nakillerde alınacak tedbirler, avukat ve noterle görüşme hakkı, kültür ve sanat etkinliklerine katılma, ifade özgürlüğü, kütüphaneden yararlanma, süreli veya süresiz yayınlardan yararlanma hakkı, telefonla haberleşme hakkı, radyo, televizyon yayınları ile internet olanaklarından yararlanma hakkı, mektup, faks ve telgrafları alma ve gönderme hakkı, bu Kanunda sayılan günlerde dışarıdan gönderilen hediyeyi kabul etme hakkı, din ve vicdan özgürlüğü, muayene ve tedavi istekleri, hükümlülerin beslenmesi, iyileştirme programlarının belirlenmesi, hükümlülerin sayısı ve uygulanacak güvenlik tedbirleri, eğitim programları, öğretimden yararlanma, muayene ve tedavileri, sağlık denetimi, hastaneye sevk, infazı engelleyecek hastalık hâli, kendilerine verilen yiyecek ve içecekleri reddetmeleri, ziyaret, yabancı hükümlüleri ziyaret, ziyaret ve görüşlerde uygulanacak esaslar, beden eğitimi, kütüphane ve kurslardan yararlanma konularında 9, 16, 21, 22, 26 ilâ 28, 34 ilâ 53, 55 ilâ 62, 66 ilâ 76 ve 78 ila 88 inci maddelerinde düzenlenmiş hükümlerin tutukluluk hâliyle uzlaşır nitelikte olanları tutuklular hakkında da uygulanabilir."

84. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Ölünün kimliğini belirleme ve adlî muayene" başlıklı 86. maddesi şöyledir:

"Engelleyici sebepler olmadıkça ölü muayenesinden veya otopsiden önce ölünün kimliği her suretle ve özellikle kendisini tanıyanlara gösterilerek belirlenir ve elde edilmiş bir şüpheli veya sanık varsa, teşhis edilmek üzere ölü ona da gösterilebilir.

Ölünün adlî muayenesinde tıbbî belirtiler, ölüm zamanı ve ölüm nedenini belirlemek için tüm bulgular saptanır.

Bu muayene, Cumhuriyet savcısının huzurunda ve bir hekim görevlendirilerek yapılır."

85. 5271 sayılı Kanun'un "Otopsi" başlıklı 87. maddesi şöyledir:

"Otopsi, Cumhuriyet savcısının huzurunda biri adlî tıp, diğeri patoloji uzmanı veya diğer dallardan birisinin mensubu veya biri pratisyen iki hekim tarafından yapılır. Müdafi veya vekil tarafından getirilen hekim de otopside hazır bulunabilir. Zorunluluk bulunduğunda otopsi işlemi bir hekim tarafından da yapılabilir; bu durum otopsi raporunda açıkça belirtilir.

Otopsi, cesedin durumu olanak verdiği takdirde, mutlaka baş, göğüs ve karnın açılmasını gerektirir.

Ölümünden hemen önceki hastalığında öleni tedavi etmiş olan tabibe, otopsi yapma görevi verilemez. Ancak, bu tabibin otopsi sırasında hazır bulunması ve hastalığın seyri hakkında bilgi vermesi istenebilir.

Gömülmüş bulunan bir ceset, incelenmesi veya otopsi yapılması için mezardan çıkarılabilir. Bu husustaki karar, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından verilir. Mezardan çıkarma kararı, araştırmanın amacını tehlikeye düşürmeyecekse ve ulaşılması da zor değilse ölünün bir yakınına derhâl bildirilir.

Yukarıdaki fıkralarda sözü edilen işlemler yapılırken, cesedin görüntüleri kayda alınır."

86. 6/4/2006 tarihli ve 26131 numaralı Resmî Gazete’de yayımlanan Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük'ün (Tüzük) "Kapıların açılmaması ve temasın önlenmesi" kenar başlıklı 45. maddesi şöyledir:

"Kapalı kurumlarda oda ve koridor kapıları kapalı tutulur. Kapılar aşağıdaki hâllerde açılır:

a) Cezaevi tabibine, revir, hamam ve berbere gitme, başka odaya nakil,

b) Hastane ve duruşmaya gönderme ve başka kuruma nakil,

c) Salıverilme, ziyaret, arama, sayım, denetim, eğitim, öğretim, spor ve iyileştirme çalışmaları, kurumda çalıştırma,

d) Kurullara çağrılma,

e) Ölüm, deprem veya yangın gibi olağanüstü hâller,

f) Kurum idaresince gerekli görülen hâller.

(2) Hükümlüler, yukarıda sayılan hâller dışında, diğer odalardaki hükümlüler ve kurum görevlileri ile temasta bulunamazlar.

(3) Odaların havalandırma bahçesine açılan kapılarının açılış ve kapanış saatleri, kurumların fiziki yapıları, kapasiteleri, mevcutları ve bölgenin coğrafi koşulları değerlendirilerek kurumun iç yönetmeliğinde düzenlenir."

87. Anılan Tüzük'ün "Arama, güvenlik tatbikatı ve sayım" kenar başlıklı 46. maddesinin (6), (7), (8) ve (9) numaralı fıkraları söyledir:

"Sayımlar, Tüzüğün 22 nci maddesinde belirtilen görevliler tarafından, dörtlü vardiya hizmetinin uygulandığı kurumlarda sabah, akşam ve gece olmak üzere günde üç kez, diğer vardiya hizmetlerinin uygulandığı kurumlarda ise her vardiya değişiminde yapılır.

İdare tarafından uygun görülmesi durumunda, her zaman sayım yapılabilir. Olağanüstü durumlarda, kurum en üst amirinin talebi, Cumhuriyet başsavcısının oluru ile dış güvenlik görevlileri sayımlara katılabilir.

Sayımlar, yatma plânları da göz önünde bulundurularak odalarda yapılır. Sayımın yapılış şekli, kurum güvenliğini tehlikeye düşürmeyecek biçimde odada bulunan hükümlülerin sayısı dikkate alınarak idare tarafından belirlenir.

Arama ve sayımlar sırasında insan onuruna saygı esastır."

88. Anılan Tüzük'ün "Tutuklama kararının yerine getirildiği kurumlar" başlıklı 180. maddesi şöyledir:

"Tutukluluk kararları, 5275 sayılı Kanunun 111 inci maddesinde belirtilen kurumlarda yerine getirilir. Ceza infaz kurumlarının personel, görev, yetki ve sorumlulukları, kurulların oluşumu ve çalışması ile iç güvenlik hususlarıyla ilgili düzenlemeler tutukevlerinde de uygulanır.

Tutuklular, hükümlülerden ayrı binalarda barındırılır. Tutuklular, bağımsız bir bina ayrılması mümkün olmadığı takdirde, kurumlarda, hükümlülerle bağlantısı olmayacak şekilde kendilerine ayrılan bölümlerde kalır. Açık kurumlar ile çocuk eğitimevlerinde tutuklu barındırılmaz.

Ceza infaz kurumlarından hangilerinin tutuklulara tahsis edileceği Bakanlıkça belirlenir."

89. 17/6/2005 tarihli ve 25848 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan Ceza İnfaz Kurumlarında Bulundurulabilecek Eşya ve Maddeler Hakkında Yönetmelik'in 7. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Hükümlülerin koğuş, oda ve eklentilerinde birer adet palto, manto ve mont, iki adet ceket veya ceket yerine kullanılabilen hırka, dört adet pantolon ve/veya etek, bayan için iki adet elbise, bir takım eşofman, dört adet gömlek, iki adet kazak, iki takım pijama, bir spor ayakkabısı, bir kışlık ayakkabı, bir iskarpin, üç adet tişört, iki adet kravat, bir adet kemer, gerektiği kadar iç çamaşırı, çorap, bir terlik, havlu ve bir bornoz ile kaşkol, 25/11/1925 tarihli ve 671 sayılı Şapka İktisâsı Hakkında Kanuna aykırı olmayan bir adet şapka bulundurulmasına izin verilir."

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

90. Mahkemenin 21/4/2016 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları

91. Başvurucular,

i. Oğulları Hasan Özer’in kasten öldürme suçundan tutuklu olarak bulunduğu Kocaeli T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunun tek kişilik geçici koğuşunda bulunan duş başlığına boynundan asılı vaziyette ölü olarak bulunduğunu, ölümün devletin gözetiminde gerçekleşmiş olduğunu,

ii. Bu vakıanın son derece kuşkulu bir ölüm olayı olduğunu, oğullarının 2/10/2011 tarihinde yapılan telefon görüşmesinde kendisinin öldürüleceğini söylediğini,

iii. Olay hakkında etkili ve adil bir soruşturmanın yürütülmediğini, delillerin yeterli şekilde toplanıp değerlendirilmediğini, yapılan otopsi sırasında kayıt altına alınması gereken fotoğraf/kamera çekimlerinden elde edilen kayıtların defalarca istemde bulunulmasına rağmen dosya kapsamına alınmadığını, bu kayıtların dosya kapsamına alınmamasının ve karar verme sürecinde tartışılmamış olmasının otopsi sırasında fotoğraf/kamera çekimlerinin yapılmamış olduğunu gösterdiğini, bu kayıtların fekki mezar talepleri bakımından önem arz ettiğini zira adli tıp otoritelerine bu kayıtlar incelettirilerek ölüm sebebi hakkında bir görüş elde edebileceklerini, Bakırköy Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 4/10/2011 tarihli raporunda yer alan tespitlerin otopsi raporunda yer almamasının otopsinin sıhhatini ve bilimselliğini ortadan kaldırdığını, otopsi sırasında alınan kanın toksik inceleme yapılması için İstanbul Adli Tıp Kurumu Kimya İhtisas Daire Başkanlığına gönderildiğini, Adli Tıp Kurumunca yapılan inceleme neticesinde kanda 64 mg/dl alkol bulunduğunu, bunun üzerine alkolün ne şekilde ortaya çıktığının tespiti amacıyla Adli Tıp Kurumu Kocaeli Şube Müdürlüğünden rapor istendiğini, bu istem üzerine Adli Tıp Kurumu Kocaeli Şube Müdürlüğü tarafından yoruma dayalı açıklamalar içeren ve hiçbir bilimsel veri sunmayan bir rapor sunulduğunu, raporu hazırlayan adli tıp uzmanın kimya alanı ile hiçbir ilgisinin olmadığını, Cumhuriyet Başsavcılığının ise taleplerine rağmen hiçbir araştırmaya gitmediğini, delillerin soruşturma savcısı tarafından bizzat araştırılmadığını ve delillerin toplanmasının soruşturma sonucunda sorumlu bulunacak kişilere yaptırıldığını, soruşturma sonucunda Ceza İnfaz Kurumundan alınan kamera kayıtlarının çözümünü yapan jandarmanın bilimsellikten uzak rapor hazırladığını, oğullarının 2/10/2011 tarihli telefon görüşmesinde öldürüleceğini söylemesine üzerine Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyette bulunduklarını ancak şikâyetleri hakkında hiçbir işlem yapılmadan dosyanın Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiğini, başta Ceza İnfaz Kurumu müdürü olmak üzere kamu görevlileri hakkında hiçbir işlem yapılmadığını, şüpheli sıfatıyla ifade veren kişilerin beyanlarının doğruluğunun teyit edilmediğini, bu beyanların alınmasından itibaren bir yıl boyunca Cumhuriyet Başsavcılığınca kimsenin beyan ve bilgisine başvurulmadığını, soruşturma sonucunda verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararına yaptıkları itirazın gerekçesiz reddedildiğini,

iv. Başvurucular ayrıca oğullarının idarenin bilgisi dâhilinde işkence gördüğünü, otopsi raporunda da belirtildiği üzere oğullarının vücudunda geçmiş tarihli darp ve cebir izlerinin bulunduğunu, oğullarının B-14 No.lu koğuşa gitmek istemediğini ve burada kendisine her türlü eziyetin yapıldığını belirtmesine rağmen Ceza İnfaz Kurumu yönetiminin bu konudakayıtsız kaldığını, bu durumun aynı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan U.A.nın 16/7/2011 tarihli ve B.B.nin 9/4/2013 tarihli beyanlarından da anlaşılacağını ancak Ceza İnfaz Kurumu yönetiminin oğullarına işkence yapılmasına göz yumduğunu, kamu görevlilerine ilişkin herhangi bir işlem yapılmadığını bu nedenlerle Anayasa’nın 17., 19., 36. ve 40. maddelerinde güvence altına alınan yaşam hakkı, özgürlük ve güvenlik hakkı, adil yargılanma hakkı ve etkili başvuru hakkı ile işkence yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüş; ihlalin tespiti ile 120.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır.

B. Değerlendirme

92. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvuru formu ve ekleri bir bütün olarak incelendiğinde başvurucuların yaşam hakkı bağlamında temel olarak oğullarının üçüncü kişi ya da kişilerce öldürülmüş olabileceğinden devletin gözetiminde meydana gelen ölüm olayından ve olay hakkında etkili bir soruşturma yürütülmemesinden şikâyet ettiği anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda başvurucuların ölümün üçüncü kişi ya da kişilerce gerçekleştirilmiş olabileceği iddiası ile ölümün devletin gözetiminde gerçekleşmiş olduğu iddiasının yaşam hakkının maddi boyutu yönünden, olay hakkında etkili bir soruşturma yürütülmediği iddiasının ise yaşam hakkının usule ilişkin boyutu yönünden incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Başvurucular her ne kadar adil yargılanma hakkı ile etkili başvuru hakkınınihlal edildiğini ileri sürmüş ise de başvurucuların bu yöndeki iddialarının yaşam hakkı kapsamında etkili bir soruşturma yürütme yükümlülüğü kapsamında incelenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

93. İşkence yasağının ihlal edildiği yönündeki iddialar ise ayrıca incelenecektir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. İşkence ve Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

94. Başvurucular oğullarının idarenin bilgisi dâhilinde işkence gördüğünü, otopsi raporunda da belirtildiği üzere oğullarının vücudunda geçmiş tarihli darp ve cebir izlerinin bulunduğunu, oğullarının B-14 No.lu koğuşa gitmek istemediğini ve burada kendisine her türlü eziyetin yapıldığını belirtmesine rağmen Ceza İnfaz Kurumu yönetiminin bu konudakayıtsız kaldığını, bu durumun aynı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan U.A.nın 16/7/2011 tarihli ve B.B.nin 9/4/2013 tarihli beyanlarından da anlaşılacağını, Ceza İnfaz Kurumu yönetiminin oğullarına işkence yapılmasına göz yumduğunu, kamu görevlilerine ilişkin herhangi bir işlem yapılmadığını ileri sürmüştür.

95. Bakanlık görüşünde, kabul edilebilirliğe ilişkin olarak Anayasa Mahkemesinin yetkisinin zaman bakımından başlangıcının 23 Eylül 2012 tarihi olduğu ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararların bireysel başvurunun konusu olabileceği, başvurucuların oğlu Hasan Özer'in C-4 No.lu koğuşta dövülmesi üzerine Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmanın şikâyetin geri alınması gerekçesiyle 16/11/2011 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlandığı, bu karara itiraz edildiğine dair bir bilginin bulunmadığı, söz konusu eylemlerin gerçekleştiği iddia olunan tarihin 23 Eylül 2012 tarihinden önce olduğu, Hasan Özer'in Ceza İnfaz Kurumunda tehdit edildiğine ve hayati tehlikesinin bulunduğuna dair iddiaların ise ölüm nedeniyle yapılan soruşturmaya dâhil edildiği, başvurunun bu kısmının zaman yönünden kabul edilebilir olup olmadığının takdirinin Anayasa Mahkemesine ait olduğu bildirilmiştir.

96. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında geçici odaların işkence uygulanan yerler olduğunu, oğullarının işkence ve kötü muameleye tabi tutulduğuna dair iddialarının etkili bir şekilde soruşturulmadığını belirtmiştir.

97. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un geçici 1. maddesinin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

"Mahkeme, 23/9/2012 tarihinden sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılacak bireysel başvuruları inceler."

98. Anılan hüküm uyarınca Anayasa Mahkemesinin yetkisinin zaman bakımından başlangıcı 23/9/2012 tarihi olup Mahkeme ancak bu tarihten sonra kesinleşen nihai işlem ve kararlar aleyhine yapılan bireysel başvuruları inceleyebilecektir. Anayasa Mahkemesinin yetki kapsamının, anılan tarihten önce kesinleşmiş nihai işlem ve kararları da içerecek şekilde genişletilmesi mümkün değildir (Hasan Taşlıyurt, B. No: 2012/947, 12/2/2013, § 16).

99. Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi için kesin bir tarihin belirlenmesi ve Mahkemenin yetkisinin geriye yürür şekilde uygulanmaması, hukuk güvenliği ilkesinin bir gereğidir (Zafer Öztürk, B. No: 2012/51, 25/12/2012, § 18).

100. Başvurucular, oğullarının idarenin bilgisi dâhilinde işkence gördüğüne ilişkin somut olarak sadece C-4 No.lu koğuşta dövülmesini göstermiştir. Bu olaya ilişkin yürütülen soruşturma ise Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığının 16/11/2011 tarihli ve Sor. No. 2011/2106, K.2011/1213 sayılı kararıyla Hasan Özer'in yaralarının basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğu, anılan suçun soruşturması ve kovuşturmasının şikâyete bağlı olduğu, Hasan Özer'in ise Cumhuriyet savcısı huzurunda verdiği ifadesinde şikâyetinin bulunmadığını belirttiği gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla sonuçlanmıştır. Başvuru dosyasında bu karara itiraz edildiğine dair bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Başvurucular da Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında söz konusu karara karşı itiraz yoluna başvurduklarına ilişkin bir bilgi sunmamıştır. Buna göre kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın 23/9/2012 tarihinden önce kesinleştiği dolayısıyla başvurucuların, Hasan Özer'in idarenin bilgisi dâhilinde C-4 No.lu koğuşta dövülerek işkence ve kötü muamele tabi tutulduğu yönündeki şikâyetlerinin Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi dışında kaldığı anlaşılmaktadır.

101. Açıklanan nedenlerle başvurucuların, Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altında alınmış olan işkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddialarının zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

102. Başvurucuların işkence ve kötü muamele yasağına ilişkin diğer iddiaları ise Hasan Özer'in Ceza İnfaz Kurumunda baskıya ve tehdide maruz kaldığı, kötü muameleye tabi tutulduğu yönündeki şikâyetlerinin Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından etkili bir şekilde soruşturulmadığına ilişkindir. Başvurucuların bu iddialarının, Hasan Özer'in ölüm olayı hakkında etkili bir şekilde soruşturma yürütülmediği iddiasının incelendiği bölüm içinde incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

b. Yaşam Hakkının İhlal Edildiğine ilişkin İddia

103. 6216 sayılı Kanun'un 46. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenlerin bireysel başvuru hakkına sahip oldukları kurala bağlanmıştır. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişiler açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle mağdur olan ölen kişilerin yakınları tarafından yapılabilecektir (Sadık Koçak ve diğerleri, B. No. 2013/841, 23/1/2014, § 65). Başvuru konusu olayda müteveffa Hasan Özer, başvurucular Nejla Özer ile Müslim Özer'in oğludur. Bu nedenle başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

104. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Yaşam Hakkının İhlal edildiğine İlişkin İddia

105. Yukarıda belirtildiği üzere (bkz. § 92) başvurucuların yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının yaşam hakkının maddi ve usul boyutu yönünden ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.

i. Yaşam Hakkının Maddi Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

106. Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.”

107. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin, negatif bir yükümlülük olarak yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme,bunun yanı sıra pozitif bir yükümlülük olarak yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların gerek diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013, §§ 50, 51).

108. Bu bağlamda Hasan Özer'in yaşamının üçüncü kişi ya da kişilerin eylemlerine karşı koruma yükümlülüğünün yerine getirilmediği yönünden ve Hasan Özer'in yaşamının kendi eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğünün yerine getirilmediği yönününden ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.

1. Hasan Özer'in Yaşamının Üçüncü Kişi ya da Kişilerin Eylemlerine Karşı Korunmadığına İlişkin İddia

109. Başvurucular oğullarının ölümünün son derece kuşkulu bir ölüm olayı olduğunu, oğullarının 2/10/2011 tarihli telefon görüşmesinde Ceza İnfaz Kurumu müdürü tarafından öldürüleceğini söylediğini belirterek yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

110. Bakanlık görüşünde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarına göre yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetlerin en dikkatli şekilde incelemeye tabi tutulması gerektiği, AİHM'in delilleri değerlendirirken kullandığı ispat ölçütünün "suçun kesin olarak veya her türlü makul şüpheden uzak olarak kanıtlanmış olması" ölçütü olduğu, böyle bir ispatın yeterli derecede kuvvetli, açık ve birbiri ile uyumlu sonuçların veyaçürütülememiş fiilî karinelerin bir arada var olmasına bağlı olabileceği ifade edilmiştir.

111. Bakanlık görüşünde, somut olayla ilgili olarak otopsi ve olay yeri incelemesi raporlarına göre başvurucuların oğlu Hasan Özer'in kesin ölüm sebebinin asıya bağlı mekanik asfiksi olduğu, Hasan Özer'in ellerinde ve tırnak aralarında herhangi bir boğuşma izi veya doku parçasının bulunmadığı, ölümün gerçekleştiği yerde bulunan fayanslarda mukayeseye elverişli herhangi bir parmak izinin olmadığı, kamera kayıtlarına göre Hasan Özer'in bulunduğu odaya gece boyunca kimsenin girmediğinin anlaşıldığı, Hasan Özer'in bulunduğu odanın karşısında yer alan koğuştaki kişilerin ifadelerinin alınıdığı, bu kişilerin gece boyunca herhangi bir ses duymadıklarını belirttiği bildirilmiştir.

112. Başvurucular, başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir.

113. Başvurucular, iddialarını kanıtlamak amacıyla ilgili yargı kararları ile diğer bazı belgeleri Anayasa Mahkemesine ibraz etmiştir. Anayasa Mahkemesi, başvurucuların iddialarının sağlıklı bir değerlendirmeye tabi tutulması maksadıyla 11/1/2016 tarihli yazı ile Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığından 2011/2206 soruşturma numaralı dosyanın tamamını talep etmiştir. Anayasa Mahkemesi; başvuru dosyasına eklenen bu bilgi ve belgelerin, ölümün üçüncü kişi ya da kişilerce gerçekleştirilmiş olabileceği iddiası hakkında değerlendirme yapmaya yeterli olduğu kanaatine ulaşmıştır.

114. Başvurucuların ölümün üçüncü kişi ya da kişilerce gerçekleştirildiği yönündeki iddiasının başvurucular tarafından ortaya konulan deliller ile soruşturma dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ışığında değerlendirilmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi tarafından bu bilgi ve belgeler ışığında yapılacak olan değerlendirmede ispat ölçütü olarak "makul şüphenin ötesinde" ilkesinin benimsendiğini ve bu ilkenin uygulanacağını vurgulamak gerekir. Böyle bir ispat, yeteri derecede sağlam, açık ve birbiri ile uyumlu çıkarsamaların ya da aksi ispat edilememiş benzer maddi karinelerin bir arada bulunmasına bağlı olabilir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Uçar/Türkiye, B. No: 52392/99, 11/4/2006 § 74; Orhan Türkiye,B. No: 25656794, 18/6/2002, § 264; Nachova ve diğerleri/Bulgaristan, 43577/98, 43579/98, 6/7/2005, § 147).

115. Başvurucular özellikle oğullarının Ceza İnfaz Kurumu müdürü tarafından öldürüleceğini söylemesine vurgu yaparak olayın son derece kuşkulu bir ölüm olduğunu ileri sürmüştür.

116. Hasan Özer'in ası suretiyle yaşamını yitirmiş vaziyette bulunması üzerine Cumhuriyet Savcısı M.E. olaydan haberdar edilmiştir. Cumhuriyet savcısı huzurunda yapılan olay yeri incelemesi neticesinde Hasan Özer'in kaldığı tek kişilik koğuş ile koğuşun banyo ve tuvalet bölümünde şüpheli herhangi bir boğuşma ya da arbede izine rastlanmadığı, Hasan Özer'in ellerinde ve tırnak aralarında boğuşma izi veya doku parçasının olmadığı, duş bölümündeki fayanslarda mukayeseye elverişli herhangi bir parmak izinin bulunmadığı tespitleri yapılmıştır (bkz. § 49). Yapılan ölü muayenesi neticesinde müteveffanın baş bölgesinde herhangi bir darp ve cebir izine rastlanmadığı ancak vücudunda birçok eski yaranın bulunduğu, muhtemel ölüm zamanının yaklaşık beş altı saat öncesi olduğu değerlendirmeleri yapılmış; aynı gün yapılan otopsi işlemi neticesinde de müteveffanın kesin ölüm sebebinin asıya bağlı mekanik asfiksi olduğu sonucuna ulaşılmıştır (bkz. §§ 50, 51). Kişinin alkol, uyutucu maddeve uyuşturucu alıp almadığının tespit edilmesi amacıyla otopsi sırasındaalınan kanın Adli Tıp Kurumu Kimya İhtisas Dairesince incelenmesi neticesinde kanda 64 mg/dl etanolün bulunduğu tespit edilmiştir.

117. Bu aşamaya kadar yapılan tespitlere göre kanda 64 mg/dl etanolün bulunması dışında başvurucuların oğlu Hasan Özer'in üçüncü kişi ya da kişilerce öldürülmüş olabileceğini ortaya koyan şüpheli bir durumun bulunmadığı anlaşılmaktadır. Kanda 64 mg/dl etanolün bulunmasının tek başına cinayet iddiasını doğrulayacak nitelikte olmaması nedeniyle soruşturma aşamasında yapılan diğer araştırmaların değerlendirilmesi ve olayın cinayet olmadığının kesin olarak veya her türlü makul şüphenin ötesinde ortaya konması gerekmektedir.

118. Cumhuriyet Savcısı M.E., sabah sayımı sırasında Hasan Özer'in öldüğünü gören infaz koruma memurları ile Hasan Özer'in kaldığı koğuşun karşısındaki koğuşta bulunan mahkûmları ölüm olayının meydana geldiği gün dinlemiştir. Mahkûmlar, gece boyunca herhangi bir kapı açılma sesi veya boğma ve boğuşma gibi bir ses duymadıklarını belirtmiştir. Dinlenen mahkûmlar ile Ceza İnfaz Kurumu yetkililerinin anlatımları birbiri ile uyumlu olup başvurucuların cinayet iddiasını destekleyecek herhangi bir kayıt içermemektedir (bkz. § 53). Gerek tanık sıfatıyla gerek şüpheli sıfatıyla dinlenen diğer kişilerin beyanlarının da cinayet iddiasını güçlendirecek herhangi bir kayıt içermediği anlaşılmaktadır. Sadece Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan U.A. ve B.B. olayın cinayet olabileceğini ima etmiş ancak onlar da Cumhuriyet savcısı önünde verdikleri ifadelerinde olayın cinayet olduğuna dair görgüye dayalı bilgilerinin bulunmadığını belirtmişlerdir (bkz. §§ 63, 64).

119. Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan araştırmalar neticesinde Hasan Özer'in kendisini tehdit ettiğini söylediği Ramazan Gerginyay adında bir hükümlünün Ceza İnfaz Kurumunda bulunmadığı tespit edilmiştir.

120. Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığı 3/10/2011 tarihinden 6/10/2011 tarihi saat 09.00'a kadar geçici 1 No.lu ve geçici 2 No.lu koğuşları gören tüm kamera kayıtlarının çözümünü yaptırmıştır. Resen atanan Bilirkişi M.Ş.nin toplam 118 fotoğrafkullanarak hazırladığı yirmi üç sayfalık rapordan CH-16 nolu güvenlik kamerasının Hasan Özer'in kaldığı geçici 2. No.lu koğuşun kapısını yirmi dört saat gördüğü, geçici 2. No.lu koğuşun kapısının ölümün anlaşılmasından önce en son 5/10/2011 tarihinde ertesi günkü kahvaltının dağıtımı amacıyla saat 18.09.36'da açıldığı, kahvaltılığın koğuşa girilmeden kapı önünden uzatıldığı ve saat 18.10.11'de koğuşun kapısının kapatıldığı, bu saatten sonra kapının gece boyunca açılmadığı anlaşılmaktadır. Anılan raporda, koğuşun kapısının ertesi gün saat 08.04.25'te iki infaz koruma memuru eşliğinde açıldığı, iki infaz koruma memurunun koğuştan içeri girdiği, saat 08.04.44'te içeri giren infaz koruma memurlarından birinin koşarak 2 No.lu geçici koğuştan dışarı çıktığı, içeride bulunan diğer infaz koruma memurunun ise saat 08.04.50'de 2 No.lu geçici koğuştan dışarı çıkarak kapıyı kapattığı belirtilmektedir (bkz. § 60). Başvurucular her ne kadar bilirkişi raporunun bilimsellikten uzak olduğunu iddia etmişse de resen atanan bir bilirkişin toplam 118 fotoğraf kullanarak ayrıntılı bir şekilde hazırlamış olduğu raporda verilen bilgilerden kuşkulanılmasını gerektirecek bir husus tespit edilememiştir.

121. Bilirkişi raporunda olayların fotoğraflar ile desteklenerek dakikası dakikasına anlatıldığı, Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından dinlenen tanıkların anlatımları ile kamera kayıtlarının örtüştüğü dikkate alındığında koğuşun kapısının 5/10/2011 günü saat 18.10.11'den 6/11/2011 günü saat 08.04.25'e kadar açılmadığı hususundan şüphelenilmesinigerektirecek bir durum bulunmamaktadır. Geçici 2 No.lu koğuşun havalandırma bahçesine bakan pencerelerinin dış bölümünde parmaklıkların bulunması (bkz. § 49) ve karşı koğuştaki mahkûmların gece boyunca herhangi bir ses duymadıklarını belirtmesi karşısında havalandırma bahçesine bakan pencerelerden koğuşa girildiğinin kabul edilmesi de makul gözükmemektedir. Kaldı ki başvurucunun kaldığı odada herhangi bir olağanüstülük tespit edilemediği gibi koğuşta arbede yaşandığına dair bir iz bulunamamıştır. Ayrıca ölü muayenesi raporunda muhtemel ölüm zamanının yaklaşık beş altı saat öncesi olduğu belirtildiğinden (bkz. § 50), ölümün 5/10/2011 günü saat 18.10.11'den önce gerçekleşmediği de anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar dikkate alındığında soruşturma makamlarının Hasan Özer'in intihar ettiği yönündeki tespitinden ayrılmayı gerektirecek geçerli bir nedenin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

122. Açıklanan nedenlerle Hasan Özer'in yaşamının üçüncü kişi ya da kişilerin eylemlerine karşı korunamadığı yönündeki şikâyetler yönünden Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği yaşamı koruma yükümlülüğünün ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

2. Hasan Özer'in Yaşamının Kendi Eylemlerine Karşı Korunmadığına İlişkin İddia

123. Başvurucular oğulları Hasan Özer’in kasten öldürme suçundan tutuklu olarak bulunduğu Kocaeli T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunun tek kişilik geçici koğuşunda bulunan duş başlığına boynundan asılı vaziyette ölü olarak bulunduğunu, ölümün devletin gözetiminde gerçekleşmiş olduğunu belirterek yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

124. Bakanlık görüşünde, AİHM’nin devletin yaşamı koruma yükümlülüğünü devletin egemenlik alanında bulunan kişileri intihara karşı korumayı kapsayacak şekilde yorumladığı belirtildikten sonra konuya ilişkin AİHM kararlarına yer verilmiştir. Bakanlık, AİHM’nin bu konudaki kararlarında bireyin kendisine karşı bir risk oluşturduğunu biliyor olması veya bilmesi gerektiği hâlde makul tedbirleri almamasının devletin sorumluluğunu doğurabileceğini, bu itibarla her türlü özgürlükten mahrumiyetin doğası gereği tutuklu veya hükümlü kişinin psikolojisinin bozulmasına neden olduğunu dolayısıyla bunun kırılgan ve korumasız bir kişinin intihar etme riskini artırabileceğini, bu yüzden ulusal mevzuatın ceza infaz kurumu yetkililerine bu kişiler hakkında daha duyarlı ve dikkatli olma görevi yüklediğini, bununla birlikte intihar olaylarında devletin yerine getirmesi gereken pozitif yükümlülüklerin kapsamının belirlenmesinde insan davranışlarının “öngörülemezliği” ilkesinin de gözden kaçırılmaması gerektiğini belirttiği ifade edilmiştir.

125. Bakanlık görüşünde somut olayla ilgili olarak Hasan Özer'in Ceza İnfaz Kurumunda kaldığı süre boyunca tespit edilebilen psikolojik tutumuna ve Ceza İnfaz Kurumu tarafından alındığı belirtilen önlemlere işaret edilmiş, Hasan Özer'in intiharının öngörülebilir olup olmadığının ve bu intihar olayına ilşkin bir ihmalin bulunup bulunmadığının takdirinin Anayasa Mahkemesine ait olduğu belirtilmiştir.

126. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı özetle ölüm olayının intihar olduğu kabul edilse bile oğullarının psikolojik rahatsızlığının teşhisi ve tedavisi için gerekli tedbirlerin alınmadığını, kamu görevlilerinin bu ölüme karşı kayıtsız kaldığını belirtmiştir.

127. Devletin, yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların ve diğer bireylerin gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğünün bulunduğunuyeniden vurgulamak gerekir (bkz. § 107).

128. Anayasa Mahkemesinin yaşam hakkı kapsamında devletin sahip olduğu pozitif yükümlülükler açısından benimsediği temel yaklaşıma göre devletin sorumluluğunu gerektirebilecek şartlar altında gerçekleşen ölüm olaylarında Anayasa’nın 17. maddesi devlete, elindeki tüm imkânları kullanarak bu konuda ihdas edilmiş yasal ve idari çerçevenin yaşamı tehlikede olan kişileri korumak için gereği gibi uygulanmasını ve bu hakka yönelik ihlallerin durdurulup cezalandırılmasını sağlayacak etkili idari ve yargısal tedbirleri alma görevi yüklemektedir. Bu yükümlülük, kamusal olsun veya olmasın yaşam hakkının tehlikeye girebileceği her türlü faaliyet bakımından geçerlidir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 52).

129. Bu kapsamda bazı özel koşullarda devletin kişinin kendi eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı yaşamı korumak amacıyla gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü de bulunmaktadır (Sadık Koçak ve diğerleri, § 74). Cezaevlerinde gerçekleşen ölüm olayları için de geçerli olabilecek bu yükümlülüğün ortaya çıkması için cezaevi yetkililerinin kendi kontrolleri altındaki bir kişinin kendini öldürmesi konusunda gerçek bir risk olduğunu bilip bilmediklerini ya da bilmeleri gerekip gerekmediğini tespit etmek, böyle bir durum söz konusu ise bu riski ortadan kaldırmak için makul ölçüler çerçevesinde ve sahip oldukları yetkiler kapsamında kendilerinden beklenen her şeyi yapıp yapmadıklarını incelemek gerekmektedir (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Keenan/Birleşik Krallık, B. No: 27229/95, 3/4/2001, § 90, 91; Tanrıbilir/Türkiye, B. No: 21422/93, 16/11/2000, § 74). Ancak özellikle insan davranışının öngörülemezliği, öncelikler ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlemin veya yürütülecek faaliyetin tercihi dikkate alınarak pozitif yükümlülük yetkililer üzerine aşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanmamalıdır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri,§ 53; Sadık Koçak ve diğerleri, § 74). Bu çerçevede Anayasa Mahkemesince yapılacak incelemede, basit bir ihmali veya değerlendirme hatasını aşan bir kusurun cezaevi yetkililerine atfedilebilip atfedilemeyeceğinin ortaya konulması gerekmektedir.

130. Tutuklanan veya hürriyeti bağlayıcı cezasının infazına başlanan kişilerin daha önce sahip oldukları pek çok özgürlükten mahrum kalmaları ve günlük yaşamlarında ciddi nitelikte bir değişim yaşamalarının doğal bir sonucu olarak psikolojik sağlıkları bozulabilmekte dolayısıyla kırılgan ve korumasız bir konumda bulunan bu kişilerin intihar etme riski artabilmektedir. Bu nedenle yasal ve ikincil düzenlemelerin, cezaevi yetkililerine bu kişiler hakkında daha duyarlı ve dikkatli olma görevi yüklemesi ve tutuklu veya hükümlü kişilerin hayatlarının tehlikeye atılmasını önleyici tedbirler alınmasını sağlaması gerekmektedir. Bu amaçla öncelikle cezaevinde kalan kişilerin davranışlarının ve sağlık durumlarının takip edilmesi ve gerektiğinde doktor muayenesine başvurulması, diğer yandan bu konuda meyli olduğu anlaşılanlar açısından kendileri için en uygun yerlerde kalmalarının temin edilmesi ve intihar eylemlerinde kullanılabilecek kesici/delici eşyalara, kemer, çamaşır ipi veya ayakkabı bağcıkları gibi eşyalara el konması şeklinde bu tip risklerin azaltılmasına yönelik önlemlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Kaya ve diğerleri, B. No: 2013/6979, 20/5/2015, § 73).

131. Bu bağlamda kişi özgürlüğüne aşırı bir sınırlama getirmeyecek ölçüde bir tutuklunun veya hükümlünün kendine zarar verme ihtimalini en aza indirecek tedbirlerin alınması yetkililerden beklenebilecektir. Bir hükümlü veya tutuklu açısından daha sıkı tedbirlerin gerekip gerekmediği ve bunların uygulanmasının makul olup olmadığı, başvuru konusu yapılan her bir somut olayın koşullarına göre değişecektir (Mehmet Kaya ve diğerleri, § 74).

132. Yaşam hakkı kapsamında devletin öncelikle yaşamı tehlikeye girebilecek kişilerin yaşamını korumak için yeterli yasal ve idari bir çerçeve oluşturması gerekmektedir (§ 127). Aynı yükümlülük ceza infaz kurumlarında bulunan kişilerin yaşam ve sağlıklarının korunması için de geçerlidir. Bu kapsamda ceza infaz kurumu yetkililerince yerine getirilecek takip, kontrol ve denetim işlemleri ile bu konuda alınacak diğer tedbirlerin yukarıda yer verilen mevzuatta ayrıntılı olarak düzenlendiği görülmektedir (bkz. §§ 73-88). Başvurucular tarafından bu konuda ileri sürülen bir eksiklik bulunmadığı gibi başvuru konusu olay açısından, Anayasa Mahkemesi tarafından resen gözetilmesi ve incelenmesi gereken bir hususun da bulunmadığı anlaşılmıştır.

133. Dolayısıyla mevcut başvuruda, yukarıda yer verilen ilkeler çerçevesinde öncelikle Ceza İnfaz Kurumu yetkililerinin Hasan Özer'in kendini öldürme riskini bilip bilmediklerinin veya bilmelerinin gerekip gerekmediğinin ortaya konması gerekmektedir.

134. Başvurucuların oğlu Hasan Özer, Silivri 5 No.lu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda bulunduğu koğuşta yangın çıkardığı gerekçesiyle yirmi gün hücreye koyma cezası ile cezalandırılmış ve bu olay sonrasında 4/9/2010 tarihinde disiplin nedeniyle Kocaeli 1 No.lu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna sevk edilmiştir. Hasan Özer'in dosyasına vakıf olan Kocaeli 1 No.lu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu idaresinin Hasan Özer'in bu eyleminden haberdar olmaması mümkün değildir.

135. Hasan Özer, vücudunun çeşitli yerlerine jilet atmak suretiyle birçok defa kendisine zarar vermiş ve koğuş arkadaşlarıyla sürekli sorun yaşamıştır. Koğuş arkadaşlarıyla yaşadığı sorunlar nedeniyle birçok defa koğuşu değiştirilen Hasan Özer, gerek kendisine zarar vermesinden gerekse koğuş arkadaşlarıyla yaşadığı sorunlardan dolayı disiplin soruşturmaları geçirmiştir.

136. Hasan Özer, psikolojik sorunlar yaşadığını belirterek müteaddit defa Ceza İnfaz Kurumu psikoloğu ile görüşme talebinde bulunmuştur. Kurum psikoloğu tarafından yapılan görüşmeler neticesinde Hasan Özer'de yoğun anksiyetenin ve kendine zarar verme davranışının olduğu değerlendirilmiştir. Ceza İnfaz Kurumunda görev yapan infaz koruma memurları ile diğer yöneticiler de ölüm olayı hakkında yürütülen ceza soruşturma sırasında verdiği ifadelerinde Hasan Özer'in birçok defa kendini kesme eyleminde bulunduğunu ve psikolojik sorunlarının olduğunu belirtmişlerdir.

137. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde Hasan Özer'in kendisine ya da diğer kişilere zarar verme riskinin bulunduğunun Ceza İnfaz Kurumu yetkililerince bilindiğinin, en azından bilinmesi gerektiğinin kabul edilmesi gerekmektedir.

138. Bu durumda somut olayın koşullarında Hasan Özer'in sağlığının korunması ve kendisine veya diğer kişilere zarar vermemesi açısından yetkililer tarafından gerekli önleyici tedbirlerin alınması gerektiği açıktır.

139. 5275 sayılı Kanun'un 111. maddesine göre tutukluların tutukevlerinde veya maddi olanak bulunmadığı hâllerde diğer kapalı ceza infaz kurumlarının bu amaca ayrılmış bölümlerinde tutulması; tutukluların ayrıca büyükler, kadınlar, gençler, çocuklar olmak üzere ve suç türleri de gözetilerek ayrı yerlerde barındırılması gerekir. İnfaza ilişkin ilgili Tüzük'ün 180. maddesinde ise tutukluluk kararlarının 5275 sayılı Kanun'un 111. maddesinde belirtilen kurumlarda yerine getirileceği, tutukluların hükümlülerden ayrı binalarda barındırılması, tutuklulara bağımsız bir bina ayrılması mümkün olmadığı takdirde tutukluların ceza infaz kurumlarında hükümlülerle bağlantısı olmayacak şekilde ayrı bölümlerde kalması gerektiği belirtilmiştir.

140. Somut olayda kasten öldürme suçunu işlediği iddiasıyla Küçükçekmece 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 1/1/2007 tarihli kararı ile tutuklanan Hasan Özer'in yargılaması, ölüm olayının yaşandığı 6/10/2011 tarihinde Bakırkör 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/281 Esas sayılı dava dosyası üzerinden devam etmektedir. Hakkında kesinleşmiş herhangi bir mahkûmiyet kararı da bulunmayan Hasan Özer, Kocaeli 1 No.lu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olarak bulunmaktadır ve Kocaeli 1 No.lu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna sevkle geldiği tarihte henüz yirmi bir yaşını doldurmamıştır. Dolayısıyla Hasan Özer'in Kocaeli 1 No.lu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna sevkle geldiği tarihte Ceza İnfaz Kurumunun genç tutuklulara ayrılmış bölümüne alınması ve burada tutulması, yirmi bir yaşını doldurmasından sonra ise yetişkin tutukluların bulunduğu bölüme aktarılması gerekirken Ceza İnfaz Kurumuna geldiği andan itibaren hiçbir gözlem ve sınıflandırmaya tabi tutulmadan hem büyüklerin hem de hükümlülerin kaldığı koğuşlarda barındırıldığı görülmektedir.

141. Hasan Özer'in olay tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata aykırı olarak hükümlülerin bulunduğu bir koğuşta tutulmasının trajik bir şekilde kendini öldürmesiyle sonuçlanan mevcut sorunlarına katkıda bulunmadığını söylemek güçtür. Hasan Özer'in Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazdığı bir dilekçesinde kaldığı koğuşlarda yaşadığı sorunlar nedeniyle disiplin cezası aldığını, katıldığı her duruşmadan sonra kendisine zarar verdiğini belirttiği (bkz. § 16), Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ifadesi alınan İ.Ö. adlı bir tanığın ise Hasan Özer'in tahliye olacağını düşünerek bütün eşyalarını ailesine gönderdiği yönündeki beyanları (bkz. § 55) dikkate alındığında Hasan Özer'in her duruşma öncesindeyoğun bir şekilde tahliye olacağı inancı ile hareket ettiği ve tahliye edilmemesi hâlinde kendine zarar verme eğilimi gösterdiği anlaşılmaktadır. Bu durumdaki bir tutuklunun kendisi ile benzer durumda olmayan ve benzer psikolojiyi paylaşmayan hükümlülerle birlikte tutulmasının mevcut olan psikolojik sorunlarını etkilemediğinin söylenemeyeceği değerlendirilmektedir.

142. İkinci olarak Hasan Özer'in psikolojik sorunlarına ilişkin gerekli tıbbi yardımın sağlanıp sağlanmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

143. 5275 sayılı Kanun'un 71. maddesinde ceza infaz kurumunda bulunan hükümlü ve tutukluların beden ve ruh sağlığının korunması, hastalıklarının tanısı için muayene ve tedavi olanaklarından, tıbbi araçlardan yararlanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Aynı maddede hükümlü ve tutukluların öncelikle kurum revirinde, mümkün olmaması hâlinde devlet veya üniversite hastanelerinin mahkûm koğuşlarında tedavi ettirileceği hükme bağlanmıştır. 5275 sayılı Kanun'un bu maddesi ile tutuklu ve hükümlülerin ruh ve beden sağlığına ilişkin mevzuatta bulunan diğer hükümler dikkate alındığında sağlık sorunları bulunan tutuklu ve hükümlülerin durumlarına göre kurum revirinde yahut devlet veya üniversite hastanelerinin mahkûm koğuşlarında tedavi imkânına sahip olduğu anlaşılmaktadır.

144. Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığı 31/10/2012 tarihli yazı ile Hasan Özer'in psikolojik tedavi görüp görmediğini, tedavi görmüş ise bu hususta düzenlenen tüm raporların gönderilmesini Ceza İnfaz Kurumundan talep etmiştir. Ceza İnfaz Kurumunun 5/11/2012 tarihli cevap yazısına göre başka bir ceza infaz kurumundan sevkle gelen Hasan Özer ile 8/9/2010 tarihinde ilk görüşmenin yapıldığı ve Hükümlü/Tutuklu Ön Görüşme Tanıma Takip Formu'nun doldurulduğu, Hasan Özer'in verdiği dilekçelere istinaden bir defa Kurum psikoloğu ile birkaç defa da sosyal çalışmacı ile görüşme yapıldığı, yapılan görüşmeler neticesinde Hasan Özer'in öfke kontrol programından faydalanmasının uygun olacağının düşünüldüğü ancak Kurumda öfke kontrol programının açılmamış olması nedeniyle bireysel görüşmelerle desteklenmesinin planlandığı anlaşılmaktadır. Ceza İnfaz Kurumu yazısı dikkate alındığında Hasan Özer'in psikolojik sorunları nedeniyle Kurum revirinde yahut devlet veya üniversite hastanelerinde tedavi aldığına ilişkin bir kayıt yer almamaktadır.

145. Daha önceden de kendisine zarar veren ve koğuşunda yangın çıkarma eyleminde bulunan Hasan Özer 28/9/2011, 1/10/2011, 3/10/2011 ve 4/10/2011 tarihlerinde vücudunun muhtelif yerlerini kesmek suretiyle kendisine zarar vermiştir. Ceza İnfaz Kurumu yetkililerinin bu olaylara yönelik müdahalesi ise genel olarak Hasan Özer'in fiziki yaralarının tedavi edilmesini sağlamak ve olay hakkında disiplin soruşturması başlatarak Hasan Özer'i cezalandırmak olmuştur. Oysa bu tür olaylarda kişinin fiziki yaralarının iyileştirilmesi kadar psikolojik sorunlarının düzeltilmesi için de çaba sarf edilmesi, üzüntü verici bu tarz eylemlerin tekrarlanmasını önlemek bakımından oldukça önemlidir. Ancak somut olayda yetkili makamların, Hasan Özer'in ihtiyaç duyduğu psikolojik desteğin sağlanması ve tekrar bu tür girişimlerde bulunmasının önlenmesi amacıyla kendilerinden makul olarak beklenebilecek her şeyi yerine getirdiğinin söylenemeyeceği değerlendirilmektedir.

146. Son olarak belirtmek gerekir ki Hasan Özer'in kendine zarar verme eylemlerinin 4/10/2011 tarihli duruşma gününün öncesinde yoğunlaştığı gerçektir. Hasan Özer, yukarıda da belirtildiği üzere Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazdığı bir dilekçesinde, katıldığı her duruşmadan sonra kendisine zarar verdiğini belirtmiştir. Bu hususlar dikkate alındığında Ceza İnfaz Kurumu yetkililerinin -özellikle duruşma öncesinde ve sonrasında- Hasan Özer'e daha dikkatli yaklaşmaları ve yeterli gözetimi sağlamaları gerekmektedir. Ancak başvuru dosyasında, Hasan Özer ile duruşma öncesinde ve sonrasında özel olarak ilgilenildiğine veya Hasan Özer'in geçici odaya alınması dışında özel olarak gözetim altında tutulduğuna ilişkinherhangi bir bilgi bulunmamaktadır.

147. Tüm bu koşullar birlikte değerlendirildiğinde Ceza İnfaz Kurumu görevlileri tarafından yetkileri çerçevesinde Hasan Özer'in ölümünün önlenmesi için gerekli tedbirlerin alındığı söylenemeyecektir.

148. Açıklanan nedenlerle Hasan Özer'in yaşamının kendi eylemlerine karşı korunamaması nedeniyle Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği yaşamı koruma yükümlülüğünün ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

ii. Yaşam Hakkı Kapsamında Etkili Bir Soruşturma Yürütülmediğine İlişkin İddia

149. Başvurucular, yukarıda belirtilen iddialarla (bkz. § 91) oğullarının ölüm olayı hakkında etkili bir soruşturma yürütülmediğini ileri sürmüştür.

150. Bakanlığın konu hakkındaki görüşünde öncelikle AİHM içtihatlarına değinilmiş ve bu içtihatlara göre şüpheli bir ölüm olayının varlığı durumunda etkili bir soruşturma yapılması gerektiği, bu yükümlülüğün bir devlet görevlisinin sebep olduğu öldürmelerle sınırlı olmadığı, bir soruşturmanın asgari düzeyde etkili olmasını sağlayan incelemenin niteliği ve derecesinin her davanın kendi koşullarına bağlı olduğu belirtilmiştir.

151. Bakanlık görüşünde mevcut başvuru ile ilgili olarak başvurucuların oğlu Hasan Özer'in ölümü sonrasında Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma başlatıldığı, olayın hemen akabinde olay yeri incelemesinin yapıldığı ve ölü muayene tutanağının düzenlendiği, ölüm olayının meydana geldiği gün uzman bir hekim tarafından otopsi yapıldığı, ölüm nedeninin asıya bağlı mekanik asfiksi olarak değerlendirildiği, otopsi raporunda Hasan Özer'in vücudundaki yara izlerinin yaklaşık 7-10 günlük olduğunun belirtildiği, olay hakkında bilgi sahibi olabilecek kişiler ile şüpheli konumundaki kişilerin dinlendiği, elde edilen tüm deliller değerdirilerek kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği ifade edilmiştir.

152. Başvurucular Bakanlık görüşüne karşı özetle ölüm olayı hakkında etkili bir soruşturma yürütülmediğini, henüz otopsi bile yapılmamışken tutanaklarda "intihar eden" kavramının kullanıldığını, soruşturmanın açıldığını ancak sonuç alıcı işlemlerin yapılmadığını, olay mahallinde ve çevresinde keşif yapılmadığını ileri sürmüş ve genel olarak başvuru formundaki iddialarını tekrarlamışlardır.

153. Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkı kapsamında devletin yerine getirmek zorunda olduğu pozitif yükümlülüklerin usul boyutu, yaşanan ölüm olayının tüm yönlerinin ortaya konmasına ve sorumlu kişilerin belirlenmesine imkân tanıyan bağımsız bir soruşturmanın yürütülmesini gerektirmektedir. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, doğal olmayan her ölüm olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 54). Bu usul yükümlülüğünün gerektiği şekilde yerine getirilmemesi hâlinde devletin negatif ve pozitif yükümlülüklerine gerçekten uyup uymadığının tam olarak tespit edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle soruşturma yükümlülüğü, devletin bu madde kapsamındaki negatif ve pozitif yükümlülüklerinin güvencesini oluşturmaktadır (Salih Akkuş, B. No: 2012/1017, 18/9/2013, § 29).

154. Yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza soruşturması yürütülmesini gerektirmemektedir. İhmal nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarında mağdurlara hukuki, idari hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 59). Ancak somut olay açısından yetkili ve sorumlu kişilerin muhakeme hatasını veya dikkatsizliği aşan bir ihmalinin yani olası sonuçların farkında olmalarına rağmen kendilerine verilen yetkileri gözardı ederek olayda ortaya çıkan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almama gibi bir durumun bulunup bulunmadığına karar verilmesi gerekmektedir. Çünkü bu gibi durumlarda bireyler kendi inisiyatifleriyle hangi hukuk yollarına başvurmuş olursa olsun insanların hayatının tehlikeye girmesine neden olan kişiler aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması 17. maddenin ihlaline neden olabilir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, §§ 60-62).

155. Yaşam hakkı kapsamında yürütülmesi gereken ceza soruşturmalarının amacı, yaşam hakkını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve vuku bulan ölüm olayında varsa sorumluları ve sorumluluklarını tespit etmek üzere adalet önüne çıkarılmalarını sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Anayasa'nın 17. maddesi hükümleri başvuruculara üçüncü tarafları belirli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı verdiği, tüm yargılamaların mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma yükümlülüğü verdiği anlamına gelmemektedir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 56).

156. Soruşturmanın etkililik ve yeterliliğini temin adına soruşturma makamlarının resen harekete geçmesi ve ölüm olayını aydınlatabilecek sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delillerin toplanması gerekmektedir (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 57; Sadık Koçak ve diğerleri, § 94 ).

157. Yürütülecek ceza soruşturmalarının etkinliğini sağlayan hususlardan biri de teoride olduğu gibi pratikte de hesap verilebilirliği sağlamak için soruşturmanın veya sonuçlarının kamu denetimine açık olmasıdır. Buna ilaveten her olayda ölen kişinin yakınlarının meşru menfaatlerini korumak için bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılmaları sağlanmalıdır (Serpil Kerimoğlu ve diğerleri, § 58).

158. Yukarıda sayılanlara ek olarak yürütülecek soruşturmalarda makul bir hızla gerçekleştirilme ve özen gösterilme zorunluluğu da zımnen mevcuttur. Elbette ki bazı durumlarda soruşturmanın veya kovuşturmanın ilerlemesine engel olan unsurlar ya da güçlükler bulunabilir. Ancak bir soruşturmada ve devamında yapılan kovuşturmada yetkililerin hızlı hareket etmeleri yaşanan olayların daha sağlıklı bir şekilde aydınlatabilmesi, kişilerin hukukun üstünlüğüne olan bağlılığını sürdürmesi ve hukuka aykırı eylemlere hoşgörü gösterildiği ya da kayıtsız kalındığı görünümü verilmesinin engellenmesi açısından kritik bir öneme sahiptir (Deniz Yazıcı, B. No: 2013/6359, 10/12/2014, § 96).

159. Ayrıca soruşturmada görevli olan kişilerin, olayların içinde olan veya olması muhtemel olan kişilerden bağımsız olmaları gerekmektedir. Bu durum sadece hiyerarşik ya da kurumsal bir bağlantının bulunmamasını değil aynı zamanda pratik bağımsızlığı da gerektirir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Mustafa Tunç ve Fecire Tunç/Türkiye [BD], B. No: 24014/05, § 177).

160. Yaşanan bir ölüm olayının oluşumuna ilişkin delillerin değerlendirilmesi idari ve yargısal makamların ödevidir. Ancak Anayasa Mahkemesinin, başvuru konusu olayın gelişim şeklini anlayabilmek ve başvurucuların yakınlarının ölümünün “şüpheli” olduğuna dair iddialarının soruşturma makamları ve derece mahkemeleri tarafından karşılanıp karşılanmadığını nesnel bir şekilde değerlendirmek için olayın oluşum şeklini incelemesi gerekebilmektedir.

161. Başvuru konusu olayda yürütülen soruşturma işlemlerine bakıldığında başvurucuların oğlu Hasan Özer’in kasten öldürme suçundan tutuklu olarak bulunduğu Kocaeli T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunun tek kişilik geçici koğuşunda bulunan duş başlığına boynundan asılı vaziyette ölü olarak bulunması olayı ile ilgili olarak Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından resen bir soruşturmanın başlatıldığı, ölüm olayının öğrenilmesinden kısa bir süre sonra Cumhuriyet savcısı eşliğinde detaylı bir olay yeri incelemesi ile ölü muayenesinin yapıldığı, olay yerinin fotoğraflarının alındığı ve krokisinin çizildiği, ölü muayene sırasında gerekli fotoğraflamanın yapıldığı, ardından otopsi işlemine geçildiği, otopsi raporuna göre Hasan Özer'in kesin ölüm sebebinin asıya bağlı mekanik asfiksi olarak tespit edildiği, olayla ilgili bazı kişilerin şüpheli ve tanık sıfatıyla dinlendiği, Ceza İnfaz Kurumunun güvenlik kameraları kayıtlarının bilirkişi marifetiyle çözümü yapılarak incelendiği ve elde edilen delillerin değerlendirilmesi neticesinde Hasan Özer'in intihar etmesinde intihara teşvik, telkin ve yardıma dair bir delil olmadığı, Hasan Özer'in kendi hayatına son vermek suretiyle intihar ettiği sonucuna varılarak şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği ve anılan karara yapılan itirazın reddedildiğigörülmektedir.

162. Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan araştırmalar dikkate alındığında soruşturmada sadece Hasan Özer'in üçüncü kişi ya da kişilerce öldürülüp öldürülmediğine odaklanıldığı ancak Hasan Özer'in intihar etmesine yol açan sebepler ile varsa sorumlu kişilerin ortaya çıkarılması hususunda kapsamlı bir araştırmanın yapılmadığı görülmektedir. Başka bir anlatımla Hasan Özer'in üçüncü kişi ya da kişilerin eylemi neticesinde öldürülüp öldürülmediği hususu etkili bir şekilde araştırılarak ortaya konmakla birlikte ölüm olayının cinayet iddiası dışındaki diğer yönlerinin ortaya konamadığı ve varsa sorumlu kişilerin belirlenebilmesine imkân tanıyan etkili bir soruşturmanın yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda ayrıca belirtmek gerekir ki başvurucular her ne kadar otopsi raporunun yetersiz ve bilimsellikten uzak olduğunu, Bakırköy Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 4/10/2011 tarihli raporunda yer alan tespitlerin otopsi raporunda yer almadığını ileri sürmüş ise de genel olarak her iki raporun birbiri ile örtüştüğü, başvuru dosyasına sunulan bilgi ve belgelere göre kesin ölüm sebebini asıya bağlı mekanik asfiksi olarak değerlendiren otopsi raporundan kuşku duyulmasını gerektirecek bir hususun bulunmadığı görülmektedir.

163. Öncelikle belirtmek gerekir ki Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 16/10/2012 tarihli ve 61 sayılı emri ile Başkontrolör Ali M. tarafından Hasan Özer'in ölüm olayı hakkında hazırlanan özel denetim raporunda, önemli sayıdaki tutuklu ve hükümlünün C-4 No.lu koğuşta bulunan İ.K.nin diğer hükümlü ve tutuklulara küfür ettiği, fiziki güç kullandığı, hakarette bulunduğu ve psikolojik baskı yaptığı yönünde iddialar dile getirdiği belirtilmiştir (bkz. § 73). Hasan Özer, bir dönem C-4 No.lu koğuşta kalmış ve koğuşta bulunan diğer hükümlü ve tutuklularca dövülmüştür (bkz. §§ 18-24). Bazı mahkûmlar ise soruşturma sürecinde Hasan Özer'in rızası dışında birçok defa odasının değiştirildiği, sıkıntılı odalara verildiği ve Ceza İnfaz Kurumu idaresi tarafından baskıya maruz bırakıldığı şeklinde ifadeler vermiştir (bkz. §§55, 63, 64). Tüm bu hususlar dikkate alındığında Hasan Özer'in Ceza İnfaz Kurumu idaresince baskı altında tutulup tutulmadığı konusunda ciddi tereddütler ortaya çıkmaktadır. Bu sebeple Hasan Özer'in Ceza İnfaz Kurumu idaresince gerçekten baskı altında tutulup tutulmadığı, baskı altında tutulmuşsa bu olayların intihar olayına etkisi hususunda daha kapsamlı bir soruşturma yapılması gerektiği değerlendirilmiştir. Oysa Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından şüpheli sıfatıyla sadece bir kamu görevlisi dinlenmiş, tanık sıfatıyla dinlenen diğer Ceza İnfaz Kurumu görevlilerinin ise sadece ölüm olayına ilişkin bilgisine başvurulmuş ancak ölüm olayının öncesi hakkında Hasan Özer'i intihara sürükleyebilecek ihmaller hakkında yeterli bir araştırma yapılmamıştır. C-4 No.lu koğuşta bir baskı ortamın bulunup bulunmadığı, eğer böyle bir ortam bulunuyorsa neden bu duruma göz yumulduğu, C-4 No.lu koğuşun sorunlu bir oda olduğu Ceza İnfaz Kurumu idaresince biliniyorsa neden psikolojik sorunları olan Hasan Özer'in bu koğuşa bir müddet verildiği, verilmesinin gerçekten Hasan Özer üzerine baskı kurma amaçlı olup olmadığı, Hasan Özer'in kaldığı diğer koğuşlarda da C-4 No.lu koğuşta anlatılan gibi bir durumunun olup olmadığı Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığı tarafındanaraştırılmamıştır. Ayrıca Hasan Özer'in sürekli kendine zarar verme eylemlerinde bulunması hiç sorgulanmamış, Hasan Özer'in bu eylemlerinin sebepleri hakkında bir araştırma yapılmamıştır.

164. Başvurucuların ileri sürdüğü ve yaşamı koruma yükümlülüğü konusunda inceleme yapılan bölümde ortaya konduğu üzere Hasan Özer'in ölümüne neden olan eyleminden önce bu şekilde bir eylemde bulunabileceğine dair pek çok belirti olduğu ve bu belirtiler dikkate alınarak yetkililerin daha ileri düzeyde tedbirler almalarının kendilerinden beklenebileceği ancak Ceza İnfaz Kurumu yetkililerinin Hasan Özer'in yaşam hakkının korunması noktasında ihmallerin bulunduğu tespit edilmiştir (bkz. §§ 133-147). Ancak olaya ilişkin yürütülen soruşturmanın, kapsamı ve sonuçları itibarıyla söz konusu ihmallerin ortaya çıkarılmasını ve gerekiyorsa sorumluların cezalandırmasını sağlayacak nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.

165. Başvurucular tarafından ayrıca, delillerin soruşturma savcısı tarafından bizzat araştırılmadığı ve delillerin toplanmasının soruşturma sonucunda sorumlu bulunacak kişilere yaptırıldığı yönünde iddialar ileri sürülmüş ise de bu açıklamaların soyut bir şekilde dile getirildiği ve bu konuya ilişkin yeterli bir somutlaştırma yapılmadığı görülmektedir. Ölüm olayının öğrenilmesinden yaklaşık bir saat sonra Cumhuriyet savcısının olay yerine gittiği, Cumhuriyet savcısının eşliğinde ve talimatları doğrultusunda olay yeri incelemesi ile ölü muayene ve otopsi işlemlerinin yapıldığı, soruşturma kapsamında yapılan diğer işlemlerin de Cumhuriyet savcısının emri ve talimatları doğrultusunda ve onun nezaretinde yapıldığı dikkate alındığında soruşturmanın bağımsız olmadığı veya taraflı yürütüldüğü kanaatine varılmasını sağlayacak bir husus tespit edilmemiştir. Ayrıca 6/10/2011 tarihinde resen başlatılan ve kovuşturmaya yer olmadığı kararına yapılan itirazın reddedilmesiyle 27/3/2013 tarihinde on beş ay gibi bir sürede sona eren soruşturmanın makul sürede sonuçlandırılmadığı söylenemez. Soruşturmanın bu yönlerinde yaşam hakkının usul boyutunu ihlal edecek bir eksiklik bulunmadığını ayrıca belirtmek gerekir.

166. Soruşturmanın etkililiği konusunda bu bölümde yer verilen değerlendirmeler bir bütün hâlinde ele alındığında Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturmada ölüm olayının tüm yönlerinin ortaya konamadığı, olası sorumlu kişilerin belirlenmediği dolayısıyla somut olayda yürütülen soruşturmanın teoride olduğu gibi fiilen de hesap verilebilirliği sağlayamadığı kanaatine varılmıştır.

167. Açıklanan nedenlerle somut olayda yürütülen ceza soruşturmasında yaşam hakkının usule ilişkin boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

168. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

169. Başvurucular, Anayasa’nın 17., 19., 36. ve 40. maddelerinde güvence altına alınan haklarının ihlal edildiğinin tespiti ile 120.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Başvurucular, maddi tazminat talebinde bulunmamıştır.

170. Başvurucuların oğlu Hasan Özer'in yaşamının kendi eylemlerine karşı korunamaması ve ölüm olayı hakkında etkili bir soruşturma yürütülmemesi nedenleriyle yaşam hakkının maddi ve usul boyutunun ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

171. Yaşam hakkının usul boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden soruşturma yapılmak üzere Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

172. Yaşam hakkının maddi ve usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmiş olması nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvuruculara müşterek olarak net 50.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

173. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin başvuruculara müşterek olarak ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. İşkence ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın zaman bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. 1. Hasan Özer'in yaşamının üçüncü kişi ya da kişilerin eylemlerine karşı korunmadığına ilişkin iddia yönünden Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının maddi boyutunun İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

2. Hasan Özer'in yaşamının kendi eylemlerine karşı korunmadığına ilişkin iddia yönünden Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının maddi boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

3. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan yaşam hakkının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin yaşam hakkının usul boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere Kandıra Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvuruculara müşterek olarak net 50.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 198,35 TL harç ve 1.800 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 1.998,35 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREK OLARAK ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucuların Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE

21/4/2016 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

PINAR DURKO BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2015/16449)

Karar Tarihi: 28/6/2018

R.G. Tarih ve Sayı: 31/7/2018-30495

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Burhan ÜSTÜN
Üyeler	:	Hicabi DURSUN
		Hasan Tahsin GÖKCAN
		Kadir ÖZKAYA
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör	:	Murat İlter DEVECİ
Başvurucu	:	Pınar DURKO
Vekili	:	Av. Mustafa ÇİNKILIÇ

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kolluk görevlilerinin güç kullanımı nedeniyle bir öğrencinin gözünde işlev kaybı meydana gelecek şekilde yaralanması ve bu olayla ilgili olarak etkili bir ceza soruşturması yürütülmemesi nedenleriyle insan haysiyetiyle bağdaşmayan muameleyasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 12/10/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve ekleri, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler, Adana 9. Asliye Ceza Mahkemesinin (Ceza Mahkemesi) E.2011/537, K.2012/868 sayılı dosyası ve Adana Cumhuriyet Başsavcılığının (Cumhuriyet Başsavcılığı) 2012/69636 Sor. sayılı soruşturma evrakı kapsamında ilgili olaylar özetle şöyledir:

9. Başvurucu 1988 doğumlu olup olayın gerçekleştiği 23/10/2007 tarihinde Çukurova Üniversitesi Mimarlık Fakültesi öğrencisidir.

10. Çukurova Üniversitesinde öğrenim gören bir grup öğrenci 23/10/2007 tarihinde, bir terör örgütü mensuplarının güvenlik kuvvetlerine yönelik saldırılarını protesto etmek amacıyla bir yürüyüş düzenlemiştir.

11. Üniversite yönetiminin talebi doğrultusunda kolluk görevlileri yerleşke içinde emniyet tedbirleri almıştır.

12. Kırk üç kolluk amir ve memuru tarafından düzenlenen ve üzerinde kolluk görevlilerinin sadece sicil numaraları ile imzaları bulunan tutanağa göre saat 12.00 sıralarında yaklaşık 7.000 öğrenci sloganlar atarak tören alanına intikal etmiş; saygı duruşunda bulunulması, İstiklal Marşı okunması ve basın açıklaması yapılması sonrasında kolluk görevlilerince yapılan grubun dağılması gerektiğine ilişkin duyuru üzerine grubun çoğunluğu herhangi bir eylemde bulunmadan dağılmıştır. Bununla birlikte grubun içindeki 1.000-1.500 kişi gösteriye devam etmiş ve tören alanından ayrılarak terör örgütü sempatizanıöğrencilerin daha önce çeşitli etkinlikler düzenlediği Eğitim Fakültesi R1 ve R2 derslikleri önündeki yeşil alana doğru harekete geçmiştir. Karşıt görüşlü öğrenciler arasında meydana gelebilecek olayların önlenmesi amacıyla terör örgütü sempatizanı oldukları değerlendirilen 50-60 kişi ile diğer gruptan yaklaşık 150 kişiyle görüşen kolluk görevlileri öğrencilerden dağılmalarını istemiştir. Terör örgütü sempatizanı olduğu değerlendirilen öğrencilerden oluşan grup dağılmamış, gruptaki bazı öğrenciler kolluk görevlilerine taş atarak saldırmıştır. Kolluk görevlileri güç kullanmak suretiyle grubu dağıtmış, saldırıda bulunan kişiler arasında yer alan ve uzakta bulunan öğrencilere karşı da -hedef gözetmeden- boyalı plastik top atan silah kullanmıştır.

13. Boyalı plastik top atan silahın kullanılması nedeniyle başvurucu ile K.D., O.N. ve S.B. isimli öğrenciler yaralanmıştır.

A. Ceza Soruşturması Süreci

14. Olay hakkında Cumhuriyet Başsavcılığı kendiliğinden soruşturma başlatmıştır.

15. Cumhuriyet Başsavcılığının talimatları doğrultusunda kolluk görevlileri, olay esnasında yaralanan başvurucu ile K.D., O.N. ve S.B.ninifadelerini almıştır.

i. Başvurucu ifadesinde; derse girmek için R2 dersliğinin bulunduğu binaya doğru giderken binaya yaklaşan bir kalabalık gördüğünü, yolunu değiştirip R1 dersliği tarafından yürümeye başladığını, bu esnada toplanan bir grup öğrencinin ıslık çalıp alkış tuttuğunu ve bağırdığını, etrafında koşuşturma yaşanınca yanındaki arkadaşı ile birlikte hareketsiz kaldığını, elinde silah olan siyah pantolon ve tişörtlü bir kişiyi görünce kaçmak için döndüğünü, bu esnada sol gözüne bir şeyin çarptığını, yüzündeki boyayı arkadaşının temizlediğini, gözünde şişme ve kızarıklık oluştuğunu, bir arkadaşının aracıyla hastaneye gittiğini, 7/11/2007 tarihine kadar da hastanede yatarak tedavi gördüğünü, kendisine zarar veren kişi veya kişileri bilmediğini beyan etmiştir.

ii. O.N., olay esnasında sivil polislerin de ellerinde boyalı plastik top atan silah bulunduğunu ve kaçan öğrencilere neler olduğunu sorarken boyalı plastik top atan silahla vücudunun çeşitli yerlerinden yaralandığını söylemiştir.

iii. K.D., iki grubu ayırmak için olay yerine polislerin geldiğini, tarafları ayırmaya çalışırken başından sert bir cisimle yaralandığını ifade etmiştir.

iv. S.B. ise R2 dersliğinin önüne geldiğinde bir kalabalık gördüğünü, daha ne olduğunu anlamadan sol bacağına plastik bir mermi geldiğini ve gördüğü bir arkadaşını kenara çekmek isterken kasığına bir plastik merminin daha geldiğini beyan etmiştir.

16. Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalında görevli, biri adli tıp uzmanı diğeri araştırma görevlisi olan kişi tarafından düzenlenen 8/11/2007 tarihli raporda; başvurucunun sol gözündeki görme fonksiyonun el hareketleri seviyesinde olduğu, başvurucunun yaşamının olay nedeniyle tehlikeye girmediği, yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilemeyeceği ve sol gözde meydana gelen lezyonun işlev kaybına veya işlevde sürekli zayıflamaya neden olup olmadığının tedavinin tamamlanmasından sonra değerlendirilebileceği belirtilmiştir.

17. Basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek surette yaralandıkları ve olay nedeniyle şikâyetçi olmamaları dolayısıyla kovuşturma şartının gerçekleşmediği gerekçesiyle O.N., K.D. ve S.B.ye yönelik eylemler nedeniyle kimlikleri tespit edilemeyen failler hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar veren Cumhuriyet Başsavcılığı, başvurucuya yönelik eylem yönünden 15/11/2007 tarihinde daimî arama kararı vermiştir.

18. Anılan kararla Adana Emniyet Müdürlüğü (Emniyet Müdürlüğü) Asayiş Şube Müdürlüğünden (Asayiş Şube) zamanaşımı süresi doluncaya kadar fail/faillerin aranmaya devam edilmesi ve araştırma neticesinin üç ayda bir bildirilmesi istenmiştir. Faillerin tespit edilemediği yönünde zaman zaman düzenlenen kolluk tutanakları 2010 yılına kadar Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.

19. Emniyet Müdürlüğü birimleri arasındaki 1/9/2009 tarihli bir yazışmada; Terörle Mücadele, Güvenlik ve Çevik Kuvvet Şube Müdürlükleri görevlilerinin olaya müştereken müdahale ettiği, müdahale sırasında olay tarihinde her üç Müdürlük envanterinde de bulunan boyalı plastik top atan silahların kullanıldığı ve bu silahları hangi kolluk görevlisinin kullandığına dair bilgi ve bulguya ulaşılamadığı belirtilmiştir.

20. Cumhuriyet Başsavcılığı 19/1/2010 tarihinde Emniyet Müdürlüğüne bir müzekkere yazmış ve olay tarihinde kendilerine plastik mermi atan silah verilen polis memurlarının açık kimlik bilgileri ile görev yerlerinin bildirilmesini istemiştir.

21. Emniyet Müdürlüğünce Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen 9/2/2010 tarihli yazıda; envanterlerinde boyalı plastik top atan silahlar bulunan Terörle Mücadele, Güvenlik ve Çevik Kuvvet Şube Müdürlüklerince olaya müşterek müdahalede bulunulduğu, bu silahları hangi personelin kullandığına dair herhangi bir bilgi ve bulguya rastlanmadığı, söz konusu silahların kişisel zimmet yapılan silahlardan olmayıp göreve sevk sırasında yeter sayıdaki personele verildiği ve olay tarihinde kamera ile görüntü tespitinin yapılmadığı belirtilmiştir.

22. Emniyet Müdürlüğü 24/6/2010 tarihinde, olaya yaklaşık 1.500 kolluk görevlisi tarafından müdahale edildiğini ve olay hakkında düzenlenen tutanağın bütün görevlilerce imzalanmadığını belirterek tutanakta imzası bulunan görevlilerin kimlik bilgileri ile görev yerlerini Cumhuriyet Başsavcılığına bildirmiştir.

23. Cumhuriyet Başsavcılığı Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şubeye bir müzekkere yazarak;

- Olay nedeniyle yaralanan başvurucu ile S.B., K.D. ve O.N.nin ayrıntılı beyanlarının alınmasını,

- Başvurucu ile S.B., K.D. ve O.N.nin kesin adli raporlarının aldırılmasını,

- Olay tutanağında imzaları bulunan kırk iki polis amiri ve memurunun olayla ilgili savunmalarının tespitini,

- Başvurucu ile S.B., K.D. ve O.N.nin fotoğraflar üzerinden teşhis yapabileceklerini beyan etmeleri hâlinde olay tutanağında imzası bulunan polis amiri ve memurlarının fotoğraflarının temin edilerek teşhis işlemi yaptırılmasını istemiştir.

24. Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şube, O.N., S.B. ve K.D.nin kesin adli raporunu aldırmış; bu kişilerin beyanlarını tespit etmiş; olayla ilgili tutanakta imzası bulunan kişilerden yirmi dördünün resmini temin edip S.B.ye teşhis işlemi yaptırmış; Cumhuriyet savcısından alınan yeni talimat doğrultusunda kolluk görevlilerinin ifadelerini almamıştır.

i. O.N., S.B. ve K.D. ifadelerinde, olay tarihinde boyalı plastik top atan silahları kullanan kişilerin tespitine imkân veren herhangi bir beyanda bulunmamıştır. Öte yandan S.B., aradan geçen uzun zaman nedeniyle boyalı plastik top atan silahları kullanan polis memurlarını teşhis edemeyeceğini ancak bu kişilerin amirini görürse teşhis edebileceğini söylemiştir.

ii. S.B. teşhis işlemi sırasında, boyalı mermi atan silahı kullanan görevlinin fotoğrafının kendisine gösterilen fotoğraflar arasında yer almadığını beyan etmiştir.

iii. Çukurova Üniversitesinde başladığı öğrenimini Dokuz Eylül Üniversitesinde sürdürmesi nedeniyle başvurucunun ifadesi ve kesin adli raporu aldırılamamıştır.

25. Emniyet Müdürlüğü Güvenlik Şube Müdürlüğünün Asayiş Şubeye gönderdiği bir yazıda olay tarihinde Güvenlik Şube Müdürlüğü envanterinde kayıtlı boya atar silah bulunmadığı belirtilmiştir.

26. Cumhuriyet Başsavcılığı, olay hakkında düzenlenen tutanakta sicil numaraları ve imzaları bulunan kişilerin şüpheli sıfatıyla ifadelerinin alınması için bu kişilerin bulundukları yer Cumhuriyet başsavcılıklarından istinabe talep etmiştir. Bu kişilerden Z.A., B.Ö., K.G., S.A., M.T., Ü.G., U.D., F.S., A.G., ve A.E.nin ifadeleri alınmıştır. İfadesinin alınması için istinabe talebinde bulunulsa da F.U.nun ifadesinin alınıp alınmadığı tespit edilememiştir.

i. A.G. olay tarihinde Kocaeli Emniyet Müdürlüğünde çalıştığını, tutanaktaki sicil numarası ve imzanın kendisine ait olmadığını, isim benzerliği olduğunu ve tutanakta sicil numarası yazılı kişinin A.G. isimli bir başka kişi olduğunu beyan etmiştir.

ii. İfadesi alınan diğer kişiler boyalı plastik top atan silah kullandıklarını kabul etmemiştir.

iii. S.A., M.T., U.D. ve A.E. söz konusu silahı kullanmak için kurs görüp sertifika almak gerektiğini söylemiştir.

27. Cumhuriyet Başsavcılığı 9/6/2011 tarihinde; Terörle Mücadele, Güvenlik ve Çevik Kuvvet Şube Müdürlüklerince olaya müşterek müdahalede bulunulduğu, bu silahları hangi personelin kullandığına dair herhangi bir bilgi ve bulguya rastlanmadığı, söz konusu silahların kişisel zimmet yapılan silahlardan olmadığı, olaya 1.500 kolluk görevlisi tarafından müdahale edildiği, meydana gelen olaya istinaden düzenlenen tutanağın bir kısım görevlice imzalandığı, personel sayısının çokluğu sebebiyle bazı personele tutanakta yer verilmediği ve şüphelilerin yüklenen suçu işledikleri yolunda haklarında kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilemediği gerekçeleriyle Z.A., B.Ö., K.G., S.A., M.T., Ü.G., U.D., F.S., A.G., ve A.E. hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir.

28. Başvurucu, vekili aracılığıyla ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz etmiştir. İtiraz dilekçesi ekinde yer alan ve başvurucu tarafından açılan tam yargı davası üzerine yapılan yargılamada Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinden aldırıldığıanlaşılan 12/1/2010 tarihli rapordan sol gözündeki yaralanma nedeniyle başvurucunun iş gücü kaybının %20 olduğu, başvurucunun görme keskinliği ve binoküler (iki bakarlı) görme gerektiren işlerde ömür boyu çalışamayacağı anlaşılmıştır.

29. Tarsus Ağır Ceza Mahkemesi; eylemi hangi polisin boyalı plastik top atan silahı kullanarak gerçekleştirdiğinin tespit edilemediği gerekçesiyle olayın kapatılmasının hukuk ve vicdan kurallarına uygun olmayacağı, gerekirse olay günü görevlendirilen tüm polislerintespit edilerek dinlenmesi ve bahse konu silahların kimlere zimmetle teslim edildiğinin resmî kayıtlarından da araştırılması gerektiği gerekçeleriyle itirazı kabul edip ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı kaldırmıştır.

30. Cumhuriyet Başsavcılığı 20/9/2011 tarihinde zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunu işledikleri iddiasıyla Z.A., B.Ö., K.G., S.A., M.T., Ü.G., U.D., F.S., A.G., ve A.E. hakkında ceza mahkemesi nezdinde kamu davası açmıştır. İddianamenin ilgili kısmı şöyledir:

"...Genelde P.. ve sol terör örgütlerinin sempatizanı olan öğrenci grupları R1 ve R2 derslikleri önünde bulunan yeşil alana gitmek istemeleri üzerine kendilerine dağılmaları gerektiği yönünde gerekli uyarının yapıldığı ancak grubun dağılmadığı, grupta bulunan bazı şahısların yönlendirmesiyle çevrede tedbir alan polis kuvvetlerine taş atarak saldırıda bulundukları, görevlilerce orantılı güç kullanılmak suretiyle grubun dağıtıldığı, çıkan bu olaylar sırasında S.B., O.N. ve K.D.nin basit tıbbi müdahale ile iyileşecek derecede yaralandıkları, ancak şikayetçi olmadıkları, ancak olayda öğrenci olan müşteki Pınar Durko'nun bu koşuşturmalar sırasında güvenlik güçlerinde kullanılan paint ball diye bilinen boyalı plastik top atan silahla hayati tehlike geçirmeyecek basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek gözünde%20işgücü kaybı olacak nitelikte yaralandığı,

Yapılan soruşturma ve şüphelilerin savunmalarından bu silahı kullanan kişinin tespit edilemediği, toplumsal olaylara müdahalede kullanılan bu silahın kişisel zimmet yapılan teçhizatlardan olmadığı, göreve sevk sırasında yeter sayıdaki personele bu tür teçhizatın verildiği, ancak bu toplumsal olayda Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü, Güvenlik Şube Müdürlüğü ve Terörle Mücadele Şube Müdürlüklerinden göreve sevkedilen hangi personellere boyalı plastik top atan paint ball'ların verilmiş olduğunun tespit edilemediği, her üç Müdürlüğün envanterinde de boyalı plastik top atan silahların hangi personel tarafından kullanıldığına yönelik bir bilgi ve bulguya rastlanılmadığı, Ayrıca göreve katılan 1500 kişilik grubun Adana Emniyet Müdürlüğü kadrosunda görevli çok sayıda personelin katılımıyla müdahale edildiği, ancak meydana gelen olaya binaen düzenlenen tutanağın bir kısım görevliler tarafından imzalandığı, personel sayısının çokluğu sebebiyle bazı personellere imza açılmadığı, şüphelilerin birlikte hareket ettikleri ve müştekiyi yukarıda belirtilen şekilde yaraladıkları,

Şüpheliler hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararının Tarsus Ağır Ceza Mahkemesinin ... sayılı kararı ile kaldırıldığından bütün şüpheliler hakkında dava açma zorunluluğu doğmuştur..."

31. Ceza Mahkemesi sanıkların sorgularını istinabe suretiyle yapmıştır. Yapılan sorgularda sanıklar suçlamaları kabul etmemiş ve olayda kullanılan türde silah kullanmadıklarını beyan etmişlerdir. Sanıklardan K.G., M.T., S.A., U.D., A.E. ve F.S. söz konusu silahları kullanmak için kursa gidip sertifika almak gerektiğini ifade edip kendilerinin bu sertifikaya sahip olmadıklarını söylemişlerdir. Sanık A.G. ise olay tarihinde Kocaeli Emniyet Müdürlüğünde görevli olduğunu, olay hakkında düzenlenen tutanakta yazılı sicil ile imzanın kendisine ait olmadığını beyan etmiştir.

32. Ceza Mahkemesi birkaç kez istinabe suretiyle başvurucunun ifadesini almıştır. Bu ifadelerde başvurucu; Dokuz Eylül Üniversitesi Mimarlık Fakültesi son sınıf öğrencisi olduğunu, olay günü derse girmek için arkadaşı ile birlikte kampüs içinde yer alan kütüphanedençıktıklarını, o esnada sağ taraflarında büyükçe bir grubun sloganlar atarak geçtiğini gördüklerini, gruba girmediklerini, R2 dersliğine gittikleri esnada R1 dersliğinin altında bulunan kısımda terör örgütü yandaşlarının olduğunu fark ettiklerini, o esnada boya topu silahından atılan bir merminin sol gözüne geldiğini, olay dolayısıyla sol gözünün görme yeteneğini kaybettiğini, üç kez ameliyat olduğunu ve olayın hemen öncesinde siyah giyimli bir polis memurunu boya topu silahıyla gördüğünü beyan etmiştir.

33. Ceza Mahkemesi, aralarında sanıkların da bulunduğu seksen kişinin fotoğrafınıEmniyet Müdürlüğü aracılığıyla temin etmiş; istinabe yoluyla söz konusu fotoğraflar üzerinden başvurucuya teşhis işlemi yaptırmıştır. Başvurucu; faili kendisine doğru tüfek tutarken çok kısa bir süre için gördüğünü, yüz yüze gelirse belki faili teşhis edebileceğini beyan etmiş ve aradan geçen zamanı da düşünerek fotoğraflardan teşhis yapmasınınmümkün olmadığını söylemiştir.

34. Ceza Mahkemesi 13/9/2012 tarihinde, zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunu işlediklerinin sabit olmadığı gerekçesiyle sanıkların beraatine karar vermiştir. Söz konusu kararın ilgili kısmı şöyledir:

"...Olay günü Çukurova Ün[i]v[ersitesi] Kampüsü içerisinde bir grup öğrenci tarafından yasa dışı örgüt mensuplarının Doğu ve Güneydoğu, Anadolu bölgesindeki güvenlik kuvvetlerine yönelik saldırıları protesto etmek amacıyla yürüyüş düzenledikleri, yürüyüş için öncesinde Ün[i]v[ersite] rektörlükden izin alındığı, yürüyüş sonrası basın açıklaması yapıldığı, ve grubun dağıldığı bu sırada karşıt görüşlü öğrenci gruplarının polisin izin vermediği alana gitmek istemeleri üzerine kendilerine dağılım uyarısı yapıldığı bu sırada bu gruptan tedbir alan polis güçlerine taş atıldığı, grubun görevlilerince dağıtıldığı bu sırada olay yerinde bulunan müşteki Pınar Durkon'un güvenlik güçlerince kullanılan Paint ball diye bilinen boyalı plastik top atan silahla basit tıbbi müdahele ile giderilemiyecek ve gözünde iş gücü kaybı olacak şekilde yaralandığı anlaşılmıştır.

Olay sırasında bu silahı kullanan kişinin tespit edilemediği, kullanılan silahın kişi[sel] zimmet yapılan tesisatlardan olmadığı, olaya çevik kuvvet Şube Müdürlüğü, Güvenlik Şube Müdürlüğü ve Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü polislerin[in] katıldığı, müştekinin gerek soruşturma aşamasında gerekse koğuşturma aşamasında kendisine silah atan şahsı net gördüğü söylemesine rağmen herhangi bir teşhiste bulunanamış olması nedeni ile sanıkların beraatine karar verilmiş[tir]..."

35. Ceza Mahkemesince verilen karar, başvurucu vekiline 6/11/2012 tarihindetebliğ edilmiş vetemyiz edilmediği için 15/11/2012 tarihinde kesinleşmiştir.

36. Ceza Mahkemesinin gerçek fail/faillerin tespiti için suç duyurusunda bulunması üzerine yeni bir soruşturma başlatan Cumhuriyet Başsavcılığı 17/12/2012 tarihinde, faillerin tespiti ve yakalanmaları amacıyla araştırmalara zamanaşımı süresi doluncaya kadar devam edilmesi için zamanaşımına kadar arama kararı vermiştir. Söz konusu karara istinaden Emniyet Müdürlüğünden her altı ayda bir konu hakkında bilgi vermesi istenmiştir.

37. Cumhuriyet Başsavcılığı 14/9/2015 tarihinde, Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şubeden zamanaşımı süresi doluncaya kadar şüpheli/şüphelilerin aranmasını, bulunmaları hâlinde ifadelerinin alınarak Cumhuriyet Başsavcılığında hazır edilmelerini ve şüpheli/şüphelilerin bulunamaması hâlinde araştırma sonucunun yılda bir defa bildirilmesini istemiştir.

38. Başvurucu 12/10/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

B. Tam Yargı Davası Süreci

39. Çukurova Üniversitesine ve İçişleri Bakanlığına yaptığı başvuruların reddedilmesi üzerine başvurucu, olay nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararların tazmini içinÇukurova Üniversitesi ve İçişleri Bakanlığı aleyhine Adana 2. İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) 19/11/2008 tarihinde tam yargı davası açmış ve 50.000 TL maddi, 75.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

40. Başvurucunun İdare Mahkemesince sevk edildiği Adana Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen raporda başvurucunun %20 oranında iş gücü kaybına uğradığı belirtilmiş; maddi zarar konusunda alınan bilirkişi raporunda ise başvurucunun efor kaybından dolayı 141.504 TL, tedavi ve iyileştirme giderlerinden dolayı 14.856 TL zararının olduğu açıklanmıştır.

41. İdare Mahkemesi başvurucunun talebiyle bağlı kalarak 14/10/2010 tarihinde, 50.000 TL maddi tazminat ile 50.000 TL manevi tazminatın 29/8/2008 tarihli başvuru dilekçesinin idare kayıtlarına girdiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte başvurucuya ödenmesine karar vermiştir. Bu karar davalılarca temyiz edilmiştir.

42. Başvurucu 22/12/2010 tarihinde, lehine verilen tazminattan ve bilirkişi raporunda yazılı maddi zarardan söz ederek Çukurova Üniversitesi ve İçişleri Bakanlığı aleyhine İdare Mahkemesinde yeni bir tam yargı yargı davası açmış ve 106.319 TL maddi tazminat talebinde bulunmuştur.

43. İdare Mahkemesi 28/2/2011 tarihli kararla, 22/12/2010 tarihinde açılan davayısüre aşımı yönünden reddetmiştir. Bu karar başvurucu tarafından temyiz edilmiştir.

44. İdare Mahkemesince verilen 14/10/2010 tarihli kararın temyiz incelemesi, Danıştay Onuncu Dairesi (Daire) ile Danıştay Sekizinci Dairesinden oluşan müşterek bir kurul (Kurul) tarafından yapılmıştır. Kurul 3/3/2015 tarihinde, hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarlarına yönelik davalı idarelerin temyiz istemini reddetmiş; hükmedilen manevi tazminatın az olduğuna yönelik başvurucunun temyiz talebini ise kabul edip hükmün bu yönden bozulmasına karar vermiştir. Bu karara yönelik karar düzeltme istemleri de Kurulca 3/4/2017 tarihinde reddedilmiştir.

45. İdare Mahkemesince verilen 28/2/2011 tarihli kararın temyiz incelemesini yapan Daire 3/3/2015 tarihinde, tam yargı davalarında taraflara dava dilekçesinde belirtilen miktarı süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilme imkânı getirildiğine ilişkin yasal düzenlemeden bahsederek kararın bozulmasına karar vermiştir. Bu karara yönelik karar düzeltme istemleri de Dairece 12/4/2017 tarihinde reddedilmiştir.

46. Dairece verilen iki bozma kararına uyan İdare Mahkemesi 7/7/2017 ve 10/7/2017 tarihli kararlarla;

-106.319 TL maddi tazminatın dava açma tarihi 22/12/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle,

-25.000 TL manevi tazminatın ise idareye başvuru dilekçesinin idare kayıtlarına girdiği tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle başvurucuya ödenmesine karar vermiştir. Bu kararlar davalı idarelerce temyiz edilmiş olup henüz kesinleşmemiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

47. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun “Zor ve silah kullanma” kenar başlıklı 16. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(Değişik: 2/6/2007-5681/4 md.) Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı ve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

ifade eder.

Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.

Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.

Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.

...”

48. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması" kenar başlıklı 256. maddesi şöyledir:

"(1) Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması hâlinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır."

49. 5237 sayılı Kanun'un "Kasten yaralama" kenar başlıklı 86. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(...)

(3) Kasten yaralama suçunun;

(...)

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

(...)

İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır."

50. 5237 sayılı Kanun'un "Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama" kenar başlıklı 87. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:

"(1) Kasten yaralama fiili, mağdurun;

a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,

(...)

Neden olmuşsa yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek ceza birinci fıkraya giren hallerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde beş yıldan az olamaz. "

51. 5237 sayılı Kanun'un "Taksirle yaralama" kenar başlıklı 89. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkralarının ilgili bölümleri şöyledir:

"(1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.

(2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;

a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,

(...)

Neden olmuşsa birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır."

52. 30/12/1982 tarihli ve 17914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Polis Çevik Kuvvet Yönetmeliği'nin 25. maddesinde gösteri sırasında uygulanacak izleme, kontrol ve müdahalelere ilişkin prensipler belirtilmektedir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

53. Mahkemenin 28/6/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

54. Başvurucu; maruz kaldığı eylem nedeniyle bir gözünü hâlâ kullanamadığını,olay hakkında yürütülen soruşturmada hangi kolluk görevlisine boyalı plastik top atan silah verildiğinin tespit edilemediğini, soruşturmanın makul bir sürede tamamlanamadığını, kolluk görevlilerinin en azından ihmal derecesindeki kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğünü ve eziyet çektiğini belirterek Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılama hakkının ihlal edildiğini öne sürmüştür.

55. Başvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin Bakanlık görüşünde, yaşama hakkına ya da fiziksel bütünlüğe yönelik ihlallerin kasıtlı olmadığı durumlarda etkili bir adli sistem oluşturmayı kapsayan pozitif yükümlülüğün her durumda cezai işlem başlatmayı gerektirmediği ve başvurucunun adli veya idari yargıda tazminat davası ya da tam yargı davası açtığına dair bilgiye rastlanmadığı belirtilerek bireysel başvurudan önce başvuru yollarının tüketilmesi gerektiğine ilişkin kabul edilemezlik nedenine dikkat çekilmiştir.

56. Başvurunun esasına ilişkin Bakanlık görüşünde ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ile Anayasa Mahkemesi kararlarına ve somut başvurudaki soruşturma işlemlerine yer verilerek olayın koşullarının açıklığa kavuşturulması ve sorumluların tespit edilmesi için makul adımlar atıldığı, ceza soruşturmasının etkisiz olduğuna ilişkin bir sonuca varılmasını gerektirecek bir hususun tespit edilemediği belirtilmiştir.

57. Bakanlık görüşüne verdiği cevapta başvuru formundaki iddiaları tekrar eden başvurucu, ilave olarak bir gözünü tamamen kaybettiği hususunun idari yargıya konu dava dosyasında sabit olduğunu öne sürmüş ve başvurunun adil yargılanma hakkı kapsamında incelenmesi gerektiğini iddia etmiştir.

.B. Değerlendirme

58. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun adil yargılanma hakkı ile bağlantı kurularak ileri sürdüğü iddiaların Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı kapsamında olduğu değerlendirilmiş ve inceleme bu kapsamda yapılmıştır.

59. Diğer taraftan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağına ilişkin şikâyetlerin incelenmesinin -devletin negatif ve pozitif sorumluluğuna bağlı olarak- maddi ve usule ilişkin boyutlar bakımından ayrı ayrı ele alınması gerekir. Bu nedenle başvurucunun şikâyetleri, Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamındaki devletin maddi ve usule ilişkin yükümlülükleri açısından ayrı ayrı değerlendirilecektir.

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

60. Başvurunun kabul edilebilirliği değerlendirilirken başvuru yollarının tüketilmesine ilişkin kabul edilebilirlik kriteri yönünden ayrı bir değerlendirme yapılması gerekir.

61. Kolluk görevlileri tarafından toplumsal olaylara müdahale edilmesi sırasında atılan bir gaz fişeğinin neden olduğu yaralanma hakkında yürütülen ceza soruşturmasının konu edildiği Özlem Kır (B. No: 2014/5097, 28/9/2016, §§ 41, 42) başvurusunda Anayasa Mahkemesi, Serpil Kerimoğlu ve diğerleri (B. No: 2012/752, 17/9/2013, § 55) ile Turan Uytun ve Kevzer Uytun (B. No: 2013/9461, 15/12/2015, §§ 47, 48) başvurularında verilen kararlara da atıf yaparak şu sonuçlara ulaşmıştır:

i. Kasıtlı fiiller, saldırı veya kötü muameleler sonucu meydana gelen yaralama olaylarında devletin Anayasa'nın 17. maddesi gereğince sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verebilecek nitelikte cezai soruşturmalar yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır.

ii. Bu tür olaylar hakkında yürütülen idari ve hukuki soruşturmalar ve davalar sonucunda sadece tazminata hükmedilmesi bu hak ihlalini gidermek ve mağdur sıfatını ortadan kaldırmak için yeterli değildir.

iii. Güvenlik güçlerinin güç kullanımı ile doğrudan bağlantılı olup vücut bütünlüğüne yönelik bir eylemin gerçekleşme koşullarının ve olası cezai sorumlulukların tereddüde mahal vermeyecek şekilde ortaya konması soruşturma yükümlülüğünün ayrılmaz bir gereğidir.

iv. Bireyler kendi inisiyatifleriyle hangi hukuk yollarına başvurmuş olursa olsun bu tür eylemleriyle insanların yaşamını yitirmesine veya vücut bütünlüklerinin zarar görmesine yol açtığı ileri sürülen kamu görevlileri aleyhine hiçbir suçlamada bulunulmaması ya da bu kişilerin yargılanmaması Anayasa'nın 17. maddenin ihlaline neden olabilir.

62. Dolayısıyla başvuruda, idari soruşturma ya da idari ve hukuki tazmin başvuru yolları tüketilmediğinden bahisle kabul edilemezlik kararı verilmesi mümkün değildir.

63. Bununla birlikte, başvuruya konu olay hakkında Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olan soruşturma henüz sonuçlanmamıştır. Bu nedenle başvurucunun bireysel başvuruda bulunmak için bahse konu soruşturmanın sonuçlanmasını beklemesinin gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesi gerekir.

64. Başvuru yollarının tüketilmesi koşulu, bireysel başvurunun temel hak ihlallerini önlemek için son ve olağanüstü bir çare olmasının doğal sonucudur. Diğer bir ifadeyle temel hak ihlallerini öncelikle idari makamların ve derece mahkemelerinin gidermekle yükümlü olması, kanun yollarının tüketilmesi koşulunu zorunlu kılmaktadır (Necati Gündüz ve Recep Gündüz, B. No: 2012/1027, 12/2/2013, § 20).

65. Yaşama hakkı ile ilgili bir soruşturmanın etkili olup olmadığı yönünden inceleme yapabilmek için -mutlak surette gerekli olmasa da- yürütülen soruşturmanın makul bir süreyi aşmaması şartıyla ilgili kamu makamları tarafından nasıl sonlandırılacağının beklenmesi, bireysel başvuru ile getirilen koruma mekanizmasının ikincil niteliğine uygun olacaktır (Rahil Dink ve diğerleri, B. No: 2012/848, 17/7/2014, § 77; Hüseyin Caruş, B. No: 2013/7812, 6/10/2015, § 46).

66. Ancak bir soruşturmanın açılmayacağının, soruşturmada ilerleme olmadığının, etkili bir ceza soruşturması yapılmadığının ve ileride de böyle bir soruşturmanın yürütüleceği konusunda en ufak gerçekçi bir şans olmadığının farkına vardıkları veya varmaları gerektiği andan itibaren, başvurucular tarafından yapılan bireysel başvuruların kabul edilmesine karar verilmelidir(Rahil Dink ve diğerleri, § 77; Hüseyin Caruş, § 47).

67. Somut olayda başvuru yollarının tüketilip tüketilmediği yönünde karar verebilmek için devletin Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında etkili soruşturma yapma pozitif yükümlülüğünün çerçevesinin ve somut olayda ne şekilde yerine getirildiğinin tespiti gerekmektedir. Ne var ki anılan hususların tespiti, somut olayda esas hakkında inceleme yapılmasını zorunlu kılmaktadır.

68. Bu itibarla açıkça dayanaktan yoksun olmayan ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmayan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a.İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağının Maddi Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

i. Genel ilkeler

69.Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz."

70.Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 80).

71.Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 81).

72.Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası sınırlama öngörmemekte ve işkence, insanlık dışı ve onur kırıcı muamele ve cezaların yasaklanmasının mutlak mahiyetini belirtmektedir. Kötü muamele yasağının mutlak mahiyeti Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında belirtilen savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike hâlinde dahi istisna öngörmemiştir (Turan Günana, B. No: 2013/3550, 19/11/2014, § 33).

73. Kötü muamele, kişi üzerindeki etkisi gözetilerek Anayasa tarafından derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadeler arasında bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bir muamelenin işkence olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğini belirleyebilmek için anılan fıkrada geçen eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kavramları ile işkence arasındaki ayrıma bakmak gerekmektedir. Bu ayrımın Anayasa tarafından, özellikle çok ağır ve zalimane acılara neden olan kasti insanlık dışı muamelelerdeki özel duruma işaret etmek ve bir derecelendirme yapmak amacıyla getirildiği ve anılan ifadelerin 5237 sayılı Kanun’da düzenleme altına alınmış olan işkence, eziyet ve hakaret suçlarının unsurlarından daha geniş ve farklı bir anlam taşıdığı anlaşılmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 84).

74. Buna göre anayasal düzenleme bağlamında kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne en fazla zarar veren muamelelerin işkence olarak belirlenmesi mümkündür (Tahir Canan, § 22). Muamelelerin ağırlığının yanı sıra İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1. maddesinde işkence teriminin özellikle bilgi almak, cezalandırmak veya yıldırmak amacıyla ya da ayırımcı bir nedenle kasten ağır acı veya ıztırap vermeyi kapsadığı belirtilerek kasıt unsuruna da yer verilmiştir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 85).

75. İşkence seviyesine varmayan fakat yine de önceden tasarlanmış, uzun bir dönem içinde saatlerce uygulanmış ve fiziki yaralanmaya ya da yoğun maddi veya manevi ıztıraba sebep olan insanlık dışı muameleler eziyet olarak tanımlanabilir (Tahir Canan, § 22). Bu hâllerde meydana gelen acı, meşru bir muamele ya da cezada kaçınılmaz bir unsur olarak bulunan acının ötesine geçmelidir. İşkenceden farklı olarak eziyette, ızdırap verme kastının belli bir amaç doğrultusunda yapılması şartı aranmaz (Cezmi Demir ve diğerleri, § 88).

76. Mağdurları küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekilde kendilerinde korku, küçültülme, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veya mağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeye sürükleyen aşağılayıcı nitelikteki daha hafif muamelelerin ise insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele veya ceza olarak tanımlanması mümkündür (Tahir Canan, § 22). Burada eziyetten farklı olarak kişi üzerinde uygulanan muamele, fiziksel ya da ruhsal acıdan öte küçük düşürücü veya alçaltıcı bir etki oluşturmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 89).

77. Bir muamelenin bu kavramlardan hangisini oluşturduğunu belirleyebilmek için her somut olay kendi özel koşulları içinde değerlendirilmelidir. Muamelenin kamuya açık olarak yapılması onun aşağılayıcı ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan nitelikte olup olmamasında rol oynasa da bazı durumlarda kişinin kendi gözünde küçük düşmesi de bu seviyedeki bir kötü muamele için yeterli olabilmektedir. Ayrıca muamelenin küçük düşürme ya da alçaltma kastı ile yapılıp yapılmadığı dikkate alınsa da böyle bir amacın belirlenememesi kötü muamele ihlali olmadığı anlamına gelmeyecektir. Bir muamele hem insanlık dışı/eziyet hem de aşağılayıcı/insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele niteliğinde olabilir. Her türlü işkence, aynı zamanda insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele oluştururken insan haysiyetiyle bağdaşmayan her aşağılayıcı muamele insanlık dışı/eziyet niteliğinde olmayabilir. Tutulma koşulları, tutulanlara yapılan uygulamalar, ayrımcı davranışlar, devlet görevlileri tarafından sarf edilen hakaretamiz ifadeler, engelli kimselerin karşılaştığı kimi olumsuz durumlar, kişiye normal olmayan bazı şeyleri yedirme içirme gibi aşağılayıcı muameleler insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele olarak ortaya çıkabilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 90).

78. Diğer taraftan bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup her olayda asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Tahir Canan, § 23). Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki saik de eklenebilir. Ayrıca kötü muamelenin heyecanın ve duyguların yükseldiği sırada meydana gelip gelmediğinin tespiti de dikkate alınması gereken diğer faktörlerdir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 83).

79. Belirtilmelidir ki Anayasa'nın 17. maddesi bir yakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanımını yasaklamamaktadır. Ancak bu tür bir güç sadece kaçınılmaz ve asla aşırı olmamak kaydıyla kullanılabilmektedir (Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 81).

80. Sadece sınırları belli bazı durumlarda güvenlik güçleri tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul edilebilmektedir. Bu kapsamda toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayı gerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadece kaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla başvurulabilir (Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 82).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

81. Toplumsal olaylara kolluk görevlilerinin müdahalesi sırasında ortaya çıkan panik ve kargaşada, bu olaylara katılan ancak müdahale edilmesi gerekmeyen veya katılmayıp olayın meydana geldiği yerin ya da müdahale alanının yakınında bulunan kişilerin de müdahaleden etkilenmesi olasıdır. Bu durumda kolluk görevlilerinin kontrollü hareket etmesi ve müdahaleyi gerektiren durumu yaratan kişiler dışındakilerin müdahaleden etkilenmemesi için gerekli tedbirleri alması beklenir. Ancak müdahalenin oluşturduğu kargaşa ve panik ortamında bu tedbirlerin kolluk görevlileri tarafından her zaman mutlak olarak uygulanmasının zorluğu da kabul edilmelidir (Benzer yöndeki bir karar için bkz. Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 94).

82. Somut olayda başvurucu, kendisine karşı boyalı plastik top atan silah kullanılmasından yakınmıştır. Bu durumda başvuruda incelenmesi gereken sorun, başvurucuda meydana gelen yaralanma da dikkate alındığında uygun olmayan bir tarzda kullanılması durumunda ciddi yaralanmalara sebebiyet verebileceği anlaşılan boyalı plastik top atan silahınkullanılma yönteminin somut olay bakımından uygun olup olmadığıdır.

83. Öte yandan kamu görevlilerinin güç kullanımına ilişkin eylemlerinin bu konuda değerlendirmesi yapılırken sadece fiilen gücü kullanan görevlilerin eylemlerinin değil söz konusu eylemlerin planlanması ve kontrolü dâhil olayın bütün aşamalarının dikkate alınması gerekmektedir (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/07/2014, § 57). Anayasa Mahkemesi bu ilkeyi sadece müdahalelerde ölümün ya da ölümcül yaralanmaların meydana geldiği ve yaşam hakkının incelendiği başvurularda değil kullanılan göz yaşartıcı gaz silahlarının tehlikeliliğini dikkate alarak kötü muamele şikâyetine ilişkin Özlem Kır kararında da kıyasen uygulamıştır.

84. Ayrıca Anayasa Mahkemesi, göz yaşartıcı gaz silahlarının uygun olmayan bir şekilde ateşlenmesi sonucunda gaz fişeklerinin ölümlere ya da yaralanmalara yol açma riski bulunması nedeniyle ateşli silah kullanımına ilişkin olarak kabul ettiği ilkelerin uygun düştüğü ölçüde bu silahların kullanımında da değerlendirme kriteri olarak dikkate alınması gerektiğine karar vermiştir (Turan Uytun ve Kevzer Uytun, § 59).

85. Başvuruya konu olayda ciddi biçimde yaralanan başvurucu dışında O.N., K.D. ve S.B.nin de yaralandığı dikkate alındığında boyalı plastik top atan silahların ölüm ve yaralanmalar konusunda taşıdığı riskin de küçümsenecek nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle ateşli silah kullanılması sonucu oluşan ölüm veya yaralanmalarla ilgili başvurularda uygulanan kriterlerin somut başvuruya da kıyasen uygulanması gerekir.

86. Doğrudan silah kullanımı sonucu meydana gelen olaylarda güç kullanımının Anayasa’nın 17. maddesine göre başka bir çarenin kalmadığı zorunlu bir durumda ve ölçülü bir şekilde gerçekleştiğinin soruşturma makamlarınca resen ortaya konulması gerekmektedir. Bu çerçevede kolluk görevlilerinin eylemlerinin yanında kendilerine uygun talimatın verilip verilmediğinin, boyalı plastik top atan silahlar konusunda bu kişilerin yeterli eğitim alıp almadığının ve olası riskleri önlemek adına tedbir almakta ihmalleri bulunup bulunmadığının da incelenmesi gerekmektedir.

87. Başvuru konusu olayda başvurucunun gözüne boyalı plastik top isabet etmesi sonucu yaralandığı sabittir. Bununla birlikte insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiği iddiasıyla ilgili incelemede açıklandığı üzere Cumhuriyet Başsavcılığının yürüttüğü soruşturmada bazı eksiklikler bulunmakta olup bu eksiklikler, silahı kullanan kolluk görevlilerinin bu konuda bir eğitim almış olup olmadığı ile operasyonun planlama ve kontrolü kapsamında yürütülen işlemlerin ve alınan tedbirlerin neler olduğu ve kolluk görevlilerinin zor kullanma yetkisini düzenleyen mevzuatın bu silahların keyfî ve aşırı kullanımına engel olacak ve kişiyi istenmeyen kazalara karşı koruyacak güvenceleri içerip içermediği hususunda bir değerlendirme yapılmasına imkân vermemektedir.

88. Bu nedenle insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edildiği iddiasına ilişkin inceleme, sadece olay sırasında boyalı plastik top atan silahı kullanan kolluk görevlilerinin eylemleriyle sınırlı olarak yapılacaktır.

89. Somut olayda Üniversite yerleşkesi içinde yapılan yürüyüş sonrasında karşıt görüşlü öğrenciler arasında istenmeyen olaylar çıkmaması için tedbir alan kolluk görevlileri, bazı öğrencilerin kendilerine taş atarak saldırması üzerine öğrenci gruplarını dağıtmaya girişip saldırgan grup içinde yer alan ve uzakta bulunan kişilere karşı -olay yerinin Üniversite yerleşkesi olması nedeniyle olayla ilgisi olmayan öğrencilerin de çevrede olduğu hususuna dikkat etmeden- boyalı plastik top atan silahları hedef gözetmeksizin kullanmıştır. Başvurucu da bu boyalı plastik toplardan biri nedeniyle yaralanmıştır (bkz. §§ 12, 16, 28, 34).

90. Mevcut bilgi ve belgelerden olay sırasında bir koşuşturmanın yaşandığı anlaşılmakta ise de yaşanan bu kargaşa ortamı, kolluk görevlilerinin kontrollü hareket etme ve müdahaleyi gerektiren duruma yol açan kişiler dışındakilerin müdahaleden etkilenmemesi için gerekli tedbirleri alma yükümlülüklerini ortadan kaldırmamaktadır.

91. Somut olayın kolluk görevlilerinin boyalı plastik top atan silahı muhtemel yaralanmalara ve hatta ölümlere sebebiyet verecek tarzda hedef gözetmeden kullanmalarısonucunda gerçekleştiği dikkate alındığında başvurucunun yaralanmasının kolluk görevlileri tarafından kullanılan gücün ve alınması gerekli tedbirlerin beklenen sonuçları ile uyuştuğusöylenemez.

92. Sonuç olarak kolluk görevlilerinin başvurucunun müdahaleden etkilenmemesi için gerekli tedbirleri almadığı ve olaya müdahaleleri sırasında kontrolsüz bir şekilde, hedef gözetmeden boyalı plastik top atan silahı kullanarak başvurucunun yaralanmasına sebep olduğu kanaatine varılmıştır.

93. Somut olayın gerçekleşme koşulları ile özelliklerini ve başvurucunun yaralanmasına ilişkin İdare Mahkemesince aldırılan raporu dikkate alan Anayasa Mahkemesi, kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilen muamelenin belli bir ağırlık derecesine sahip olduğu ve olayda Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının gerektirdiği asgari ağırlık eşiğini aştığı sonucuna ulaşmıştır.

94. Bu tespitten sonra kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilen eylemin hangi boyuta ulaştığı değerlendirilmelidir. Bu kapsamda somut olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde eylemin insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele olarak nitelendirilmesi mümkün görülmüştür.

95. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

b. İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağının Usul Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

i. Genel ilkeler

96. Devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu bu pozitif yükümlülüğün usule ilişkin bir boyutu da bulunmaktadır. Anayasa’nın 17. maddesi “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesindeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 110).

97. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesap vermelerini sağlamaktır. Bu, bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilen değerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı ya da tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediği anlamına gelmemektedir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 113).

98. Etkili soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmiş olduğunun kabulü için;

- Yetkili makamların olaydan haberdar olur olmaz resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114),

- Soruşturmanın kamu denetimine açık olması ve mağdurların meşru menfaatlerini korumak için soruşturmaya gerekli olduğu ölçüde etkili katılımlarının sağlanması (Cezmi Demir ve diğerleri, § 115),

- Soruşturmadan sorumlu ve incelemeleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden bağımsız olması (Cezmi Demir ve diğerleri, § 117),

- Soruşturmaların makul bir özenle ve süratle yürütülmesi (Deniz Yazıcı, B. No: 2013/6359, 10/12/2014, § 96) gerekmektedir.

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

99. Başvuruya konu soruşturmada yukarıda Genel İlkeler bölümünde ifade edilen kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasından haberdar olan soruşturma makamlarının derhâl harekete geçmesi, meşru menfaatlerini korumak için başvurucunun bu sürece gerekli olduğu ölçüde katılımının sağlanması, soruşturmadan sorumlu ve incelemeleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden bağımsız olması konularında başvurucu tarafından herhangi bir iddia ileri sürülmediği gibi bu konularda bir eksikliğin bulunmadığı da görülmektedir. Gerçekten de;

i. Başvurucunun resmî bir başvuru yapması beklenmeksizin Cumhuriyet Başsavcılığınca olay hakkında resen ve derhâl soruşturma başlatılmıştır.

ii. Soruşturma kapsamında başvurucunun ifadesi birkaç kez alınmış ve soruşturma sonucunda verilen kovuşturma yer olmadığına dair karara itiraz edebilen başvurucu, söz konusu soruşturmaya katılım hususunda herhangi bir engelle karşılaşmamıştır.

iii. Başvuruya konu olaya müşterek müdahalede bulunan Terörle Mücadele, Güvenlik ve Çevik Kuvvet Şube Müdürlükleri soruşturmada görev almamışlardır.

100. Öte yandan olayın gerçekleşme koşullarının aydınlatılmasına yarayabilecek bütün delillerin toplanması, soruşturmanın makul özen ve süratle yürütülmesi yönlerinden de başvuruya konu soruşturmanın değerlendirilmesi gerekir.

101. Başvurucu ifadesinde, olay anında bir arkadaşı ile birlikte yürüdüğünden ve elinde silah bulunan siyah giyimli bir kişiden söz etmiştir. O.N. de sivil polislerin elinde boyalı plastik top atan silah bulunduğunu beyan etmiştir. Söz konusu ifadelere istinaden hangi sivil giyimli polislere boyalı plastik top atan silah verildiği ve hangi sivil giyimli polis memurlarının söz konusu silahı almak için kursa gidip sertifika aldığı hususlarının araştırılarak tespiti, başvurucunun yanında olup olaya şahit olan kişinin belirlenerek ifadesinin alınması ve tespit edilen kolluk görevlilerinin veya bu kişilerin fotoğraflarının başvurucu ve başvurucunun arkadaşına teşhis ettirilmesi suretiyle failin tespiti mümkün iken Cumhuriyet Başsavcılığı 15/11/2007 tarihinde daimî arama kararı vermiş; failin tespiti için 19/1/2010 tarihine kadar da faillerin tespit edilemediği yönünde zaman zaman düzenlenen kolluk tutanaklarını soruşturma evrakı arasına almak dışında herhangi bir işlem yapmamıştır.

102. Emniyet Müdürlüğünce olay tutanağının yalnızca bir kısım kolluk görevlisince imzalandığı belirtilmesine rağmen Cumhuriyet Başsavcılığı, Asayiş Şubeye bir müzekkere yazarak olay tutanağında imzası bulunan kırk iki polis amiri ve memurunun olayla ilgili savunmasının tespitini isteyip tayini başka yerlere çıkan polis memurlarının ifadelerinin alınması için de bu kişilerin bulundukları yer Cumhuriyet başsavcılıklarından istinabe talep etmiştir. Ancak anlaşılamayan bir nedenle Cumhuriyet Başsavcılığı, Asayiş Şubeye yeni bir talimat vermiş; ilgili polis amir ve memurlarının beyanlarının alınmamasını istemiştir. İstinabe suretiyle ifadesi alınması istenen kişilerden A.G. "olay tarihinde Kocaeli Emniyet Müdürlüğünde çalıştığını, tutanaktaki sicil numarası ve imzanın kendisine ait olmadığını, isim benzerliği olduğunu ve tutanakta sicil numarası yazılı kişinin A.G. isimli bir başka kişi olduğunu" beyan etmiş; S.A., M.T., U.D. ve A.E.ise söz konusu silahı kullanmak için kurs görüp sertifika almak gerektiğini söylemiştir. İfadesi alınan kolluk görevlilerinin iddialarıyla ilgili herhangi bir araştırma yapmayan Cumhuriyet Başsavcılığı; olaya 1.500 kolluk görevlisince müdahale edildiği, meydana gelen olaya istinaden düzenlenen tutanağın bir kısım görevli tarafından imzalandığı, personel sayısının çokluğu sebebiyle bazı personele tutanakta yer verilmediği ve şüphelilerin yüklenen suçu işledikleri yolunda haklarında kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilemediği gerekçeleriyle ifadeleri alınan kişiler hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir.

103. Ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itirazın "eylemin hangi polisin boyalı plastik top atan silahı kullanarak gerçekleştirdiğinin tespit edilemediği gerekçesiyle olayın kapatılmasının hukuk ve vicdan kurallarına uygun olmayacağı; gerekirse olay günü görevlendirilen tüm polislerintespit edilerek dinlenmesi ve bahse konu silahların kimlere zimmetle teslim edildiğinin resmi kayıtlarından da araştırılması gerektiği" gerekçeleriyle kabul edildiğini dikkate almayan Cumhuriyet Başsavcılığı herhangi bir araştırma yapmadan istinabe suretiyle ifadesi alınan polis memurları hakkındazor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan kamu davası açmıştır. Ancak açılan kamu davası, fail tespit edilmeden açıldığı için beraat kararıyla sonuçlanmıştır.

104. Ceza Mahkemesinin gerçek fail/faillerin tespiti için yaptığı suç duyurusu üzerine başlatılan soruşturmada da daimî arama kararı verilmiş olup 23/10/2007 tarihinde başlayan soruşturma, aradan geçen on yılı aşkın süreye rağmen sonuçlandırılamamıştır.

105. Failin tespiti için zamanında atılması gerekli adımların atılmaması, 19/1/2010 tarihine kadar iki yıldan daha uzun bir süre failin tespitine yönelik etkili herhangi bir soruşturma işleminin yapılmaması, şüphelilerin savunmalarında bahsi geçen hususlar araştırılmadan ve gerçek fail tespit edilmeden kamu davası açılması ve soruşturmanın on yılı aşkın süredir devam ettiği nazara alındığında başvuruya konu soruşturmanın makul özen ve süratle yürütüldüğünü, soruşturmada olayı aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delillerin toplandığını söylemenin mümkün olmadığı sonuna varılmıştır.

106. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının usule ilişkin boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

3. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

107. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:

“(1)Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir...

108. Başvurucu 5.000 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

109. Mevcut başvuruda, insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi ve usule ilişkin boyutlarının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

110. Başvurucu uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmamıştır. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tazminat talebi arasında illiyet bağı kurulması gerekir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmayan başvurucunun maddi tazminat talebinin reddedilmesi gerekir.

111. İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlali nedeniyle maruz kaldığı manevi zarar nedeniyle başvurucuya takdiren net 20.000 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi gerekir.

112. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için dosyanın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

113. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi ve usule ilişkin boyutlarının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için Adana Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 20.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 28/6/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

BETÜL ÖZTÜRK GÜLHAN VE SILA KOÇ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2016/12937)

Karar Tarihi: 10/12/2019

R.G. Tarih ve Sayı: 16/1/2020-31010

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Burhan ÜSTÜN
		Hicabi DURSUN
		Kadir ÖZKAYA
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör	:	Hüseyin MECEK
Başvurucular	:	1. Betül ÖZTÜRK GÜLHAN
		2. Sıla KOÇ
Vekili	:	Av. Doğukan Tonguç CANKURT

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, Soma maden kazasını protesto etmek için yapılan gösteriye polis müdahalesine ilişkin soruşturmanın kovuşturmaya yer olmadığı kararıyla neticelenmesinin insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 14/7/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden erişilen soruşturma dosyasındaki bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

A. Genel Olarak

8. Sırasıyla 1987 ve 1977 doğumlu olan başvurucu Sıla Uzunpınar ve Betül Öztürk Gülhan, Soma’da meydana gelen maden kazasını protesto etmek için 14/5/2014 tarihinde Ankara Olgunlar Sokak’taki Madenci Anıtı önünde yapılacak basın açıklamasına katılmak üzere Güvenpark’ta toplanan kalabalığa katılmıştır. Polisin yaptığı müdahalede biber gazına maruz kalan başvurucular yaralanmıştır.

9. Olayla ilgili olarak Kızılay ve civarında yapılan gösterilerde yer alan 21 kişi hakkında soruşturma açılmıştır. Emniyet Müdürlüğü, başvurucular hakkında herhangi bir soruşturma başlatılmadığını belirtmiştir.

10. Başvurucular vekilinin 5/9/2014 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına (Savcılık) suç ihbarında bulunması üzerine kolluk görevlileri hakkında 2014/119116 sayılı soruşturma başlatılmıştır.

11. Savcılık 23/1/2015 tarihinde Ankara Emniyet Müdürlüğüne şu talimatları vermiştir:

“14/05/2014 tarihinde Güvenpark civarında polis tarafından toplumsal bir olaya müdahale yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise uyarı yapılıp yapılmadığının tespiti ile buna ilişkin tutanakların onaylı suretinin Başsavcılığımıza gönderilmesi,

Olay tarihinde olay mahalline ilişkin kurumunuzda kamera kaydı var ise buna ilişkin örnek ile olay mahallini gösterir diğer kamu ve özel kuruluşlara ait kamera kayıtlarının temin edilerek CD ortamında Başsavcılığımıza gönderilmesi,

Müştekiler Sıla UZUNPINAR ile Betül KORKUT ÖZTÜRK hakkında 2911 sayılı Yasa’ya muhalefet etmekten soruşturma yapılmış ise, buna ilişkin evrakın onaylı örneğinin Başsavcılığımıza gönderilmesi,

Olay tarihinde olay mahallinde müştekiler Sıla UZUNPINAR ile Betül KORKUT ÖZTÜRK'e yakın mesafeden kimyasal gaz sıkan polis memurlarının tespit edilerek Başsavcılığımıza bildirilmesi tespit edilemediği takdirde, belirtilen bölgede gaz kapsülü sıkan tüm polis memurlarının tespit edilerek açık kimliklerinin Başsavcılığımıza bildirilmesi rica olunur.”

12. Olayla ilgili olarak 15/5/2014 günü saat 09.00’da birçok polis amir ve memuru tarafından tutanak tanzim edilmiştir. Başvuruculara özgü bir bilgi içermeyen tutanağın Güvenpark’taki göstericilere yapılan müdahaleye ilişkin "Güvenpark Havuzbaşı" başlıklı kısmı şöyledir:

“Saat 18.35’de Güvenpark Havuz başında toplanarak sabahın erken saatlerinden itibaren eylemlerine devam eden, aralarında KESK, Eğitim-Sen, ÖDP, DGH, BDSP, TKP, HKP, SODAP, KALDIRAÇ, DEVRİMCİ LİSESİLER, TES-İŞ SENDİKASI, ANKARA TABİP ODASI, PARTİZAN, ALINTERİ, GENÇ UMUT, CHP ÇANKAYA ve çeşitli sivil toplum örgütleri ile uç grupların bulunduğu, en önde üzerinde 'İŞ KAZASI DEĞİL CİNAYET / ÖLÜM HEP BİZE Mİ BİZE Mİ DÜŞER BE USTA / İŞ KAZASI DEĞİL CİNAYET'” ibaresi yazılı pankart, arkasında da çeşitli pankartlar arkasında gruplar olacak şekilde kortej oluşturan, sayıları da tüm katılımlarla yaklaşık (2500) kişiye ulaşan topluluk, Atatürk Bulvarı Akay Kavşağı istikametine doğru yolu araç trafiğine de kapatmak suretiyle 'BU DAHA BAŞLANGIÇ MÜCADELEYE DEVAM / HÜKÜMET İSTİFA / SOMANIN HESABI SORULACAK / KATİL DEVLET HESAP VERECEK / HIRSIZ KATİL AKP / İŞÇİ KATİLİ HIRSIZ AKP / SOMANIN ATEŞİ AKP'Yİ YAKACAK' şeklinde sloganlar atarak yürüyüşe geçmiştir.

Saat 18.50’da 'Hükümet İstifa / Katil Devlet Hesap Verecek' şeklinde sloganlar atarak ilimizin ana arterlerinden olan Atatürk Bulvarı üzerinden, araç trafiğini de kapatmak suretiyle kortej eşliğinde yürüyüşlerine devam eden topluluk, Olgunlar Sokak Madenci Anıtı önüne intikal etmiştir.

Bir süre sonra topluluğun Atatürk Bulvarı Olgunlar Sokak kesişiminde Atatürk Bulvarını da araç trafiğine kapatmak suretiyle eylemlerine devam ettiği esnada topluluk içerisinden üzerlerinde beyaz zemin üzerine siyah yazıyla “Kolektif’ ibaresi yazılı önlük giyili yaklaşık (25) kişi yanlarında getirmiş oldukları içinde kömür bulunan el arabası ile TBMM’ne yürümek üzere harekete geçmişlerdir. Ancak Atatürk Bulvarı üzerinde grubun TBMM’ne gitmesini engellemek ve istenmeyen olaylara sebebiyet vermemek amacıyla Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü personeli tarafından kalkanlar vasıtasıyla barikat kurmak suretiyle grubun önü kesilmiş ve görevlilerimiz tarafından grubun duyarak anlayabileceği şekilde gerekli ikazlar yapılmıştır.

Burada grup içerisinden [N.M.] isimli şahıs Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü personeline doğru bağırmak suretiyle kışkırtıcı mahiyette çeşitli açıklamalar yapmış, [O.K.] isimli şahıs Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü personeli tarafından oluşturulan barikatın üzerine doğru gelerek emniyet mensuplarına doğru kafa atacakmış gibi abanarak ve bağırarak kışkırtıcı bir şekilde konuşmalar yapmış, ardından da emniyet mensuplarının üzerine doğru tükürmüş, yine grup içerisinden [D.K.] isimli şahıs da Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü personeline doğru 'Katilsiniz Oğlum / Tayyibin Köpeklerisiniz' şeklinde hakaret içerikli beyanlarda bulunmuştur.

Akabinde grup, ellerinde bulunan flama sopaları ile Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü personeline vurmak suretiyle saldırmaya başlamıştır. Bunun üzerine grubun gerilemesine yetecek ve saldırılarını sonlandıracak ölçüde kısa süreli gaz kullanılmıştır.

Yapılan müdahalenin ardından geriye doğru çekilen grup, bir süre sonra Olgunlar Sokak Atatürk Bulvarı kesişiminde eylemlerine devam etmekte olan topluluktan da katılımlarla Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü personeli tarafından Atatürk Bulvarı üzerinde kurulan barikata doğru tekrar yönelmeye başlamıştır.

Saat 18.55’de eylemci grubun tamamının duyarak anlayabileceği şekilde; 'Dikkat Dikkat Yolu Araç Trafiğine Kapatan Gruba Sesleniyorum. Yaptığınız Eylem 2911 Sayılı Kanuna Aykırıdır. Yolu Trafiğe Açınız. Aksi Takdirde Müdahale Edilerek Dağıtılacaksınız.' şeklinde gerekli ikaz anonsları yapılmıştır.

Saat 19.00’da topluluğun yapılan tüm ikaz anonslarına ve ikaz sonrası dağılmaları için beklenilmesine rağmen herhangi bir dağılma eğilimi göstermeyerek yolu araç trafiğine kapatarak eylemlerini devam ettirdikleri esnada topluluk içerisinden bazı şahıslar Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü personeline doğru havai fişek ile saldırmaya başlamış, akabinde de topluluk içerisinden diğer bazı şahıslar da daha önceden saldırı amaçlı hazırladıkları taş, sopa, havai fişek, bilye ve soda şişesi gibi materyalleri emniyet mensuplarına doğru atmak suretiyle saldırılarını artırarak devam ettirmişlerdir.

Bunun üzerine Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü personeli tarafından topluluğun saldırılarını sonlandırmak, topluluğun dağılmasını sağlayarak ilimizin ana arterlerinden Atatürk Bulvarı'nı araç trafiğine açmak amacıyla orantılı ve kademeli olarak tazyikli su ve gaz sıkılmak suretiyle topluluğa müdahale edilmeye başlanmıştır. Yapılan müdahalenin ardından topluluk bir miktar geriye çekilmesine rağmen dağılmamakta direnmeye devam etmiş, bu esnada da topluluk içerisinden bazı şahıslar emniyet mensuplarına doğru taş, soda şişesi, bilye vb. maddeler ile havai fişek ile saldırılarına devam etmiştir. Bunun üzerine Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü personeli tarafından müdahale edilmeye devam edilmiş, bir süre sonra da topluluğun ara sokaklara dağılması sağlanarak Atatürk Bulvarının araç trafiğine açılması sağlanabilmiştir.

Atatürk Bulvarı Olgunlar Sokak kesişiminde bulunan ve yapılan müdahale sonrası geriye çekilerek büyük oranda dağılan kitle içerisinden sayıları yaklaşık (800)’ü bulan ve aralarında SDP (Sosyalist Demokrasi Partisi), Öğrenci Kolektifleri, Dev-Lis’in bulunduğu marjinal gruplardan oluşan topluluk Olgunlar Sokak'tan Meşrutiyet Caddesine zaman zaman saldırılarını devam ettirmek suretiyle intikal etmiştir. Burada “ÎŞ KAZASI DEĞİL CİNAYET/SDP” ibareli bez pankart arkasında, çevreden topladıkları tahta perde, çöp kutusu vb. malzemelerle cadde üzerinde barikat kuran topluluk içerisinden yüzleri bez, gaz maskesi, motorcu kaskı, poşu vb. ile kapalı olan şahıslar, Meşrutiyet Caddesi Atatürk Bulvarı kesişiminde emniyet tedbiri alan Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü personeline doğru sapan kullanarak veya doğrudan taş, soda şişesi ve bilye gibi malzemelerle saldırmaya devam etmiş, bu esnada da topluluk içerisinden şahıslar tarafından çok sayıda havai fişek emniyet mensuplarına doğru atılmıştır.

Bunun üzerine yapılan saldırıları sonlandırarak Meşrutiyet Caddesi üzerindeki saldırgan grubun dağılımını sağlamak amacıyla Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü personeli tarafından orantılı ve kademeli olarak tazyikli su ve gaz kullanılmıştır.

Yapılan müdahalenin ardından saldırgan topluluk geriye doğru çekilmiş, saldırılarını da devam ettirmek suretiyle ara sokaklara kaçmıştır. Akabinde söz konusu gruplar, zaman zaman bina aralarından taş, bilye, havai fişek vb. cisimler atmak, ana arterler üzerinde tekrar toplandıktan sonra yapılan ikazları dinlemeyerek barikat kurmak suretiyle kanuna aykırı eylemlerini devam ettirmiş, ancak Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü personeli marifetiyle orantılı olarak tazyikli su ve gaz kullanılarak dağılmaları sağlanmıştır.

Bu esnada ise Güvenpark havuz başında sabah saatlerinden itibaren gerçekleştirilen kanuna aykırı eylemleri devam ettirmek amacıyla tekrar toplanan ve sayıları yaklaşık (200) kişiyi bulan grup, bir süre beklendikten sonra görevlilerimiz tarafından tüm grubun duyarak anlayabileceği şekilde 'Yaptıkları Eylemin Kanunsuz Olduğu, Eylemlerini Sonlandırarak Buradan Dağılmaları Gerekliği, Sabah Saatlerinden İtibaren Eylemlerim Yapmalarına Hoşgörü Gösterildiği, Ancak Aralarında Günün Anlam ve Önemini İstismar Etmek İsteyen Şahısların Olduğu, Bu Nedenle Artık Dağılmaları Gerektiği' yönünde peş peşe ikaz anonsları yapılmıştır,

Ancak yapılan ikazlara rağmen eylemci grubun dağılmamakta ısrar etmesi üzerine, şahıslar Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü personeli tarafından kalkanlar marifetiyle Kızılay AVM ve Ziya Gökalp Caddesi istikametine doğru süpürülmüştür. Kızılay AVM önünde sloganlar eşliğinde beklemeye devam eden grup, bir süre daha bekledikten sonra çeşitli yönlere dağılmıştır.

…”

13. Çankaya İlçe Emniyet Müdürlüğü Destek Büro Amirliği 4/2/2015 tarihli yazıyla 14/5/2014 günü Güvenpark içini ve civarını gösteren ANK-0278, ANK-0279, ANK-0280 ve ANK-0281 No.lu hareketli ve sabit 1-2-3 No.lu Kent Güvenlik Yönetim Sistemi (KGYS) kameraları bulunmakla birlikte kayıtların yaklaşık bir ay merkez arşiv veri tabanında tutulmasından dolayı geçmişe dönük kayıt elde edilemediğini bildirmiştir.

14. Ankara Emniyet Müdürlüğü Muhabere Elektronik Şube Müdürlüğü ise 3/2/2015 tarihli yazıyla ANK-281 No.lu hareketli kameraya ait görüntüleri iki CD olarak göndermiştir. Diğer hareketli ve sabit kameraların görüntülerinin gönderilememe nedeni açıklanmamıştır.

15. Güvenpark civarındaki bazı işyerleri ve apartmanların güvenlik kameralarından bir görüntü elde edilemediğine dair tutanaklar düzenlenmiştir.

16. Olay günü gaz kullanan 49 polis memurunun isim ve sicil numaralarının yazılı olduğu liste 9/2/2015 tarihinde Savcılığa sunulmuştur.

B. Başvurucuların Raporları

17. Başvurucular 14/5/2014 günü saat 20.00 civarında biber gazı sıkılması şikâyetiyle Ulucanlar Devlet Hastanesinde muayene olmuştur. Muayene bilgileri şöyledir:

i. Başvurucu Sıla Uzunpınar'la ilgili adli raporda kişinin görme düzeyinin tam ve göz basıncının 14/16 olduğu, biyomikroskobik muayenede epitelyal (organ ve vücut yüzeylerini örten hücre tabakası) değişikliklerin saptandığı belirtilmiştir.

ii. Başvurucu Betül Korkut’un adli raporunda göz kapaklarında hiperemi, koruyonktrusta hiperemi ve korneada epitelyal değişiklikler saptandığı, görme düzeyleri tam/0,8 olarak değerlendirildiği, yüzünde de yaygın epitelyal değişiklikler olduğu ifade edilmiştir.

iii. Ankara Adli Tıp Şube Müdürlüğünün kesin raporlarına göre başvuruculardaki bulgular, basit tıbbi müdahaleyle (BTM) giderilebilecek niteliktedir.

C. Kamera Görüntüleri Üzerinde Yaptırılan Bilirkişi İncelemesi

18. Dosyada bulunan dört DVD üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. 5/6/2016 tarihli bilirkişi raporunda yer alan görüntülerin Kızılay’ın farklı yerlerindeki gösterilere ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Dosyaya ne şekilde girdiği tespit edilemeyen görüntülerin yer aldığı bu DVD’ler bilirkişi tarafından şöyle tasniflendirilmiştir:

i. Üzerinde “STO SOMA PROTESTO EYLEMİ Güvenpark-Atatürk Bulvarı-Olgunlar Madenci Anıtı” yazılı DVD’nin Ankara Emniyet Müdürlüğü Foto Film Şube Müdürlüğü tarafından kaydedilen 02.00.33 süreli videosu

ii.Üzerinde “14/5/2014 Fotofilm Şb. Soma Fotoğraflar” yazılı DVD’de beş klasör içinde 529 fotoğraf

iii. Üzerinde "2015/1373-1" yazılı DVD'de de Kızılay Meydanı’nı gösteren üç hareketli MOBESE ile çekilmiş 01.51.46 ve 01.53.31 süreli video kaydı

19. Raporda başvurucuların görüntü kayıtlarından bahsedilmemiştir. Bilirkişi raporunun tetkikinden şu tespitlere ulaşılmıştır:

i. İlk DVD’deki görüntülerin süreklilik arz etmediği, kesik kesik çekimlerden meydana geldiği, güvenlik güçlerinin eylemcileri uyardığı ancak göstericilerin protestoya devam ettiği, buna karşın görevlilerin biber gazı ve tazyikli su kullanarak göstericileri dağıtmaya çalıştığı açıklanmıştır. Bu DVD’deki diğer kayıtlar Güvenpark dışında meydana gelen olaylara ilişkindir.

ii. Fotoğraflar içinde Güvenpark’ta meydana gelen olaylarla ilgili bir fotoğraf bulunmamaktadır.

iii. Hareketli MOBESE kayıtlarında herhangi bir kriminal gelişmeye rastlanmamıştır.

iv. Bilirkişi raporunun sonuç kısmında ise Güvenpark civarında göstericilerin uzun süre slogan atıp oturma eylemi yaptıkları, vatandaşların bölgeden rahatça gelip geçtikleri, bu sürede herhangi bir müdahaleyle karşılaşmadıkları tespit edilmiştir. Raporun diğer kısımlarında ise polis ve göstericiler arasında meydana gelen şiddet olaylarının gelişimi açıklanmıştır.

D. Soruşturma Neticesinde Verilen Karar

20. Savcılık 6/4/2016 tarihinde kovuşturmasızlık kararı vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:

“…

Başsavcılığımızca yapılan soruşturma kapsamında, olay tarih ve saatinde belirtilen alana ilişkin temin edilen görüntü kayıtlarının 04/04/2016 tarihinde yaptırılan bilirkişi incelemesinde müştekiler Sıla UZUN PINAR ve Betül KORKUT ÖZTÜRK'ün kolluk görevlilerince veya herhangi bir kimse tarafından darp edildiğine ilişkin görüntü tespit edilememiştir.

Ankara Emniyet Müdürlüğünün 23/02/2016 tarihli … cevabi yazısında: 14/05/2014 günü çeşitli sivil toplum örgütleri, siyasi parti, dernek, oda, sendika ve marjinal gruplar organizesinde 'Manisa İli Soma İlçesinde Meydana gelen Maden Faciası' ile ilgili olarak protesto amacıyla ilimiz Çankaya İlçesi Atatürk Bulvarı, Güvenpark Havuz önü, Meşrutiyet Caddesi, Olgunlar Sokak, Konur Sokak, Karanfil Sokak ile Ziya Gökalp Caddesi-Sağlık Sokak kesişiminde toplanan eylemci gruplar, çevreden topladıkları çöp kutusu, tahta ve demir parçaları vb. malzemeleri yığmak sureliyle yol üzerinde barikat kurduktan sonra barikatı ateşe vererek ana arterleri araç ve yaya trafiğine kapatarak ardından eylemci grubun içlerinden bazı şahıslar tanınmamak için yüzlerini bez parçaları ile gizledikten sonra yapılan tüm ikazlara rağmen dağılmayarak görevli bulunan emniyet mensupları ile araçlarına, akabinde de çevrede bulunan kamu ve özel mallara taş, sopa, soda şişesi, sapan, bilye, havai fişek vb. sert cisimlerle saldırmışlardır. Bunun üzerine yapılan şiddet içerikli kanuna aykırı eylemi sonlandırarak kamu düzeninin ve güvenliğinin yeniden tesis edilebilmesi amacıyla orantılı olarak tazyikli su ve gaz sıkılmak suretiyle eylemci gruplara müdahale edilmiştir. Bununla birlikte müştekiler Sıla UZUN PINAR ve Betül KORKUT ÖZTÜRK isimli şahıslar hakkında olay tarihinde 2911 sayılı yasaya muhalefet etmek suçundan şubemizce herhangi bir işlem yapılmadığı anlaşılmıştır." şeklinde bilgi verilmiştir.

Başsavcılığımızca müştekiler Sıla UZUNPINAR ve Betül KORKUT ÖZTÜRK vekilinin iddiaları ve dosya kapsamındaki deliller birlikle değerlendirildiğinde 14/05/2014 tarihinde Kızılay bölgesinde 'Manisa İli Soma İlçesinde Meydana gelen Maden Faciasını protesto etmek' amacıyla toplanan eylemci grupların ana arterleri araç ile yaya trafiğine kapatmaları ve kolluk görevlilerince yapılan tüm ikazlara rağmen dağılmayarak görevli bulunan kolluk görevlileri ile araçlarına ayrıca çevrelerinde bulunan kamu ve özel mülkiyeti konu mallara taş, sopa, soda şişesi, sapan vb. sert cisimlerle saldırmaları üzerine, şiddet içerikli kanuna aykırı eyleme dönüşen gösteri ve yürüyüşe kamu düzeni ve güvenliğini tesir etmek amacıyla kolluk güçlerinin biber gazı ve copla müdahalede bulunması sırasında müştekinin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralanmasında, TCK 256 maddesinde düzenlenen kolluk görevlilerinin zor kullanma sınırlarını aşmak sureliyle kasten yaralama suçunun yasal unsurları oluşmadığı anlaşılmakla yasal unsurları oluşmayan kasten yaralama suçundan 14/05/2014 tarihli gösteriye müdahale eden Ankara Emniyet Müd. Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü personeli hakkında kamu adına KOVUŞTURMA YER OLMADIĞINA [karar verilmiştir.]”

21. Bu karara başvurucular vekilince yapılan itiraz, Ankara 3. Sulh Ceza Hâkimliğince kararın usul ve yasaya uygun olduğundan bahisle 1/6/2016 tarihinde reddedilmiştir.

22. 17/6/206 tarihinde tebliğ edilen karara karşı 14/7/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

23. Anayasa Mahkemesinin Özge Özgürengin (B. No: 2014/5218, 19/4/2018, §§ 22-38) ve Ali Ulvi Altunelli (B. No: 2014/11172, 12/6/2018, §§ 23-27, 29-45) kararlarında ilgili ulusal ve uluslararası mevzuat ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) uygulaması açıklanmıştır.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

24. Mahkemenin 10/12/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları

25. Başvurucular;

i. Soma maden kazasında 301 madencinin ölümünü protesto etmek için Ankara Olgunlar Sokak’taki Madenci Anıtı önünde yapılacak basın açıklamasına katılmak üzere Güvenpark’ta toplanan kişilere polisin gereksiz bir şekilde kimyasal gaz, tazyikli su ve plastik mermiyle müdahale ettiğini, bir metreden daha yakın mesafeden sıkılan gaz nedeniyle yaralandıklarını,

ii. Savcılıkça alınan bilirkişi raporunda kendilerine yönelik bir eylem tespit edilemediği ifade edilmiş ise de CD’nin 1.27.45 ila 1.27.53 sekiz saniyelik zaman diliminde gaz nedeniyle yürümekte zorlandıkları için birbirlerinin koluna girerek yürüyebildiklerine ilişkin görüntünün göz ardı edildiğini,

iii. Savcılığın talebi üzerine gönderilen MOBESE kayıtlarının olay öncesine ilişkin olduğunu, olay anını gösteren kayıtların gönderilmediğini, Emniyet Müdürlüğünün delilleri gizleme amacıyla bunu yaptığını, kovuşturmasızlık kararının gerekçesine de eksik bilgilerin sirayet ettiğini,

iv. Kararda müdahalenin zor kullanma yetkisi kapsamında kaldığı bildirilmiş ise de merdivenlerde oturup beklediklerini, hiçbir şiddet eylemine karışmamalarına karşın polis saldırısına maruz kaldıklarını belirterek insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı ve bununla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkı ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğini öne sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

26. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesine esas alınacak olan 17. maddesinin ilgili kısımları ile 5. maddesi şöyledir:

“Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı

Madde 17 - Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

…

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.

…

Devletin temel amaç ve görevleri

Madde 5 - Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

a. Uygulanabilirlik Yönünden

27. Başvuru konusu olayda ele alınması gereken ilk husus incelemenin hangi hak kapsamında yapılacağıdır. Biber gazına maruz kalmalarından ötürü başvurucuların göz ve yüzünde epitelyal değişiklik oluşturan, basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek yaralanmanın kötü muamele yasağının asgari eşiğini geçip geçmediği ele alınmalıdır.

28. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal açıdan zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri,B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 81).

29. Kötü muamele oluşturan her eylemin aynı zamanda bireylerin fiziksel ve/veya psikolojik bütünlüğüne zarar vererek özel hayatına da menfi yansıması olacaktır. İşkence ve kötü muamele yasağı ile özel hayata saygı hakkının bir parçası olarak fiziksel ve ruhsal bütünlüğün korunması hakkının Anayasa’nın aynı maddesinde yer verilmesi de bunun göstergesidir (Tuna Ayçiçek, B. No: 2014/6526, 24/1/2018, § 51).

30. Bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında olabilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekir. Bu asgari eşik, göreceli olup her olayın somut koşulları dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu kapsamda muamelenin süresi, bedensel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşır. Ayrıca muamelenin ardındaki saik ve amaç dikkate alınmalıdır. Muamelenin heyecanın yükseldiği ve duygu yoğunluğunun olduğu bir anda meydana gelip gelmediği de gözönünde bulundurulmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 83).

31. Başvurucular yaralanmalarının gösterinin barışçıl niteliğini bozucu bir davranışta bulunmadan Güvenpark’taki merdivenlerde oturdukları sırada, takriben bir metre mesafeden yüzlerine sıkılan biber gazından kaynaklandığını öne sürmüştür.

32. Başvurucuların darbedildiklerini öne sürdüğü yer, göstericilerin ve gazetecilerin bulunduğu bir meydandır. Burada maruz kalınan bir muamelenin üçüncü kişilerin bulunmadığı yerde gerçekleştirilenlere oranla insan onur ve haysiyetinde meydana getirebileceği zedelenmenin yoğunluk ve derinliğinde belirli derecede farklılığın oluşabileceği muhakkaktır. Anayasa Mahkemesi, kolluk görevlileri tarafından basit tıbbi müdahale ile giderilecek şekilde bir yaralanmanın meydana getirildiği Mustafa Rollas (B. No: 2014/7703, 2/2/2017), Arif Haldun Soygür (B. No: 2013/2659, 15/10/2015), Muhterem Turantaylak (B. No: 2014/15253, 9/5/2018), Vedat Şorli ve Bilal Şorli, (B. No: 2014/10459, 13/7/2016), Zeki Bingöl (2) (B. No: 2013/6576, 18/11/2015), Erdal İmrek (B. No: 2015/4206, 17/7/2019) ve Özge Özgürengin başvurularını insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı kapsamında incelemiştir.

33. Biber gazının herhangi bir araz bırakmamakla birlikte kimyasal tesiri yüzünden başvurucularda oluşturduğu acı -meydana gelen yaralanmanın basit tıbbi müdahaleyle giderilebilir nitelikte olması durumunda bile bundan bağımsız olarak- başvurucularda ilave bir korku ve elem duygusuna yol açabilecek mahiyettedir (aynı doğrultudaki değerlendirme için bkz. Erdal İmrek, § 43).

34. Yukarıda sıralanan bu hususlar, başvurucuların maruz kaldıklarını öne sürdükleri biber gazıyla yapılan müdahale Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasındaki asgari eşiğin aşıldığının göstergesi olduğundan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı kapsamında inceleme yapılmasına karar verilmiştir.

35. Başvurucuların Anayasa’nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaları, insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının etkili soruşturma yükümlülüğü kapsamında değerlendirildiğinden bu çerçevede inceleme yapılmıştır.

b. Kabul Edilebilirlik Yönünden

36. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Esas Yönünden

i. İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağının Maddi Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

37. Anayasa Mahkemesi, toplantı ve gösteri sırasında kolluğun güç kullanmasının kötü muamele yasağını ihlal ettiği iddialarına ilişkin ilkeleri Özge Özgürengin (aynı kararda bkz. §§46-54) kararında açıklamıştır.

38. Başvurucular, Soma maden kazasını protesto etmek için katıldıkları toplantı ve gösteri yürüyüşünün barışçıl niteliğini bozucu bir davranışları olmamasına karşın polisin gereksiz yere bir metre mesafeden biber gazıyla yaptığı müdahalenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağını ihlal ettiğini öne sürmektedir.

39. Anayasa'nın 17. maddesi, bir yakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanımını yasaklamamaktadır. Kişinin hareket özgürlüğünü kısıtlamak için uygulanan fiziksel şiddet şeklinde tanımlanabilecek güç kullanımı, ortaya çıkan tehlike bakımından kaçınılmaz ve gerekli olandan fazla olmamak kaydıyla kullanılabilmektedir (Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 81; Ali Ulvi Altunelli, § 76).

40. Başvurucuların dosyaya ibraz ettiği doktor raporları ve sekiz saniyelik video kaydı iddiaların soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte tartışılabilir olduğunu göstermektedir. O hâlde üzerinde durulması gereken en önemli nokta, kolluğun müdahalesinin gerekli ve orantılı olup olmadığıdır.

41. Bir kişinin devletin gözetimi altında bulunduğu bir zaman diliminde yaralandığının tespiti hâlinde söz konusu yaralanmanın nasıl oluştuğu hususunda makul bir açıklama getirme yükümlülüğü devlete aittir. Gözaltı gibi kişinin tamamıyla devletin gözetimi altında bulunduğu hâllerde olduğu kadar sıkı uygulanamayacak olmakla birlikte anılan ilke, güvenlik güçleri tarafından kordon altına alınan Güvenpark’ta meydana gelen bu vakada da geçerlidir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Sinan Işık, B. No: 2013/2482, 13/4/2016, § 87; Ali Ulvi Altunelli, § 63).

42. Yapılan soruşturma sonucunda başvurucuların kolluğun müdahalesi sonucunda yaralandığı kabul edilmekle birlikte bunun zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suçunun yasal unsurlarının oluşumuna yeterli gelmediği değerlendirilerek kovuşturmasızlık kararı verilmiştir.

43. Başvurucular Olgunlar Sokak’taki Madenci Anıtı’na çelenk bırakmak amacıyla olay günü Güvenpark’ta beklemediklerini ileri sürmüştür. Başvurucuların Güvenpark’ta yaralandıkları, ibraz ettikleri CD’deki sekiz saniyelik görüntüden anlaşılmaktadır. Bu durum Kızılay ve çevresinde şiddet hareketlerinin meydana geldiği yerlere henüz intikal etmediklerini ve gösterinin barışçıl niteliğini bozmadıklarını ortaya koymaktadır.

44. Her ne kadar kolluğun tanzim ettiği tutanaklarda göstericilerden kaynaklanan bir kısmı vahim nitelikte şiddet hareketinin meydana geldiği görülmekteyse de başvurucuların beklediği Güvenpark’ta meydana gelen şiddet hareketine ilişkin gerek kamera kayıtlarında gerekse tutanaklarda bir tespit bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle Güvenpark’ta toplananlara yönelen kolluk müdahalesinin gerekliliği, ne idari ne de yargısal mercilerce ortaya konulabilmiştir. Başvurucular hakkında görevi yaptırmamak için direnme, 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’na muhalefet suçundan açılmış bir soruşturma da bulunmamaktadır.

45. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

ii. İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağının Usul Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

46. Başvurucular katıldıkları toplantı ve gösteri yürüyüşüne polisin biber gazıyla yaptığı müdahaleden ötürü yaralanmaları hususunda etkisiz ve özensiz biçimde yürütülen ceza soruşturmasından netice alamadıklarını ileri sürmüştür.

47. Toplantı ve gösteri sırasında kolluğun güç kullanmasının kötü muamele yasağını ihlal ettiği iddialarına ilişkin olarak Anayasa Mahkemesinin belirlediği ilkeler Özge Özgürengin (aynı kararda bkz. §§ 70-80) başvurusunda açıklanmıştır.

48. Toplanma özgürlüğünün kullanımından kaynaklanan kamu düzenine yönelik tehditlerin gerçeklik değeri taşıması hâlinde yetkili makamların bu tehditleri bertaraf edecek tedbirleri alabilecekleri kabul edilmelidir. Alınan tedbirler, durumun özelliklerine ve gerekliliklerine göre değişiklik gösterebilir. Bu nedenle devletin bu konuda yapacağı düzenleme ve uygulamalarda belli bir takdir alanına sahip olduğunun kabulü gerekir (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 81).

49. Bu değerlendirmede başvurucunun barışçıl olmasına ve bu sebeple müdahale edilmemesi gereken birisi olması hâlinde dahi müdahale anındaki panik ve kargaşadan etkilenmesinin mümkün olduğu gözetilmelidir. Bu tür durumlarda kolluk görevlilerinin kontrollü hareket etmesi ve müdahaleyi gerektiren durumu yaratan kişiler dışındakilerin müdahaleden etkilenmemesi için gerekli tedbirleri alması gerekir. Ancak müdahalenin oluşturduğu kargaşa ve panik ortamında bu tedbirlerin her zaman mutlak olarak uygulanmasının zorluğu da kabul edilmelidir (Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 94).

50. Görüldüğü üzere müdahalenin gereklilik ve oranlılık değerlendirmesinde genel olarak gösterinin barışçıl olup olmadığı, bilhassa başvurucunun buna menfi yönde tesir eden bir tutum takınıp takınmadığının belirlenmesi devletin negatif yükümlülüğü bağlamındaki kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edilip edilmediğinin ele alınmasında anahtar role sahiptir. O hâlde savunulabilir ve makul düzeydeki kötü muamele iddialarında adli mercilere düşen görev, bu konudaki belirsizlikleri giderecek mahiyette etkili bir soruşturma yürütmektir.

51. Kötü muamele iddiasıyla karşılaşan soruşturma makamlarının olaydan haberdar olur olmaz resen ve derhâl harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri gerektiği "Genel İlkeler" kısmında açıklanmıştır.

52. Somut olayda biber gazı kullanılması sonucunda başvurucuların yararlandığının tespit edildiği adli raporların bir suretinin hekim tarafından kötü muamele iddialarını soruşturmakla yetkili makama gönderilmemesi resen ve derhâl soruşturma yapılması ilkesine aykırı görülmüştür (aynı doğrultudaki karar için bkz. Cengiz Kahraman ve Kenan Özyürek, B. No: 2013/8137, 20/4/2016, §§ 119-121). Soruşturma, olaydan dört aya yakın bir süre sonra başvurucuların şikâyetleri üzerine ancak başlatılabilmiştir.

53. Yetkililerce soruşturma konusu olayın gerektirdiği tanık ifadeleri, söz konusu olaylarla ilgili olarak bilirkişi incelemeleri gibi tüm kanıtların elde edilmesi için mümkün olan tedbirler alınmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114; Turan Uytun ve Kevzer Uytun, B. No: 2013/9461, 15/12/2015, § 73). Buna karşın soruşturmanın etkililiğini sağlayan en alt seviyedeki inceleme, her soruşturmanın kendine özgü koşullarına göre değişir. Bu koşullar, ilgili bütün olay ve olgular temelinde, soruşturmanın pratik gerçekleri dikkate alınarak değerlendirilir. Bu nedenle soruşturmanın etkililiği bakımından her olayda geçerli olmak üzere bir asgari soruşturma işlemleri listesi veya benzeri bir asgari ölçüt belirlemek mümkün değildir (Fahriye Erkek ve diğerleri, B. No: 2013/4668, 16/9/2015, § 68).

54. Başvurucuların şikâyeti üzerine başlatılan soruşturmada Savcılık tarafından olay yeri civarındaki MOBESE kayıtları, kamu kurumları ve işyerlerinin güvenlik kamerası kayıtlarının bulunup bulunmadığı hususu araştırılmış olmakla birlikte toplumsal olaylara müdahale araçları (TOMA) ve diğer polis taşıtlarında kamera kaydı yapılıp yapılmadığı, basında yer alması kuvvetle muhtemel olaylara ilişkin olarak basın yayın kuruluşlarında görüntü olup olmadığının tespiti için girişimde bulunulmamıştır.

55. Savcılığın kamera görüntülerinin tespiti için verdiği talimat üzerine Çankaya İlçe Emniyet Müdürlüğü Destek Büro Amirliğince, Güvenpark ve civarını gösteren dördü hareketli, üçü sabit KYGS kamerası bulunduğu ancak bunların bir aylık arşivde saklama süresi sona erdiğinden kayıtların elde edilemediği bildirilmiştir. Oysa Ankara Emniyet Müdürlüğü Muhabere Elektronik Şube Müdürlüğü 281 No.lu hareketli kamera görüntülerini iki CD’ye kaydederek göndermiştir. Güvenpark’te bulunan yedi kameranın altısından herhangi bir kayıt elde edilememesinin nedeni Savcılıkça araştırılmamıştır. Soruşturmadaki bu özensizlik, ayrıca soruşturmanın bağımsızlık ve tarafsızlığı hususunda başvurucularda kuşku oluşmasına ve başvuru formunda bunu dillendirmelerine yol açmıştır.

56. Öte yandan o gün Kızılay’da meydana gelen gösterilere katılan toplam yirmi bir kişi hakkında görevi yaptırmamak için direnme ve 2911 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından soruşturma başlatılmıştır. Bu soruşturmada temin edilen kamera kayıtları ve diğer delillerin incelenerek başvuruculara yapılan müdahalenin koşulları araştırılmamıştır.

57. Başvuruculardaki yaralanmaların polisin kullandığı cebirden kaynaklandığı somut olayda, güç kullanımının kaçınılmaz hâle geldiğini ve kullanılan gücün orantılı olduğunu kanıtlamak kamu makamlarına aittir (Ali Ulvi Altunelli, § 63). Kamu makamlarının bu yükümlülüğü olay yerini gören kamuya ve özel kişilere ait ev ve işyerleri, MOBESE, KYGS kayıtları ile TOMA'da bulunan video ve görüntü kayıtlarının saklanması için gerekli tedbirleri almasını gerektirmektedir. Bundan imtina edilmesi toplumsal olaylarda yaralanan göstericilere yapılan müdahalenin gerekli ve orantılılığını makul bir şekilde açıklama yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacaktır (aynı doğrultudaki değerlendirme için bkz. Hasan Fırat [GK], B. No: 2015/9496, 31/10/2019, § 74).

58. Kovuşturmasızlık kararına dayanak yapılan tutanağın "Güvenpark Havuzbaşı" başlıklı kısmında başvurucuların bulunduğu Güvenpark içinde vuku bulan, göstericilerden kaynaklanan bir şiddet hareketinden bahsedilmemektedir. Bahsedilen şiddet hareketleri daha çok Olgunlar Sokak ile Atatürk Bulvarı’nın kesiştiği yerlerde meydana gelmiştir.

59. Başvuruculara hangi kolluk görevlisi veya görevlilerinin biber gazı sıktığı sorusunun cevabının bulunması için de yeterli özen ve çaba gösterilmemiştir. Şüphelilerin beyanları özünde savunmaya ilişkin olmakla birlikte bunların aynı zamanda -ikrar vb. bir durum bulunmaması hâlinde dahi- kanıt unsuru olarak kullanılmasını kısıtlayan bir düzenleme bulunmamaktadır. Kovuşturmasızlık kararında şüphelilerin Ankara Emniyet Müdürlüğü Çevik Kuvvet Şube Müdürlüğü personelleri biçiminde, anonim olarak adlandırılması da bunu teyit etmektedir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Ali Çerkezoğlu ve Diğerleri, B. No: 2015/1737, §§ 56, 57).

60. Kamu görevlileri tarafından yapıldığı ileri sürülen kötü muamele iddialarına ilişkin olarak yürütülen soruşturmanın etkililiği için soruşturmadan sorumlu ve tetkikleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden yalnızca hiyerarşik ya da kurumsal olarak bağımsız olması yeterli değildir. Aynı zamanda soruşturmanın uygulamadaki bağımsızlığının ve tarafsızlığının da sağlanması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle anılan ilke, soruşturmanın hem hukuki hem de fiilî olarak tarafsızlığının ve bağımsızlığının sağlanmış olmasını gerektirir. Kararın gerekçesinde yalnız olayın potansiyel şüphelileri tarafından düzenlenen olay tutanağına dayanılmıştır. Müştekilerin (başvurucular) iddialarıyla soruşturmada yapılan bazı işlemler özetlendikten sonra özellikle değerlendirme kısmının çatısını oluşturan, doğruluğu başka delillerle desteklenmeyen olay tutanağının tek başına karara esas alınmasının tarafsız ve bağımsız soruşturma ilkelerine aykırılık oluşturduğu anlaşılmaktadır (aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Süleyman Göksel Yerdut [GK], B. No: 2014/788, 16/11/2017, § 61; Ali Çerkezoğlu ve diğerleri, § 66; Hasan Fırat, § 76).

61. Son olarak soruşturmada elde edilen delillerin isabetli biçimde analiz edilip edilmediği konusu ele alınacaktır.

62. Topladığı delillerle soruşturmanın çatısını biçimlendirme rolüne sahip savcının neticeye ulaşırken nesnel bakış açısıyla ve diyalektik bir metotla analiz yapması gerekmektedir. Kızılay civarında farklı yerlerdeki göstericilerin tamamının aynı düzeyde şiddet hareketinde bulunarak gösterinin barışçıl niteliğini zedelediği varsayımından yola çıkıldığı izlenimini verecek şekilde başvurucuların içinde bulunduğu öznel durumları dikkate alınmamıştır. Öyle ki gereklilik ve oranlılık testinde farklı yerlerde, farklı şüpheliler tarafından yapılan müdahalelerin aynı koşullarda gerçekleştiği hipoteziyle ayrı bir değerlendirmede bulunulmadan kolluğun tek taraflı olarak tanzim ettiği olay tutanağında yapılan tespitlerden yola çıkılarak sonuca ulaşılmıştır.

63. Öte yandan üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılan görüntü kayıtlarında polisin doğrudan fiziksel bir müdahalesinin bulunmadığının değerlendirilmesi, görüntü kayıtlarının olayın gerçekleştiği zaman diliminin bütününü kapsayan bir mekânda vuku bulduğu şeklinde bir varsayıma dayalıdır. Bu varsayım, buna dayanılarak varılan sonucun sağlam temellere dayandığının kabul edilmesini güçleştirmektedir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Erdal İmrek, § 69). Kamu makamlarının temin edip saklamakla yükümlü olduğu kamera görüntülerinin eksik toplanmasının başvurucuların aleyhine yorumlanarak bu yönde bir kayıt bulunmamasının kovuşturmasızlık kararına gerekçe yapılmasının rasyonel bir yöntem olduğu söylenemez.

64. Soruşturma mercii tarafından olayın sebebini aydınlatmak için atılması gerekli adımların eksik bırakıldığını ve soruşturmanın özenle yürütülmediğini gösteren yukarıda sıralanan bu tespitler, kötü muamele iddiasının gerçekleşme koşullarının tespit edilememesine neden olmuştur.

65. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları

66. Başvurucular, Soma’da meydana gelen maden kazasını protesto etmek için katıldıkları gösterinin kolluk kuvvetlerince şiddet kullanılmak suretiyle dağıtılmasının toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

67. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak olan 34. maddesi şöyledir:

"Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı

Madde 34 - Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir."

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

68. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

69. Başvurucuların katıldığı toplantının zor kullanılarak dağıtılmasının bu hakka yönelik bir müdahale teşkil ettiği kabul edilmelidir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

70. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşulları taşımadığı müddetçe Anayasa’nın 34. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması

Madde 13 - Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

71. Sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma,demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyet'in gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

(1) Kanunilik

72. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun 2. ve 16. maddelerinde yer alan düzenlemelerin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

(2) Meşru Amaç

73. Başvuruculara yürüyüş sırasında müdahale edilmesinin Anayasa'nın 34. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

(3)Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

(a) Genel İlkeler

(i) Demokratik Toplumda Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkının Önemi

74. Anayasa Mahkemesi demokratik toplum düzeninin gerekleri ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini daha önce pek çok kez açıklamıştır. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı, demokratik toplumun en temel değerleri arasında yer almakta olup bireylerin ortak fikirlerini birlikte savunmak ve başkalarına duyurmak için bir araya gelebilme imkânını korumayı amaçlamaktadır. Kolektif bir şekilde kullanılan ve düşüncelerini ifade etmek isteyen kişilere şiddeti dışlayan yöntemlerle düşüncelerini açıklama imkânı veren bu hak, çoğulcu demokrasilerin gelişmesinde zorunlu olan farklı düşüncelerin ortaya çıkması, korunması ve yayılmasını güvence altına almaktadır (Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 40; Dilan Ögüz Canan [GK], B. No: 2014/20411, 30/11/2017, § 36; Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 115; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 79; Osman Erbil, B. No: 2013/2394, 25/3/2015, § 45).

75. Bu hak, ifade özgürlüğünün özel bir biçimidir. Anayasal haklar içinde kendine has özerk rolünün ve özel uygulama alanının varlığına rağmen toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı aynı zamanda ifade özgürlüğünün ışığında değerlendirilmelidir. İfade özgürlüğünün demokratik ve çoğulcu bir toplumdaki önemi, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı için de geçerlidir (Dilan Ögüz Canan, § 34; Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 115; Osman Erbil, §§ 31, 45; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 72; Gülşah Öztürk ve diğerleri, B. No: 2013/3936, 17/2/2016, § 66; Ömer Faruk Akyüz, B. No: 2015/9247, 4/4/2018, § 52).Sonuç olarak toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifadesine bağlıdır (Dilan Ögüz Canan, § 35; Ömer Faruk Akyüz, § 55).

(ii)Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

76. Buna göre toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına yapılan bir müdahale zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa (bazı farklılıklarla birlikte toplantı hakkı bağlamında bkz. Dilan Ögüz Canan § 32; sendika hakkı bağlamında bkz. Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 73; Tayfun Cengiz, B. No: 2013/8463, 18/9/2014, § 56; Adalet Mehtap Buluryer, B. No: 2013/5447, 16/10/2014, §§ 103-105; grev hakkı bağlamında bkz. Kristal-İş Sendikası [GK], B. No: 2014/12166, 2/7/2015, § 70) ya da zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamakla birlikte orantılı değilse (bazı farklılıklarla birlikte toplantı hakkı bağlamında bkz. Dilan Ögüz Canan §§ 33, 56; sendika hakkı bağlamında bkz. Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 74) demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir müdahale olarak değerlendirilemez.

(iii) Barışçıl Toplanma Hakkı

77. Anayasa’nın 34. maddesi; fikirlerin silahsız ve saldırısız, başka bir ifade ile barışçıl bir şekilde ortaya konulabilmesi için toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını güvence altına almıştır. Dolayısıyla toplantı hakkının amacı, şiddete başvurmayan ve fikirlerini barışçıl bir şekilde ortaya koyan bireylerin haklarının korunmasıdır. Demokratik bir toplumda, mevcut düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle değiştirilmesi ve gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirlerin toplantı özgürlüğü ve diğer yasal araçlarla kendisini ifade edebilme imkânı sunulmalıdır. Şiddet kullanma niyetinde olan kişilerin katıldığı veya düzenlediği gösteriler barışçıl toplanma kavramı dışındadır. Dolayısıyla toplantı hakkının amacı, şiddete karışmayan ve fikirlerini barışçıl bir şekilde ortaya koyan bireylerin haklarının korunmasıdır (Dilan Ögüz Canan, § 37; Ali Rıza Özer ve diğerleri, §§ 117, 118; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 80; Osman Erbil, § 47; Gülşah Öztürk ve diğerleri, §§ 67, 68; Ömer Faruk Akyüz, § 54). Barışçıl amaçlarla bir araya gelmiş kişilerin toplantı hakkını kullanırken kamu düzeni açısından tehlike oluşturmayan ve şiddet içermeyen davranışlarına devletin sabır ve hoşgörü göstermesi çoğulcu demokrasinin gereğidir (Dilan Ögüz Canan, § 36; Osman Erbil, § 54).

78. Barışçıl şekilde toplanan kişilere yapılan müdahalelerin demokratik toplumda kamu düzeninin korunması açısından gerekli olduğunun, müdahalenin kamu düzeninin bozulması veya bozulma tehlikesinin ortaya çıkması sebebiyle yapıldığının veya katılımcıların bu anayasal haklarını kullanırlarken sahip oldukları hak ve özgürlüklerin gerektirdiği ödev ve sorumluluklara uygun davranmadıklarının yetkili mercilerce (polis raporlarında, iddianamelerde veya derece mahkemelerinin gerekçelerinde) gösterilmesi gerekir (Dilan Ögüz Canan, § 53).

(b) İlkelerin Olaya Uygulanması

79. Anayasa Mahkemesi önündeki mesele, Soma maden kazasını protesto etmek için Olgunlar Sokak’taki Madenci Anıtı önünde buluşmak üzere Güvenpark’ta bekleyen grup içinde yer alan başvuruculara kolluk güçleri tarafından biber gazı sıkılmak suretiyle gösterinin dağıtılmasının demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığının belirlenmesidir.

80. Barışçıl toplantılara müdahalelerde yetkili merciler tarafından müdahalenin haklılığının kamu düzeninin bozulması veya bozulma tehlikesinin ortaya çıkması sebebiyle yapıldığının veya katılımcıların sahip oldukları hak ve özgürlüklerin gerektirdiği ödev ve sorumluluklara uygun davranmadıklarının idarece ortaya konulması gerektiğinden (Sevinç Hocaoğulları, B. No: 2015/271, 15/11/2018, § 46) dosya içeriğinde yer alan ve idarece düzenlenen tutanaklar, kolluk görevlilerinin ifadeleri ve kovuşturmaya yer olmadığına dair karar çerçevesinde değerlendirme yapılacaktır.

81. Hiçbir hak ve özgürlüğün sınırsız kullanılması düşünülemeyeceğinden toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı için de kötüye kullanımları önlemek ve kamu düzenini sağlamak amacıyla sınırlamalar öngörülmesi kaçınılmazdır. Çizilen bu sınırlar, hem kolluk görevlilerini disiplin altına alıcı hem de bu sınırlara riayet etmeyen göstericileri dışlayıcı bir özellik taşımaktadır. Bir hakkın mevzuatta düzenlenmesi dahi başlı başına bu hakka bazı sınırların getirilmesi gerektiğini gösteren bir olgudur. Toplumsal olaylarda bireylerin kendilerini bu sınır karşısındaki konumlandırdıkları yerin tespit edilmesi de ölçülülük değerlendirmesinde dikkate alınmalıdır. Öte yandan bireylerin ifade hürriyetlerini kolektif olarak kullanmalarının farklı bir görünümü olan toplantı ve gösterilere yapılan müdahaleler, kamu otoritesinin baskısını derinleştirme düzeneğine dönüşerek temel hak ve özgürlükleri zedeleyici bir karakter sergilememelidir. Gösterilere orantısız olarak yapılan şiddetli müdahalelerin de hakların kullanılması konusunda caydırıcı potansiyele sahip olduğu ifade edilmelidir (Ali Ulvi Altunelli, § 103).

82. Başvurucuların da içinde bulunduğu değişik sivil toplum kuruluşlarının yer aldığı gösteriyle bu kişilerin Soma maden kazasında işçilerin ölüm, yaralanma ve maden ocağında mahsur kalmalarını protesto etmek amacıyla muhalif fikirlerini kolektif biçimde ifade etme çabası demokratik bir toplumda saygı ile karşılanmalıdır. Dolayısıyla kamuya açık alanda düzenlenen gösteriler, günlük yaşam düzenini belirli bir derecede bozmakla birlikte bu gibi durumlarda kamu makamlarından daha hoşgörülü bir tutum takınması beklenmektedir. Aynı zamanda devletin sokaktaki yüzünü temsil eden kolluğun güç kullanımında özellikle daha dikkatli ve profesyonel davranması icap etmektedir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. Muhterem Turantaylak, § 51).

83. 13/5/2014 tarihinde Soma’da özel bir şirketin işlettiği maden ocağında 301 kişinin ölümü ve birçok madencinin de yaralanmasıyla neticelenen kazayla ilgili olarak Hükûmetin özelleştirme politikasını, maden ocaklarındaki elverişsiz çalışma koşullarını ve denetimlerdeki ihmalleri dile getirmek, bu konularda kamuoyu oluşturmak amacıyla sembolik önemi olan Ankara Olgunlar Sokak’taki Madenci Anıtı önünde toplanma kararı verilmiştir. Kazadan bir gün sonra, olay henüz gündemdeki sıcaklığını koruduğu sırada sivil toplum kuruluşlarının ve toplumun değişik kesimlerinin kazanın bu kadar çok işçinin ölüm ve yaralanmasıyla sonuçlanmasını protesto etmek istemesi çoğulcu demokratik sistemde olağan kabul edilmelidir.

84. Emniyet Müdürlüğünün fezlekesinden anlaşılacağı üzere 14/5/2014 Çarşamba günü gece saatlerinden itibaren Manisa Soma Kömür İşletmelerinde meydana gelen patlamada birçok işçinin hayatını kaybetmesinin ve madende mahsur kalmasının sosyal paylaşım sitelerinde paylaşılması ve basında haber yapılması üzerine çeşitli sivil toplum kuruluşu mensupları ve vatandaşlar Güvenpark havuz önüne gelerek toplanmaya başlamıştır. Tutanaklar ve fezlekedeki bilgilere göre Akay Kavşağı, Olgunlar Sokak, Meşrutiyet Caddesi, Karanfil Sokak, Konur Sokak civarında toplanan gruplardan bazı kişilerin toplantının barışçıl niteliğini bozucu şekilde polise saldırması üzerine kolluk tarafından güç kullanılarak göstericiler dağıtılmıştır.

85. Ancak başvurucuların bulunduğu Güvenpark havuz başını gösteren KYGS kayıtlarında şiddet hareketlerinin orada meydana geldiğini gösteren bir unsur bulunmamaktadır. Polisin yine de buradaki gruba dağılmaları konusunda ihtar yaptığı kayıtlardan anlaşılmaktadır. Güvenpark’ın içinde toplanan göstericilerin kolluk kuvvetlerine, kamu binalarına ya da özel ev ve işyerlerine saldırdıklarını ortaya koyan bir görüntü tespit edilmemesine karşın olay yerindeki göstericiler arasında yer alan başvurucuların gösterileri biber gazı, basınçlı su ve süpürme yöntemi kullanılarak sonlandırılmıştır.

86. Başvurucuların ödev ve sorumluluklarına aykırı davrandıkları, kendilerinin bizzat şiddete başvurdukları ya da bu haklarını barışçıl kullanmadıkları yönünde dosyada bir tespit bulunmamaktadır. Yetkili mercilerin müdahalenin kamu düzeninin bozulması ya da bozulma tehlikesi olduğunu ikna edici surette ortaya koyması gereklidir. Somut olayda, başvurucuların eylemlerinin kamu düzeninin bozulmasına yol açtığı ya da bozulma tehlikesi doğurduğu idarece ortaya konulamamıştır.

87. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 34. maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

88. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

89. Başvurucular ihlalin tespit edilmesini istemiş ve ayrı ayrı 20.000 TL tazminat talebinde bulunmuştur.

90. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir(Aligül Alkaya ve diğerleri, B.No: 2016/12506, 7/11/2019).

91. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin, yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

92. İncelenen başvuruda Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi ve usul boyutu ile Anayasa'nın 34. maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla ihlalin toplantı ve gösteri yürüyüşüne yapılan müdahaleden ötürü başvurucunun yaralanması ve bu konuda etkili bir soruşturma yürütülmemesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

93. İhlalin yargısal karardan kaynaklandığı durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 79. maddesinin 1 numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedebilir (Mehmet Doğan, §§ 58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri, §§ 57-59, 66-67).

94. Lakin olayın üzerinden geçen zaman da dikkate alındığında bu aşamadan sonra delillerin toplanması ve faillerin tespitindeki güçlük nedeniyle yeniden soruşturma yapılmasında fayda görülmemiştir (aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Hasan Fırat, § 90).

95. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucuların uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için kötü muamele yasağı ve toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvuruculara ayrı ayrı net 20.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

96. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.714,50 TL yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. 1. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi ve usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa’nın 34. maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Başvuruculara ayrı ayrı net 20.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

D. 239,50 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.714,50 TL yargılama giderinin BAŞVURUCULARA MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

E. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 10/12/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

ÇAĞLA AYDIN VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2016/1837)

Karar Tarihi: 9/7/2020

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		Celal Mümtaz AKINCI
		Recai AKYEL
		Basri BAĞCI
Raportörler	:	Sinan ARMAĞAN
		Yücel ARSLAN
Başvurucular	:	1. Çağla AYDIN
		2. Fatih HATAYOĞLU
		3. Ozan ÜNER
		4. Soner DOBRİÇ
Başvurucular Vekili	:	Av. Aylin KIRIKÇU

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, üniversite kampüsünde yapılan bir anma etkinliğinde asılan pankartlara müdahale edilmesiyle başlayan olaylar nedeniyle toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının, müdahaleler sırasında kolluk güçlerinin fiziki güç kullanmasından ve yetersiz koşullarda araç içinde bekletilmeden dolayı kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 20/1/2016 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göre olaylar özetle şöyledir:

8. Başvurucular Çağla Aydın ve Ozan Üner 1992, Soner Dobriç ve Fatih Hatayoğlu ise 1996 doğumludur. Ozan Üner İstanbul Üniversitesinde, Soner Dobriç ise aynı Üniversitenin Açık Öğretim Fakültesinde öğrencidir. Diğer başvurucular farklı üniversitelerde öğrenim görmektedir.

9. 18/5/2015 günü İstanbul Üniversitesi'nde bulunan bir grup öğrenci İbrahim Kaypakkaya, Haki Karer, Ferhat Kutlay ve Mahmut Zengin adlı kişilerin ölümünü anmak amacıyla bir toplantı gerçekleştirmişlerdir. Dosyaya yansıyan bilgilere göre her ay, ayın şehitleri adı altında geçmişte güvenlik güçleri girdikleri çatışmalarda veya başka şekilde ölen ve terör faaliyetleri içinde oldukları kamu makamlarınca değerlendirilen kişileri anmak için toplantılar düzenlendiği anlaşılmaktadır.

10. İstanbul Üniversitesi'nin Merkez Kampüsü'ndeki havuzlu bahçe olarak bilinen alana söz konusu teröristleri anmak amacıyla birtakım afişler asılmış; üniversitenin özel güvenlik görevlileri söz konusu afişleri indirmek istemişlerdir. Afişlere müdahale edilmesiyle birlikte alanda bulunan kişilerle Üniversitenin özel güvenlik görevlileri arasında gerginlik yaşanmış; bunun üzerine -İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü Genel Sekreterliğinin yazılı talebiyle alanda bulunan- polis güçleri olaya müdahil olmuştur.

A. Kolluk Güçleri Tarafından Düzenlenen Tutanağa Göre Olayın Gelişimi

11. Olayın meydana geldiği gün çeşitli rütbelerdeki 29 emniyet görevlisi ve bir özel güvenlik amiri tarafından yaşananları anlatan bir tutanak düzenlenmiştir. Düzenlenen tutanağa göre İstanbul Üniversitesi Merkez Kampüs havuzlu bahçe olarak bilinen alanda kendilerini Demokratik Gençlik (DEM-GENÇ) olarak adlandıran gruba mensup öğrenciler tarafından "Hakilerle Partileştik Agitlerle Ordulaştık. Önderliğin Çizgisinde Dem-Genç ile Özgürlüğe" yazılı ve üzerinde Abdullah Öcalan'ın (A.Ö.) silüetinin bulunduğu pankartın asıldığı bilgisi özel güvenlik personeli tarafından emniyet yetkililerine verilmiştir. Öğrenciler, yapılan görüşmede özel güvenlik görevlilerine pankartı indirmeyeceklerini bildirmiş, ayrıca güvenlik görevlilerini tehdit etmişlerdir. Öğrencilerin pankart etrafında toplanmaya başlaması üzerine Üniversite Rektörlüğünün talebiyle Çevik Kuvvet birimi havuzlu bahçenin olduğu alana girmiştir. Pankartı indirmeyeceklerini yineleyen grup özel güvenlik görevlilerinin pankartı indirmeye başlaması üzerine önceden hazırlandığı belli olan taş, sert materyaller ve soda şişelerini Çevik Kuvvet ve özel güvenlik personeline fırlatmaya başlamıştır. Çevik Kuvvetin grubu alandan uzaklaştırmak amacıyla Hukuk Fakültesi girişine doğru yönlendirdiği esnada ellerindeki soda şişeleriyle saldırmaya devam eden grup Fakültenin kapısını ve içerideki panoların camlarını kırmış, ayrıca gaz tabancası taşıyan bir polisin gaz mühimmatını çekerek yere dökülmesine sebep olmuşlardır.

12. Tutanakta ayrıca görevli emniyet personelinin direnen öğrenci grubuna direnci kıracak seviyede kademeli ve orantılı şekilde güç kullanmak suretiyle müdahale ettiği ve başvurucuların da aralarında bulunduğu on bir kişiyi yakaladığı belirtilmektedir. Bununla birlikte olayda yerinde asılı bulunan;

- Dem-Genç imzalı, A.Ö.nün silüetinin bulunduğu"Mayıs Ayı Şehitlerine Sahip Çık",

-Yeni Demokratik Gençlik imzalı, İbrahim Kaypakkaya'nın resminin bulunduğu "Gençliğin Cüreti Kaypakkaya'nın bilinciyle 18 Mayıs'ta Alanları Zapt Edelim" ve Onu Anmak Savaşmaktır" (iki),

-Yeni Demokratik Gençlik imzalı, "İbrahim Kaypakkaya'yı Savunmak Onurdur" ve "Emperyalist Saldırganlığa ve Faşist Teröre Geçit Vermeyeceğiz" ibareli dört pankart muhafaza altına alınmıştır. Yakalanan kişiler, haklarında doktor raporu aldırıldıktan sonra Güvenlik Şube Müdürlüğüne götürülmüştür.

B. Başvurucular Aleyhinde Yürütülen Adli Soruşturma Süreci

13. Başvurucular yakalandıktan sonra kolluk güçlerine ait otobüsle haklarında doktor raporu düzenlenmesi amacıyla hastaneye götürülmüştür. Başvuruculardan Fatih Hatayoğlu, ortopedi ve kulak burun boğaz uzmanı doktorlar tarafından muayene edilmiştir. Burunda hassasiyet, sağ göz etrafında hafif ödem şikâyeti olan başvurucu hakkında düzenlenen 18/5/2015 tarihli raporda -olay öyküsü darp ve cebir olarak belirterek- aşağıdaki tespitlere yer verilmiştir:

"Anterior rinoskopide septal hematom saptanmadı. Bilateral otoskopi buşon nedeniyle net değerlendirilemedi. Orofarenks doğal izlendi. Nazal dorsum hassas ve ödemliydi krepitasyon alınmadı. Soğuk kompres önerildi. Poliklinik kontrolü önerildi. Durumu bildirir geçici hekim raporudur."

14. Başvurucular Soner Dobriç (S), Ozan Üner (O) ve Çağla Aydın (Ç) hakkında Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp Polikliniğince 18/5/2018 tarihinde düzenlenen raporlarda -olayın öyküsü ve hastanın yakınmalarına ilişkin kısımda gözaltına alınırken polisler tarafından darbedildikleri bilgisine yer verilmiş ayrıca- yumuşak doku yaralanmalarının basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte olduğu saptanmıştır. Başvurucuların haklarında düzenlenen raporlarda şu tespitlere yer verilmiştir:

(S) "Kişinin sağ trapez kast üst kısmında 2 cm çapında kırmızı renkli ekimoz, sağ ön kol iç kısmında 0.5 cm'lik yüzeysel sıyrık saptandı."

(O) "Kişinin sağ omuz üzerinde 1 cm çapında kırmızı renkli ekimoz, sol omuz üzerinde 1 cm çapında kırmızı renkli ekimoz, sağ ön kol alt kısmında 2 cm çapında kırmızı renkli ekimoz saptandı."

(Ç) "Kişinin sağ omuz arka kısmında 1 cm çapında kırmızı renkli ekimoz, sağ bacak arka kısmında 2 cm çapında kırmızı renkli ekimoz saptandı."

15. Başvurucular götürüldükleri Emniyet Müdürlüğünde susma haklarını kullanmış ve ifade vermemişlerdir.

16. Başvurucuların Emniyet Müdürlüğünde üst araması yapılmıştır. Arama kapsamından Fatih Hatayoğlu'nun sırt çantasında sekiz adet "PARTİZAN", "İbrahim Kaypakkaya" yazısı ve İbrahim Kaypakkaya'nın resminin bulunduğu yaka rozeti, üzerinde "18 MAYIS 1973 Ser verip sır vermeyen komünist önder İ. KAYPAKKAYA PARTİZAN" yazılı dört el ilanı, Ozan Üner'in üzerinden ise üç sayfadan ibaret "Direnişin Meşalesi, Zaferin adıdır; İbrahim Kaypakkaya" şeklinde başlayan yazı ele geçirilmiştir.

17. Gözaltına alınan başvurucular ertesi gün İstanbul Adliyesinde avukatları hazır olduğu hâlde Cumhuriyet Savcılığında şüpheli olarak ifade vermiştir. Savcılığın 2015/66817 numaralı soruşturma dosyasında başvurucular Çağla Aydın, Fatih Hatayoğlu, Ozan Üner ve Soner Dobriç sırasıyla şu şekilde ifade vermiştir:

(Ç): "Ben Bahçeşehir Üniversitesinde okurum. 68 kuşağından devrimci İbrahim KAYPAKKAYA 'nın ölümü ile ilgili anma proğramı yapılacağı husunda internet çağrı görünce bende anma törenine katılmak istedim. İstanbul Üniversitesi bahçesinde bankta oturuyordum. Polis herhangi bir uyarı yapmadan içeri doğru gelince bende etrafta kaçan kişilerle birlikte içeri kaçtım. Polis fezlekesinin 12. Sayfasında yer alan her iki görüntü de bana aittir. Ben olay yerine gittiğimde olay yerinde afişler vardı. Afişleri dikkat etmedim. Ben mukavemette de bulunmadım. Polis bana hakaret ve darp etti. Bu konuda memur suçları bürosuna gerekli müracaatımı yapacağım"

(F): "Ben Marmara Üniversitesinde öğrenciyim. İnternet ortamında İbrahim KAYPAKKAYA'nın ölüm yıl dönümü anma töreni ile ilgili yazı gördüm. Kendi imkanlarımla araştırdım. İbrahim KAYPAKKAYA 'ın 12 eylül döneminde cezaevinde işkenceden öldüğünü öğrenince bende anma töreni katıldım. İstanbul Üniversitesi bahçesine gittim.

Ben olay yerine gittiğimde afişlerde vardı. Anma törenine katılırken polis müdahale etti. Kaçarak okul içinde yukarı kata çıktım. Koridor çıkmaz sokak gibiydi. Arkamsıra polis geldi, önümdeki iki tane kıza vurup müdahale ettikten sonra ben kızları korurken polisler beni de yakalayıp yüzüme vurdu. Ayrıca gözümdeki gözlük yere düştü. Bende merdivenlerden yuvarlandım.

Dosya içerisinde polis fezlekesinin 8. Sayfasında yer alan üç tane resimi bana gösterdiyseniz de gözlüğüm olmadığı için teşhis edemiyorum. Ayrıca bu resimlerin ortadaki bölümünde de elimde soda şişesini polise attığım şeklinde görüntü var diyorsanız da ben bunu ayırt edemiyorum, göremiyorum. "

(O): "Sosyal medyada İbrahim KAYPAKKAYA ve bir kısım devrimcilerin ölümünü anma töreni yapılacağı şeklinde bilgi alınca bende bu anma törenine katılmak üzere İstanbul Üniversitesine gittim. arkadaşlarla birlikte anma töreni düzenleyecektik. Bulunduğumuz yerin arka planında Abdullah ÖCALAN 'ın resimin de yer aldığı afiş asılmasını dikkat edemedim.

Sonra polis müdahale etti. Bende panikledim. Herhangi bir uyarı yapmadan polis bizi yakalamaya çalıştı.

Ben kaçarak olay yerinden uzaklaştım. Kantine gidip bir süre dinlendim. Tekrar fakülteden çıkarken bir kişiyi yerde sürüklerken gördüm. Bende ona yardım ederken polis beni de gözaltına aldı ve küfür edip şiddet uyguladı.

Polis fezlekesinin 5. , 6. ,7., 8., 9., 10., 11. ,12. Sayfalarında yer alangörüntüler bana aittir.

Görüntülerin 5. Sayfasının birinci bölümünde sağ elimde polise soda şişesi attığım şekilde görüntü varsa da üzerimde bulunan soda şişesini korku ve panikle yere atmak istedim. Polise atmak istemedim."

(S): "Ben İstanbul Üniversitesi Açıköğretim Fakültesi Sosyal Hizmetler bölümünde okuyorum. Üniversitede rutin ders almıyoruz. Sınavdan sınava üniversiteye gidiyorum. Olay günü de tesadüfen üniversitedeydim. Daha doğrusu sınavlarım ile ilgili bilgi alacaktım. Arkadaşlarımın yanına çıkmak istedim. Zira bahçeden sesler geliyordu. Seslerin geldiği yöne doğru yöneldim. Herhangi bir dağılma ikazı ile karşılaşmadım. Polis müdahale edip diğer kişilerle beraber beni de yakaladı.

Polis fezlekesinin 11. Sayfasının 1. Bölümünde asılan pankartların olduğu yerde benim de resimin görüntülenmişse de ben arkadaşlarıma bakmak için gittiğimde de tesadüfen görüntülenmiş. Ben anma törenine katılmak için orada bulunmuyordum. Ben anma töreni ile ilgili internet sitelerinde herhangi bir çağrıda görmedim."

18. Soruşturma kapsamında, kolluğun olaylara ilişkin kamera kaydı izlenerek kamera kaydının çözümlemesi yapılmıştır. 18/5/2018 tarihinde altı polis memuru tarafından düzenlenen tutanakta, başvuruculardan Ozan Üner ve Fatih Hatayoğlu'nun görevlilere soda şişesi fırlattığı, Çağla Aydın ve Soner Üner'le birlikte eylemci grup içinde oldukları ve beraber hareket ettikleri belirtilmiştir.

19. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Savcılık) tarafından başvurucular, terör örgütü propagandası yapma ve kamu görevlisine direnme suçlarından tutuklanmaları talebiyle Sulh Ceza Hâkimliğine sevk edilmiştir. İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğinin 19/5/2015 tarihli kararıyla tutuklama talebi reddedilip yurt dışına çıkma yasağı ve haftada bir kez imza atma yükümlülüğü getirilerek başvurucular serbest bırakılmıştır.

20. Savcılığın 23/6/2015 tarihli iddianamesiyle başvurucuların da aralarında bulunduğu on altı şüpheli hakkında görevi yaptırmamak için direnme, silahlı terör örgütüne üye olma, güvenlik amirinin dağılma isteğini düzenleme kurulu üyelerinin yerine getirmemesi ve terör örgütü propagandası yapma suçlarından kamu davası açılmıştır.

21. Yargılamanın safahatı hakkında bireysel başvuru dosyasında bir bilgi bulunmamaktadır. UYAP üzerinden yapılan incelemede İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinde (Ceza Mahkemesi) yapılan yargılamaları sonucunda başvurucuların silahlı terör örgütüne üye olma suçundan beraatlerine, Çağla Aydın ve Soner Dobriç'in görevi yaptırmamak için direnme ve güvenlik amirinin dağılma isteğini düzenleme kurulu üyelerinin yerine getirmemesi suçlarından beraatlerine karar verildiği görülmüştür. Tüm başvurucuların terör örgütü propagandası yapma suçundan mahkûmiyetlerine hükmedilmiş fakat haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Ayrıca Fatih Hatayoğlu ve Ozan Üner'in görevi yaptırmamak için direnme, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne silah veya 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunu'nun 23. maddesinde belirtilen aletlerle katılma suçlarından hapis cezasıyla cezalandırılmalarına karar verilmiştir. Verilen kararlar farklı tarihlerde kesinleşmiştir.

22. Ceza Mahkemesinin 27/10/2017 tarihli kararında; başvurucuların eylem esnasında kullandıkları "Hakilerle pratikleştik, Agitlerle ordulaştık, Önderliğin çizgisinde DEM-GENÇ ile özgürlüğe" afişinin içeriğinde isimleri geçen Agit, Haki, Önder ibarelerinin açılımı ve tarihsel süreci incelenmiştir. Kararda, Haki kod ismi ile isimlendirilen Haki Karer'in 1970'li yıllarda sol devrimci gençlik düşüncesini benimseyerek PKK/KCK örgütüne katıldığı, örgütün kurucusu A.Ö. ve Kemal Pir ile tanıştığı, bu şahıslarla birlikte 1976 yılında Ankara'nın Dikmen semtinde örgütün kuruluş toplantılarına katıldığı, ilerleyen aşamalarda doğu ve güneydoğu illerinde PKK terör örgütü adına çeşitli faaliyetlerde yer aldığı ve 18/5/1977 tarihinde Gaziantep'de "Sterka Sor" isimli örgüt mensuplarınca öldürüldüğü ifade edilmiştir. Yine Agit kod adlı Mahsum Korkmaz'ın PKK/KCK terör örgütünün kurucu kadrosu içinde olduğu, bu örgütün Lübnan'da oluşturduğu ilk kampın kurucuları arasında yer aldığı, doğu ve güneydoğu illerinde çeşitli silahlı eylemlerde bulunduğu, 28/3/1986 yılında Gabar Dağı'nda güvenlik güçleri ile girdiği silahlı çatışmada ölü olarak ele geçirildiği belirtilmiştir.

23. Kararda; önderlik tabiri ile de PKK/KCK terör örgütünün kurucusu A.Ö.nün kastedildiği, aynı zamanda bu ibare ile PKK/KCK yapılanmasının felsefi, teorik ve stratejik kuramcısı tanımlaması yapıldığı bilgisine yer verilmiştir. DEM-GENÇ ibaresi ile 19/1/2005 tarihinde A.Ö.nün "Gençlere selam söyleyin onlar da demokratik gençler konfederalizmini geliştirirler eskiden Dev-Genç vardı bunlar DEM-GENÇ olabilir." şeklindeki mesajı üzerine örgüte mensup genç kitlelerin katılımı ile PKK/KCK terör örgütünün gençlik yapılanması olarak "Demokratik Gençlik Konfederasyonu" adı ile örgütlenen, özellikle üniversite ve lise gençlerinin katılmasını hedef alan, 2006 yılında meydana getirilmiş bir yapılanma olduğunun anlaşıldığı ifade edilmiştir.

24. Bu bilgiler çerçevesinde Ceza Mahkemesi kararında, başvurucuların üniversite merkez kampüsü içerisine astıkları "Hakilerle partileştik, Agitlerle ordulaştık, önderliğin çizgisinde DEM-GENÇ ile özgürlüğe" şeklinde terör örgütü PKK/KCK'nın üniversite gençlik yapılanması imzasıyla terör örgütünün kurucu/çekirdek kadrosu içinde yer alan Haki Karer, Mahsum Korkmaz ve örgüt kurucusu/lideri terörist başı A.Ö.nün isimleri zikredilerek ve özellikle "Agitlerle ordulaştık, önderliğin çizgisinde DEM-GENÇ ile özgürlüğe" denilerek terör örgütünün silahlı mücadele biçimi ve yönteminin meşrulaştırıldığı değerlendirilmiştir. Kararda; pankarttaki sözlerin akademik bir bilim merkezi olması gereken ve değişik fikirlerin şiddete çağrı, kişileri tahrik ve teşvik edici herhangi bir muhteva arz etmeden ileri sürülebileceği platform olması gereken üniversitenin kampüsü içinde bu fikri benimsemeyen diğer öğrencilerde saldırgan duygular oluşturacak biçimde bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortama neden olacak nefret söylemi niteliğinde olduğu ifade edilmiş ve terör örgütü propagandası yapma suçunun yasal unsurlarının oluştuğu sonucuna ulaşılmıştır.

C. Başvurucuların Şikâyeti Üzerine Yürütülen Soruşturma Süreci

25. Başvurucular avukatları aracılığıyla 22/5/2015 tarihinde Savcılığa Üniversite kampüsünde yaşanan olaylar sebebiyle işkence, kötü muamele, hakaret, tehdit, basit cinsel saldırı ve görevi kötüye kullanma suçlarından şikâyet dilekçesi vermişlerdir.

26. Şikâyet dilekçesinde özetle henüz başlamamış anma etkinliğine kolluğun ve özel güvenlik görevlilerinin müdahale ettiği, müdahaleler sırasında ters kelepçe takıldığı, tekme atıldığı, coplarla vücutlarının değişik yerlerine vurulduğu, hakaret ve tehdit edildiği, Çağla Aydın'ın kolunun sıkıldığı ve koluna tırnak batırıldığı, arama bahanesiyle el ve bacaklarına dokunularak cinsel dokunulmazlığının ihlal edildiği, konuldukları polis otobüsünde de darp ve cebir dâhil aynı eylemlerin devam ettiği, götürüldükleri hastanede de polislerin hakaretlerine maruz kaldıkları, ertesi gün ifade için adliyeye götürüldüklerinde yedinci bodrum katındaki otoparkta araç içinde, havasız bir ortamda yorgun ve uykusuz hâlde bekletildikleri, tuvalet dâhil temel insani ihtiyaçlarını gidermelerine imkân tanınmadığı, aynı muamelelerin adliye içinde de tekrarlandığı ileri sürülmüştür. Başvurucular vekili sorumluların cezalandırılmasını talep etmiştir.

27. Şikâyet edilen gün başvurucular hakkında İstanbul Adli Tıp Kurumundan yeniden rapor alınmıştır. Düzenlenen raporda Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 19/5/2015 tarihli raporunda (başvurucuların yanlarında getirdiği) yer alan yaralanmalar belirtilmiş ve yapılan muayenelerin sonuçlarına yer verilmiştir. Bu kapsamda başvurucu Fatih Hatayoğlu hakkında düzenlenen raporda;

"Kişinin yapılan muayenesinde; sağ periorbital ekimoz, burun sırtında şişlik ve ekimoz, sağ kol iç kısım alt tarafta 12x7 cm sarı-yeşil dış kısmı mor renkte ekimoz, her iki el bileği dış kısmında sıyrıklar, sağ omuz ön kısımda 3x2 cm sarı koyu kırmızı renkte ekimoz, sol kol iç orta kısımda 0,5 cm çapında birkaç adet sarı-yeşil renkli ekimoz, sol diz üstünde 4 cm çaplı sarı-yeşil renkli ekimoz, sağ ayak bileği iç kısımda 4 cm hafifkrutları dökülmüş sıyrık olduğu görüldü, sağ kalçada ağrı olduğunu ifade etti." tespitlerine yer verilmiştir.

Diğer başvurucular Ozan Üner, Soner Dobriç ve Çağla Aydın hakkında sırasıyla şu muayene bulguları yer almaktadır:

(O) "Kişinin yapılan muayenesinde; olaydan sonra Haseki E.A Hastanesine gittiğini, her iki omuzda çıkık benzeri birşey söylendiğini ifade ettiği, sağ el bileğinin 2 cm üstünde dışta 2x0,1 cm iyileşmiş sıyrık olduğu görüldü."

(S) "Kişinin yapılan muayenesinde; sağ ön kol iç orta kısımda 1,5 cm kısmen krutları dökülmüş sıyrık, her iki el bileği iç kısımlarda birkaç adet 2'şer cm lik lineer ters kelepçelenmeye bağlı olduğunu ifade ettiği iyileşmekte olan sıyrık olduğu görüldü, sırtta interskapuler bölgeden aşağı doğru dirsekle vurulmasına bağlı olduğunu belirttiği yaygın ağrı tarif etti. Olay tarihinde Haseki E.A Hastanesinde sağ omuzunda çıkık olduğunun tespit edildiğini ifade ettiği(nden),"

(Ç) "Kişinin yapılan muayenesinde; sağ baldır arka kısımda 5x6 cm mavi-yeşil renkli ekimoz olduğu görüldü."

28. Başvurucular müşteki sıfatıyla 15/6/2015 tarihinde avukatlarının da katılımıyla Cumhuriyet savcısı tarafından yeniden dinlenilmiştir. Başvurucular burada verdikleri ifadelerinde yakalanmalarıyla başlayan ve konuldukları otobüste de devam ettiğini ileri sürdükleri hakaret, tehdit, darp, cebir ve cinsel saldırı eylemlerini anlatmıştır. Adliyeye getirildikten sonra bodrum katında otobüs içinde bekletildiklerini belirten başvurucular otobüste bulunanlardan birinin (başvurucular dışında) aşağıya indirilerek polislerce dövüldüğünü ileri sürmüştür. Ayrıca kendilerine gösterilen fotoğraflardan iddialarına konu eylemleri gerçekleştiren bazı polis memurlarını teşhis etmiş, bir kısmının ise kendilerine gösterilen fotoğraflarda olmadığını söylemişlerdir.

29. Savcılık, başvurucuların da aralarında olduğu kişileri taşıyan otobüsün Adliyeye giriş ve çıkış görüntülerini bilirkişiye tevdi ederek rapor aldırılmasını istemiştir. 22/7/2015 tarihli raporun sonuç kısmında; ses kaydı içermeyen yirmi iki video görüntüsünün toplam süresinin elli dört saat olduğu, görüntülerin 19/5/2015 günü 08.00-17.00 saatleri arasını kapsadığı, otobüsten indirilerek darbedilme şeklinde bir olaya rastlanmadığı bildirilmiştir.

30. Soruşturma kapsamında Savcılık 1/6/2015 tarihinde İstanbul Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazarak olaylara müdahale eden, bu nedenle tutanakta imzası bulunan yirmi dokuz emniyet görevlisi ve bir özel güvenlik amirinin şüpheli sıfatıyla dinlemek üzere adliyede hazır bulundurulması talimatını vermiştir. F.G. dışında çağrılanların tamamı şüpheli sıfatıyla Cumhuriyet savcısının huzurunda ifade vermiştir.

31. Dinlenen şüphelilerin isnat edilen suçlamaları kabul etmedikleri, kendilerine direnen müştekilere görevleri icabı gerektiği ölçüde ve kademeli olarak zor kullandıklarını, soruşturma kapsamında bir suç işlendiğine de şahit olmadıklarını belirttikleri görülmüştür. Şüpheli polis memurlarından Ö.Y. ifadesinin bir bölümünde eylemcilerden birini yakaladığı sırada fotoğraflarının çekildiğini, bunun eylemciler tarafından sosyal medyada yayımlandığını, fiziki şiddet uygulanmadığının fotoğraflardan anlaşılacağını, bu fotoğrafları da dosyaya ibraz edeceğini söylemiştir. Ayrıca diğer şüpheli polis memurları S.E. ve A.T.G. ifadelerinde kendilerine gösterilen fotoğraflardaki kişilerin Ö.Y., Zafer, Osman ve Oktay isimli kolluk görevlileri olduğunu belirtmişlerdir.

32. Başvurucuların şikâyeti hakkında Savcılık 3/11/2015 tarihli kararıyla kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:

"(...)

18/05/2015 günlü olayla ilgili Müştekiler ve diğer gösterici arkadaşları Örgütlü Suçlar Bürosunun 2015/66817 soruşturma sayılı evrakında yapılan soruşturma sonucunda Görevli Memurlara Direnme, Silahlı Terör Örgütü Üyesi Olmak, Propagandası yapmak, Toplantı ve Gösteri Yasasına Muhalefet suçlarından 23/06/2015 günlü iddianame ile kamu davasının açıldığı ve İstanbul 14.Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/241 esas sayılı dosyasında derdest bulunduğu;

Mağdurların alınan doktor raporlarında direnme sonunda oluşabilecek Basit şekilde yaralanmış bulundukları,

Dosyada mevcut fotoğraflarda ve kamera kayıtlarında iddiaları doğrulayacak görüntü bulunmadığı,

Müştekilerin soyut iddiaları dışında müsnet suçların işlendiğine dair delil elde edilemediğinden;

Şüpheliler hakkında KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA,[karar verildi.]"

33. Başvurucu vekili kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz etmiştir. İtiraz dilekçesinde özetle şüphelilerin tutulan tutanaklarla ve birbirleriyle çelişen, suçtan kurtulamaya yönelik beyanlarına haksız şekilde itibar edildiğini, kullanılan gücün mutlak ve zorunlu olduğunu ortaya koyan bir delil bulunmamasına rağmen nedensizce bu şekilde kabulde bulunulduğunu, soruşturmada adları geçen ve teşhis edilen iki polis memurunun ifadelerinin alınmadığını, doktor raporlarıyla ağırlığı ortaya konan yaralanmalar konusunda tarafsız bir şekilde ve titizlikle soruşturma yürütülmediğini, sonuçta sorumluların aklandığını ileri sürmüştür.

34. Başvurucu vekilinin itirazını inceleyen İstanbul 4. Sulh Ceza Hâkimliği 10/12/2015 tarihli kararıyla -verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle- itirazı kesin olarak reddetmiştir. Kesinleşen karar 21/12/2015 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ edilmiştir.

35. Başvurucular 20/1/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

36. 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun olay tarihinde yürürlükte olan 22., 23. ve 24.maddeleri şöyledir:

"Yasak yerler

Madde 22 - Genel yollar ile parklarda, mabetlerde, kamu hizmeti görülen bina ve tesislerde ve bunların eklentilerinde ve Türkiye Büyük Millet Meclisine bir kilometre uzaklıktaki alan içinde toplantı yapılamaz ve şehirlerarası karayollarında gösteri yürüyüşleri düzenlenemez.

Genel meydanlardaki toplantılarda, halkın ve ulaşım araçlarının gelip geçmesini sağlamak üzere valilik ve kaymakamlıklarca yapılacak düzenlemelere uyulması zorunludur.

Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşleri

Madde 23 -...

b) Ateşli silahlar veya patlayıcı maddeler veya her türlü kesici, delici aletler veya taş, sopa, demir ve lastik çubuklar, boğma teli veya zincir gibi bereleyici ve boğucu araçlar veya yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar ... taşınarak ...

Yapılan toplantılar veya gösteri yürüyüşleri Kanuna aykırı sayılır.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünün dağıtılması

Madde 24 - Kanuna uygun olarak başlayan bir toplantı veya gösteri yürüyüşü, daha sonra 23 üncü maddede belirtilen kanuna aykırı durumlardan bir veya birkaçının vuku bulması sebebiyle, Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşü haline dönüşürse:

a) Hükümet komiseri toplantı veya gösteri yürüyüşünün sona erdiğini bizzat veya düzenleme kurulu aracılığı ile topluluğa ilan eder ve durumu en seri vasıta ile mahallin en büyük mülki amirine bildirir.

b) Mahallin en büyük mülki amiri, yazılı veya acele hallerde sonradan yazı ile teyit edilmek kaydıyla sözlü emirle, mahallin güvenlik amirlerini veya bunlardan birini görevlendirerek olay yerine gönderir.

Bu amir, topluluğa Kanuna uyularak dağılmalarını, dağılmazlarsa zor kullanılacağını ihtar eder. Topluluk dağılmazsa zor kullanılarak dağıtılır. Bu gelişmeler hükümet komiserince tutanaklarla tespit edilerek en kısa zamanda mahallin en büyük mülki amirine tevdi edilir.

(a) ve (b) bentlerindeki durumlarda güvenlik kuvvetlerine karşı fiili saldırı veya mukavemet veya korudukları yerlere ve kişilere karşı fiili saldırı hali mevcutsa, ihtara gerek olmaksızın zor kullanılır.

Toplantı ve gösteri yürüyüşüne 23 üncü madde (b) bendinde yazılı silah, araç, alet veya maddeler veya sloganlarla katılanların bulunması halinde bunlar güvenlik kuvvetlerince uzaklaştırılarak toplantı ve gösteri yürüyüşüne devam edilir. Ancak, bunların sayıları ve davranışları toplantı veya gösteri yürüyüşünü Kanuna aykırı addedilerek dağıtılmasını gerektirecek derecede ise yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.

Toplantı ve gösteri yürüyüşüne silah, araç, alet veya maddeler veya sloganlarla katılanların tanınması ve uzaklaştırılmasında düzenleme kurulu güvenlik kuvvetlerine yardım etmekle yükümlüdür.

Toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin Kanuna aykırı olarak başlaması hallerinde; güvenlik kuvvetleri mensupları, olayı en seri şekilde mahallin en büyük mülki amirine haber vermekle beraber, mevcut imkanlarla gerekli tedbirleri alır ve olaya müdahale eden güvenlik kuvvetleri amiri, topluluğa dağılmaları, aksi halde zor kullanılarak dağıtılıcakları ihtarında bulunur ve topluluk dağılmazsa zor kullanılarak dağıtılır."

37. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun 16. maddesinin ilgili kısımları şöyledir:

“Zor ve silah kullanma

Madde 16 - Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,

ifade eder.

…"

38. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi" kenar başlıklı 160. maddesi şöyledir:

"(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür."

B. Uluslararası Hukuk

1. Kötü Muamele Yasağı Yönünden

a. Uluslararası Mevzuat

39. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "İşkence yasağı" kenar başlıklı 3. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muamelelere tabi tutulamaz."

40. 18/6/2003 tarihli ve 25142 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 16/12/1966 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 7. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye ya da zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü muamele ya da cezalandırmaya maruz bırakılamaz. Özellikle, hiç kimse kendi özgür rızası olmadan tıbbi ya da bilimsel deneylere tabi tutulamaz."

b. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı

41. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin 3. maddesi ile ilgili içtihatlarında kötü muamele yasağının demokratik toplumların en temel değeri olduğunu vurgulamıştır. Terörizmle ya da organize suçla mücadele gibi en zor şartlarda dahi Sözleşme'nin -mağdurların davranışlarından bağımsız olarak- işkence, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlerden men ettiği belirtilmiştir. Kötü muamele yasağının Sözleşme'nin 15. maddesinde belirtilen toplum hayatını tehdit eden kamusal tehlike hâlinde dahi hiçbir istisnaya yer vermediği içtihatlarda hatırlatılmıştır (Selmouni/Fransa [BD], B. No: 25803/94, 28/7/1999, § 95; Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 119).

42. AİHM bir kişi özgürlüğünden yoksun bırakıldığında veya daha genel anlamda kolluk kuvvetleri görevlileriyle karşı karşıya kaldığında -örneğin tutuklandığı sırada- kişinin davranışları kesinlikle gerektirmediği hâlde kişiye karşı fiziksel güç kullanımının insan onurunu zedelediğini ve kural olarak Sözleşme’nin 3. maddesi tarafından güvence altına alınan hakkın ihlalini teşkil ettiğini hatırlatmaktadır (Bouyid/Belçika [BD], B. No: 23380/09,28/9/2015, § 88; Ribitsch/Avusturya, B. No: 18896/91, 4/12/1995, § 38; Mete ve diğerleri/Türkiye, B. No: 294/08, 4/10/2011 § 106).

43. Öte yandan bir muamele veya cezanın kötü muamele olduğunun söylenebilmesi için eylemin asgari ağırlık eşiğini aşması beklenir (Raninen/Finlandiya, B. No: 20972/92, 16/12/1997, § 55; Erdoğan Yağız/Türkiye, B. No: 27473/02, 6/3/2007 §§ 35-37; Gafgen/Almanya [BD], B. No: 22978/05, 1/6/2010, §§ 88-90; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, B. No: 13134/87, 25/3/1993 § 30). Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki saik de eklenebilir (Aksoy/Türkiye, B. No: 21987/93, 18/12/1996, § 64; Eğmez/Kıbrıs, B. No: 30873/96, 21/12/2000, § 78; Krastanov/Bulgaristan, B. No: 50222/99, 30/9/2004, § 53). Ayrıca kötü muamelenin heyecanın ve duyguların yükseldiği bağlamda meydana gelip gelmediğinin tespiti de (Selmouni/Fransa, § 104) dikkate alınması gereken diğer faktördür.

44. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin tartışılabilir ve makul şüphe uyandıran kötü muamele iddialarının etkin biçimde soruşturma yükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir (Labita/İtalya, § 131; Tepe/Türkiye, B. No: 31247/96, 21/12/2004, § 48). AİHM’in içtihadında tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın bağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını ve yetkili makamların titizlikle ve çabuklukla çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov/Azerbaycan, B. No: 34445/04, 11/1/2007, § 73; Çelik ve İmret/Türkiye, B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).

45. Devletin bireyleri koruma yükümlülüğü sadece esasa ilişkin olmayıp usule ilişkin boyutu da içermektedir. Usule ilişkin yükümlülükler, Sözleşme’de düzenlenen hakların teorik veya hayali olmayıp etkili ve uygulanabilir olmasının zorunlu bir sonucudur. Aksi takdirde polis veya diğer kamu görevlileri tarafından yapıldığı ileri sürülen kötü muamele yasağının ihlali iddialarının soruşturulması, kötü muamele yasağının temel ve mutlak niteliğine rağmen uygulamada etkisiz kalacak ve bazı durumlarda devlet görevlilerinin cezasız kalmasına yol açacaktır (Assenov ve diğerleri/Bulgaristan, B. No: 24760/94, 28/10/1998, § 102; Labita/İtalya, §§ 131-136).

46. AİHM, insan hakları ihlalleri ile ilgili iddialarda soruşturma yükümlülüğünün mutlaka iddiayı kabul etme anlamına gelmediğini ancak iddiaların ciddiye alınması ve adil bir sonucu garanti eden bir usulle soruşturulması gerektiğini birçok kararında dile getirmiştir (Saçılık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 43044/05 ve 45001/05, 5/7/2011, §§ 90, 91).

2. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkı Yönünden

a. Uluslararası Mevzuat

47. Sözleşme'nin 11. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Madde 11 - Toplantı ve dernek kurma özgürlüğü

1. Herkes barışçıl olarak toplanma ... hakkına sahiptir...

2. Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca yukarda anılan haklarını kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir.”

b. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Uygulaması

48. AİHM Sözleşme'nin 11. maddesinde düzenlenen barışçıl toplanma özgürlüğünün geniş anlamda örgütlenmeyi, yürüyüş veya gösteriye katılmayı (Irkçılığa ve Faşizme Karşı Hristiyanlar/Birleşik Krallık, B. No: 8440/78, 16/7/1980), hareketsiz toplanmaları ve oturma eylemlerini (G./Almanya, B. No: 13079/87, 6/3/1989), resmî veya gayriresmî özel veya herkese açık organizasyonları kapsadığını kabul etmektedir.

49. Sözleşme'nin 11. maddesi barışçıl toplanmaları koruma altına almaktadır. 11. maddenin kapsamının bu temel sınırlaması, şiddet kullanma niyetinde olan kişilerin katıldığı veya düzenlediği gösterileri barışçıl toplanma kavramı dışında bırakmaktadır (Stankov ve Birleşik Makedonya Örgütü Ilinden/Bulgaristan, B. No: 29221/95 ve 29225/95, 2/10/2001, § 77; Birleşik Makedonya Örgütü Ilinden ve Ivanov/Bulgaristan, B. No: 44079/98, 20/10/2005, § 99).

50. AİHM, 11. maddede korunan haklara keyfî müdahalenin engellenmesi için taraf devletlerin negatif yükümlülüğünün olduğunu belirtmiştir (Wilson, Gazeteciler Ulusal Birliği ve diğerleri/Birleşik Krallık, B. No: 30668/96, 30671/96, 30678/96, 2/7/2002, § 41). Bu müdahale etmeme yükümlülüğünün istisnası 11. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sınırlama sebepleridir.

51. Toplanma hakkının barışçıl niteliği genel olarak bir bütün hâlinde değerlendirilerek ortaya konulmalıdır. Bunun dışında toplantı veya gösteri yürüyüşüne katılanların bir kısmının şiddete başvurması diğerleri açısından bu hakka müdahaleyi meşru kılmaz (Ezelin/Fransa, B. No: 11800/85, 26/4/1991, § 41). Bir toplantı ve gösteri yürüyüşünün yasa dışı olması veya yasalara aykırı olarak düzenlenmesi de tek başına toplantı veya yürüyüşün barışçıl niteliğini ortadan kaldırmaz (Oya Ataman/Türkiye, § 39). Dolayısıyla halka açık yerde yapılan her türlü gösterinin günlük hayatın akışında belli bir karışıklığa sebep olabileceği ve düşmanca tepkilere yol açabileceği açıktır. Bu durumların varlığı toplantı hakkının ihlal edilmesini haklı gösteremez (Ashughyan/Ermenistan, B. No: 33268/03, 17/7/2008, § 90; Berladir ve diğerleri/Rusya, B. No: 34202/06, 10/7/2012, §§ 38-43; Disk ve Kesk/Türkiye, B. No: 38676/08, 27/11/2012, § 29).

52. Diğer taraftan toplantı hakkındaki sınırlama kavramı, ifade özgürlüğünde olduğu gibi sadece hakkın kullanılmasından önceki bazı önleyici tedbirleri değil hakkın kullanılması sırasında veya kullanıldıktan sonra yapılan muameleleri de kapsar (Ezelin/Fransa, § 39).

53. AİHM, gösterileri engellemek amacıyla güvenlik güçleri tarafından yapılan sert müdahalenin şeklinin, kullanılan araçların ve bu müdahalenin orantılılığının barışçıl gösterilere meşru olarak katılmak isteyenler üzerinde caydırıcı etki doğuracağını belirtmiştir (Süleyman Çelebi ve diğerleri/Türkiye, B. No: 37273/10 vd., 24/5/2016, § 116).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

54. Mahkemenin 9/7/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

55. Başvurucular, düzenlenen anma etkinliğine yapılan müdahale sırasında yere yatırılıp kendilerine ters kelepçe takıldığını, vücutlarının farklı bölgelerine tekme atıldığını ve copla vurulduğunu, keyfî şekilde darbedildiklerini, hakarete uğradıklarını, tehdit edildiklerini, Çağla Aydın'ın ayrıca cinsel tacize uğradığını, konuldukları polis otobüsünde de hakaret ve tehditlerin devam ettiğini ve sırayla coplandıklarını, hakaretlerin doktor raporu için götürüldükleri hastanede de devam ettiğini belirtmişlerdir. Başvurucular ayrıca ifade için götürüldükleri adliyenin yedinci bodrum katında araç içinde yemek, su ve tuvalet dâhil temel insani ihtiyaçlarını karşılanmasına izin verilmeksizin altı buçuk saat kadar havasız ortamda yorgun ve uykusuz hâlde bekletildiklerini ifade etmişlerdir. Başvurucular, yaşananlar sebebiyle şikâyetçi olduklarını fakat yürütülen soruşturmada kamu görevlisi olan şüphelilerin çelişkili, suçtan kurtulmaya dönük, korumacı ve abartılı beyanlarına itibar edildiğini, yaralanmaların doktor raporlarında da belirtilen ağırlığına rağmen kullanılan gücün orantılı kabul edildiğini söylemiş; tarafsız ve titiz şekilde yapılmayan soruşturmada teşhis edilen iki şüphelinin tanık olarak dahi dinlemeden gerekçesiz karar verildiğini dile getirmişlerdir. Başvurucular şikâyetçi oldukları soruşturmada verilen karar nedeniyle etkili başvuru, gerekçeli karar ve adil yargılanma hakları ile hak arama hürriyetinin ve kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

2. Değerlendirme

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

56. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

57. Kötü muamele yasağına ilişkin şikâyetlerin incelenmesinde yasağın maddi ve usul boyutlarının ayrı ayrı ele alınması gerekmektedir. Bu bağlamda yasağın maddi boyutu sadece bireyleri işkence ya da insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleye ya da cezaya tabi tutmama sorumluluğunu (negatif yükümlülük) içermemektedir. Ayrıca bireylerin bu tür muameleye maruz kalmasını engelleyecek etkili önleyici mekanizmaların kurulması yönünde pozitif bir yükümlülük de içermektedir.

58. İşkence ve kötü muamele yasağının usul boyutu ise bu yasağın ihlal edildiğine yönelik tartışılabilir ve makul şüphe uyandıran iddiaların sorumlularının tespitini ve cezalandırılmasını sağlayacak etkili bir soruşturma yapılması sorumluluğunu (pozitif yükümlülük) içermektedir.

59. Somut olayda başvurucular anma etkinliğine yapılan müdahale sırasında ve sonrasında kolluğun kendilerini hakaret, darp ve tehdit ettiklerini, Çağla Aydın'ın cinsel saldırıya uğradığını, ayrıca insani olmayan koşullarda otobüste bekletildiklerini iddia etmişlerdir. Başvurucuların vücutlarında meydana gelen yaralanmaların kolluk müdahalesi ile oluştuğu, soruşturmayı yürüten Savcılık tarafından da kabul edilmiş fakat bunların direnme sonucu meydana geldiği söylenmiştir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda, başvurucuların direnmeleri ile kolluk müdahalesi arasında neden-sonuç ilişkisinden bahsedilmiş ise de açık bir şekilde orantılılık değerlendirmesi yapılmamış; olay net bir şekilde ortaya konmamıştır. Dolayısıyla orantılılık koşulunun söz konusu olay bağlamında gerçekleşip gerçekleşmediğini değerlendirmek için dosyada yeterli veri bulunmamaktadır. Bu nedenle yaralanma olgusuna ilişkin yapılacak inceleme başvuru dosyasının muhteviyatı nedeniyle kötü muamele yasağının usul boyutuyla sınırlı kalacaktır. Bunun dışında başvurucuların cinsel saldırı, hakaret ve tehdit suçlarına yönelik ve yine Çevik Kuvvet otobüsünde bekletildikleri iddiaları başvuruya konu olayın kendine özgü koşulları ve dosyadaki sınırlı deliller nedeniyle hakkın usul boyutu yönüyle değerlendirilecektir.

60. Bununla birlikte başvurucuların adli makamların şikâyetler hakkında gerekli araştırmaları yapmadığı ve verilen kararların gerekçesiz olduğu yönünde ve adil yargılanma hakkı ile bağlantılı olarak ileri sürdüğü iddialar kötü muamele yasağının usul boyutuna ilişkin olduğundan bu yasak kapsamında inceleme konusu yapılacaktır. Öte yandan başvurucuların iddialarıyla ilgili olarak etkili bir soruşturma yürütülmemesi nedeniyle etkili başvuru haklarının ihlal edildiğinden ayrıca şikâyetçi oldukları anlaşılmaktadır. Başvurucuların kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiası bakımından dayandığı gerekçeler ile etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiası kapsamında ileri sürdükleri iddialar karşılaştırıldığında somut başvurunun etkili başvuru hakkı yönünden Anayasa Mahkemesince ayrıca incelenmesi gereken herhangi bir özel sorun ihtiva etmediği görülmektedir. Bu nedenle başvurucuların etkili başvuru hakkının ihlal edildiği iddiaları incelenmemiştir.

i. Genel İlkeler

61. Devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüğünün bir de usul boyutu bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini, gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak, kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda bunların sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 110).

62. Buna göre bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi -“Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında- etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu mümkün olmazsa madde, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 25).

63. Aynı şekilde bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında olabilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekir. Bu asgari eşik, göreceli olup her olayın somut koşulları dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu kapsamda muamelenin süresi, bedensel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşır. Ayrıca muamelenin ardındaki saik ve amaç dikkate alınmalıdır. Muamelenin heyecanın yükseldiği ve duygu yoğunluğunun olduğu bir anda meydana gelip gelmediği de gözönünde bulundurulmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 83).

64. Yürütülen ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların ölüm ya da yaralama olayına ilişkin hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilen değerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı, tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediği anlamına gelmemektedir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 113).

65. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edilebilmesi için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplaması gerekir. Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde, hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Bu kapsamda yetkililer diğer deliller yanında görgü tanıklarının ifadeleri ile kriminalistik bilirkişi incelemeleri dâhil söz konusu olayla ilgili kanıtları toplamak için alabilecekleri bütün makul tedbirleri almalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114).

66. Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında bazen tek başına soruşturma yapılmamış olması yahut yeterli soruşturma yapılmamış olması da kötü muamele teşkil edebilmektedir. Dolayısıyla şartlar ne olursa olsun yetkililer, resmî şikâyet yapılır yapılmaz harekete geçmelidir. Şikâyet yapılmadığında bile işkence veya kötü muamele olduğunu gösteren belirtiler bulunduğunda soruşturma açılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda soruşturmanın derhâl başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Tahir Canan, § 25; Cezmi Demir ve diğerleri, § 116).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

67. Yukarıda belirtilen ilke kararlarında da vurgulandığı üzere Anayasa'nın 17. maddesinin gerektirdiği soruşturma, kural olarak olayın gerçekleştiği koşulların belirlenmesini sağlayacak nitelikte olmalı; ayrıca soruşturmada olay ve olgular ciddiyetle öğrenilmeye çalışılmalı ve soruşturmayı sonlandırmak için aceleci bir tavırla temelden yoksun sonuçlara dayanılmamalıdır.

68. Somut olayda, başvurucuların kolluk müdahalesiyle yaralanmalarına ilişkin iddialar konusunda Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesinde sağlık raporları düzenlenmiştir. Raporlar kolluğun müdahalesiyle aynı gün düzenlenmiş, olayın öyküsü ve hastanın yakınmaları bölümü polislerce gerçekleştirilen darp ve cebir olarak belirtilmiştir. Buna göre kamu makamlarının kötü muamele iddiasını söz konusu sağlık raporlarının düzenlendiği 18/5/2015 tarihinde ilk kez öğrendiği kabul edilmelidir. Buna rağmen Savcılığın adli soruşturmayı başvurucular vekilinin şikâyet dilekçesi verdiği 22/5/2015 tarihinde başlattığı görülmektedir. Dolayısıyla dört günlük bir gecikme de olsa soruşturmada derhâl başlatılma ilkesine uygun hareket edildiği söylenemeyecektir.

69. Şikâyetten sonra Savcılık yeniden başvurucular hakkında Adli Tıp Kurumundan rapor aldırmış ve başvurucular bu kez bizzat dinlenmiştir. Buna ilaveten Savcılık, olaya ilişkin olarak düzenlenen tutanakta imzası olan kamu görevlilerini şüpheli olarak çağırıp ifadelerini almıştır.

70. "Olay ve Olgular" kısmında zikredilen adli muayene raporlarında yer alan yaralanma bulguların başvurucuların darp iddialarını destekler mahiyette olduğu görülmektedir. Keza kötü muamelenin fiziki bulguları bakımından doktor raporları anahtar role sahiptir. Bu aşamadan sonra adli mercilere düşen görev, başvuruculardaki yaraların nedeni hakkında makul bir açıklama getirmektir.

71. Bireysel başvurulara ilişkin şikâyetlerin incelenmesinde Anayasa Mahkemesinin sahip olduğu rol ikincil nitelikte olup icra edilen bir soruşturmadaki delilleri değerlendirmek kural olarak yargı mercilerinin işi olduğundan Anayasa Mahkemesinin görevi, bu mercilerin maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir. Kötü muamele iddialarıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin yetkisi, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden Sözleşme ve Türkiye'nin taraf olduğu buna ek protokoller kapsamında bulunanlarla sınırlıdır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin cezai sorumluluk bağlamında suça ya da masumiyete ilişkin bir bulguya ulaşma görevi bulunmamaktadır. Diğer taraftan yargı mercilerinin bulguları Anayasa Mahkemesini bağlamamasına rağmen normal şartlar altında bu mercilerin maddi olaylara ilişkin yaptığı tespitlerden ayrılmak için de kuvvetli nedenlerin bulunması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 96).

72. Anayasa Mahkemesinin başvuru konusu olayın gelişim şeklini anlayabilmek ve tüm yönleriyle aydınlatılması noktasında soruşturma makamları ve derece mahkemeleri tarafından atılması gereken adımları nesnel bir şekilde değerlendirmek için olayın oluşum şeklini incelemesi gerekmektedir (Rıfat Bakır ve diğerleri, B. No: 2013/2782, 11/3/2015, § 68).

73. İnsan onurunu zedeleyen kötü muamele iddialarında soruşturmalar, benzer olayların tekrar yaşanmasını önlemeyi sağlayacak şekilde kapsamlı, dikkatli ve duyarlı bir şekilde yürütülmeli; ayrıca sorumluların tespiti bakımından yapılması gerekli işlemlerde noksanlık bulunmamalıdır (Tuna Ayçiçek, B. No: 2014/6526, 24/01/2018, § 74).

74. Başvurucuların dosyaya ibraz ettiği adli raporlar iddiaların soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte tartışılabilir olduğunu göstermektedir. O hâlde üzerinde durulması gereken en önemli nokta, kolluğun müdahalesinin gerekli ve orantılı olup olmadığı ve başvurucuların maruz kaldığı muamelenin kötü muamele yasağının asgari eşiğini geçip geçmediğidir. Başvuruculardaki yaraların güvenlik güçlerinin müdahalesi ile gerçekleştiği kovuşturmasızlık kararında kabul edildiğinden bu konuda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Dolayısıyla güç kullanımının kaçınılmaz hâle geldiğini ve kullanılan gücün orantılı olduğunu kanıtlamak kamu makamlarına aittir.

75. Olaya ilişkin tutanakta Üniversitede görevli güvenlik personelinin -yasa dışı buldukları- bazı pankartları indirmeleri konusunda göstericileri ikna etmeye çalıştıkları fakat bu konuda başarısız olmaları üzerine görevlilerin bunları kaldırmaya başladığı belirtilmiştir. Yazılan müzekkere sonucunda bir örneği getirtilen soruşturma dosyasındaki kamera görüntülerinde ve kolluk tarafından tutulan tutanaktan bu konuda sesli bir ihtar yapıldığı anlaşılamamakla birlikte görüntülerde bu sırada alanda toplanan grubun görevlilere bazı cisimler attığı yer almaktadır. Bu aşamaya kadar olan kısımda toplantının barışçıl olup olmadığı değerlendirmesi bu hak yönünden yapılacak incelemede ele alınacak olmakla birlikte bu aşamadan -yani birtakım cisimler atılmasından- sonra anma etkinliği şeklindeki toplantının barışçıl olarak seyrettiğinden söz edilmeyeceğini belirtmek gerekir. Bu cisimlerin atılması üzerine polislerin bu kişilerin bulunduğu alana müdahale amacıyla yöneldiği, sonrasında bu kişilerin koşarak oradan uzaklaştığı görülmektedir. Başvurucular aleyhinde yürütülen soruşturma kapsamında kamera görüntülerinin çözümü yapılmış ve bir örneği başvuru konusu soruşturma dosyasına eklenmiştir. Söz konusu kamera kayıtlarının çözümüne ilişkin tutanakta başvuruculardan Fatih Hatayoğlu ve Ozan Üner'in alanda bulunan görevlilere soda şişesi fırlattığı tespiti bulunmaktadır. Ayrıca diğer başvurucuların da alanda bulunan kişilerle birlikte hareket ettiği belirtilmiştir. Bu tespitlerden ayrılmayı gerektirecek farklı bir veri bulunmadığı gibi başvurucular da bunun aksini ortaya koyan bir bulgudan bahsetmemiştir.

76. Güvenlik güçlerinin aldığı tedbirler kapsamında gösteriye müdahalenin gerekliliği değerlendirilirken gözetilmesi gereken en önemli husus gösterinin barışçıl olup olmadığının tespitidir. Öte yandan barışçıl olarak başlamış bir toplantının aynı yönde devam edip etmediği de önem taşımaktadır. Gösterinin barışçıl olup olmadığı hususu kötü muamele yasağı kapsamında güvenlik güçlerinin müdahalesinin gerekliliği için önemli bir kriter olmakla beraber barışçıl toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı kapsamında bir eylem olup olmadığı açısından da gözetilmesi gereken bir husustur. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası ile 34. maddesinin kesiştiği bu alanın belirlenmesi önemlidir (Ali Ulvi Altunelli, B. No: 2014/11172, 12/6/2018, §65).

77. Özel güvenlik görevlilerin alanda bulunan bazı pankartları indirmeye başlamasıyla birlikte düzenlenen etkinliğe kamu makamları tarafından bir müdahalede bulunulduğu kabul edilmelidir. Bunun yanında başvurucuların da aralarında olduğu eylemcilere yönelik fiziki müdahalenin kamu görevlilerine birtakım cisimler atılması sonrasında gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle başvurucuların da aralarında olduğu bu kişilere kolluk güçlerinin yakalamak amacıyla bir müdahalede bulunması olağan karşılanmakla birlikte tartışma konusu yapılması gereken, yakalama sırasında ve sonrasındaki hareketlerin başvurucuların hareketlerine göre orantılı olup olmadığıdır. Kovuşturmasızlık kararında başvurucuların eylemleri konusunda bir değerlendirme ve kişiselleştirme yapılmadan sonuca ulaşıldığı görülmektedir. İncelenen kamera kayıtlarında ve diğer belgelerde, başvurucuların adli muayene raporlarındaki bulguların ne şekilde oluştuğu ve polis memurlarının kendilerine müdahalesi sırasında takındıkları tutumu belirleyebilecek nesnel bir delil unsuru bulunmamaktadır.

78. Çok sayıda kişinin dâhil olduğu gösterilerde şiddet kullanarak gösterinin barışçıl mahiyetini zedeleyen eylemcilerin tamamının güvenlik görevlilerince yakalanarak haklarında soruşturma yapılması arzu edilen bir durum olmakla beraber gerçekçi bir beklenti değildir.Bununla birlikte bir ya da birkaç kişinin adının geçtiği olaylardan farklı olarak geniş katılımlı gösterilerde her bir failin tek tek eyleminin aydınlatılmasının güçlüğü, soruşturma organının bu konuda hiçbir girişimde bulunmamasını haklı göstermez (Ali Ulvi Altunelli, § 73). Somut olayda etkinliğin başlarında yapılan müdahale esnasında alanda bulunan eylemcilerin sayısının otuzu geçmediği görülmektedir. Bununla birlikte başvuruculara yapılan fiziki müdahalenin etkinlik alanının dışında olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla başvuruculardan bir kısmının kolluğa bazı cisimler atmak suretiyle saldırı gerçekleştirdiği kabul edilse dahi toplantı alanı dışındaki yakalama esnasında başvurucuların şiddet içeren eylemlere karıştığına dair bir tespitin var olup olmadığı önem kazanmaktadır. Yakalama anına ilişkin müdahale görüntüleri olmadığı düşünüldüğünde başkaca delillere ulaşma imkânının olup olmadığı sorgulanmalıdır. Bu anlamda başvurucuların beyanlarının önemli olduğu ortadadır. Başvurucuların müşteki sıfatıyla verdikleri ifadelerine bakıldığında Ozan Üner'e, kendisini darbettiğini iddia ettiği polis memurlarını göstermesi amacıyla teşhis işlemi yaptırılmamış, Çağla Aydın'a darp iddialarının faili olmayan kişilerin yer aldığı üç fotoğraf gösterilmiş, yine Soner Dobriç'in yaptırılan teşhis işleminde kendisine vuranların bu fotoğraflarda olmadığını belirttiği anlaşılmıştır. Bu durumda müdahalede görevli olan kolluk görevlilerin tamamının yer aldığı fotoğrafların her bir başvurucuya gösterilmek suretiyle iddiaların somutlaştırıldığından ve ortaya çıkan duruma göre de delil elde edilmeye çalışılması yoluna gidildiğinden söz etmek mümkün görünmemektedir. Kaldı ki başvurucu Fatih Hatayoğlu'nun fotoğraflardan teşhis ettiği, şüphelilerden S.E. ve A.T.G.nin adlarının Osman ve Oktay olduğunu belirttiği polis memurları şüpheli veya tanık olarak da dinlenilmemiştir. Ayrıca şüpheli Ö.Y.nin beyanında geçen fotoğrafların dosyaya getirtilerek değerlendirme konusu yapılmadığı görülmektedir.

79. Öte yandan başvurucular yakalanmaları sonrasında da darp eylemlerinin devam ettiğini iddia etmişlerdir. Yakalanıp kelepçelenen başvuruculara bu aşamadan sonra yapılacak fiziki müdahaleler konusunda orantılılıktan söz edilemez. Bununla birlikte tek başına başvuruculara ait doktor raporlarına bakılarak hangi yaralanmaların yakalama esnasında, hangilerinin sonrasında gerçekleşmiş olabileceğini söylemek dosyadaki verilerle mümkün görünmemektedir. Bu nedenle başvuruculara bu konudaki iddialarını ayrıntılı şekilde sorup vücutlarının hangi bölgelerine, ne şekilde darbe aldıklarını açıklattırarak bunların doktor raporundaki tespitlerle uyumlu olup olmadığının değerlendirilmesi, uyumlu olmadığı takdirde taraflardan bunun izahının istenmesi sonrasında bir sonuca ulaşılması sağlıklı yürütülmesi gereken bir soruşturmanın gereğidir. Somut olaya ilişkin verilen kararda ise başvuruculardaki yaralanmaların basit nitelikte olduğu ve direnme sonucunda oluştuğu belirtilmekle birlikte ne yaralanmaların hangi aşamada gerçekleştiğine yönelik bir belirleme yapılmış ne de yakalanma sırasında oluştuğu kabul edildiği taktirde orantılılık konusunda bir açıklamaya yer verilmiştir.

80. Başvurucular darbedilme iddialarının yanında ifade vermek için getirildikleri adliyede araç içinde temel insani ihtiyaçları karşılanmaksızın yaklaşık altı buçuk saat bekletildiklerini de ileri sürmüşlerdir. Başvuruculara göre bu sırada aracın içi havasız, kendileri de yorgun ve uykusuzdur. Başvurucuların araç içinde bekletildikleri soyut bir iddiadan ibaret olmayıp soruşturma dosyasında bulunan, adliyeye ait kamera görüntüleriyle ortaya konmuştur. Başvurucuların araç içinde bekletilmelerini haklı kılan bir sebep olmadıkça iddia edilen süre zarfında yemek, su ve tuvalet ihtiyaçları karşılanmaksızın tutulmanın belli bir ağırlık eşiğini aşarak kötü muamele teşkil edebilecek boyuta ulaştığını söylemek mümkündür. Bu iddia başvurucular vekilinin şikâyet dilekçesinde açık şekilde dile getirilmiş iken başvurucuların ifadelerinin alınması sırasında ayrıntılı şekilde bu husus kendilerine sorulmamış, sadece araçta bekletildikleri şeklinde sınırlı beyanla yetinilmiştir. Diğer taraftan o sırada görevli olan kamu görevlilerinin tespiti yoluna gidilip iddiaların doğru olup olmadığı konusunda tanık veya şüpheli sıfatıyla bu kişilerin ifadeleri alınmamıştır.

81. Belirtilenler ışığında başvurucuların yakalama sırasında ve sonrasında kamu görevlileri tarafından darbedilmeleri ve araç içinde uygunsuz şekilde uzun süre bekletilmeleriyle ilgili olarak ileri sürdükleri iddialar kapsamında sorumluların tespiti ve delillerin toplanması için yeterli bir soruşturma yapıldığından söz etmek mümkün değildir.

82. Son olarak başvurucuların olaylar sırasında hakaret ve tehdit edildikleri, ayrıca başvurucu Çağla Aydın'ın cinsel saldırıya uğradığı yönündeki iddiaları hakkında da bir değerlendirme yapmak gerekir. Yaşanan sürecin bütünlüğü içinde söz konusu isnatların kötü muamele için gerekli olan asgari eşiği aştığı şüphesizdir. Başvurucular yakalanmaları sırasında ve sonrasında kamu görevlileri tarafından hakarete uğradıklarını ve tehdit edildiklerini, Çağla Aydın'ın ise koluna ve bacağına dokunulmak ve cinsel içerikli sözler söylenmek suretiyle cinsel saldırıya uğradığını başvurucu vekili aracılığıyla Savcılığa verdikleri şikâyet dilekçesinde dile getirmişlerdir. Öte yandan Savcılığın 2015/66817 numaralı soruşturma dosyasında şüpheli sıfatıyla aldığı ifadelere bakıldığında Çağla Aydın ve Ozan Üner kolluğun kendilerine hakaret ettiğini iddia etmiş, diğer başvurucular ise darba uğradıkları dışında bir iddia ileri sürmemişlerdir (bkz. § 17). Başvurucuların 19/5/2015 tarihli ifadeleri sırasında iki avukatla temsil edildikleri görülmüştür.

83. Anayasa Mahkemesi, asgari eşik seviyesini aştığı varsayılan kötü muamele iddialarının makul şüphe kalmayacak şekilde kanıtlanması şartını aramakta ve başvurularda öncelikle bu konudaki kanıtlama sorununu ele almaktadır. Burada kötü muameleye maruz kalması nedeniyle mağdur olduğunu ileri süren kişilerin -ispat külfetinin devlete geçtiği durumlar istisna olmak üzere- kötü muamele yasağı kapsamına giren ağırlıkta bir muamele görmüş olabileceklerini gösteren emare ve delil sunmaları gerektiğini belirtmek gerekir (Beyza Metin, B. No: 2014/19426, 12/12/2018, § 45).

84. Başvurucuların söz konusu iddiaları kapsamında yapılan soruşturmada herhangi bir delile ulaşılamadığından kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmiştir. Soruşturma dosyasında başvurucuların iddialarının gerçekliğini ortaya koyan bir veri bulunmadığı gibi başvurucular tarafından soruşturmadaki bir eksikliğe işaret edilmiş de değildir. Şikâyet dilekçesinde ve şikâyet sonrasında ikinci savcılık beyanlarında iddialarını açık şekilde dile getiren başvurucuların -cinsel istismar gibi infiale neden olabilecek ağırlıktaki bir suça rağmen- daha önce bunları neden ifade etmediklerinin haklı bir gerekçesi gözükmemektedir. Avukatları hazır olduğu hâlde adli makamlar önünde iddialarını açık bir şekilde dile getirmeyen başvurucular hakkında soruşturmada ulaşılan sonucun hukuka aykırı olduğundan söz etmek mümkün değildir. Bu nedenlerle kamu görevlileri tarafından darp edilme ve polis aracında tutma iddialarıyla sınırlı olarak etkili soruşturma yapma yükümlülüğüne aykırı davranıldığını kabul etmek gerekir.

85. Açıklanan gerekçelerle başvurucuların kolluk tarafından darbedildikleri ve ifade vermek için araç içinde uygunsuz koşullarda uzun süre bekletildikleri iddiaları konusunda etkili bir soruşturma yapılmamasından dolayı Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutu bakımından ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

B. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları

86. Başvurucular, düzenlenen anma etkinliği henüz başlamadan bir pankart nedeniyle ihtar yapılmaksızın güvenlik güçlerinin kendilerine ve alanda bulunanlara müdahale ederek kendilerini gözaltına almaları sebebiyle Anayasa'nın 26. ve 34. maddelerinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Başvurucular söz konusu pankartın kimin tarafından asıldığını bilmediklerini ve içeriğinin de suç oluşturmadığını ifade etmişlerdir.

2. Değerlendirme

87. Anayasa’nın "Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı" kenar başlıklı 34. maddesi şöyledir:

"Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir."

88. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Başvurucuların şikâyetlerinin özünün toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılmasına ilişkin olması nedeniyle iddiaların bir bütün olarak Anayasa'nın 34. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

89. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

90. Başvurucuların katılmış oldukları bir toplantıda kolluk görevlileri tarafından bazı pankartların indirilmesinin ve sonrasında toplantının dağıtılarak gözaltına alınmalarının toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına bir müdahale olduğu kabul edilmelidir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

91. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 34. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, ... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplum düzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

92. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

(1) Kanunilik

93. 2559 sayılı Kanun'un 16. maddesinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

(2) Meşru Amaç

94. Başvuruculara toplantı sırasında müdahale edilmesinin Anayasa'nın 34. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.

(3)Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

(a) Genel İlkeler

(i) Demokratik Toplumda Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkının Önemi

95. Anayasa Mahkemesi demokratik toplum düzeninin gerekleri ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini daha önce pek çok kez açıklamıştır. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı, demokratik toplumun en temel değerleri arasında yer almakta olup bireylerin ortak fikirlerini birlikte savunmak ve başkalarına duyurmak için bir araya gelebilme imkânını korumayı amaçlamaktadır. Kolektif bir şekilde kullanılan ve düşüncelerini ifade etmek isteyen kişilere şiddeti dışlayan yöntemlerle düşüncelerini açıklama imkânı veren bu hak, çoğulcu demokrasilerin gelişmesinde zorunlu olan farklı düşüncelerin ortaya çıkması, korunması ve yayılmasını güvence altına almaktadır (Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 40; Dilan Ögüz Canan [GK], B. No: 2014/20411, 30/11/2017, § 36; Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 115; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 79; Osman Erbil, B. No: 2013/2394, 25/3/2015, § 45).

96. Bu hak, ifade özgürlüğünün özel bir biçimidir. Anayasal haklar içinde kendine has özerk rolünün ve özel uygulama alanının varlığına rağmen toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı aynı zamanda ifade özgürlüğünün ışığında değerlendirilmelidir. İfade özgürlüğünün demokratik ve çoğulcu bir toplumdaki önemi, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı için de geçerlidir (Dilan Ögüz Canan, § 34; Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 115; Osman Erbil, §§ 31, 45; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 72; Gülşah Öztürk ve diğerleri, B. No: 2013/3936, 17/2/2016, § 66; Ömer Faruk Akyüz, B. No:2015/9247, 4/4/2018, § 52).Sonuç olarak toplumsal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak, her türlü düşüncenin barışçıl bir şekilde ve serbestçe ifade edilebilmesine bağlıdır (Dilan Ögüz Canan, § 35; Ömer Faruk Akyüz, § 55).

(ii)Müdahalenin Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olması

97. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması(Tayfun Cengiz, B. No: 2013/8463, 18/9/2014, § 56; Adalet Mehtap Buluryer, B. No: 2013/5447, 16/10/2014, §§ 103-105; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51) ve orantılı (bazı farklılıklarla birlikte toplantı hakkı bağlamında Dilan Ögüz Canan § 33, 56; Ferhat Üstündağ, § 48; ifade özgürlüğü bağlamında Bekir Coşkun, §§ 44, 47; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50) olması gerekir.

98. Anayasa’nın 34. maddesi; fikirlerin silahsız ve saldırısız, başka bir ifade ile barışçıl bir şekilde ortaya konulabilmesi için toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını güvence altına almıştır. Dolayısıyla toplantı hakkının amacı, şiddete başvurmayan ve fikirlerini barışçıl bir şekilde ortaya koyan bireylerin haklarının korunmasıdır. Demokratik bir toplumda, mevcut düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle değiştirilmesi ve gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirlerin toplantı özgürlüğü ve diğer yasal araçlarla ifade edilebilmesi imkânı kişilere sunulmalıdır. Şiddet kullanma niyetinde olan kişilerin katıldığı veya düzenlediği gösteriler barışçıl toplanma kavramı dışındadır. Dolayısıyla toplantı hakkının amacı, şiddete karışmayan ve fikirlerini barışçıl bir şekilde ortaya koyan bireylerin haklarının korunmasıdır. (Dilan Ögüz Canan, § 37; Ali Rıza Özer ve diğerleri, §§ 117, 118; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 80; Osman Erbil, § 47; Gülşah Öztürk ve diğerleri, §§ 67, 68; Ömer Faruk Akyüz, § 54). Barışçıl amaçlarla bir araya gelmiş kişilerin toplantı hakkını kullanırken kamu düzeni açısından tehlike oluşturmayan ve şiddet içermeyen davranışlarına devletin sabır ve hoşgörü göstermesi çoğulcu demokrasinin gereğidir (Dilan Ögüz Canan, § 36; Osman Erbil, § 54).

99. Barışçıl şekilde toplanan kişilere yapılan müdahalelerin demokratik toplumda kamu düzeninin korunması açısından gerekli olduğunun, müdahalenin kamu düzeninin bozulması veya bozulma tehlikesinin ortaya çıkması sebebiyle yapıldığının veya katılımcıların bu anayasal haklarını kullanırlarken sahip oldukları hak ve özgürlüklerin gerektirdiği ödev ve sorumluluklara uygun davranmadıklarının yetkili mercilerce (polis raporlarında, iddianamelerde veya derece mahkemelerinin gerekçelerinde) gösterilmesi gerekir (Dilan Ögüz Canan, § 53).

100. Toplanma hakkının barışçıl niteliği genel olarak bir bütün halinde değerlendirilerek ortaya konulmalıdır. Bunun dışında, toplantı veya gösteri yürüyüşüne katılanların bir kısmının şiddete başvurmaları diğerleri açısından bu hakka müdahaleyi meşru kılmaz (Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 119). Genel olarak polisin müdahalesi orantılı kabul edilse de somut olayın özellikleri gözetildiğinde kolektif olarak kullanılan ancak bireysel hak olan toplanma hakkının başvurucuların eylemdeki tutumları çerçevesinde polisin müdahalesinin ölçülülüğü ayrı ayrı değerlendirilmelidir (Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 145).

(iii) Terör Propagandası ve Şiddete Teşvik

101. Anayasa Mahkemesi daha önce Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri ([GK], B. No: 2018/17635, 26/7/2019, §§ 115-118) kararında terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı tespitlerde bulunmuş, söz konusu suç çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılması amacıyla terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanmıştır. Yine Yargıtay da Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılmasının suç olarak kabul edildiğini pek çok kez ifade etmiştir (aynı kararda bkz. §§ 25, 26; Meki Katar, [GK], B. No: 2015/4916, 3/10/2019, § 51; Sırrı Süreyya Önder [GK], B. No: 2018/38143, 3/10/2019, § 64).

102. Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme, terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak niyetiyle terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasıdır. Terör örgütünün propagandası suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini belirli bir yoğunlukta savunarak başkalarınca aynı davranışın gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 119; Meki Katar, § 52; Sırrı Süreyya Önder, § 63).

103. Bu bağlamda propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesi başta ifade özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahiptir. Bu sebeple Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunun yüzüncü maddesinde ifade edildiği gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 84; Ayşe Çelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019, § 47; Meki Katar, § 53; Sırrı Süreyya Önder, § 64; Baver Mızrak, B. No: 2015/19280, 9/1/2020, § 47).

104. Şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadelerin yer almadığı ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan düşünce açıklamaları sırf terör örgütünün ideolojisi, toplumsal veya siyasal hedefleri, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşlerine benzerlik gösterdiğinden bahisle terörizmin propagandası olarak kabul edilemez. Toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -Anayasa Mahkemesinin daha önce ifade ettiği gibi devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 95)- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 80; Ayşe Çelik, § 44; Meki Katar, § 54). Bununla birlikte terörün başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşman olduğu açık olup terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da bunlara teşvik eden sözler ise ifade özgürlüğü kapsamında görülemez (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 79; Ayşe Çelik, § 43).

105. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi, ifade özgürlüğünün özel bir biçimi olan toplantı hakkının kullanımı sırasında kullanılan ifadeler ile asılan pankartlardaki resim ve sözler, toplantının barışçıl özelliğinin değerlendirirken toplantıya müdahalenin demokratik toplumda gerekliliği hususunda etkili unsurlar olarak dikkate alacaktır.

(b) İlkelerin Olaya Uygulanması

106. Anayasa Mahkemesi önündeki mesele, terör örgütü liderinin silüeti ile bir takım sloganlar yazılı pankartlar asan üniversite öğrencileri tarafından kampüs içindeki toplantı sırasında bir terör örgütünün eylemlerinin birincil dereceden sorumlusu olan kurucu lideri ile diğer kurucularının övülmesi ve desteklenmesinin terör suçunun işlenmesine tahrik veya teşvik niteliğinde kabul edilip edilmeyeceği, buna bağlı olarak da Üniversitenin özel güvenlik görevlileri ile polisin pankartları indirmeleri ve sonrasında toplantıyı dağıtarak gözaltına alma şeklindeki müdahalenin toplantı hakkı yönünden demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığıdır.

107. Dosya kapsamında yer alan kamera kayıtları ve tutanaklara göre, kendilerini Dem-Genç olarak adlandıran gruba mensup öğrenciler Üniversite kampüsündeki havuzlu bahçe olarak bilinen alanda toplanmış; İbrahim Kaypakkaya, Hakkı Karer, Ferhat Kutlay ve Mahmut Zengin adlı terör örgütü üyelerinin ölümünü anmak amacıyla bir toplantı yapmak istemişlerdir. Söz konusu alana Dem-Genç imzalı, A.Ö.nün silüetinin bulunduğu, "Mayıs Ayı Şehitlerine Sahip Çık", Yeni Demokratik Gençlik imzalı, İbrahim Kaypakkaya'nın resminin bulunduğu, "Gençliğin Cüreti Kaypakkaya'nın bilinciyle 18 Mayıs'ta Alanları Zapt Edelim" ve Onu Anmak Savaşmaktır" (iki), Yeni Demokratik Gençlik imzalı, "İbrahim Kaypakkaya'yı Savunmak Onurdur" ve "Emperyalist Saldırganlığa ve Faşist Teröre Geçit Vermeyeceğiz" ibareli dört pankart asılmıştır. Anayasa Mahkemesi toplantı hakkına müdahalenin gerekliliği hususunu değerlendirirken pankartlardaki ifadeleri terörizm olgusu ile birlikte ele alacaktır (attıkları sloganlar ile terör örgütünün destekçisi olduğunu açıkça ifade eden kişilerin şiddet hareketlerini yöntem olarak benimseyen örgütün destekçisi veya üyesi olduklarını belli edecek şekilde davrandıklarının kabulü yönündeki karar için bkz. Ferhat Üstündağ, § 67).

108. Terörizm olgusu insanlık tarihi kadar eskidir ve bugün ulusal sınırları aşarak toplum ve devlet hayatının üzerinde sosyal ve ekonomik bakımdan büyük çapta tahribatlara sebep olmaktadır. Herhangi bir amaca ulaşmak için propagandaya yönelik, ses getirici eylemlerle insanların öldürülmesi, topluma korku ve dehşet salınması olan terör; bireylerin temel hak ve özgürlüklerini ve özellikle temel bir hak olan yaşam hakkını ciddi bir şekilde tehdit etmektedir (Meki Katar, § 59).

109. Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklaması değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandanın yapılması suç olarak kabul edildiğinden (bkz. § 101) düşünce açıklamalarının kişileri terör örgütlerinin cebir, şiddet ve tehdit yöntemlerini kullanmaya sevk edecek derecede kin ve düşmanlık içerip içermediği irdelenmelidir. Anayasa Mahkemesine göre doğası veya içeriği gereği devlete zarar vermek veya toplumu sindirmek için ağır şiddet suçlarını işlemeye hazır bulunan insanları bilinçlendirmeye veya cesaretlendirmeye olanak sağlayan, bu suçların işlenme riskini artıran düşünce açıklamaları saldırganlığa yöneltecek seviyede tehlikelidir (bu konuda dikkate alınması gereken unsurlar için bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 119; Ayşe Çelik, § 56; Sırrı Süreyya Önder, § 63).

110. Bu bağlamda bir terör örgütünün siyasi veya sosyal etkinliğini artırmak, sesinin kitlelere duyurulmasını sağlamak, örgütün başa çıkılması imkânsız bir güç olduğu ve amacına ulaşabileceği kanaatini toplum üzerinde oluşturmak, örgütün mücadelesine karşı olan kişi ve kuruluşları ortadan kaldırmak, sindirmek, halkın örgüte sempatisini artırmak ve giderek aktif desteğini sağlamak amacıyla yapılan düşünce açıklamaları terörizmin propagandası olarak kabul edilebilir.

111. Terörizm doğrudan doğruya fiilin doğurduğu kısa vadeli sonuçlar itibarıyla değil ama fiilin yarattığı etki itibarıyla karakteristik bir nitelik kazanır. Bu sebeple terör eylemlerine başvuran diğer kişi veya örgütler gibi PKK da anlamlı semboller üzerinden propaganda yapar. Semboller belli bir algı ve duygu yaratmak, bir anlam ve çağrışım sağlamak, dikkat çekmek, akılda kalmak, etkilemek ve yön vermek, farklılaşmak, fark edilmek ya da fark edilmemek, tutum ve davranışları yönlendirmek için kullanılabilir. PKK terör örgütü gibi şiddeti yöntem olarak benimsemiş ve terör eylemlerini sürdürmekte olan bir örgütle ilişkilendirilmiş sembollerin sergilenmesi o terör örgütünün fikirleriyle özdeşleştirilebilir. Bundan dolayı bir terör örgütüne özgü sembollerin kullanılmasıyla örgütün yalnızca siyasi idealleri ya da hedeflerinin desteklendiği, buna karşın aynı terör örgütünün yöntem olarak şiddeti benimsemiş olmasının meşru görülmediğinin söylenmesi güçtür (Ferhat Üstündağ, § 69).

112. PKK son kırk yılda Türkiye’nin her bölgesinde yaşanan ve yaşanmakta olan ağır şiddet hareketlerinin failidir. Somut olayda pankartlarda kod isimleri kullanılan kişiler (bkz. § 107) örgütün kurucu kadrosunda yer almakta olup A.Ö. ile birlikte terör örgütünün benimsediği şiddet yöntemleri ile isimleri özdeşleşen kişilerdir. Eldeki başvuruya konu olayda başvurucuların katıldığı toplantının dağıtılmasına neden olan eylemler, terör örgütü lideri ile örgütün diğer bazı kurucularının övülmesine ilişkin pankartların ve silüetin asılmasıdır. Öncelikle başvurucuların katıldığı anma sırasında -doğrudan PKK'nın adı anılmasa bile- isimleri terör örgütünün benimsediği şiddet yöntemleri ile özdeşleşen kişileri anmak ve bu kişileri toplumda tanıtmak, bunların ölümlerini kutsamak, kullandıkları şiddeti haklılaştırmak ve bu şiddetin devam etmesi için kişileri ikna etmek amacının ön planda olduğu görülmektedir.

113. Eylemin gerçekleştirildiği ortama gelince bahse konu silüet ve pankartlar Üniversite kampüsü içinde öğrencilerin bulunduğu bir ortamda asılmıştır. Üniversite bahçesinde pankartlardaki yazılar ve silüet de dikkate alındığında bunların asılmasının bazı koşullarda hem sempati duyan hem de karşıt görüşlü öğrencilerin saldırganlık, öldürme ya da yok etme içgüdülerinin harekete geçmesine yol açabileceği değerlendirilmiştir. Dolayısıyla somut olayda bir terör örgütünün kullandığı yöntemlerin başkaları tarafından teşvik edici olarak kabul edilme tehlikesi ortaya çıkmıştır. Bu çerçevede hem ifadelerin içeriği hem de kullanıldığı ortam dikkate alındığında isimleri birer sembol hâline getirilmiş olan PKK terör örgütü kurucularının övülmesi ve yüceltilmesinin somut olayın koşullarında PKK'nın yarattığı şiddetin övülmesi ve terörizme destek anlamına geldiği, kışkırtıcı ve şiddete başvurmayı cesaretlendirici nitelik arz ettiği, tüm bu sebeplerle de silüet ve pankartlardaki ifadelerin şiddet kullanımına dolaylı teşvik olarak nitelendirilmesinin mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır (benzer yöndeki değerlendirmelerle karşılaştırmak için bkz. Ayşe Çelik, § 57; Sırrı Süreyya Önder, §§ 79-80; Baver Mızrak, § 52).

114. Sonuç olarak somut olayda kullanılan ifadeler bir terör örgütünün eylemlerini onaylayarak kamuoyu önünde ona sahip çıkmak, anılan örgütün işlediği cürümleri iyi görmek ve dolayısıyla desteklemek niteliğinde kabul edilmelidir. Bu kişiler bir terör örgütünün toplumsal bilinirliğinin ve kabul edilebilirliğinin artırılmasına, eylemlerinin meşru gösterilmesine, toplantı ve gösteri hakkının tanıdığı imkânlar kullanılarak güvenlik güçlerine ve devletin diğer kurumlarına karşı sürekli bir çatışma siyasetinin yöntem olarak benimsenmesine hizmet etmiştir. Dolayısıyla başvuruya konu toplantının barışçıl toplantı kavramı kapsamında değerlendirilmesi mümkün gözükmemektedir (benzer değerlendirmeler için bkz. Ferhat Üstündağ, § 70).

115. Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında başvurucuların katıldığı anma toplantısında pankartların indirilerek toplantıya bu şekilde müdahale edilmesinin -devletin farklı çıkarları dengelerken sahip oldukları takdir payı da gözetildiğinde-zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiği ve pankartların indirilmesini haklı göstermek için ortaya konulan gerekçenin ilgili ve yeterli olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

116. Öte yandan şiddeti bir mücadele biçimi olarak benimseyen söz konusu örgütün kurucularının yüceltilmesinin önlenmesindeki kamusal yararın başvurucuların bu toplantıyı yapmalarındaki bireysel yarara üstün geldiği açıktır. Başlangıcından itibaren barışçıl toplantı olarak nitelendirilmeyecek etkinliğin Anayasa'nın 34. maddesinde düzenlenen korumadan faydalanabilmesi söz konusu değildir (Ferhat Üstündağ, § 54). Dolayısıyla etkinliğin dağıtılması sırasında ve sonrasında gerçekleştirilen fiziki ve adli müdahaleler sebebiyle başvurucuların toplantı hakkının ihlal edildiğini söyleyebilmek mümkün gözükmemektedir.

117. Açıklanan gerekçelerle başvurucuların toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu ve Anayasa'nın 34. maddesinin ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

118. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

119. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

120. Başvurucular, yeniden yargılama yapılmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

121. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

122. Başvuruda, Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen kötü muamele yasağının usul boyutu itibarıyla ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. İhlalin yargısal bir karara varmak için gerekli olan deliller toplanmadan Savcılıkça verilen ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karardan kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

123. Kötü muamele yasağının usul boyutuna ilişkin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden soruşturma yapılmak üzere İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

124. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 239,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.239,50 TL yargılama giderinin başvuruculara müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

2. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. 1. Kamu görevlileri tarafından darp edilme ve uygun olmayan koşullarda araç içinde bekletilme yönünden Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutu itibarıyla İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Diğer iddialar yönünden Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

3. Anayasa'nın 34. maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin kötü muamele yasağı ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (Verilen karar 2015/68416 numaralı soruşturma dosyasıyla ilgilidir.) GÖNDERİLMESİNE,

D. 239,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.239,50 TL yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 9/7/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

ALP ALTINÖRS BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/2790)

Karar Tarihi: 25/2/2021

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Muammer TOPAL
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Selahaddin MENTEŞ
Raportör	:	Hüseyin KAYA
Başvurucu	:	Alp ALTINÖRS
Vekili	:	Av. Meral HANBAYAT YEŞİL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; kamuoyunda Gezi Parkı eylemleri olarak bilinen bir gösteriye kolluk görevlilerince yapılan müdahale sırasında gereksiz ve orantısız güç kullanımı sonucu meydana gelen yaralanma ve bu olaya ilişkin olarak etkili soruşma yürütülmemesi nedeniyle insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının, toplantının hukuka aykırı şekilde dağıtılması nedeniyle de toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 11/1/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:

9. Anayasa Mahkemesi, Türkiye İnsan Hakları Kurumu tarafından Ekim 2014'te yayımlanan Gezi Parkı olayları raporunda yer alan bazı tespitlere Özge Özgürengin (B. No:2014/5218, 19/4/2018, § 10) kararında yer vermiştir.

10. Başvurucu 11/6/2013 tarihinde Gezi Parkı civarındaki protesto gösterisine katılmış ve aynı gün kolluk görevlilerince kullanılan göz yaşartıcı gaz fişeğinin başına isabet etmesi sonucu yaralanmıştır.

11. Başvurucu olay günü ilk önce Taksim Eğitim ve Araştırma Hastanesinde (Hastane) tedavi altına alınmış, baş bölgesinin tomografisi çekilerek açık yara sütüre (dikiş) edilmiş ve başvurucu hakkında genel adli muayene raporu düzenlenmiştir. 15/6/2013 tarihinde ise Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesinde tedavi gören başvurucunun triaj raporunda dört gün önce kafa travması yaşadığı kaydedilmiştir.

12. Başvurucu 9/12/2013 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (Cumhuriyet Başsavcılığı) suç duyurusunda bulunmuş ve bunun üzerine adli soruşturma açılmıştır. Vali, İl Emniyet Müdürü, Çevik Kuvvet Şube Müdürü ve ilgili kolluk görevlilerinden şikâyetçi olduğunu belirten başvurucu; plastik mermiyle baş bölgesinden yaralandığını, yarasına dokuz dikiş atıldığını, olayda güvenlik görevlilerince gereksiz ve orantısız şekilde güç kullanıldığını dile getirmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığı Vali ve İl Emniyet Müdürü hakkındaki şikâyete ilişkin olarak ayrıca soruşturma yürütmüştür. Soruşturma önce 13/12/2013 tarihinde benzer şikâyetleri ihtiva eden başka bir soruşturmayla birleştirilmiş, 21/5/2015 tarihinde ise sürüncemede kaldığı gerekçesiyle soruşturmalar tekrar ayrılmıştır.

13. Cumhuriyet Başsavcılığınca 13/12/2013 tarihinde kolluğa yazılan müzekkerede; olay yerine ait trafik kamerası (MOBESE) ile işyeri güvenlik kamera kayıtlarının temin edilmesi, şikâyet dilekçesinde belirtilen ve resen tespit edilecek kişilerin beyanlarının alınması, tespit edilecek şüphelilerin açık kimlik bilgileri ve fotoğraflarının gönderilmesi ile gerekli sair delillerin toplanması talimatları verilmiştir.

14. Kolluğun 23/9/2014 tarihli cevabında, olay tarihinde göz yaşartıcı gaz tüfeği kullanmaya yetkili personelin iş yoğunluğundan dolayı görev listelerinde belirtilmediği, zimmet belgelerinin ise gaz tüfeklerinin iadesinden sonra ilgili yönetmelik hükmünce imha edildiği belirtilmiş; olaydan önce gaz tüfeği kullanım kursu alıp olay yerine yakın bölgede görev icra eden personelin isim listesi ile fotoğrafının gönderildiği ifade edilmiştir. Bu kapsamda olay yerine yakın görev icra eden ve olay tarihinden önce gaz tüfeği kullanım kursu alan -on altısı rütbeli olmak üzere- toplam otuz yedi kolluk görevlisine ait isim listesi ile toplam yetmiş dört kişiden oluşan geniş liste gönderilmiştir. Olay anına ilişkin MOBESE kaydının ise kameralarının olaylar sırasında hasar gördüğü için kayıt yapamadığından gönderilemediği belirtilmiştir.

15. Olay günü yaşananlara ilişkin kolluk görevlilerince aynı tarihte düzenlenen ve Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen tutanakta, olay yerine asılan yasa dışı pankartların indirilmesi için İstanbul Valiliğince (Valilik) verilen emir üzerine gösteriye sabah 06.30 sıralarında müdahalede bulunulduğu, göstericilerin yollara barikatlar kurduğu, barikatların kaldırılması ikazına göstericilerin taş, soda şişesi ve sapanla bilye atarak karşılık verdiği, bu nedenle göstericilere direnci kıracak ölçüde kademeli güç kullanıldığı bilgilerine yer verilmiştir. Saat 07.30 sıralarında ise göstericilere sesli ikazda bulunularak park içindeki kimseye müdahale edilmeyeceği, amaçlarının bina ve anıt civarında düzenleme yapmak olduğu bildirilmesine ve makul bir süre beklenmesine karşın göstericilerin şiddete başvurdukları ifade edilmiştir. Bu nedenle sadece Taksim Meydanı'nda şiddet eyleminde bulunan göstericilere karşı direnci kıracak ölçüde kademeli olarak güç kullanıldığı ve bazı terör örgütlerine ait pankartların indirildiği belirtilmiştir.

16. Cumhuriyet Başsavcılığınca 8/10/2015 tarihinde kolluğa yazılan müzekkerede başvurucunun iddialarının araştırılması için müfettiş görevlendirilmesi istenmiştir. Bu kapsamda yapılacak tahkikat sonucunda başvurucunun gösteriye katılıp katılmadığı, gösteriden önce yasal bildirimde bulunulup bulunulmadığı, kolluğun zor kullanımı öncesi göstericilerin herhangi bir şiddet eylemi sergileyip sergilemediği, şiddet eyleminde bulunulmuşsa buna dair kamera kaydı ve tutanak gibi delillerin gönderilmesi istenmiştir. Ayrıca gösterinin trafik karışıklığına neden olmak dışında başkalarının vücut bütünlüğü ve mallarına zarar verip vermediği, başkalarının halk arasında rahatça dolaşabilmesine engel olup olmadığı, gösteri barışçıl ise göstericilerin dağılmaları için ikaz yapıldıktan sonra makul bir süre beklenip beklenmediği sorulmuş ve buna ilişkin kamera kaydıyla tutanakların gönderilmesi talep edilmiştir. Müzekkerede son olarak zor kullanımın gerekli ve orantılılığına ilişkin açıklama istenerek buna dair kamera kaydı ve sair delillerin sunulması ve başvurucunun da ifadesinin alınarak kolluk araçlarına ait kameralar da dâhil olmak üzere olay anına ait delil araştırması yapılması istenmiştir.

17. Cumhuriyet Başsavcılığının talebi doğrultusunda başvurucunun da aralarında olduğu toplam on kişinin benzer şikâyetlerine ilişkin olarak idari ön inceleme yapılmıştır. Ön inceleme kapsamında başvurucu ve diğer müştekilerin ifadeleri alınmış, olay yeri ve zamanında görevli, gaz tüfeği kullanan personelin listeleri tam olarak temin edilememiş; kolluk araçları MOBESE ve işyerlerine ait kamera kayıtlarına ulaşılamamıştır. Sonuç olarak 23/6/2015 tarihli kararla fail tespiti yapılamadığından disiplin soruşturması açılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

18. Başvurucunun ifadesi müşteki sıfatıyla 10/2/2017 tarihinde Cumhuriyet savcısı tarafından alınmıştır. İfadede başvurucu her ne kadar şikâyet dilekçesinde plastik mermiyle yaralandığını belirtmiş olsa da sonradan göz yaşartıcı gaz fişeği ile yaralandığını tıbbi müdahale sonucu anladığını zira başındaki yaranın hilal şeklinde olduğunu öğrendiğini belirtmiştir. Başvurucu yaralanmasına neden olan eylemin kasten gerçekleştirildiğini düşündüğünü çünkü olay anında kendisinin bulunduğu yerde herhangi bir kargaşa ya da müdahaleyi gerektiren bir eylemin olmadığını, bulunduğu yerden ayakta Gezi Parkı'nı izlediğini ifade etmiştir. Başvurucu idari ön incelemede de benzer şekilde beyanda bulunmuştur.

19. Cumhuriyet Başsavcılığınca talep edilmesi üzerine Adli Tıp Kurumu (ATK) tarafından 30/5/2014 tarihinde düzenlenen kesin adli raporda; başvurucunun yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokan bir durum oluşturmadığı, kemik kırığına neden olmadığı ve basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğu tespitlerinde bulunulmuştur.

20. Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucunun yaralandığı olay mahallinde görevli kolluk görevlilerinin tespiti için kolluğa 18/7/2017 tarihinde yeni bir müzekkere daha yazılmıştır. 24/8/2017 tarihli cevap yazısında olaylara uzun süreli müdahalede bulunulduğu, grupların müdahalenin gerektirdiği şekilde görev noktalarından ayrılarak takip yapabildiği, zaman zaman kuvvet kaydırmalarının da yapıldığı, bu nedenle olay yerinde görevli kolluk personelinin tespit edilemediği belirtilmiş; sayısı binleri bulan kolluk görevlilerine ait isim listesi gönderilmiştir.

21. Cumhuriyet Başsavcılığınca 24/10/2017 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilerek soruşturma sona erdirilmiştir. Kararda başvurucunun yaralanmasına ilişkin adli rapor, olay anına ait kamera kaydına erişilememesi, olay yerinde görevli kolluk personelinin tespit edilememesi ve olaya ilişkin disiplin soruşturmasının fail tespiti yapılamadan sonuçlandırılması hususlarına vurgu yapılmıştır. Kolluk görevlilerinin güç kullanmasına ilişkin kanuni düzenlemelere de yer verilen kararda, olaya ilişkin kolluk tarafından düzenlenen tutanaktan kolluğa karşı direnen göstericilerin olduğunun anlaşıldığı, bu nedenle kolluğun gerektiği için güç kullandığı ve başvurucunun yaralanmasının hafif olması da gözetildiğinde kullanılan gücün orantılı olduğu sonucuna varıldığı ifade edilmiştir.

22. Kovuşturmaya yer olmadığı kararına başvurucu itiraz etmiştir. İtiraz dilekçesinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) çeşitli kararlarına da atıfta bulunarak ifadesinin alınması ve adli raporunu temin edilmesi dışında Cumhuriyet Başsavcılığının etkili bir soruşturma faaliyetinde bulunmadığından yakınmış, kolluğun yaralama eyleminin zor kullanma yetkisi içinde kabul edilemeyeceği belirtmiştir. İstanbul 11. Sulh Ceza Hâkimliğince incelenen itiraz 28/11/217 tarihinde reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 19/12/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir.

23. Başvurucu 11/1/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

24. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Kasten yaralama" kenar başlıklı 86. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Kasten yaralama suçunun;

…

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

…

işlenmesi halinde şikayet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır."

25. 5237 sayılı Kanun'un "Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması" kenar başlıklı 256. maddesi şöyledir:

"(1) Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması halinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır."

26. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun "Zor ve silah kullanma" kenar başlıklı 16. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

ifade eder.

..."

27. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi" kenar başlıklı 160. maddesi şöyledir:

28. Anayasa Mahkemesi Ali Ulvi Atunelli (B. No: 2014/11172, 12/6/2018, §§ 25-27) ve Özlem Kır (B. No: 2014/5097, 28/9/2016, §§ 28-30) kararlarında 30/12/1982 tarihli ve 17914 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Polis Çevik Kuvvet Yönetmeliği’nin 25. maddesinin ilgili kısımlarına, İçişleri Bakanlığının yayımladığı 25/8/2011 tarihli Toplumsal Olaylarda Görevlendirilen Personelin Hareket Usul ve Esaslarına Dair Yönerge'nin 10. ve 12. maddelerinin ilgili kısımlarına, Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından 26/6/2013 ve 22/7/2013 tarihlerinde çıkarılan iki ayrı genelgeyle daha ayrıntılı hâle getirilen, Emniyet Genel Müdürlüğünün Aralık 2008 tarihinde hazırladığı Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatı'nın ilgili bölümlerine yer vermiştir.

B. Uluslararası Hukuk

29. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) ilgili maddelerine ve AİHM'in konuya ilişkin içtihatlarına Ali Ulvi Atunelli (aynı kararda bkz. §§ 29-45) kararında yer verilmiştir.

30. Anayasa Mahkemesi Ali Rıza Özer ve diğerleri ([GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, §§ 47-51) ve Özlem Kır (aynı kararda bkz. §§ 31-35) kararlarında 13/1/1993 tarihli Kimyasal Silahların Geliştirilmesi, Üretimi, Stoklanması ve Kullanımının Yasaklanması ve Bunların İmhası ile İlgili Sözleşme’ye, Kolluk Görevlileri Tarafından Zor ve Ateşli Silah Kullanılması Hakkında Temel İlkelerin [Birleşmiş Milletler (BM) Suçun Önlenmesi ve Suçluların Islahı Sekizinci Kongresi, Havana, 27/8/1990-7/9/1990, BM, A/CONF.144/28/Rev.1, 1990, s. 112-115] ilgili bölümlerine, BM barışçıl toplanma ve gösteri yapma özgürlüğü özel raportörü tarafından hazırlanan raporun (BM İnsan Hakları Komisyonu A/HRC/20/27, 21/5/2012) 35. maddesine, Avrupa İşkencenin ve İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Ceza veya Muamelenin Önlenmesi Komitesinin (CPT) göz yaşartıcı gaza ilişkin görüş ve tavsiyelerine yer vermiştir.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

31. Mahkemenin 25/2/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

32. Başvurucu; kolluk görevlilerinin göz yaşartıcı gaz kullanım talimatlarına uymadığını, herhangi bir direniş ya da saldırıda bulunmadığı hâlde gereksiz ve orantısız şekilde kullanılan güç sonucunda yaralandığını, bu nedenle Anayasa'nın 17. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

33. Başvurucu ayrıca olay hakkında yapılan soruşturmanın derhâl başlamadığını, olay tarihinde hakkında genel adli muayene raporu düzenlenmiş olmasına rağmen ancak şikâyeti üzerine resmî bir soruşturmanın açıldığını, yapılan soruşturmanın ise gereksiz yere başka bir soruşturmayla birleştirilip iki yıl sonra tekrar ayrılarak sürüncemede bırakıldığını dile getirmiştir. Başvurucuya göre anılan nedenlerle etkili bir soruşturma yürütülmemiş ve Anayasa'nın 40. maddesinde güvence altına alınan etkili başvuru hakkı da ihlal edilmiştir.

34. Bakanlık görüşünde, başvurucunun kasten yaralandığına ilişkin soruşturma evrakına yansıyan bir delil bulunmadığından bireysel başvuruda bulunmadan önce tazminat davası yolunun tüketilmesinin daha etkin bir giderim sağlamasının mümkün olduğu belirtilmiştir. Başvurunun esasına ilişkin olarak ise Bakanlık, barışçıl olmayan bir toplantıya güvenlik görevlilerince olayın gerektirdiği ölçüde müdahalede bulunulduğu ve kötü muamele yasağının ihlali için aranan asgari ağırlık eşiğinin somut olayda aşılmadığı kanaatindedir. Bakanlık ayrıca başvurucunun olaydan yaklaşık altı ay sonra suç duyurusunda bulunmasının özen yükümlülüğüne aykırı olduğunu dile getirmiştir.

2. Değerlendirme

35. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun şikâyetinin Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Başvurucunun etkili başvuru hakkının ihlaline ilişkin ileri sürdüğü şikâyetlerin ise kötü muamele yasağının usul boyutu kapsamında kaldığı anlaşıldığından belirtilen haktan ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek duyulmamıştır.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

36. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

37. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz."

38. İşkence ve kötü muamele yasağına ilişkin şikâyetlerin devletin negatif ve pozitif yükümlülükleri dikkate alınarak maddi boyutlar ve usul boyutları bakımından ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir. Devletin negatif yükümlülüğü bireyleri işkence, insanlık dışı, aşağılayıcı muameleye ya da cezaya tabi tutmama sorumluluğunu içerirken devletin pozitif yükümlülüğü hem bireyleri bu tür muamelelerden korumayı (önleyici yükümlülük) hem de etkili bir soruşturma yoluyla sorumluların tespiti ve cezalandırılması sorumluluğunu (soruşturma yükümlülüğü) içermektedir. İşkence ve kötü muamele yasağının maddi boyutu, negatif yükümlülük ile önleyici yükümlülüğü kapsamakta; pozitif yükümlülüğün alanında kalan soruşturma yükümlülüğü ise usul boyutunu oluşturmaktadır (benzer yöndeki inceleme usulünü içeren kararlar için bkz. Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 75; Mehmet Şah Araş ve diğerleri, B. No: 2014/798, 28/9/2016, §64; Mustafa Rollas, B. No: 2014/7703, 2/2/2017, § 49).

39. Başvurucunun şikâyetine konu eylem kamu görevlisinin fiilinden kaynaklandığı için kural olarak devletin negatif yükümlülüğü kapsamında bir hak ihlali olup olmadığının incelenmesi gerekir. Ayrıca başvurucunun kolluk görevlileri hakkında etkili bir soruşturma yapılmayarak kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği yönündeki şikâyeti de pozitif yükümlülükler kapsamında etkili soruşturma yapma yükümlülüğü açısından ele alınmalıdır.

i. İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağının Maddi Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

(1) Genel İlkeler

40. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında ise kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır.

41. Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası ve Sözleşme'nin 3. maddesi istisna öngörmemekte ve işkence, insanlık dışı ve onur kırıcı muamele ve cezaların yasaklanmasının mutlak mahiyetini belirtmektedir. Kötü muamele yasağının mutlak mahiyeti Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında belirtilen savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike hâlinde dahi istisna öngörmemiştir. Aynı şekilde Sözleşme'nin 15. maddesi kapsamında da benzer bir düzenleme ile kötü muamele yasağına ilişkin herhangi bir istisna öngörülmemiştir (Turan Günana, B. No: 2013/3550, 19/11/2014, § 33).

42. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamasını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 81).

43. Öte yandan kötü muamele konusundaki iddialar, uygun delillerle desteklenmelidir. İddia edilen olayların gerçekliğini tespit etmek için her türlü şüpheden uzak, makul kanıtların varlığı gerekir. Bu nitelikteki bir kanıt yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilemeyen birtakım karinelerden de oluşabilir. Bu bağlamda kanıtlar toplanırken tarafların takındığı tutumlar dikkate alınmalıdır. Ancak bu uygun koşulların tespiti hâlinde bir kötü muamelenin varlığından bahsedilebilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 95).

44. Bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup her olayda asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu bağlamda muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşımaktadır (Tahir Canan, § 23). Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki saik de eklenebilir. Ayrıca kötü muamelenin heyecanın ve duyguların yükseldiği bağlamda meydana gelip gelmediğinin tespiti de dikkate alınması gereken diğer faktörlerdir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 83).

45. Kolluk görevlileri, görevini yaparken direnişle karşılaşması hâlinde bu direnişi kırmak amacıyla ve direnişi kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir. Fiilî bir saldırının varlığı hâlinde kolluk görevlileri ayrıca meşru savunma kapsamında zor kullanma yetkisine sahiptirler. Ancak zor kullanımı yalnızca zorunlu hâllerde başvurulabilecek bir yol olduğu gibi, başvurulacak güç ölçülü ve kademeli olmalıdır (Arif Haldun Soygür, B. No: 2013/2659, 15/10/2015, § 51). Ayrıca kişinin kendi davranışından veya tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak kesinlikle zorunlu hâle gelmedikçe bu neviden fiiller, prensip olarak Sözleşme’nin 3. maddesinde belirtilen yasağı ihlal edecektir (Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 81).

46. Anayasa Mahkemesi kötü muamelenin kişi üzerindeki etkisine göre Anayasa ve Sözleşme kapsamında nasıl derecelendirildiğine, buna göre eylemin işkence, eziyet ya da insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele nitelendirmelerinden hangisine uygun olduğuna ilişkin temel ilke ve belirlemelerini ortaya koymuş (Cezmi Demir ve diğerleri, §§ 84, 85, 88-90) ve bu ilkeleri birçok kararında da tekrar etmiştir (birçok karar arasından bkz. Ender Ergün, B. No: 2016/1849, 19/11/2019, §§ 49-53).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

47. Başvurucu, katılmış olduğu bir protesto eylemi sırasında herhangi bir şiddet eylemine karışmadığı ve barışçıl bir tutum içinde olduğu hâlde kolluk kuvvetince kullanılan gaz tüfeği mühimmatı ile yaralandığından yakınmaktadır. Başvurucu bu iddiasını aynı gün tedavi gördüğü hastane tarafından düzenlenen adli raporla da desteklemektedir. Bu adli raporla bağlantılı olarak Cumhuriyet Başsavcılığınca ayrıca ATK tarafından düzenlenen rapor da temin edilmiş durumdadır (bkz. § 19). Şu hâlde başvurucunun iddiasını makul birtakım delillerle destekleyemediği söylenemeyecektir. Kaldı ki kovuşturmaya yer olmadığı kararında da başvurucunun iddiası dışında başkaca bir şekilde yaralandığı yönünde yargısal bir değerlendirme yapılmamış, aksine kolluk kuvvetinin kullandığı gücün orantılı olduğunun kabulü ile soruşturma sonuçlandırılmıştır (bkz. § 21).

48. Başvurucuda meydana gelen yaralanmanın ağırlığı, vücuttaki yeri ve olayın meydana geliş şekline ilişkin iddia bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde somut olayın kötü muamele yasağının kapsamı alanında incelenebilmesi için aranan asgari ağırlık eşiğini aşmadığı da söylenemez.

49. Kolluk görevlilerinin protesto gösterileri gibi toplumsal olaylara nasıl ve ne şekilde müdahale etmesi gerektiğine ilişkin kurallar kanuni düzenleme ile belirlenmiştir (bkz. § 26). Somut olayda başvurucunun da katıldığı protesto eyleminde bazı göstericilerin barışçıl tutum içinde olmadığı, kolluk görevlilerine şiddet içeren saldırıda bulunduğu, kamu ve özel şahıs mallarına zarar verdiği kolluk tarafından 11/6/2013 tarihinde düzenlenen Olay Tutanağı'nda belirtilmiştir (bkz. § 15). Ancak başvurucunun kendisine karşı güç kullanılmasını gerekli kılan bir tutum içinde olduğuna dair kolluk görevlilerince bir gerekçe ileri sürülmediği gibi katıldığı gösteride suç işlemesi nedeniyle başvurucu hakkında adli bir işlem yapıldığı yönünde bir bilgi ya da belge de bulunmamaktadır. Öte yandan toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde polisin müdahalesi esnasında ortaya çıkan panik ve karmaşada gösteriye katılan ancak müdahale edilmesi gerekmeyen kişilerin de müdahaleden etkilenmesi mümkündür. Bu durumda polisten kontrollü hareket etmesi ve müdahaleyi gerektiren durumu yaratan kişiler dışındakilerin müdahaleden etkilenmemesi için gerekli tedbirleri alması beklenir. Ancak müdahalenin oluşturduğu karmaşa ve panik ortamında bu tedbirlerin polis tarafından mutlak olarak uygulanmasının zorluğunu da kabul etmek gerekir (Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 94). Buna göre her ne kadar başvurucunun kendisine karşı güç kullanılmasını gerektiren bir eylem içinde bulunduğu kamu makamlarınca özel olarak ortaya konulamasa da toplantının genelinde ortaya çıkan şiddet eylemleri nedeniyle kolluk görevlilerince -başvurucunun da yaralanmasına neden olan- güç kullanımının gerekli olmadığı söylenemez.

50. Öncelikle belirtilmelidir ki göz yaşartıcı gaz fişeğinin bir atım aleti (silahı) vasıtasıyla ateşlenmesi, bu silahın uygun olmayan bir tarzda kullanılması durumunda ciddi yaralanmalara hatta ölümlere sebebiyet verme potansiyelini taşımaktadır (Özlem Kır, § 63). Kolluk tarafından düzenlenen tutanakta başvurucunun baş bölgesinden yaralanmasına neden olan güç kullanımının orantılılığı hususunda net bir açıklama bulunmayıp şiddete başvuran göstericilere karşı kademeli güç kullanıldığının belirtilmesiyle yetinildiği görülmektedir (bkz. § 14). Orantılı şekilde güç kullanıldığını gösteren olay anına ilişkin kamera görüntüsü veya başkaca bir delilin de dosya kapsamında yer almadığı anlaşılmaktadır. Kovuşturmaya yer olmadığı kararında ise başvurucuya karşı kullanılan gücün neden ve nasıl orantılı olduğu hususunda tatmin edici bir açıklama yapılmamıştır. Şu hâlde başvurucuya karşı kolluk görevlileri tarafından orantılı şekilde güç kullanıldığı hususunun kamu otoritelerince açıkça ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.

51. Diğer bir husus ise kolluğun Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği cevapta başvurucunun yaralandığı yerde gaz mühimmatı kullanmakla görevli polis memurunun kim olduğunu tam olarak tespit edilememesine dair sunduğu gerekçedir (bkz. § 20). Burada belirtilen hususlar kolluğun toplumsal olaya müdahalesi sırasında gerekli olan organizasyon ve planlamadaki eksikliği ile doğrudan bağlantılı olarak yorumlanabilecektir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 57; Özlem Kır, § 65; Pınar Durko, B. No: 2015/16449, 28/6/2018, § 83). Bu yönüyle de kolluğun güç kullanımının bağlı olması gerektiği sıkı denetim mekanizmasının zayıfladığı ve buna bağlı olarak sadece gerekli olduğu hâl ve koşullarda güç kullanılmasının temininin zorlaştığı söylenebilecektir (Duran Eren Şahin, B. No: 2016/11928, 20/11/2019, § 54).

52. Başvurucuya karşı kolluk görevlilerince kullanılan ve orantılı olduğu açıklanamayan gücün özellikle bilgi almak, cezalandırmak veya yıldırmak amacıyla ya da ayrımcı bir nedenle kasten ağır acı veya ızdırap verme şeklinde gerçekleştirildiği söylenememektedir. Eylemin uzun bir dönem içinde saatlerce uygulanmış, fiziki yaralanmaya ya da yoğun maddi veya manevi ızdıraba sebep olacak şekilde ortaya çıkmış olduğu da iddia edilemez. Bu durumda söz konusu eylemin işkence veya eziyet boyutuna varmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla başvurucuya uygulanan şiddetin düzeyi, süresi, şekli ve eylem nedeniyle başvurucuda meydana gelen yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olması hususları birlikte dikkate alındığında eylemin insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele olarak tanımlanması mümkündür.

53. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

ii. İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağının Usul Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

(1) Genel İlkeler

54. Devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüğünün usule ilişkin bir boyutu bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve karıştıkları olaylarda kamu görevlilerinin ya da kurumlarının kendi sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 110).

55. Buna göre bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi -“Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesindeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında- etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu mümkün olmazsa bu madde sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, § 25).

56. Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında bazen tek başına soruşturma yapılmamış olması yahut yeterli soruşturma yapılmamış olması kötü muamele teşkil edebilmektedir. Dolayısıyla şartlar ne olursa olsun yetkililer, resmî şikâyet yapılır yapılmaz harekete geçmelidir. Şikâyet yapılmadığında bile işkence veya kötü muamele olduğunu gösteren yeterli, kesin belirtiler olduğunda soruşturma açılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda soruşturmanın derhâl başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak, özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 116).

57. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edilebilmesi için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı; soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdırlar (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114).

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

58. Başvurucunun 11/6/2013 tarihinde katılmış olduğu gösteride yaralanması üzerine hastaneye müracaat ederek tedavi olduğu ve aynı tarihte hakkında genel adli muayene raporu tanzim edildiği anlaşılmaktadır (bkz. § 11). Başvurucu hakkında düzenlenen bu adli rapor sonrası kamu otoritelerinin olaydan haberdar olduğu ve bu kapsamda derhâl resmî bir soruşturma açılması gerektiği açıktır (bkz. § 56). Ancak başvurucunun 9/12/2013 tarihinde (olaydan yaklaşık altı ay sonra) Cumhuriyet Başsavcılığına başvuruda bulunmasına kadar herhangi bir resmî soruşturmanın başlatılmadığı görülmektedir. Bu gecikme iki açıdan önem arz etmektedir: İlki devletin kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiası içeren şikâyetler karşısında derhâl verdiği tepki ile bu gibi olaylara müsamahakâr davranmadığını göstermesi, ikincisi ise belli bir zaman dâhilinde kaybolma olasılığı olan delillerin bir an önce toplanmasının sağlanmasıdır. Dolayısıyla kamu makamlarınca etkili bir soruşturmanın gereği olarak derhâl resmî bir soruşturma başlatılması yükümlülüğü açısından somut olayda gerekli özenin gösterildiği söylenemeyecektir.

59. Cumhuriyet Başsavcılığının başvurucunun yaralanmasına neden olan ilgili kolluk görevlisi ya da görevlilerinin tespiti yönünde yaptığı tek girişimin kolluğa yazdığı müzekkerelerle sınırlı kaldığı görülmektedir. Kolluğun bu konuda net bir yanıt vermemesi ve en azı otuz yedi kişiden oluşan (bkz. § 14), birçok kolluk görevlisinin kimlik bilgilerini içeren uzun isim listelerini Cumhuriyet Başsavcılığına göndermesi sonrasında şüpheli kimlik tespiti yapılması yönünde daha ileri bir araştırma yapılmaması ve soruşturmanın olağan şüpheli tespiti dahi yapılmadan sonlandırılması etkili bir soruşturma açısından kabul edilemez. Oysa kolluğa yeni bir müzekkere yazılarak olağan şüpheli isim listesinin daraltılması ya da müştekiden olaya ilişkin tanıklarının bulunup bulunmadığının sorulması yoluna da gidilebilecektir. Bu açıdan delillerin toplanmasında gereken özenle hareket edildiği söylenemez.

60. Soruşturma kapsamında temin edilmeye çalışılan olay anına ilişkin görüntülerin bahse konu MOBESE kameraların hasar görmüş olması nedeniyle elde edilemediği anlaşılmaktadır. Ancak benzer soruşturmalarda elde edilen kamera görüntüleri ve bunlara ilişkin bilirkişi incelemeleri hususunda bir araştırma faaliyetine de girişilmemiştir. Bu açıdan etkili bir soruşturmada olması gereken delillerin toplanmasında gerekli özenin gösterilmesi ve derinlikli bir soruşturma yürütme ilkelerine somut olayda riayet edildiği söylenemez.

61. Etkili bir soruşturmada delillerin toplanması ve nesnel bir analize tabi tutulması kadar soruşturmanın süratli şekilde yürütülerek sonuçlandırılması da önemlidir. Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma dosyasının önce başka soruşturma dosyalarıyla birleştirilmesi ve yaklaşık iki yıl sonra da soruşturmaların sürüncemede kaldığı gerekçesiyle tekrar ayrılması, gereken süratle hareket edilmediğini göstermektedir. Şu hâlde soruşturma konusu olayın karmaşıklığı, delillerin toplanmasındaki güçlük ve anılan sürede yapılan araştırma faaliyeti bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde yaklaşık dört yılda tamamlanan soruşturmanın gereken süratle yürütüldüğü de söylenemez.

62. Kovuşturmaya yer olmadığı kararında, başvurucunun da katıldığı eylemde bazı göstericilerin kolluğa direnmeleri nedeniyle toplantıya yapılan müdahalenin gerekli olduğu ve bu kapsamda kullanılan gücün de orantılı olup herhangi bir suça vücut vermediği belirtilmiştir. Ancak soruşturma sonucunda varılan yargısal sonuçtan başvurucuya karşı güç kullanımının neden orantılı olduğu tam olarak anlaşılabilmiş değildir. Zira kararda güç kullanımının orantılılığına dair başvurucu hakkında bir kişiselleştirme yapılmamıştır. Oysa genel olarak olayın anlatılmasının yanı sıra başvurucu açısından da kendisine karşı kullanılan gücün ne şekilde orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağı kapsamındaki usul yükümlülüğünün bir gereğidir. Bu açıdan da soruşturmanın etkili biçimde yürütüldüğü söylenemeyecektir.

63. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

64. Başvurucu, barışçıl bir biçimde katılmış olduğu protesto eyleminin kolluk görevlilerinin kullandığı orantısız güçle dağıtıldığını iddia ederek Sözleşme'nin 11. maddesi ile Anayasa'nın 34. maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

65. Bakanlık görüşünde, başvurucunun hem soruşturma evrakına yansıyan ifadesinde hem de başvuru dilekçesinde toplantıya doğrudan katılmayıp sadece eylemcileri ve kolluk görevlilerini izlediğini belirtmesi nedeniyle toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkına bir müdahale olmadığı belirtilmiştir. Bakanlık başvurunun esasına ilişkin olarak ise toplantının genel olarak barışçıl olmadığı, eylemcilerin şiddete başvurduğu, bu nedenle güvenlik görevlilerinin öncelikle toplantının sona erdirilmesi yönünde ikazda bulunduğu, eylemcilerin dağılmaması nedeniyle başvurulan güç kullanımının gerekli ve orantılı olduğu görüşündedir.

2. Değerlendirme

66. Başvurucunun da başvuru formunda ifade ettiği üzere kamuoyunda Gezi Parkı eylemleri olarak bilinen olaylar 27/5/2013 tarihinde başlamıştır. Başvurucu ise 11/6/2013 tarihindeki olay sırasında yaralanmıştır. Bu yönüyle protesto gösterilerinin bir anlık olmadığı, devam eden şekilde süregeldiği anlaşılmaktadır. Bu hâliyle eylemcilerin talep ve görüşlerini kamuoyuna yeterince duyuramadıkları ve protesto etme haklarını kullanamadıklarının söylenmesi zordur. Nitekim başvurucu, toplantıya yapılan müdahale sonucunda görüşlerini dile getiremediği ve/veya protesto hakkını yeterince kullanamadığı yönünde bir şikâyet de ileri sürmemiştir.

67. Öte yandan eldeki başvuruda çözülmesi gereken ana meselenin kolluk görevlilerinin güç kullanımına bağlı olarak ortaya çıkan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edilmesi olduğu ve bu kapsamda ihlal sonucuna da ulaşıldığı ortadadır. Şu hâlde Anayasa Mahkemesi toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı kapsamında yapılan şikâyetin ayrıca incelenmesine gerek olmadığını değerlendirmiştir.

68. Açıklanan gerekçelerle toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği iddiasının incelenmesine gerek olmadığına karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

69. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

70. Başvurucu ihlalin tespit edilmesini istemiş ve 100.000 TL tazminat talebinde bulunmuştur.

71. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

72. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

73. İhlalin kovuşturmaya yer olmadığı ya da daimî arama kararı gibi bazı nedenlerle soruşturmanın sonlandırılmasından kaynaklandığı durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılması için kararın bir örneğinin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden soruşturma yapılması sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden soruşturma yapılması kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili Cumhuriyet Başsavcılığının yeniden soruşturma yapılması sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı Cumhuriyet Başsavcılığının yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden soruşturma yapma kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (benzer yöndeki kararlar için bkz. Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

74. İncelenen başvuruda insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun etkili bir soruşturma yapılmayarak ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

75. Bu durumda ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeni soruşturma ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden soruşturma yapılması kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden soruşturma yapılmak üzere İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (Soruşturma No: 2015/67866) gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

76. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlali nedenleriyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 50.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

77. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi ve usul boyutlarının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının İNCELENMESİNE GEREK OLMADIĞINA,

D. Kararın bir örneğinin insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucuya net 50.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

F. 294,70 TL harç ve 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul 11. Sulh Ceza Hâkimliğine GÖNDERİLMESİNE,

İ. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 25/2/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

HÜSEYİN SANTALU BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/24701)

Karar Tarihi: 16/6/2021

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		Celal Mümtaz AKINCI
		Rıdvan GÜLEÇ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
Raportör	:	Elif ÇELİKDEMİR ANKITCI
Başvurucu	:	Hüseyin SANTALU
Vekili	:	Av. Murat AYGÜN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, kolluk görevlilerinin hukuka aykırı kuvvet kullanımına yönelik şikâyetle ilgili yapılan soruşturmanın etkili yürütülmemesi nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 3/8/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler doğrultusunda tespit edilen ilgili olaylar özetle şöyledir:

8. 1992 yılı doğumlu ve doktor olan başvurucu, İstanbul ilinde yaşamaktadır.

9. 16/11/2017 tarihinde görev yaptığı hastaneden evine dönmek üzere saat 09.30'da Mecidiyeköy Metro İstasyonu'na gittiğini beyan eden başvurucu, üç kolluk görevlisi tarafından üstünün ve eşyalarının aranmak istenmesi nedeniyle fiziksel şiddete uğradığını iddia etmiş ve olaydan bir gün sonra kolluk görevlileri hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (Savcılık) şikâyette bulunmuştur. Başvurucu yaşanan olayın en önemli delili olan kamera görüntülerinin ivedilikle temin edilmesini talep ettiğini şikâyet dilekçesinde vurgulamıştır.

10. Olayın oluş şekli bakımından başvurucu ile kolluk görevlilerinin anlatımları arasında farklılıklar bulunmaktadır.

11. Başvurucunun anlatımına göre, başvurucu metro turnikelerinden geçerken üç polis memuru yanına gelerek arama yapmak istemiş, kendisine yazılı herhangi bir arama kararı göstermemişler, arama yapmak için yazılı karara gerek olmadığını söylemiş ve başvurucuya bağırmışlardır. Ardından başvurucuyu kolundan ve boynundan tutarak istasyonun ücra bir köşesine götüren görevliler, burada başvurucuyu darbetmiş, gözaltına almaya çalışmış, bir saate yakın süre bu köşede hukuka aykırı şekilde tutmuşlardır. İddiaya göre başvurucu, avukatına cep telefonuyla ulaşmak istemişse de kolluk görevlileri cep telefonunu elinden aldıkları için ilk aşamada avukatına ulaşamamış, yaşanan olay hakkında tutanak düzenlenmesini talep etmiş, bu talebi kolluk görevlileri tarafından kabul edilmemiş, bunun üzerine başvurucu tek taraflı tutanak düzenlemiş ve daha sonra serbest bırakılmıştır.

12. Başvurucu tarafından düzenlenen 6/11/2017 tarihli tutanakta, mahkeme veya savcılık kararı olmaksızın ve herhangi bir engel çıkarmamasına rağmen üç polis memuru tarafından başvurucunun gözaltına alındığı, cep telefonuna bir süre el konulduğu, uygulamanın gerekçesi hakkında kendisine bilgi verilmediği, ayrıca polis memurlarının imzadan imtina ettikleri belirtilmiştir.

13. Başvurucu olayın ardından S.B.Ü. İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Eğitim ve Araştırma Hastanesi) başvurmuştur. Başvurucu hakkında 16/11/2017 tarihinde saat 10.24'teadli rapor düzenlenmiştir. Rapor şöyledir:

"Yarım saat önce Mecidiyeköy metro istasyonunda üç tane polis tarafından darp edildiği beyanıyla gelen hasta. Her iki kolunu, sırtını, boynunu tırnaklarıyla sıkmışlar ve belirttiği kısımları tartaklamışlar, vurmuşlar. Sol ön kolda 1 adet 5-6 cm uzunluğunda 1mm genişliğinde eritemli alan (tırnak izi?), sol skapula arkasında ve boyunda ağrı hissediyor. Palpasyonla sol skapula arkasında hafif hassasiyet mevcut. Boyunda hareketle olan ve palpasyonla artan ağrısı mevcut. Diğer sistem muayeneleri doğal"

14. Savcılık şüpheli polis memurları F.G., Y.A. ile komiser yardımcısı İ.K.nın kimliğini belirlemiş; F.G. ile Y.A.nın savunmasını almıştır. Şüpheli polisler savunmalarında suçlamaları kabul etmemiştir. Şüphelilerin benzer anlatımına göre başvurucu X-Ray cihazından geçerken cihazın uyarı vermesi nedeniyle başvurucunun çantasını aramak istediklerinde başvurucu aramaya itiraz etmiş, "Niye beni arıyorsunuz, sizinle görüşeceğiz, burada kalmayacak." diye bağırarak avukatını aramıştır. Bu sırada başvurucuyu güvenlik kulübesine davet etmişler, çanta aramasında suç unsuru tespit edilmemesi ve başvurucunun Genel Bilgi Toplama Sistemi (GBT) sorgulamasında sorunsuz olduğunun anlaşılmasının ardından başvurucuyu serbest bırakmışlardır. Herhangi bir fiziksel temasın olmadığını belirten polislerin ifadesine göre başvurucu serbest kaldıktan yirmi dakika sonra geri gelerek elindeki kâğıdı kendilerinin ve orada bulunan güvenlik görevlilerinin imzalamasını istemiş, bunu kabul etmemelerinin üzerine başvurucu bağırarak olay yerinden ayrılmıştır.

15. Savcılık, başvurucunun yaralanmasının niteliğinin belirlenmesi için İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğünden (ATK) görüş sormuştur. ATK'nın 7/12/2017 tarihli raporunda Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen rapora atıf yapılarak başvurucunun yaralanmasının basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu belirtilmiştir.

16. Bu arada başvuru konusu olan olaya ilişkin İstanbul Emniyet Müdürlüğü tarafından disiplin soruşturması açılmıştır. Disiplin soruşturması kapsamında metro istasyonunu gösteren kamera görüntüleri 3/1/2018 tarihinde talep edilmiş, 24/1/2018 tarihinde kayıt saklama süresi olan on beş günün dolması nedeniyle kayıtların silindiği bildirilmiştir. Ayrıca İstanbul 12. Sulh Ceza Hâkimliğince 7/11/2017 ile 17/11/2017 tarihleri arasında Mecidiköy Mahallesi'ni de kapsayacak şekilde önleme araması kararı verildiği disiplin soruşturma dosyasına yansımıştır.

17. Şüpheli kolluk amiri -komiser yardımcısı- İ.K. ile kolluk memurlarıF.G. ve Y.A.nın disiplin soruşturması kapsamında 25/1/2018 tarihinde ifadeleri alınmıştır. Benzer savunmada bulunan kolluk görevlileri, başvurucunun X-Ray cihazından geçerken cihazın yoğun şekilde uyarı vermesi nedeniyle çantasını aramak istediklerini, başvurucunun "Bu kadar insan içerisinde neden ben? Tipimi beğenmediniz, sizi şikâyet ederim." demesi üzerine X-Ray cihazının uyarı verdiğini açıklayarak şüpheli davranışlarda bulunması üzerine başvurucuyu güvenlik noktasına götürdüklerini, güvenlik noktasının kapısının açık olduğunu belirtmişlerdir. Kolluk görevlileri üst araması ve GBT sorgulaması yaptıktan sonra başvurucuyu serbest bıraktıklarını, başvurucunun olayla ilgili tutanak tutulmasını istediğini ancak iddia ettiği gibi fiziksel temaslarının bulunmadığını veya onurunu kıracak sözler söylemediklerini ifade etmişlerdir.

18. Metro istasyonunda güvenlik görevlisi olarak çalışan T.K., T.G. ve M.C.E. disiplin soruşturması kapsamında alınan ifadelerinde olay saatinde olay yerinde bulunmadıklarını, dolayısıyla olaya ilişkin bilgilerinin olmadığını belirtmiştir. Diğer taraftan tanıklar M.K. ile M.H. -bazı farklılıklar bulunmakla birlikte- benzer söylemlerinde, dikkat çekici sırt çantalı bir şahsın (başvurucunun) polisler tarafından aranmak istenmesi nedeniyle "Neden özellikle beni arayacaksınız? Beni arayamazsınız." şeklinde itiraz etmesi üzerine polislerin "Şüphelendiğimiz her yolcunun kimlik, gbt sorgulaması ve üst araması yapıyoruz, size özel bir durum değil." diye açıklama yapmasına rağmen başvurucunun çantasını aratmak istemediğini ifade etmişlerdir. Ardından polis memurlarıyla başvurucunun dinlenme kabinine gittiklerini gördüklerini belirten tanıklar daha sonra gelişen olaylarla ilgili bilgilerinin olmadığını beyan etmişlerdir.

19. Disiplin soruşturması sonunda muhakkik komiser yardımcısı D.İ. tarafından düzenlenen 13/2/2018 tarihli raporun sonuç bölümünde; kolluk görevlilerinin hizmet içinde resmi sıfatının gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunma suçunu işledikleri hususu sübuta ermediği anlaşıldığından adı geçenler hakkında "ceza tayinine mahal olmadığına" ilişkin görüş bildirilmiştir.

20. Savcılık, disiplin soruşturma dosyasını temin ederek soruşturmada yapılan işlemler ile varılan kanaate atıf yapmak suretiyle "şikayetçinin mücerret iddiası dışında şüphelilerin atılı suçları işlediklerine dair haklarında dava açılmasını gerektirir nitelikte delil olmadığı" gerekçesine istinaden 5/5/2018 tarihinde şüpheli kolluk görevlileri hakkında kovuşturma yapılmamasına karar vermiştir.

21. Başvurucu, Savcılık kararına itiraz etmiş, başvurucunun itirazı İstanbul 9. Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/6/2018 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Anılan ret kararı başvurucuya 4/7/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.

22. Başvurucu 3/8/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

23. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Kasten yaralama" kenar başlıklı 86. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Kasten yaralama suçunun;

...

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

...

İşlenmesi hâlinde, şikayet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır."

24. 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi" kenar başlıklı 160. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:

"Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar."

B. Uluslararası Hukuk

25. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 3. maddesi şöyledir:

"Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz."

26. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme'nin 3. maddesi ile ilgili içtihatlarında kötü muamele yasağının demokratik toplumların en temel değeri olduğunu vurgulamış; terörle ya da organize suçla mücadele gibi en zor şartlarda dahi mağdurların davranışlarından bağımsız olarak işkence, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlerin Sözleşme'yle yasaklandığını belirtmiştir. AİHM, kötü muamele yasağının Sözleşme'nin 15. maddesinde belirtilen toplum hayatını tehdit eden kamusal tehlike hâlinde dahi hiçbir istisnaya yer vermediğini içtihatlarında hatırlatmıştır (Selmouni/Fransa, B. No: 25803/94, 28/7/1999, § 95; Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 119).

27. Öte yandan bir muamele veya cezanın kötü muamele olduğunu söylenebilmesi için eylemin minimum ağırlık eşiğini aşması beklenir (Raninen/Finlandiya, B. No: 20972/92, 16/12/1997, § 55; Erdoğan Yağız/Türkiye, B. No: 27473/02, 6/3/2007 §§ 35-37; Gafgen/Almanya [BD], B. No: 22978/05, 1/6/2010, §§ 88-90; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, B. No: 13134/87, 25/3/1993, § 30).

28. AİHM'e göre ceza infaz kurumundaki bir kişi üzerinde fiziksel güce başvurulması -bu kişinin kendi eylemi kesinlikle gerekli kılmadığı sürece- insan onuruna zarar verir ve prensip olarak Sözleşme'nin 3. maddesini ihlal eder (Satık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 31866/96, 10/10/2000, § 54).

29. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin tartışılabilir ve makul şüphe uyandıran kötü muamele iddialarının etkin biçimde soruşturma yükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir (Labita/İtalya, § 131; Tepe/Türkiye, B. No: 31247/96, 21/12/2004, § 48). AİHM’in içtihadında tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın bağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını, yetkili makamların titizlikle ve süratli biçimde çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov/Azerbaycan, B. No: 34445/04, 11/1/2007, § 73; Çelik ve İmret/Türkiye, B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).

30. AİHM, insan hakları ihlalleri ile ilgili iddialarda soruşturma yükümlülüğünün mutlaka iddiayı kabul etme anlamına gelmediğini ancak iddiaların ciddiye alınması ve adil bir sonucu garanti eden bir usulle soruşturulması gerektiğini birçok kararında dile getirmiştir (Saçılık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 43044/05, 45001/05, 5/7/2011, §§ 90, 91).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

31. Mahkemenin 16/6/2021 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları

32. Başvurucu; kolluk görevlilerinin keyfî ve hukuka aykırı şekilde fiziksel müdahalesine maruz kalması neticesinde yaralandığını, kamuya açık bir alanda saygınlığının zedelendiğini, hürriyetinden yoksun bırakıldığını, buna rağmen yaptığı şikâyetin Savcılıkça etkili bir şekilde soruşturulmadığını, kamera görüntülerinin incelenmediğini, Emniyet Müdürlüğünün disiplin soruşturmasındaki görüşü esas alınarak kolluk görevlileri hakkında ceza davası açılmadığını belirterek kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

B. Değerlendirme

33. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

34. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

35. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

36. Devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüğünün usule ilişkin bir boyutu bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve karıştıkları olaylarda kamu görevlilerinin ya da kurumlarının kendi sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 110).

37. Buna göre bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde -Anayasa’nın 17. maddesi “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesindeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında- etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu mümkün olmazsa bu madde sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 25).

38. Ancak etkili bir soruşturmanın başlatılabilmesi için öncelikle kötü muamele iddialarının uygun delillerle desteklenmesi gerekir. Bu nitelikteki bir kanıt yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilemeyen birtakım karinelerden de oluşabilir. Ancak bu uygun koşulların tespiti hâlinde etkili bir soruşturma yükümlülüğün gerekliliğinden bahsedilebilir (C.D., B. No: 2013/394, 6/3/2014, § 28).

39. Yürütülecek ceza soruşturmaları, sorumluların tespitine ve cezalandırılmalarına imkân verecek şekilde etkili ve yeterli olmalıdır. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edilebilmesi için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamaları gerekir. Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı; soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114).

40. Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında bazen tek başına soruşturma yapılmamış olması veya yeterli soruşturma yapılmamış olması da kötü muamele teşkil edebilmektedir. Dolayısıyla şartlar ne olursa olsun yetkililer, resmî şikâyet yapılır yapılmaz harekete geçmelidir. Şikâyet yapılmadığında bile işkence veya kötü muamele olduğunu gösteren yeterli, kesin belirtiler olduğunda soruşturma açılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda soruşturmanın derhâl başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 116).

41. Öte yandan kamu görevlileri tarafından gerçekleştirildiği ileri sürülen kötü muamele iddiaları hakkında yürütülen soruşturmanın etkili olduğunun kabul edilebilmesi için soruşturmadan sorumlu ve tetkikleri yapan kişiler, olaylara karışan kişilerden bağımsız olmalıdır. Soruşturmanın bağımsızlığı sadece hiyerarşik ya da kurumsal bağlantının olmamasını değil aynı zamanda somut bir bağımsızlığı da gerektirir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 117).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

42. Başvurucu, kolluk görevlileri tarafından hukuka aykırı şekilde fiziksel müdahaleye maruz kalarak yaralandığını iddia etmiş ve kolluk görevlileri hakkında şikayetçi olmuştur.

43. Bir devlet görevlisi tarafından hukuki sınırların aşılarak Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin bir iddianın soruşturma makamına iletilmesi durumunda etkili soruşturma yükümlülüğünün başlaması için öncelikle gerekli olan husus, söz konusu iddianın savunulabilir olmasıdır. İddianın savunulabilir olması, açık ve olgulara ilişkin ayrıntı içermesinin yanında ancak makul kanıtlarla desteklenmesiyle mümkündür. Böylesine bir iddianın varlığı hâlinde olayın aydınlatılarak sorumluların belirlenmesini ve gerekirse cezalandırılmasını sağlamaya elverişli, etkili bir soruşturma yapılması gerekmektedir.

44. Başvurucu, olay yeri ve zamanını belirterek maruz kaldığını iddia ettiği muameleyi ayrıntılarıyla şikâyet dilekçesinde açıklamıştır. Ayrıca olay günü düzenlendiğini ileri sürdüğü tutanağı ve sağlık raporunu soruşturma dosyasına sunmuştur. Başvurucu hakkında olay günü düzenlenen sağlık raporunda başvurucunun darp iddialarını destekler mahiyette söylemlerine yer verildiği ve bazı fiziki yaralanma bulgularının tespit edildiği dikkate alındığında başvurucunun iddiasının savunulabilir olduğu, bu bağlamda Savcılığın etkili soruşturma yükümlülüğünün başladığı kabul edilmelidir.

45. Savcılıkça soruşturma kapsamında iki kolluk memurunun şüpheli olarak ifadesi alınmış, başvurucu tarafından sunulan sağlık raporuna göre yaralanmasının niteliğinin belirlenmesi amacıyla ATK'dan görüş sorulmuş, Emniyet Müdürlüğü tarafından yürütülen disiplin soruşturma evrakları temin edildikten sonra kolluk görevlileri hakkında isnat edilen eylemlerin gerçekleştiğine dair delil bulunmadığına kanaat getirilerek haklarında ceza davası açılmamasına karar verilmiştir.

46. Öncelikle başvurucunun olaya ilişkin şikâyet ve delillerinin Savcılıkça tespit edilmediği, şikâyet dilekçesinde özellikle temin edilmesini talep ettiği kamera görüntülerinin araştırılmadığı, bu çerçevede başvurucunun soruşturmaya etkin katılımının sağlanmadığı anlaşılmıştır.

47. Öte yandan kamu görevlilerince yapıldığı ileri sürülen kötü muamele iddialarına ilişkin olarak yürütülen soruşturmanın etkililiği için soruşturmanın uygulamadaki bağımsız ve tarafsızlığının da sağlanması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle anılan ilke, soruşturmanın hukuki olduğu kadar fiilî olarak tarafsız ve bağımsızlığının sağlanmış olmasını gerektirir.

48. Savcılık tarafından şüpheli üç kolluk görevlisinin kimliği belirlenmiş ise de iki kolluk memurunun şüpheli olarak savunması alınmasına karşın diğer şüpheli kolluk amiri İ.K.nın savunması bizzat alınmamış, disiplin soruşturması aşamasında bir kolluk memuru tarafından alınan savunmasıyla yetinilmiştir. Ayrıca olayın görgü tanıkları olarak güvenlik görevlilerinin beyanlarının da disiplin soruşturması kapsamında kolluk görevlilerince tespit edildiği, kamera görüntüleriyle ilgili talebin disiplin soruşturması kapsamında geç iletilmesi nedeniyle görüntülere ulaşılamadığı, disiplin soruşturma raporunda kolluk görevlilerinin cezalandırılmasını gerektirecek delil bulunmadığı kanaatinin Savcılık kararına esas alındığı gözlemlenmiştir.

49. Bu durumda Savcılık yerine kolluk görevlilerince şüpheli İ.K.nın savunması ile tanık beyanlarının alınması, delillerin yine bu birimce toplanmaya çalışılması ve daha önemlisi disiplin soruşturması sonucunda oluşan kanaatin Savcılık soruşturma sonucuna dayanak yapılmasının soruşturmanın tarafsız ve bağımsız makamlarca yürütülmesi gerektiği ilkesiyle bağdaşmadığı değerlendirilmiştir.

50. Dahası soruşturma makamlarınca ulaşılan sonuçların delillerin nesnel analizine dayanması adalete olan inancın sarsılmaması ve soruşturmanın etkili yürütüldüğü hususunda tereddüt oluşmaması bakımından elzemdir. Ayrıca kamu görevlilerinin eylemleri dolayısıyla kötü muamele yasağının ihlal edildiğine yönelik şikâyetlerin araştırılmasında soruşturma makamlarının tutumu bu olaylara müsamaha gösterilmeyeceği izlenimi verilmesi yönünden büyük öneme sahiptir.

51. Somut olayda kolluk görevlileri başvurucuya fiziksel temasta bulunmadıkları yönünde savunma yapmalarına karşın başvurucunun olay günü yaralandığını destekleyen sağlık raporunun bulunduğu dikkate alındığında oluşan bu çelişkinin Savcılık kararında tartışılmadan iddiaları destekleyen delil bulunmadığı sonucuna ulaşılmasından dolayı soruşturma makamınca delillerin nesnel olarak analiz edildiği hususunda tereddüt oluşmuştur.

52. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde yürütülecek adli sürecin mutlaka bir dava açılması ya da açılan davanın belli bir hükümle sonuçlanması gerektiği anlamına gelmemekle birlikte başvurucuya karşı kötü muamele oluşturduğu iddia edilen eylemlere yönelik olayın aydınlatılması amacıyla etkili bir ceza soruşturması yürütülmediği sonucuna ulaşılmıştır.

53. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

54. Yukarıda belirtilen soruşturmadaki eksiklikler doğrultusunda bu aşamada olguların gerçekliği konusunda kanaat oluşmadığından kötü muamele yasağının maddi boyutu itibarıyla bir inceleme yapılmasına olanak bulunmadığı değerlendirilmiştir.

3. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

55. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

56. Başvurucu, ihlalin tespiti ile 5.000 TL maddî, 50.000 TL manevî tazminat talebinde bulunmuştur.

57. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

58. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

59. İhlalin kovuşturmaya yer olmadığı ya da daimî arama kararı gibi bazı nedenlerle soruşturmanın sonlandırılmasından kaynaklandığı durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile Anayasa İçtüzüğü’nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılması için kararın bir örneğinin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden soruşturma yapılması sonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden soruşturma yapılması kararı verildiğinde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili Cumhuriyet Başsavcılığının yeniden soruşturma yapılması sebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararın kendisine ulaştığı Cumhuriyet başsavcılığının yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden soruşturma yapma kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (benzer yöndeki kararlar için bkz. Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66, 67).

60. Başvuruda, kolluk görevlileri hakkında etkili soruşturma yapılmaması nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının usul boyutuyla ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Kötü muamele yasağının usul boyutuna yönelik ihlalin Cumhuriyet Başsavcılığının işlemlerinden kaynaklandığı anlaşılmıştır.

61. Bu durumda kötü muamele yasağının usul boyutuna yönelik ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden soruşturma ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yeniden soruşturma kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir soruşturma yapılmasından ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden soruşturma yapılmak üzere İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

62. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Dolayısıyla eski hâle getirme kuralı çerçevesinde ihlalin bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılabilmesi için kötü muamele yasağının ihlali nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 20.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

63. Anayasa Mahkemesinin maddi tazminata hükmedebilmesi için başvurucunun uğradığını iddia ettiği maddi zarar ile tespit edilen ihlal arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Başvurucunun bu konuda herhangi bir belge sunmamış olması nedeniyle maddi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

64. 294,70 TL başvuru harcı ile 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin kötü muamele yasağının usule ilişkin boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 20.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 294,70 TL başvuru harcı ile 3.600 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.894,70 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 16/6/2021 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

BELKİS YURTSEVER VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2016/7537)

Karar Tarihi: 11/5/2022

R.G. Tarih ve Sayı: 1/9/2022 - 31940

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	M. Emin KUZ
		Rıdvan GÜLEÇ
		Yıldız SEFERİNOĞLU
		Kenan YAŞAR
Raportör	:	Hasan HÜZMELİ
Başvurucular	:	1. Belkis YURTSEVER
		2. İbrahim KARA
		3. Şinasi DURSUN
Başvurucular Vekili	:	Av. Linda Sevinç HOCAOĞULLARI

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; sendikanın aldığı karar doğrultusunda düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşünün hukuka aykırı olarak engellenmesinin toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ile sendika hakkını, kolluk güçlerinin gösteri yürüyüşüne müdahalesi ve gözaltı işlemi sırasında gereksiz ve orantısız güç kullanmasının insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağını ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 18/4/2016 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Başvuruya Konu 3/8/2015 Tarihli Toplantı ve Gösteri Yürüyüşüne İlişkin Bilgiler

5. Anayasa Mahkemesi yakın tarihli bir kararında, somut başvuruya konu olan toplantıya müdahale nedeniyle toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin bir başvuruyu incelemiştir. Anılan kararda, somut olay ve olgular hakkında şu bilgi ve açıklamalara yer verilmiştir (İlhan Yiğit, B. No: 2016/7532, 29/12/2021, §§ 8-19):

i. Kamu Emekçileri Sendikaları Konfederasyonu (KESK) 3/8/2015 tarihinde yapılacak toplu iş sözleşmesine ilişkin basın açıklaması yapmak ve görüşmelere katılacak Konfederasyon heyeti ile birlikte Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına (ÇSGB) kadar yürüyüş gerçekleştirmek için sendika yöneticilerini Ankara'ya çağırmıştır.

ii. Kolluk görevlilerince düzenlenen 3/8/2015 tarihli tutanakta KESK ve bu Konfederasyona bağlı sendikaların yönetici ve üyelerinin saat 09.00'da Mevlana Bulvarı (Konya yolu) Ankara Şehirlerarası Terminal İşletmesinin (AŞTİ) karşısında bulunan pazar yerinde toplanıp saat 10.00'da Kırım Caddesi, Bosna Hersek Caddesi, 17. Sokak ve İnönü Bulvarı güzergâhını kullanarak ÇSGB'ye yürüyüş planladıkları belirtilmiştir. Grubun ÇSGB önünde "Memur Maaşı Toplu Sözleşmesi" konulu basın açıklaması yapacağı, Devrimci İşçi Sendikaları Konfederasyonuna (DİSK) bağlı Emekliler Sendikasının da "2016-2017 Toplu Sözleşmelerinde Emekliler Adına Masada Olacağız" konulu basın açıklaması düzenleyeceği bilgisinin alınması üzerine emniyet görevlileri toplanma yerinde önlem almıştır. Sendikaların yönetici ve üyelerinin katılımı ile anılan yerde yaklaşık 250 kişi toplanmıştır.

iii. Kolluk görevlileri, toplanma alanı ve planlanan yürüyüş yolunun Ankara Valiliğince belirlenen toplantı ve gösteri yürüyüşü güzergâhı kapsamında olmadığını ilgili yetkililere bildirmiştir.

iv. Grubun gösteri yürüyüşü hazırlığına devam etmesi üzerine kolluk güçleri, ses yükseltici cihaz ile topluluğa dağılmaları yönünde ihtarlarda bulunmuştur. Kolluk görevlilerince 09.22, 09.27 ve 09.32 saatlerinde yapılan ihtarlarda toplantı alanı ve gösteri yürüyüşü güzergâhının Valilikçe tespit edilmediği, bu nedenle katılımcıların bir araya geldiği pazar yerinden toplantının yapılacağı alana (ÇSGB binası önü) ancak bireysel olarak gidilmesine izin verileceği, toplu şekilde yürüyüşe müsaade edilmeyeceği bildirilmiştir. Topluluğa olası müdahale sırasında dağılma istikameti bildirilmiştir. Grup, ıslıklayarak toplanma alanında beklemeye devam etmiştir.

v. Saat 09.33'te KESK Genel Başkanı L.G. ile kolluk görevlileri bir görüşme yapmıştır. Kolluk görevlileri toplantının ve gösteri yürüyüşünün kanuna aykırı olduğunu, yol kapatmak suretiyle toplu hâlde yapılacak yürüyüşe izin verilmeyeceğini ancak pankart, flama taşınmadan ve trafiği aksatmadan bireysel olarak geçilmesine izin verileceğini ifade etmiştir. Başvurucunun da aralarında olduğu grup, Kırım Caddesi'nden 4. Sokak istikametine doğru yürüyüşe geçmiş; bunun üzerine polis güçleri, kalkanlar ile barikat kurarak topluluğu durdurmuştur.

vi. Polis memurlarının düzenlediği 7/10/2015 tarihli DVD İzleme ve Tespit/Teşhis Tutanağı'na göre 4. Sokak üzerinde yürüyüş yapmak için toplanan grubun yolun tamamını araç trafiğine kapatması ve bu yolun idarece belirlenen toplantı ve gösteri yürüyüşü alanlarından olmaması nedeniyle ses yükseltici cihazlarla uyarı anonsu yapılmıştır. Topluluğun sokağın tamamını araç trafiğine kapatarak yürüyüşe başlaması üzerine kolluk görevlileri kalkanlarla barikat oluşturarak topluluğu engellemiştir.

vii. Kolluk görevlileri saat 09.35'te gruba hitaben trafiği kısmi olarak kapattıklarını, yapılan eylemin kanunsuz olduğunu, bunun son uyarıları olduğunu belirterek gruba dağılmaları için iki dakikalık süre vermiştir. Topluluğun dağılmamakta ısrar ederek ÇSGB'ye doğru yürüyüş yapmak için polis barikatlarına yüklenmesi üzerine kolluk güçleri, gruba gaz sıkmak suretiyle müdahale etmiştir.

viii. Kolluk görevlilerinin müdahalesi sonrası katılımcılar, pankart ve flama açmadan ÇSGB'ye yürümeyi kabul etmiştir. KESK Başkanı L.Ö., ÇSGB binasının yan tarafında bulunan 17. Sokak üzerinde basın açıklaması yapmıştır. KESK Başkanı ile 9 kişilik heyet, toplu iş sözleşmesi görüşmesi yapmak üzere ÇSGB binasına girmiş; dışarıda bekleyen yaklaşık 300 kişilik grup ekonomik haklarına ilişkin pankart açarak görüşmenin sonlanmasını beklemiştir. Görüşmenin bitmesi sonrası KESK Başkanı saat 14.30'da tekrar basın açıklaması yapmıştır. Yapılan basın açıklaması sırasında pankartlar açılmış, sloganlar atılmıştır. Toplanan grup saat 15.15'te kendiliğinden ve olaysız bir şekilde dağılmıştır.

B. Somut Başvuruya İlişkin Olaylar

6. KESK'e bağlı Sağlık ve Sosyal Hizmet Emekçileri Sendikası (SES/Sendika); tüzüğüne göre çalışma yaşamında ve hayatın diğer alanlarında üyelerinin ve tüm çalışanların ekonomik, demokratik kültürel, mesleki, hukuksal, özlük haklarını ve çıkarlarını korumayı ve geliştirmeyi amaçlayan bir sendikadır.

7. Başvurucu İbrahim Kara Sendikanın eş genel başkanı, Belkıs Yurtever veŞinasi Dursun ise Sendikanın Merkez Yönetim Kurulu üyesi olarak görev yaptıklarını ifade etmiştir.

8. Başvurucuların beyanlarına göre olayın gelişimi şöyledir:

- Toplu iş sözleşmesi sürecine ilişkin yaklaşımlarını ortaya koyma, taleplerini basın açıklamasıyla duyurma ve Konfederasyon heyetini kitlesel olarak toplantıya uğurlamak için Sendikalarının bağlı olduğu KESK'in ve bağlı sendikaların çağrısı üzerine 3/8/2015 tarihinde saat 09.00 sıralarında Ankara'ya gelmiş, AŞTİ'nin karşısında bulunan alanda toplanmışlardır.

- Kendilerinin de aralarında olduğu grup henüz ÇSGB binasına doğru yürüyüşe başlamadan kolluk güçlerinin müdahalesiyle karşılaşmıştır. Kolluk güçleri topluluğa gaz, cop ve plastik mermi ile müdahale etmiştir.

9. Başvuruya konu toplantıya ilişkin görüntü kayıtlarının incelendiği 7/10/2015 tarihli Görüntü İzleme Tutanağı'nda yukarıda açıklanan hususlar yanında şunlar da tespit edilmiştir:

- Yolu tamamen kapatmak suretiyle yürüyüş yapma hazırlığında olan eylemci gruba ses yükseltici cihazla eylem yasal olmadığından eylemi sonlandırmaları gerektiği, aksi hâlde kademeli ve orantılı bir şekilde güç kullanılacağı bildirilmiştir. Topluluk ikazlara riayet etmeyip alkışlayarak bunu protesto etmiş ve sloganlar atmıştır.

-Topluluğun sokağın tamamını araç trafiğine kapatarak yürüyüş hazırlığına başlaması üzerine kolluk görevlileri kalkanlarla barikat oluşturmuştur. Kolluk görevlileri yolun açılması ve eylemin sonlandırılması, aksi hâlde müdahale edileceği yönünde ses yükseltici cihazla topluluğu ikaz etmiştir.

-Başvurucu İbrahim Kara, dağılmayan gruba megafonla ÇSGB binası önüne gidip taleplerin dile getirileceğine dair konuşma yapmıştır.

- Grubun ikazlara rağmen dağılmaması ve yürüyüşe geçmesi nedeniyle grup önce polis kalkanlarıyla dağıtılmaya çalışılmış, grubun kalkanları itekleyerek ve kalkanlara yüklenerek direnç göstermesi üzerine gruba orantılı olarak kısa süreli gaz sıkılmak suretiyle müdahalede bulunulmuştur.

- Başvurucu İbrahim Kara bu esnada gruba hitaben megafonla "Bulunduğumuz yerde duruyoruz, faşizme karşı direnme hakkımızı kullanıyoruz, bizler Çalışma Bakanlığının önüne geçeceğiz." şeklinde sözler söylemiştir. Gruptan bazılarının Kırım Caddesi yönünde dağılması üzerine başvurucu, ses yükseltici cihazla "Direnme hakkımızı kullanıyoruz." şeklinde konuşarak grubun dağılmasını engelleye çalışmış; kısa süreli oturma eylemi yapmıştır.

- Başvurucu Belkıs Yurtsever de tüm ikazlara rağmen dağılmayan, yolu tamamen araç trafiğine kapatarak ÇSGB binası önüne gitmek isteyen grupta yer almış ve polisin kalkanına yüklenerek mukavemet göstermiştir (Görüntü kaydında başvurucu Şinasi Dursun'un toplantıya katılımına ve eylemlerine yönelik bir tespit bulunmamaktadır.).

10. Başvurucular 3/8/2015 tarihinde kolluk görevlilerinin müdahalesi sırasında biber gazına maruz kalmaları nedeniyle gözlerinde yanma şikâyeti ile sağlık kuruluşuna müracaat etmiştir. Başvurucuların geçici sağlık raporlarındaki tespitler şöyledir:

- Başvurucu Belkis Yurtsever'in sağlık raporunda ense bölgesi ve üst ekstremitede (omuzdan başlayan, pazu, dirsek, el ve parmakları içeren uzuvlar) eritem (kılcal damarlarda kan toplanması sonucunda derinin kızarması) olduğu belirtilmiştir.

- Başvurucu Şinasi Dursun'un sağlık raporunda gözlerde hiperemi (bir dokunun normalden daha fazla kanlanması) tespiti yer almıştır.

- Başvurucu İbrahim Kara'nın sağlık raporunda, GKS'si (Glaskow koma skala, bir insanın bilinç durumunu değerlendirmeyi amaçlayan bir yöntemdir.) 15 olduğu (12-15 puan: hafif nörolojik hasar), pelvik kompresyonla (karnın en alt bölümünde sıkışma), hassasiyet, gözlerde, kollarda, boyunda hiperemik alanlar olduğu, dört ekstremitenin doğal olduğu, başvurucunun hayati tehlikesinin bulunmadığı belirtilmiştir.

11. Başvurucular kendilerine müdahale eden kolluk güçleri, sorumlu amirler ile Ankara İl Emniyet Müdürü, Ankara Valisi hakkında kasten yaralama ve görevi kötüye kullanma suçlarından soruşturma başlatılması talebiyle 5/8/2015 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına (soruşturma makamı/Cumhuriyet Başsavcılığı) başvurmuştur. Adli Tıp Kurumuna sevk talepli şikâyet dilekçesinde başvurucular, kolluk güçleri tarafından gerekli olmadığı hâlde ve herhangi uyarı yapmaksızın kimyasal gazla müdahale edildiğini, Sendikanın başkanı olan başvurucunun (İbrahim Kara) yüzüne yakın mesafeden gaz sıkıldığını, kimyasal gazdan etkilendiklerini, barışçıl şekilde toplanma ve düşüncelerini ifade etme haklarının engellendiğini ileri sürmüştür. Ayrıca başvurucu İbrahim Kara, gözaltı işlemi sırasında kolluk güçlerinin üzerindeki önlüğü çekmesi nedeniyle boğazından yaralandığını iddia etmiş; yaralanmasına ilişkin fotoğrafları şikâyet dilekçesine eklemiştir. Başvurucu gaza maruz kalması sonucu vücudunda meydana gelen kızarıklık nedeniyle boynundaki izlerin hastanede tespit edilemediğini, daha sonra bu izleri fark ettiğini belirtmiştir.

12. Cumhuriyet Başsavcılığı, Ankara Valisi hakkında soruşturma yapma yetkisinin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına ait olduğu gerekçesiyle 12/1/2016 tarihinde soruşturmanın ayrılmasına karar vermiş; aynı tarihte dosyayı görevsizlik kararıyla Başsavcılığa göndermiştir.

13. Cumhuriyet Başsavcılığı, gaza maruz kalması nedeniyle başvurucu İbrahim Kara'nın vücudunda meydana gelen kızarıklığın kişinin boynundaki yaralanmanın (iz) tespitine engel olup olmayacağı hususunda bilgi verilmesini, başvurucuların yaralanmalara ilişkin olarak kesin sağlık raporu düzenlemesini Ankara Adli Tıp Kurumundan (Kurum) talep etmiştir.

14. Kurum 23/11/2015 tarihli raporunda daha önce düzenlenen geçici sağlık raporlarını gözeterek yaralanmaların niteliğine ilişkin değerlendirmede bulunmuştur. Rapora göre başvurucular Belkis Yurtsever ve Şinasi Dursun'un yaralanmaları basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafiftir. Kurum, başvurucu İbrahim Kara'nın geçici sağlık raporundaki tespitleri tekrar ederek soruşturma makamının bilgi talep ettiği diğer hususlar yönünden ilgili ihtisas kurulundan görüş alınmasının uygun olacağını bildirmiştir.

15. Başsavcılığın talebi üzerine soruşturma dosyasına gönderilen görüntü kaydı ile müdahale anının -başvurucuların dosyaya sundukları- bir bölümüne ilişkin 88 saniyelik görüntü kaydı bilirkişi tarafından incelenmiştir. Düzenlenen 28/12/2015 tarihli rapor özetle şöyledir:

- Başvurucuların sunduğu görüntü kaydında, toplanan grup geriye çekildiği hâlde başvurucu İbrahim Kara'nın polis barikatının önüne gelerek slogan atması üzerine kolluk güçleri gazla müdahale etmiştir. Başvurucu, gösteri alanını terk ederken kolluk güçleri ile konuşmasının akabinde kolluk güçlerinin başvurucuya müdahale ettiği, katılımcılardan bazılarının başvurucu İbrahim Kara'yı polise teslim etmemek için başvurucunun tişörtünün boğaz kısmından çektiği tespit edilmiştir.

- Ankara İl Emniyet Müdürlüğünün dosyaya gönderdiği görüntü kaydında kolluk güçleri, planlanan güzergâh üzerinde yürüyüş yapamayacakları ve yolu kapatmak suretiyle trafiği engellemelerine izin vermeyecekleri yönünde grubu uyarmıştır. Grup kolluk güçlerinin ikazına karşın dağılmamış ve grubun polise direndiği gözlemlenmiştir. Diğer katılımcıların polis müdahalesinden kurtarmak amacıyla başvurucu İbrahim Kara'nın tişörtünün boyun ve sırt bölümünden çekiştirdiği tespit edilmiştir.

16. Başvurucu İbrahim Kara şikâyete yönelik Başsavcılık ifadesinde, kolluk görevlilerinin yakın mesafeden gaz sıkmaları, üzerinde bulunan sendika önlüğünü ipleri kopuncaya kadar çekmeleri nedeniyle yaralandığını iddia etmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığı 12/1/2016 tarihinde, müdahalede bulunan kolluk görevlileri hakkında zor kullanma yetkisini aşarak kasten yaralama suçundan kovuşturma yapılmasına yer olmadığına, İl Emniyet Müdürü hakkındaki şikâyetin ise işleme konulmamasına karar vermiştir.

17. Kararda; 300 kişiye ulaşan katılımcıların Kırım Sokak'ı tamamen araç ve yaya trafiğine kapattığı, etkinliğin planlandığı yer ve güzergâhın Valilikçe belirlenen alanlar içinde olmadığı, 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun 22. maddesine göre genel yollarda toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlenemeyeceği, başkalarının hak ve özgürlükleri ile kamu düzeninin gözetilmesi gerektiği, başvurucuların kanuna aykırı eylemde bulundukları, dağılmaları yönündeki ihtarlara rağmen güvenlik güçlerine direndikleri vurgulanmıştır. Polisin ihtarda bulunduktan sonra zor kullanma yetkisi kapsamında orantılı şekilde göz yaşartıcı gaz kullandığı belirtilmiştir. Öte yandan görüntü kayıtlarına göre başvurucu İbrahim Kara'nın boynundaki yaralanmanın diğer katılımcıların eylemleriyle gerçekleştiği, kolluk görevlilerinin aleyhinde bir delil bulunmadığı değerlendirilmiştir.

18. İşleme konulmaması kararında soruşturma makamı, İl Emniyet Müdürü'nün müdahale eden görevliler arasında olmayıp doğrudan müdahale talimatı vermediğini, 2911 sayılı Kanun kapsamında toplantının engellenmesine yönelik talimatın idari işlem niteliğinde olduğu ve görevinin gereklerine aykırı davranmadığını belirtmiştir. Anılan karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"...

Şikayet olunan Ankara İl Emniyet Müdürünün fiilen gerçekleşen bu toplantıya müdahale eden görevliler arasında bulunmaması, müştekilerin yaralanması ile sonuçlanan müdahalenin doğrudan talimatını veren kişi olmaması sebebi, toplantının 2911 sayılı yasa kapsamında engellenmesi mahiyetli ve genel nitelikli talimattan oluşan idari iş ve işlem niteliğinde bulunduğu değerlendirilmesi ile 4483 sayılı yasa hükümleri doğrultusunda işlem tesisi gereğinin hasıl olduğu, müştekilere yönelik zor kullanma yetkisinin aşılması sureti ile kasten yaralama eylemini gerçekleştirdiği iddia olunan olay yerinde görev ifa eden Emniyet Müdürlüğü görevlileri hakkında ise genel hükümlere göre soruşturma yürütüldüğü,

Müştekilerin alınan doktor raporuna göre ... yönünde raporlarının temin edildiği, müştekilerin beyanlarında biber gazına maruziyet sebebi ile bu yaralanmaların oluştuğunu ifade ettikleri, sadece İbrahim KARA'nın ayrıca müdahale sırasında üzerindeki önlük ipinin boğazına dolanmasına sebebiyet verilerek belirlenen yaralanmasının oluştuğunu ifade ettiği, bu itibarla görevli polislerce gaz uygulanması sebebi ile oluşan belirtilerin her üç müştekide de aynı nitelikte bulunduğu,

Ankara Emniyet Müdürlüğü Güvenlik Şube Müdürlüğünden şikayete konu olay ile ilgili düzenlenen evraklar ile kamera kayıtlarının temin edildiği, evrak içeriğine göre üç yüz kişiye ulaşan, bu suretle Kırım sokağını tamamen araç ve yaya trafiğine kapatan gruba ve grubu yönlendirdiği gözlenen kişiler ile sendika yöneticilerine Valilikçe belirlenmiş toplantı ve gösteri yürüyüş güzergahı olmadığı yönünde uyarı yapıldığı, uyarıya rağmen grubun sokağı trafiğe kapatacak şekilde pankartlar arkasında kortej oluşturmaya başlamaları üzerine grubun duyabileceği şekilde ses ve yayın aracı ile aynı uyarının tekrarlandığı, aksi halde orantılı olarak güç kullanılacağının bildirildiği, akabinde peş peşe anonsların tekrarlandığı, buna rağmen grubun dağılmayarak slogan atmak sureti ile protestoya başlamaları üzerine görevli emniyet güçlerinin sendika yöneticileri ile görüşerek 2911 sayılı yasaya aykırı şekilde yolu kapatıp yürüyüşe izin verilmeyeceği, bireysel olarak pankartsız, flamasız ve yolu işgal etmeden, trafiği aksatmadan kaldırım üzerinden geçebilecekleri yönünde uyarılarda bulunulduğu, grubun buna rağmen topluca yürüyüşe geçmesi üzerine oluşturulan barikatın önünde gerekli ikaz anonslarının tekrar yapıldığı, grubun ön tarafında bulunan kişilerin görevlilerce oluşturulan barikata yüklenerek mukavemet gösterdikleri, ilk etapta kalkanlar vasıtasıyla iteklemek sureti ile grubun uzaklaştırılmaya çalışıldığı, bir kısım grup üyelerinin direnip mukavemeti arttırmaları üzerine tazyikli gaz sıkıldığı, dağılmamakta direnilmesi, mukavemet gösterilmesi üzerine, müştekiler dışındaki bir kısım katılımcılar hakkında yakalama uygulanarak işlem başlatıldığı, geriye kalan eylemci grubun Bişkek Caddesine doğru yönelmeleri üzerine grubun önü tekrar kesilerek ikaz anonsları yapıldığı, yapılan ikazların ardından grubun yolu araç trafiğine kapatmadan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı önüne intikal ettiği, burada KESK Başkanı tarafından basın açıklaması yapılması sonrası grubun dağıldığı, elde edilen görüntü kayıtlarına göre müşteki İbrahim KARA'nın grup içerisinde bulunduğu, gruba hitaben megafon ile "...Çalışma Bakanlığı önüne gideceğiz, orada taleplerimizi dile getireceğiz", " bulunduğumuz yerde duruyoruz, faşizme karşı direnme hakkımızı kullanıyoruz, bizler Çalışma Bakanlığının önüne geçeceğiz" şeklinde sözler ile grubun yapılan ikazlar doğrultusunda dağılmasını ve hareketini engellediği, kısa süreli oturma eylemi gerçekleştirdiği, Belkıs YURTSEVER'in de dağılmayan grup içerisinde bulunup Emniyet güçlerince kalkan marifeti ile oluşturulan barikata yüklenip mukavemet gösteren şahıslardan olduğu yönünde tespitler yapılmış bulunduğu,... müştekiler İbrahim KARA ve Belkıs YURTSEVER'in de aralarında bulunduğu şüpheliler yönüyle düzenlenip 2911 sayılı yasaya muhalefet ve görev yaptırmamak için direnme suçları kapsamında Cumhuriyet Başsavcılığımız Basın Suçları Soruşturma Bürosu tarafından halen derdest olan soruşturmaya konu edildiğinin görüldüğü,

Ankara Emniyet Müdürlüğünden temin olunan görüntü kayıtları, müşteki tarafça iddialarına delil olarak sunulan görüntü kayıtları üzerinde inceleme yapılarak bilirkişi raporunun düzenlenmesinin sağlandığı,... görüntü içeriklerinde İbrahim KARA'nın şikayetinde dile getirdiği gibi üzerindeki sendika tişörtünün çekilerek bu suretle boğazında yaralanmaya sebebiyet verecek nitelikte Emniyet güçlerinin müdahalesinin bulunmadığı, aksine müşteki ile birlikte hareket eden grup içerisinde kişilerce polisin müdahalesinden kurtarmak için müştekinin tişörtünden çekildiğine ilişkin kaydın mevcut olduğu, bu itibarla müştekinin boynunda on beş gün süre ile iz bırakacak şekilde mevcut yaralanmasının Emniyet Müdürlüğü görevlilerince gerçekleştirildiğine dair delil bulunmadığı,

Müştekilerde gaz uygulanması sebebi ile oluşan ve rapor ile belirlenen olguların ise olaya müdahale eden Emniyet güçlerinin eylemi sonucu oluştuğu, ifade ve toplanma özgürlüğünün kullanılmasının sınırsız bir hak olarak değerlendirilemeyeceği, bu hakkın kullanılırken başkalarının hak ve özgürlüklerini ortadan kaldırılmamasının gerektiği, bu amaçla 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu ile düzenlemeler yapılmış olduğu, bu yasanın 22 maddesi ile genel yollar, parklar v.b. yerlerde gösteri yürüyüşleri düzenlenemeyeceğinin hüküm altına alındığı, bununla amaçlananın yaya ve taşıt trafiğinin kesintisiz işleyip ulaşım ve bu doğrultuda kamu düzeni ve güvenliğinin engellenmemesi olduğu, mevcut olayda müştekilerin aralarında bulunduğu grubun bu maddede belirtilen yasakları ihlal eder şekilde eylemde bulunup, ikazlara rağmen ısrar ederek akabinde de güvenlik güçlerine mukavemet yolu ile eylemlerini gerçekleştirmiş oldukları, bu sebeple Cumhuriyet Başsavcılığımız tarafından konunun 2911 sayılı yasaya muhalefet kapsamında soruşturmaya konu edilmiş olduğu, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanununun 16. maddesinde müdahale şeklinin düzenlendiği ve zor kullanma yetkisi sınırlarının belirtildiği, zor kullanma yetkisi kapsamında güvenlik güçlerine göz yaşartıcı gaz kullanma yetkisinin de verilmiş olduğu, bu yetkinin kullanılmasından önce zor kullanılacağının ihtarının yapılmasının öngörüldüğü, olaya müdahale eden Ankara Emniyet Müdürlüğü görevlileri tarafından yasanın öngörmüş olduğu ikazda yapılarak verilen yetkiyi kullanıp orantılı ölçüde uygulama ile zor kullanılmış olduğunun tüm dosya kapsamı ile müştekilerin alınan doktor raporu içeriklerinden görüldüğü, bu itibarla zor kullanma yetkisinin aşılması sureti ile kasten yaralama eyleminin gerçekleştiğine dair iddianın sübut bulmadığı gibi dosya kapsamı olup, yukarıda belirtilen özellikler sebebi ile Ankara İl Emniyet Müdürünün görev gereklerine aykırı bir davranışının mevcut olmadığı anlaşılmakla,

03/08/2015 tarihli toplantı, gösteri yürüyüşüne yönelik müdahale sırasında müştekilere karşı zor kullanma yetkisinin aşılarak kasten yaralama eylemini gerçekleştirdiği iddia olunan Ankara Emniyet Müdürlüğü görevlileri hakkında yukarıda açıklanan gerekçeler ile KOVUŞTURMA YAPILMASINA YER OLMADIĞINA,

03/08/2015 tarihli toplantı, gösteri yürüyüşüne Ankara Emniyet Müdürlüğünün müdahalesi ile oluşan duruma görev gereklerine aykırı davranış ile sebebiyet verdiği iddiası yöneltilen Ankara İl Emniyet Müdürü hakkında yukarıda açıklanan gerekçeler ile müşteki müracaatının İŞLEME KONULMAMASINA,

..."

19. Başvurucuların anılan karara yaptığı itirazı Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliği (Hâkimlik) 2/3/2016 tarihinde kesin olarak reddetmiştir. Hâkimlik kararında itiraza konu edilen kararın dayandığı gerekçelerin usul ve yasaya uygun olduğu belirtilmiştir.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Kolluk Görevlilerinin Güç Kullanımına İlişkin Olarak

20. Anayasa Mahkemesi Özlem Kır (B. No: 2014/5097, 28/9/2016, §§ 22-27) kararında 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun "Zor ve silah kullanma" kenar başlıklı 16. maddesine, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Kanunun hükmü ve amirin emri" kenar başlıklı 24. maddesine, 5237 sayılı Kanun'un "Sınırın aşılması" kenar başlıklı 27. maddesinin (1) numaralı fıkrasına,5237 sayılı Kanun'un "Kasten yaralama" kenar başlıklı 86. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmına, 5237 sayılı Kanun'un "Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama" kenar başlıklı 87. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmına, 5237 sayılı Kanun'un "Taksirle yaralama" kenar başlıklı 89. maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkrasının ilgili kısımlarına yer vermiştir. Ayrıca Anayasa Mahkemesi Güven Boğa (B. No: 2014/17222, 3/7/2019, §§ 24-30) kararında 2911 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerine değinmiştir.

21. Anayasa Mahkemesi Ali Ulvi Atunelli (B. No: 2014/11172, 12/6/2018, §§ 25-27) ve Özlem Kır (aynı kararda bkz. §§ 28-30) kararlarında 30/12/1982 tarihli ve 17914 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Polis Çevik Kuvvet Yönetmeliği’nin 25. maddesinin ilgili kısımlarına, İçişleri Bakanlığının yayımladığı 25/8/2011 tarihli Toplumsal Olaylarda Görevlendirilen Personelin Hareket Usul ve Esaslarına Dair Yönerge'nin 10. ve 12. maddelerinin ilgili kısımlarına, Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından 26/6/2013 ve 22/7/2013 tarihlerinde çıkarılan iki ayrı genelgeyle daha ayrıntılı hâle getirilen, Emniyet Genel Müdürlüğünün Aralık 2008 tarihinde hazırladığı Göz Yaşartıcı Gaz Silahları ve Mühimmatları Kullanım Talimatı'nın ilgili kısımlarına yer vermiştir.

2. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkına İlişkin Olarak

22. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına ilişkin ilgili ulusal mevzuat için İlhan Yiğit (aynı kararda bkz. §§ 24-27) kararına bakılabilir.

B. Uluslararası Hukuk

1. Kolluk Görevlilerinin Güç Kullanımına İlişkin Olarak

a. Göz Yaşartıcı Gaz Kullanımına İlişkin Olarak

23. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) ilgili maddeleri ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) konuya ilişkin içtihatları Erdal Sarıkaya ([GK], B. No: 2017/37237, 17/3/2021, §§ 58-62) ve Ali Ulvi Atunelli (aynı kararda bkz. §§ 29-45) kararında yer almaktadır.

24. Anayasa Mahkemesi Ali Rıza Özer ve diğerleri ([GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, §§ 47-51) ve Özlem Kır (aynı kararda bkz. §§ 31-35) kararlarında göz yaşartıcı gaz kullanımı ile ilgili uluslararası belgeler ve AİHM'in göz yaşartıcı gaz kullanılması konusunda dikkate aldığı ilkeler yer almıştır. Anılan kararlarda 13/1/1993 tarihli Kimyasal Silahların Geliştirilmesi, Üretimi, Stoklanması ve Kullanımının Yasaklanması ve Bunların İmhası ile İlgili Sözleşme’ye, Kolluk Görevlileri Tarafından Zor ve Ateşli Silah Kullanılması Hakkında Temel İlkelerin (Birleşmiş Milletler (BM) Suçun Önlenmesi ve Suçluların Islahı Sekizinci Kongresi, Havana, 27/8/1990-7/9/1990, BM, A/CONF.144/28/Rev.1, 1990, s. 112-115) ilgili bölümlerine, BM barışçıl toplanma ve gösteri yapma özgürlüğü özel raportörü tarafından hazırlanan raporun (BM İnsan Hakları Komisyonu A/HRC/20/27, 21/5/2012) 35. maddesine, Avrupa İşkencenin ve İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Ceza veya Muamelenin Önlenmesi Komitesinin (CPT) biber gazına ilişkin görüş ve tavsiyelerine değinmiştir.

25. AİHM Oya Ataman/Türkiye (B. No: 74552/01, 5/12/2006) kararında kanunların uygulanmasına ilişkin olarak göz yaşartıcı gaz veya biber gazı kullanılması hususunu incelemeye tabi tutmuş ve biber gazı kullanımının solunum problemleri, bulantı, kusma, soluk borusu ve göz irritasyonu, spazm, göğüs ağrısı, dermatit ve alerji gibi sorunlara yol açabileceği sonucuna varmıştır. Aşırı doz hâlinde bu gaz, solunum ve sindirim borularında doku ölümüne, akciğer ödemi ve iç hemorajiye (böbrek üstü bezi hemorajisi) yol açabileceğine dair tespitte bulunmuştur ( Oya Ataman/Türkiye, §§ 17, 18).

26. AİHM Ali Güneş/Türkiye (B. No: 9829/07, 10/4/2012) kararında kolluk görevlileri tarafından barışçıl bir toplantıda göz yaşartıcı gaz kullanılması kapsamında Sözleşme'nin 3. maddesinin ihlal edildiği iddiasını incelemiştir. Söz konusu olayda polis, Taksim Meydanı'na yürümek isteyen göstericilere buna izin verilmeyeceğini belirterek göstericileri dağılmaları konusunda uyarmış; akabinde göstericiler polis memurlarına pankartlarının sopaları ile saldırıp oturma eylemi başlatmıştır. İki polisin tuttuğu başvurucunun çok yakın mesafeden ağzına ve burnuna polisin gaz sıktığı ulusal bir gazetede yer alan fotoğraftan tespit edilmiştir. Doktor raporlarına göre gözlerinde kızarıklık (hiperimi) ve omuzlarının alt bölgesinde çürük tespit edilen başvurucu; polisin copla, tekmeyle vurarak ve göz yaşartıcı gaz sıkarak müdahalede bulunması nedeniyle ilgili Cumhuriyet başsavcılığına kötü muameleye maruz kaldığı iddiasıyla suç duyurusunda bulunmuştur. Oya Ataman kararının yukarıda yer alan bölümüne atıf yapılan kararda AİHM,polis memurlarının hangi gerekçe ile başvurucuya göz yaşartıcı gaz sıktığına ilişkin olarak hükûmet tarafından herhangi açıklama yapılmadığını ve gerekçe gösterilmediğini belirtmiştir. AİHM ayrıca gazların neden olduğu etkiler ve sağlık açısından potansiyel tehlikelerini gözönünde bulundurarak somut olayın koşullarında başvuranın yüzüne haksız yere gaz sıkılmasının kişilerin yoğun fiziksel ve ruhsal acı duymasına neden olduğu, bu doğrultuda başvuranı aşağılayabilecek ve onun itibarını düşürebilecek korku, acı ve aşağılanma duyguları uyandırdığını değerlendirerek Sözleşme'nin 3. maddesi çerçevesinde insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele yasağının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Ulaşılan sonucu dikkate alan AHİM, başvuranın polis memurları tarafından dövülüp dövülmediğini incelemeyi gerekli görmemiştir (Ali Güneş/Türkiye, §§ 34-46).

b. Etkili Soruşturma Yapma Yükümlülüğüne İlişkin Olarak

27. AİHM, Sözleşme'nin 3. maddesinin tartışılabilir ve makul şüphe uyandıran kötü muamele iddialarının etkin biçimde soruşturma yükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir (Labita/İtalya, § 131; Tepe/Türkiye, B. No: 31247/96, 21/12/2004, § 48). AİHM’in içtihadında tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın bağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını, yetkili makamların titizlikle ve süratli biçimde çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov/Azerbaycan, B. No: 34445/04, 11/1/2007, § 73; Çelik ve İmret/Türkiye, B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55).

28. AİHM, insan hakları ihlalleri ile ilgili iddialarda soruşturma yükümlülüğünün mutlaka iddiayı kabul etme anlamına gelmediğini ancak iddiaların ciddiye alınması ve adil bir sonucu garanti eden bir usulle soruşturulması gerektiğini birçok kararında dile getirmiştir (Saçılık ve diğerleri/Türkiye, B. No: 43044/05, 45001/05, 5/7/2011, §§ 90, 91).

2. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkına İlişkin Olarak

29. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına ilişkin ilgili uluslararası hukuk kaynaklarının yer aldığı kararlar için bkz. Emre Soyasalan, B. No: 2014/11306, 18/4/2019, §§ 20-22; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, §§ 25-30; Ömer Faruk Akyüz, B. No: 2015/9247, 4/4/2018, §§ 28-37; Osman Erbil, B. No: 2013/2394, 25/3/2015, §§ 45-53; Rıza Gökçen Erus ve diğerleri, B. No: 2014/17391, 19/4/2018, §§ 25-30.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

30. Anayasa Mahkemesinin 11/5/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

31. Başvurucular; henüz yürüyüşe başlamadan polisin gaz, cop ve plastik mermi ile orantısız güç kullandığını, dosya kapsamındaki görüntülerden müdahale gerektirecek bir durum olmamasına, polis amirinin gaz kullanılmaması talimatına rağmen kolluk güçlerinin yakın mesafeden kimyasal gaz sıktığını iddia etmiştir. Kimyasal gaza maruz kalmaları nedeniyle gözde yanma, cilt ve solunum sorunları yaşadıklarını, buna ilişkin sağlık raporu düzenlendiğini ve bu şikâyetlerinin geçici nitelikte olmadığını belirtmişlerdir. Başvurucu İbrahim Kara'nın polis müdahalesi sonucu boynundan yaralanmasına ilişkin görüntüleri de dosyaya sunduklarını vurgulamışlardır. Dosyaya sundukları görüntü kayıtlarının beyanlarına dayanak olduğu hâlde kolluk görevlilerince düzenlenen belgelerin karara esas alındığını, etkin bir soruşturma yapılmadığını, itirazı inceleyen Hâkimliğin gerekçe olmaksızın itirazlarını reddettiğini iddia etmişlerdir. Bu nedenlerle Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen kötü muamele yasağı ile etkili başvuru hakkı kapsamında Anayasa'nın 36. maddesinde tanımlanan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.

32. Bakanlık görüşünde;

- Her kötü muamele iddiasının Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının getirdiği korumadan yararlanmasının beklenemeyeceğine, soyut iddiaya dayanan şüphe ötesinde makul kanıtların varlığı gerektiğine, ayrıca muamelenin asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerektiğine dair Anayasa Mahkemesinin içtihatları alıntılanmıştır.

- Bununla birlikte belli bazı durumlarda güvenlik güçleri tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı, gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmanın mümkün olduğu belirtilmiştir.

- Yasak olmayan göz yaşartıcı gazın kullanım usullerinde öngörülen kriterleri değerlendiği kararlarında Anayasa Mahkemesinin göz yaşartıcı gazın doğal etkisi dışında katılımcılarda bir yaralanma olmadığı ve gazın aşırı kullanıldığına ilişkin herhangi bir doktor raporuna veya başka bir bulguya rastlanmadığı durumlarda gazdan etkilenmenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında asgari ağırlık eşiğini aşmadığı sonucuna vardığı vurgulanmıştır.

- Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma aşamasında gerçekleştirilen araştırma, inceleme ve değerlendirmeye ilişkin hususlar açıklanarak soruşturma makamının etkili soruşturma yükümlülüğünü yerine getirdiği ve etkili soruşturma yükümlülüğünün bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğü olduğu ifade edilmiştir.

- Somut olayda kolluk görevlilerinin yasa dışı şekilde gerçekleştirilen bir toplantıda yolu kapatan grubun duyabileceği şekilde birçok kez ikazda bulunmasına rağmen eylemci grubun dağılmadığı gibi kolluk görevlilerine mukavemette bulunduğu, bu nedenle kolluk görevlilerinin ilk aşamada kalkanlarla, akabinde biber gazı ile yaptıkları müdahalede asgari ağırlık eşiğinin aşılıp aşılmadığının açıklanan hususlar gözetilerek değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

33. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında polis müdahalesi sonucu yaralandıklarının sağlık raporlarıyla da ortaya konulduğunu belirterek kötü muamele yasağının maddi ve usul boyutuyla ihlal edildiğini ifade etmiştir.

2. Değerlendirme

34. Anayasa’nın 17. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

35. Anayasa Mahkemesi olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların şikâyetlerinin özü, kolluk görevlilerinin gereksiz ve orantısız maddi güç kullanımları olup uygulanan şiddetin düzeyi, süresi, şekli ve eylem nedeniyle başvurucularda meydana gelen yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olması hususları birlikte dikkate alındığında eylemin insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kapsamında olduğu değerlendirilmiş ve inceleme bu kapsamda yapılmıştır (benzer değerlendirme için bkz. Alp Altınörs, B. No: 2018/2790, 25/2/2021, § 52; Erdal İmrek, B. No: 2015/4206, 17/7/2019, 42) Aynı zamanda başvurucuların adil yargılanma ve etkili başvuru haklarına yönelik olarak ileri sürdükleri ihlal iddialarının insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının usul yükümlülüğü çerçevesinde incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

i. Başvurucu Şinasi Dursun Yönünden

36. Başvurucu, müdahale gerektirecek bir durum olmamasına rağmen kolluk güçlerinin yakın mesafeden sıktıkları kimyasal gaza maruz kalması sonucu gözünde yanma sorunu yaşadığını, bu nedenle kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

37. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmış; üçüncü fıkrasında da kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 80).

38. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal açıdan zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 81).

39. Bununla birlikte bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında kalabilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekir. Bu asgari eşik, göreceli olup her olayın somut koşulları dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu kapsamda muamelenin süresi, bedensel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşır. Ayrıca muamelenin ardındaki saik ve amaç dikkate alınmalıdır. Muamelenin heyecanın yükseldiği ve duygu yoğunluğunun olduğu bir anda meydana gelip gelmediği de gözönünde bulundurulmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 83).

40. Dosyada yer alan belge ve bilgilere göre kolluk görevlileri, başvuruya konu toplantı ve yürüyüş güzergâhının Valilikçe izin verilen alanlar içinde olmaması ve grubun yolun tamamını -bir tutanağa göre bir kısmını- araç trafiğe kapatması nedeniyle gruba dağılmaları yönünde ihtarda bulunmuş ve yürüyüşü engellemek için barikat kurmuştur. 28/12/2015 tarihli bilirkişi raporuna göre grup, kolluk güçlerinin ihtarlarına rağmen dağılmamış ve direnmiştir.

41. Somut olayda kolluk güçlerinin gösterici gruba gaz sıktığı konusunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Hakkında adli soruşturma süreci işletilmeyen başvurucu, gösterici grup içinde yer aldığını belirterek göz yaşartıcı gazın etkilerinden ve müdahale sırasında gazın kullanılma şeklinden şikâyet etmiştir. Sağlık kuruluşuna müracaat eden başvurucunun gözünde hafif kızarıklık tespit edilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığı, somut olayda kolluğun zor kullanma yetkisinin orantısız olmadığı gerekçesiyle kovuşturmasızlık kararı vermiştir. Bahse konu kararda, başvurucunun yaralanmasının müdahale dışındaki bir olaydan kaynaklandığına dair herhangi bir iddia değerlendirilmemiştir. Dolayısıyla başvurucunun yaralanmasının güvenlik güçlerinin müdahalesi ile gerçekleştiği konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

42. Belirtilmelidir ki Anayasa'nın 17. maddesi, bir yakalamayı gerçekleştirmek için güç kullanımını yasaklamamaktadır. Ancak bu tür bir güç, sadece kaçınılmaz ve asla aşırı olmamak kaydıyla kullanılabilmektedir. Ayrıca kişinin kendi davranışından veya tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak kesinlikle zorunlu hâle gelmedikçe bu neviden fiiller, prensip olarak Anayasa'nın 17. maddesinde belirtilen yasağı ihlal edecektir (Gülşah Öztürk ve diğerleri, B. No: 2013/3936, 17/2/2016, § 52).

43. Sadece sınırları belli bazı durumlarda güvenlik güçleri tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul edilebilmektedir. Bu kapsamda toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayı gerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadece kaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak koşuluyla başvurulabilir (Ali Rıza Özer, § 82). Bu doğrultuda somut olayın koşullarında müdahalenin gerekliliği ve orantılılığı incelenmelidir.

44. Toplanma özgürlüğünün kullanımından kaynaklanan kamu düzenine yönelik tehditlerin gerçeklik değeri taşıması hâlinde yetkili makamların bu tehditleri bertaraf edecek tedbirleri alabilecekleri kabul edilmelidir. Alınan tedbirler, durumun özelliklerine ve gerekliliklerine göre değişiklik gösterebilir. Bu nedenle devletin bu konuda yapacağı düzenleme ve uygulamalarda belli bir takdir alanına sahip olduğunun kabulü gerekir (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 81).

45. Bu değerlendirmede başvurucunun barışçıl olması ve bu sebeple müdahale edilmemesi gereken birisi olması hâlinde dahi müdahale anındaki panik ve kargaşadan etkilenmesinin mümkün olduğu gözetilmelidir. Bu tür durumlarda kolluk görevlilerinin kontrollü hareket etmesi ve müdahaleyi gerektiren durumu yaratan kişiler dışındakilerin müdahaleden etkilenmemesi için gerekli tedbirleri alması gerekir. Ancak müdahalenin oluşturduğu kargaşa ve panik ortamında bu tedbirlerin her zaman mutlak olarak uygulanmasının zorluğu da kabul edilmelidir (Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 94).

46. Anayasa Mahkemesi Ali Rıza Özer ve diğerleri kararında, kolluk görevlilerinin toplumsal olaylara müdahalesinde araç olarak kabul edilen ve kullanılması ulusal ve uluslararası mevzuatta yasak olmayan göz yaşartıcı gazın kullanım usullerinde öngörülen kriterlerin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında asgari ağırlık eşiğine ulaşıp ulaşmadığını incelemiştir. Kararda,polise karşı herhangi bir saldırıda bulunduğu tespit edilmeyen göstericinin gözlerinde kızarıklık olduğu sağlık raporu ile tespit edilmesine karşın bu yaralamanın güvenlik önlemlerini aşmaya çalışan gruba yönelik polis müdahalesi sırasında biber gazından etkilenme suretiyle oluştuğunu kabul etmiştir (Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 90).

47. Zikredilen kararda gaz kullanımının bazı sağlık sorunlarına yol açabileceğinin açık olduğunu ifade eden Anayasa Mahkemesi, kolluk görevlilerini aşmaya çalışan grup dışındaki göstericilere doğrudan müdahale olduğunun tespit edilemediği, ayrıca göz yaşartıcı gazın doğal etkisi dışında başvurucuda bir yaralanma olmadığı ve gazın aşırı kullanıldığına ilişkin herhangi bir doktor raporuna veya başka bir bulguya rastlanmadığı durumlarda başvurucunun bu gazdan etkilenmesinin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında asgari ağırlık eşiğini aştığının söylenemeyeceği sonucuna varmıştır (Ali Rıza Özer ve diğerleri, §§ 91, 92).

48. Başvuruya konu gösteri yürüyüşü güzergâhı, daha önce bu amaçla belirlenen güzergâhlardan olmaması nedeniyle yürüyüş idari makamlarca kanuna aykırı olarak kabul edilmiştir. Dosya kapsamındaki tutanaklara göre göstericilerin yolu araç trafiğine kapatarak yürüyüş gerçekleştirmek istemesi üzerine polis barikat kurarak yürüyüşe izin vermemiştir. Ayrıca dosya kapsamındaki tutanaklarda kolluk görevlilerinin gruba dağılmaları, aksi hâlde müdahale edileceği yönündeki ikazlarına rağmen gösterici grubun barikata yüklenmesi sonrasında polislerin gaz kullandığı belirtilmiştir.

49. Kolluk görevlilerinin açıkça keyfîlik bulunmayan işlem ve eylemlerinde -haksız olduğu düşünülse dahi- kolluk personelinin yetkileri kapsamında talep ettikleri hususların yerine getirilmesi bir zorunluluk olup aksi durumda zor kullanma yetkisinin doğacağı kabul edilmelidir (S.Ç., B. No: 2017/17516, 15/9/2020, § 34). Başvurucunun grubun dağıtılması için gaz kullanılan toplantıya katılıp katılmadığı ve polis barikatını aşmaya çalışıp çalışmadığı kamera kaydı ve tutanaklardan tespit edilememekle birlikte kolluk güçlerinin ihtarlara rağmen barikata yüklenerek aşmaya çalışan göstericilere gaz kullandığı ve bu güç kullanımının da açıkça keyfî olmadığı anlaşılmıştır. Bu doğrultuda her ne kadar başvurucunun kendisine karşı güç kullanılmasını gerektiren eylem içinde bulunduğu kamu makamlarınca özel olarak ortaya konulamasa da yürüyüş gerçekleştirmek için direnç gösteren diğer göstericilerin eylemleri nedeniyle kolluk görevlilerince -başvurucunun da yaralanmasına neden olan- gaz kullanımının gerekli olmadığı söylenemez.

50. Somut olayda başvurucunun gözlerinde göz yaşartıcı gazın doğal etkisi olarak hiperemi (bir dokunun normalden daha fazla kanlanması) tespit edilmiştir (bkz. § 10).Basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek mevcut yaralamada polislerin başvurucunun gözüne doğrudan ve yakın mesafeden gaz sıktığına veya gazı aşırı kullanıldığına dair herhangi bir tespit bulunmamaktadır. Bu kapsamda başvurucunun polis barikatlarını aşmaya çalışan kişilere sıkılan gazdan etkilendiği sonucuna ulaşılmış olup yukarıdaki karardan ayrılmayı gerektiren bir durum olmadığı değerlendirilmiş ve başvurucunun göz yaşartıcı gazdan etkilenmesinin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında asgari ağırlık eşiğini aşmadığı sonucuna varılmıştır.

51. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun iddiasının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Başvurucular İbrahim Kara ve Belkıs Yurtsever Yönünden

(1) İl Emniyet Müdürünün Eylemlerine Yönelik İhlal İddiaları Yönünden

52. Başvurucular; polisin haklı ve somut bir gerekçe olmaksızın, doğrudan yüzlerine gaz sıktığını, ayrıca polisin başvurucu İbrahim Kara'nın önlüğünden çekmesi nedeniyle boynundan yaralandığını iddia ederek İl Emniyet Müdürü hakkında soruşturma yapılmasını talep etmiştir.

53. Cumhuriyet Başsavcılığı, İl Emniyet Müdürü'nün müdahale eden kolluk görevlileri arasında olmadığı, 2911 sayılı Kanun kapsamında toplantıya müdahale talimatının idari işlem niteliğinde olduğu ve yaralamaya ilişkin müdahale talimatını vermediği gerekçeleriyle şikâyetin işleme konulmamasına karar vermiştir.

54. Bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak Anayasa’nın 17. maddesini ihlal edecek biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde olay hakkında etkili resmî bir soruşturmanın yürütülmesi gerekmektedir (Tahir Canan, § 25). Ancak bu konuda bir soruşturmanın başlatılabilmesi için öncelikle iddiaların uygun delillerle desteklenmesi gerekmektedir. İddia edilen olayların gerçekliğini tespit etmek için her türlü makul, şüpheden uzak kanıtların varlığı gerekir. Bu nitelikteki bir kanıt yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilemeyen birtakım karinelerden de oluşabilir. Ancak bu uygun koşulların tespiti hâlinde bir soruşturma yükümlülüğünün bulunduğundan bahsedilebilir (C.D., B. No: 2013/394, 6/3/2014, § 28).

55. Başvurucuların bu başlıktaki iddialarının doğrudan eylemi gerçekleştiren kolluk görevlileri dışında kolluk kuvvetlerine toplantıya müdahale talimatı verdiği belirtilen İl Emniyet Müdürü'ne yönelik olduğu anlaşılmıştır.

56. Kolluğun müdahalesinden dolayı cezalandırılması talep edilen kolluk amirleri hakkında Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince devletin etkili bir soruşturma yükümlülüğünden bahsedilebilmesi için öncelikle savunulabilir bir iddianın ortaya konulması gerekmektedir. Savunulabilir bir iddianın esasını, hakkında soruşturma yapılacak kişilerin mağdurun yaralanmasından ceza hukuku anlamında sorumlu olabilme ihtimalinin ortaya konulması oluşturmaktadır (Hasan Fırat [GK], B. No: 015/9496, 31/10/2019, § 54). Aksi takdirde devletin ceza hukuku kapsamında sorumlu olmayan kişiler hakkında da makul kabul edilemeyecek bir şekilde soruşturma yükümlülüğü altına sokulması söz konusu olacaktır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. İbrahim Akan, B. No: 2014/10628, 16/11/2016, § 36; Bülent Barmaksız, B. No: 2014/9771, 21/9/2016, § 28; Elif Güneş Yıldırım, B. No: 2014/12391, 5/4/2017, § 25; Onur Cingil (2), B. No: 2014/2976, 9/5/2018, § 60; Gamze Elvan ve diğerleri, B. No: 2015/5718, 9/5/2019, § 60; Davut Yıldız, B. No: 2014/14147, 24/1/2018, § 33).

57. Başvurucular, olay günü yapılan müdahaleye ilişkin olarak kolluk amirlerinin verdiği somut bir talimattan söz etmemiş; genel olarak polisin müdahalesi sonucunda göz yaşartıcı gaza ve orantısız fiziksel müdahaleye maruz kaldıklarını ileri sürmüştür. Başvurucular, kolluk görevlilerinin ölçüsüz müdahalede bulunduğu iddiası ile kolluk amirlerinin talimatları arasında ceza hukuku bağlamında illiyet bağını gösteren savunulabilir bir bilgi veya belge de ortaya koymamış; verilen emirlerin kolluk görevlilerinin yetkisini aşacak ve suç oluşturacak nitelikte hareket etmelerine yönelik olduğunu gösteren herhangi bir somut kanıt da göstermemiştir.

58. Bu açıklamalar ışığında insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiği iddiaları yönünden İl Emniyet Müdürü hakkında soruşturma yapılmasını gerekli kılan nitelikte, kolluğun müdahalesiyle verilen talimatlar arasında illiyet bağını gösteren hiçbir kanıt unsuru bulunmadığı, dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamındaki iddiaların soyut ve temellendirilmemiş şikâyet niteliğinde olduğu değerlendirilmiştir.

59. Açıklanan gerekçelerle başvurucuların iddialarının bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

(2) Kolluk Memurlarının Kuvvet Kullanımına Yönelik İhlal İddiaları Yönünden

60. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

61. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz."

62. İşkence ve kötü muamele yasağına ilişkin şikâyetlerin devletin negatif ve pozitif yükümlülükleri dikkate alınarak maddi boyutlar ve usul boyutları bakımından ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir. Devletin negatif yükümlülüğü bireyleri işkence, insanlık dışı, aşağılayıcı muameleye ya da cezaya tabi tutmama sorumluluğunu içerirken devletin pozitif yükümlülüğü hem bireyleri bu tür muamelelerden korumayı (önleyici yükümlülük) hem de etkili bir soruşturma yoluyla sorumluların tespiti ve cezalandırılması sorumluluğunu (soruşturma yükümlülüğü) içermektedir. İşkence ve kötü muamele yasağının maddi boyutu, negatif yükümlülük ile önleyici yükümlülüğü kapsamakta; pozitif yükümlülüğün alanında kalan soruşturma yükümlülüğü ise usul boyutunu oluşturmaktadır (benzer yöndeki inceleme usulünü içeren kararlar için bkz. Cezmi Demir ve diğerleri, § 75; Mehmet Şah Araş ve diğerleri, B. No: 2014/798, 28/9/2016, § 64; Mustafa Rollas, B. No: 2014/7703, 2/2/2017, § 49).

63. Başvurucuların şikâyetlerine konu eylem bir devlet görevlisinden kaynaklandığı için kural olarak devletin negatif yükümlülüğü kapsamında bir hak ihlali olup olmadığının incelenmesi gerekir. Ayrıca başvurucuların kolluk görevlileri hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilerek etkili soruşturma yapılmadığı iddiası da bulunduğundan pozitif yükümlülükler kapsamında etkili soruşturma yapma yükümlülüğü açısından da bir değerlendirme yapılmalıdır.

i. İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağının Maddi Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

(1) Genel İlkeler

64. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edildiğine ilişkin genel ilkeler için Akın Can (B. No: 2016/13469, 10/6/2020, §§ 39-45) kararı ile Alp Altınörs (aynı kararda bkz. §§ 40-46) kararına bakılabilir.

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

65. Başvurucular, katılmış oldukları bir gösteri sırasında herhangi şiddet eylemine karışmadıkları ve barışçıl bir tutum içinde oldukları hâlde kolluk kuvvetinin doğrudan ve yakın mesafeden kullandığı gazdan yaralandıklarından yakınmaktadır. Ayrıca başvurucu İbrahim Kara, polisin önlüğünü çekmesi nedeniyle boynundan da yaralandığını iddia etmiştir. Başvurucular göz yaşartıcı gazın doğal etkileri haricinde göz yaşartıcı gazın kullanılma şeklinden de şikâyet etmiştir.

66. Başvurucular gaz kullanımına ilişkin bu iddialarını aynı gün tedavi gördükleri hastane tarafından düzenlenen adli raporla da desteklemiştir. Bu durum, adli raporla bağlantılı olarak Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ayrıca ATK'nın düzenlediği raporlarda da tespit edilmiştir (bkz. §§ 10,14).

67. Öte yandan görüntü kaydının incelendiği bilirkişi raporundan, diğer katılımcılar polis barikatına yakın mesafede olmadığı hâlde başvurucu İbrahim Kara'ya sırf kolluk güçlerinin oluşturduğu barikatın önünde slogan atması üzerine gazla müdahale edildiği anlaşılmıştır (bkz. §15). Şu hâlde başvurucuların iddialarını makul birtakım delillerle destekleyemediği söylenemeyecektir. Kaldı ki kovuşturmaya yer olmadığı kararında da başvurucuların iddiaları dışında başkaca bir şekilde yaralandıkları yönünde yargısal bir değerlendirme yapılmamış, aksine kolluk kuvvetinin kullandığı gücün orantılı olduğunun kabulü ile soruşturma sonuçlandırılmıştır (bkz. §§ 17, 18).

68. Adli raporlarda başvurucu İbrahim Kara'nın bilinç durumunda hafif nörolojik hasar ile gözleri, kolları ve boynunda kanlanma olduğu, başvurucu Belkis Yurtsever'in ise ense ve omuzdan başlayarak kol ve elini içeren uzuvlarında kızarıklar tespit edilmiştir. Bu doğrultuda başvurucularda meydana gelen yaralanmanın ağırlığı, yeri ve olayın meydana geliş şekline ilişkin iddia bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde somut olayın insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kapsamı alanında incelenebilmesi için aranan asgari ağırlık eşiğini aşmadığı da söylenemez.

69. Toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayı gerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güç kullanımı için gücün meşru hedefe ulaşılması adına kaçınılmaz ve orantılı olması zorunludur (bkz. § 81). Bu doğrultuda kişinin kendi davranışından veya tutumundan dolayı zorunlu hâle gelmedikçe fiziksel güce başvurmak kötü muamele yasağını ihlal edecektir.

70. Kolluk görevlilerinin toplumsal olaylara nasıl ve ne şekilde müdahale etmesi gerektiğine ilişkin kurallar kanuni düzenleme ile belirlenmiştir. Somut olayda, başvurucuların da katıldığı protesto eyleminde dağılmaları yönündeki ikazlara karşın bazı göstericilerin yürüyüşe geçmesi üzerine polis, kalkanlarıyla göstericileri dağıtmaya çalışmıştır. Grubun kalkanlara yüklenerek direnç göstermesi üzerine polisin göstericilere kısa süreli gaz sıktığı 7/10/2015 tarihli Görüntü İzleme Tutanağı'nda belirtilmiştir.

71. Cumhuriyet Başsavcılığı kararı ve tutanaklarda başvurucu İbrahim Kara'nın megafonla gruba dağılmamaları yönünde konuşma yaptığı belirtilmiş olup kolluk görevlilerince başvurucuya gaz kullanılmasını gerekli kılan bir durum olduğuna dair bir gerekçe ileri sürülmemiştir. Öte yandan başvuruya konu olayın görüntü kayıtlarının incelendiği bilirkişi raporunda, başvurucu İbrahim Kara'nın polis barikatının önüne gelerek sadece slogan atması nedeniyle kolluk güçlerinin başvurucuya gazla müdahale ettiği tespit edilmiş ve bu esnada diğer göstericilerin polis barikatına yakın bir mesafede olmadığı da gözlemlenmiştir. Dosya kapsamında gaz kullanımına ilişkin olarak başkaca bir bilgi ve belge bulunmamaktadır.

72. Soruşturma dosyasında yer alan deliller ve tespitler gözetildiğinde katıldığı gösteride gaz kullanımı nedeniyle yaralandığı anlaşılan başvurucu İbrahim Kara'nın davranışlarından dolayı fiziksel güce başvurulduğunu kabul etmenin mümkün olmaması karşısında güç kullanılmasının kaçınılmaz hâle geldiğinin kamu makamlarınca kanıtlanamadığı sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca olay yerinde önlem alan kolluk görevlilerine karşı fiilî bir müdahalede bulunmayan ve saldırgan bir tavır içinde olmayan başvurucu İbrahim Kara'ya barikat önünde tek başına slogan atması nedeniyle doğrudan gaz kullanımının orantılı olduğu da kabul edilemez.

73. Diğer yandan başvurucu Belkis Yurtsever'in ise ikazlara rağmen dağılmayarak -yolu araç trafiğine kapatarak- yürüyüş gerçekleştirmek isteyen grubun içinde bulunduğu ve polis kalkanına yüklenmek suretiyle direndiği Görüntü Kaydı Tutanağı'nda belirtilmiştir. Buna göre başvurucunun kendisine karşı güç kullanılmasını gerektiren bir eylem içinde olmadığı, dolayısıyla kolluk görevlilerinin gaz kullanımı suretiyle -başvurucunun da yaralanmasına neden olan- güç kullanımının gerekli olmadığı söylenemez.

74. Bununla birlikte göz yaşartıcı gazın uygun olmayan bir tarzda kullanılması durumunda ciddi yaralanmalara sebebiyet verme potansiyeli olup orantılı şekilde kullanıldığı idari makamlarca ortaya konulmalıdır. Kolluk tarafından düzenlenen tutanakta başvurucu Belkis Yurtsever'in omuz, kol ve ellerini kapsayan uzuvlarında yaralanmaya neden olan güç kullanımının orantılılığı hususunda net bir açıklama bulunmayıp göstericilere karşı kademeli güç kullanıldığının belirtilmesiyle yetinildiği görülmüştür.

75. Ayrıca kovuşturmaya yer olmadığı kararında başvuruculara karşı kullanılan gazın neden ve nasıl orantılı olduğu hususunda tatmin edici bir açıklama yapılmamıştır. Bu nedenle başvuruculara karşı kolluk görevlileri tarafından orantılı şekilde göz yaşartıcı gaz kullanıldığı hususunun kamu otoritelerince açıkça ortaya konulamadığı sonucuna ulaşmak gerekmiştir. Hâl böyle olunca da somut olayın koşullarında başvuruculara orantısız şekilde gaz sıkılması nedeniyle başvurucuların fiziksel ve ruhsal acı duymalarına neden olunduğu sonucuna varılmıştır.

76. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

77. Yukarıda varılan sonuç dikkate alındığında Anayasa Mahkemesi, ayrıca başvurucu İbrahim Kara'nın boynundaki yaralanmaların polis memurlarının eylemleri sonucu gerçekleşip gerçekleşmediğine dair bir incelemeyi gerekli görmemiştir.

ii. İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağının Usul Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

(1) Genel İlkeler

78. İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin genel ilkeler için Akın Can (aynı kararda bkz. §§ 56-62) kararı ile Alp Altınörs (aynı kararda bkz. §§ 54-57) kararına bakılabilir.

(2) İlkelerin Olaya Uygulanması

79. Başvurucular, kolluk görevlilerinin keyfî olarak doğrudan ve yakın mesafeden gazla müdahale etmesi nedeniyle yaralandıklarını ileri sürmüş; aynı gün alınan sağlık raporlarını ve olaya ilişkin görüntü kaydını daha sonra Başsavcılığa sunarak yaralanmalarından sorumlu olan kolluk görevlilerinden şikâyetçi olmuştur. Bu durumda başvurucuların kolluk görevlilerinin güç kullanımı neticesinde yaralandıkları hususunda savunulabilir iddialarının olduğu anlaşıldığından Başsavcılığın etkili soruşturma yükümlülüğünün başladığı kabul edilmiştir.

80. Cumhuriyet Başsavcılığı; kolluğun düzenlediği tutanak ve görüntü kaydı çözümündeki bazı tespitleri gözeterek toplantının kanuna aykırı olarak gerçekleştiği, göstericilerin bir kısmının kolluk görevlilerine direndiği, dolayısıyla ikazda bulunan kolluk güçlerinin göz yaşartıcı gaz kullanma yetkisi bulunduğu kabulü ile takipsizlik kararı vermiştir. Kararda, başvurucuların doktor raporlarına göre kolluğun orantılı ölçüde zor kullandığı, kasten yaralama eyleminin gerçekleşmediği kabul edilmiş ancak başvurucuların yaralanmalarının niteliği, tesiri ve vücutlarındaki yerleri gözetilmemiş; bunların gazın olağan etkilerinden meydana gelip gelmediğine dair bir değerlendirme yapılmamıştır. Ayrıca başvurucu İbrahim Kara, kolluk amirinin gaz kullanmama talimatına rağmen polisin keyfî olarak gaz kullandığını iddia etmiş ise de gerek bu iddianın gerçeği yansıtıp yansıtmadığı gerekse kolluk görevlilerinin eylemleri ve kendilerine ne şekilde talimat verildiği hususlarında herhangi bir araştırma yapılmamış, ilgili kolluk amirinin beyanı alınmamıştır.

81. Öte yandan başvuruya konu olayın görüntü kayıtlarının incelendiği bilirkişi raporunda başvurucu İbrahim Kara'ya -tek başına olacak şekilde-polis barikatının önünde slogan atması nedeniyle kolluk görevlilerince gazla müdahale edildiği yönünde tespite yer verilmesine rağmen başvurucunun gereksiz ve orantısız şekilde yüzüne doğru gaz sıkılıp sıkılmadığı da araştırılmamıştır.

82. Dolayısıyla Cumhuriyet Başsavcılığının başvuruculara yönelik göz yaşartıcı gaz kullanımına ilişkin müdahalenin gerekliliğini ve müdahale şeklini irdelemeden, olaya karışan kolluk görevlilerinin güç kullanmalarına ilişkin gerekçelerini sorgulayabileceği ifadelerini almadan bir sonuca vardığı görülmüştür. Bu şekildeki bir soruşturmanın Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının gerektirdiği özende ve ciddiyette olduğunun söylenmesi güçtür.

83. İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele iddiasıyla ilgili bir ceza soruşturmasında olayı aydınlatma kapasitesine sahip önemli birtakım delillerin toplanmaması bile tek başına, ulaşılan neticenin tutarlılığına gölge düşürebilir. Başvuruya konu ihlal iddialarının gerektirdiği soruşturma yükümlülüğü, olayın gerçekleşme koşullarının belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Bu yükümlülük, mağdurların soruşturma işlemlerine ilişkin her türlü talebinin karşılanmasını gerektirmese de soruşturmanın seyrini etkileyecek ve maddi gerçeğin açığa çıkmasına yardımcı olacak mahiyetteki iddialarının araştırılmasını lüzumlu kılmaktadır (benzer değerlendirme için bkz. Deniz Karadeniz ve diğerleri, B. No: 2014/18001, 6/2/2020, § 109). Diğer yandan soruşturma makamlarınca ulaşılan sonuçların delillerin nesnel analizine dayanması ve soruşturmanın etkili yürütüldüğü hususunda tereddüt oluşmaması adalete olan inancın sarsılmaması bakımından da zorunludur.

84. Kovuşturmaya yer olmadığı kararında, aralarında başvurucuların da olduğu bazı göstericilerin kolluğa direnmesi nedeniyle toplantıya yapılan müdahalenin gerekli olduğu ve bu kapsamda kullanılan gücün de orantılı olup herhangi bir suça vücut vermediği belirtilmiştir. Ancak başvurucuların iddialarına dayanak sağlık raporları ve bilirkişi raporundaki tespitler gözetildiğinde soruşturma neticesinde varılan yargısal sonuçtan başvuruculara karşı -vücutlarının farklı bölgelerde yaralanmaya neden olacak şeklinde- güç kullanılmasının neden orantılı olduğu tam olarak anlaşılabilmiş değildir. Zira kararda güç kullanımının orantılılığına dair başvurucular hakkında bir kişiselleştirme yapılmamıştır. Öte yandan başvurucu İbrahim Kara'ya kullanılan gazın gerekliliği konusunda da bir değerlendirme yapılmamıştır. Oysa genel olarak olayın anlatılmasının yanı sıra başvurucular açısından da kendilerine karşı kullanılan gücün gerekli ve orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı kapsamındaki usul yükümlülüğünün bir gereğidir. Bu açıdan da soruşturmanın etkili biçimde yürütüldüğü söylenemeyecektir.

85. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

86. Başvurucular; sendikal eylemler arasında toplu eylem yapma hakkı da olduğunu, etkinliğin Sendikanın aldığı karar üzerine gerçekleştirildiğini ve sendikal faaliyet hakkı niteliğinde olduğunu, henüz gösteri yürüyüşüne başlamadan polis şiddeti ile karşılaştıklarını, polisin orantısız müdahalede bulunduğunu iddia etmiştir. Başvurucular, kamu emekçisini ilgilendiren toplu sözleşme sürecine ilişkin fikirlerini ifade etmek amacıyla toplandıklarını ancak kolluk güçlerinin haklı bir neden olmaksızın yaptığı müdahalenin toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ile sendika hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Ayrıca başvurucular Başsavcılığın soruşturma yürütmeden ve delilleri değerlendirmeden sonuca ulaştığını, Hâkimliğin de gerekçesiz olarak itirazın reddine dair karar verdiğini belirterek etkili başvuru hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

87. Bakanlık görüşünde, Anayasa Mahkemesinin toplanma özgürlüğünün kullanımından kaynaklanan kamu düzenine yönelik tehditlerin gerçeklik değeri taşıması hâlinde yetkili makamların bu tehditleri bertaraf edecek tedbirleri alabileceklerine ve belli bir takdir haklarına sahip olduklarına dair kararına atıf yapılarak kolluk görevlilerinin müdahalelerinin bu kapsamda olduğu belirtilmiştir. Ayrıca Bakanlık, başvurucuların da aralarında bulunduğu grubun Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı önüne yürüyüş için hazırlık yaptığı, gruba yönelik birçok kez ikazda bulunulmasına ve kolluk görevlilerinin tüm ikna çabalarına rağmen grubun yolu trafiğe kapatarak kortej oluşturmaya başladığı, yolu tamamen kapatmak suretiyle yürüyüşlerinde ısrarcı olması nedeniyle de kolluk görevlilerinin ilk aşamada kalkanlarla müdahale ettiği, akabinde grubun kalkanları itmek ve kalkanlara yüklenmek suretiyle mukavemet göstermesi üzerine de orantılı şekilde kısa süreli gaz sıkmak suretiyle gruba müdahalede bulunduğunu belirtmiştir. Bakanlık, bu şekilde gerçekleşen bir olayda müdahalenin meşru amacının kamu düzeni ve güvenliğinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması niteliğinde olup olmadığının, ayrıca yargılama makamlarının kararlarındaki tespit ve sonuçların kanunun uygulanması niteliğinde olup olmadığının, ilgili ve yeterli gerekçeler içerip içermediğinin değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.

88. Başvurucular; Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında katıldıkları toplantının keyfî ve orantısız şekilde engellendiğini, sorumlular hakkındaki şikâyetlerinin takipsizlikle sonuçlanırken haklarında kamu davası açılmasının da hakka yönelik müdahale niteliğinde olduğunu, müdahalenin meşru bir amacı olmadığını, üyesi olduğu sendika nedeniyle ayrımcılığa uğradıklarını, Anayasa Mahkemesinin aynı eyleme katılan bir diğer başvurucu hakkında daha önce ihlal kararı verdiğini ve sendikal haklarının da ihlal edildiğini belirterek başvuru dilekçesindeki açıklamalarını tekrar etmişlerdir.

2. Değerlendirme

89. Anayasa'nın "Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı" kenar başlıklı 34. maddesi şöyledir:

"Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir."

90. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, § 16). Bu bağlamda başvurucuların kolluk görevlilerinin toplantıya orantısız müdahale ettiğine, sorumlular hakkında yaptıkları şikâyetle ilgili olarak etkili soruşturma yapılmadığına ve Hâkimliğin itirazın reddine dair kararının yeterli gerekçe içermediğine ilişkin iddiaları bir bütün olarak toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

91. Başvuruya konu toplantıya ilişkin müdahalenin varlığı, anılan müdahalenin ihlal oluşturup oluşturmadığı ve müdahalenin kanuniliği ile meşru amacı yönünden İlhan Yiğit kararında değerlendirmeler yapılmıştır. Ayrıca toplantıya yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluğuna ilişkin genel ilkeler açıklanmıştır (İlhan Yiğit, §§ 60-71). Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan mevcut başvuruda da anılan değerlendirmeden, kabul ve ilkelerden ayrılmayı gerektiren bir husus olmadığı anlaşılmıştır.

92. Başvurucuların da içinde olduğu yaklaşık 250-300 kişilik grup AŞTİ'nin karşısında bulunan pazar yerinde bir araya gelmiş ve toplu iş sözleşmesi görüşmelerinin yapılacağı, yaklaşık bir kilometre uzaklıkta bulunan ÇSGB binasına kadar görüşmelere katılacak konfederasyon heyeti ile birlikte yürümek ve bina önünde basın açıklaması yapmak istemiştir. Kolluk görevlileri, başvuruya konu toplantı ve yürüyüş güzergâhının Valilikçe izin verilen alanlar içinde olmaması ve grubun yolun tamamını -bir tutanağa göre bir kısmını- araç trafiğine kapatması nedeniyle gruba dağılmaları yönünde ihtarda bulunmuş; yürüyüşü engellemek için barikat kurmuştur. Uyarılara rağmen dağılmayan grubun yürümek için polis kalkanlarına yüklenmesi nedeniyle kolluk güçleri gruba müdahale etmiştir.

93. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karara göre başvurucu İbrahim Kara ses yükseltici cihazla, ÇSGB binası önüne kadar gidilerek taleplerin burada dile getirileceğini, bu nedenle dağılmamaları gerektiğini topluluğa bildirmiş; kısa süreli oturma eylemi yapmıştır. Başvurucu Belkıs Yurtsever ise polisin dağılma yönündeki ihtarına uymamış, polis kalkanına yüklenmiştir.

94. Kolluk güçleri, toplu şekilde yürüyüş gerçekleştirilmemek koşuluyla ÇSGB'de basın açıklaması yapılmasına izin verileceğini ilgililere bildirmiştir. Nitekim kolluk güçlerinin gösteri yürüyüşüne müdahalesi sonrası topluluk ikna edilerek gösteri yürüyüşü yapılmamış ve anılan yerde basın açıklaması yapılmıştır.

95. Somut olayda toplanılan ve yürüyüş planlanan güzergâhın Valilikçe bu amaca tahsis edilen yerlerden olmaması ve katılımcıların yolu tamamen araç trafiğine kapatması polisin barikat kurmasına, dolayısıyla yürüyüşün engellenmesine gerekçe oluşturmuştur. Başvurucuların da içinde olduğu gruptan bazı kişilerin polis barikatına yüklenmesi üzerine gruba müdahale edilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığı toplantının 2911 sayılı Kanun'un 22. maddesine aykırı olarak gerçekleştirildiğini kabul etmiş; başvurucuların da aralarında olduğu katılımcıların kolluk görevlilerin ihtarına rağmen kanuna aykırı toplantı yapmaya devam etmeleri ve kolluk güçlerine direnmeleri nedeniyle müdahalenin polisin zor kullanma yetkisinde kaldığını, zorunlu ve orantılı olduğunu değerlendirmiştir (bkz. § 18).

96. Anayasa Mahkemesince başvuruya konu toplantı ve gösteri yürüyüşüne idare tarafından gerçekleştirilen müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığı İlhan Yiğit kararında değerlendirilmiştir. Anılan kararda müdahalenin gerekçesi olarak ileri sürülen hususlar ile -yapılmasına izin verilen- basın açıklamasının yapılacağı yere kadar yaklaşık 250 kişinin belirli bir düzen içinde toplu hâlde yürüyüşüne devletin daha fazla müsamaha göstermesinin mümkün olup olmadığı tartışılmıştır. Anayasa Mahkemesi hakkın ihlal edildiğine yönelik değerlendirmesinde kamuya açık bir alanda yapılan barışçıl bir gösteri yürüyüşünün engellenmesi, katılımcıların dağıtılması şeklindeki müdahale ile başvurucunun toplu şekilde gösteri yürüyüşü gerçekleştirme, pankart taşıma ve slogan atma yoluyla fikirlerini ifade etme hakkından mahrum bırakılmasının zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılamadığı, dolayısıyla müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna varmıştır. Başvuruya konu müdahalenin toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkını ihlal ettiği sonucuna ulaşıldığı kararda şu gerekçe ve değerlendirmelere dayanılmıştır:

- Somut olayda göstericilerin toplantı esnasında trafiği ne ölçüde aksattığına,araçların ilerlemesi için alternatif yolların olmadığına, trafiğin aksadığı süre içinde kamu düzeni ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması çerçevesinde katlanılması zor veya imkânsız bir zarar ya da zarar tehlikesi ile karşılaşıldığına, yürüyüşün doğası gereği hoşgörü gösterilmesini gerektiren kabul edilebilir sınırın aşılıp aşılmadığına yönelik değerlendirme yapılmadığı tespit edilmiştir.

- Yürüyüş yapılması planlanan güzergâhın Ankara'nın işlek caddelerinden birinde olmadığı, aksine ÇSGB binasına giden oldukça dar ara sokaklardan birinin seçildiği belirtilmiş ve bu mesafenin yaklaşık bir kilometre olduğu gözetilerek yürüyüşe engel olunmaması hâlinde trafiğin sadece kısa bir süre aksayacağı değerlendirilmiştir.

- Katılımcıların anılan yürüyüşü ekonomik ve sosyal durumları ile çalışma şartlarının iyileştirilmesi amacıyla fikirlerini kolektif biçimde ifade etme, o sırada toplu iş görüşmelerini yapmak üzere ÇSGB binasında bulunan Hükûmet yetkililerine seslerini duyurma amacıyla düzenlediklerine dikkat çekilmiştir. Ayrıca başvuru konusu yürüyüşün özellikle toplu iş sözleşmesi görüşmelerinin yapıldığı tarihte gerçekleştirilmesinin katılımcılar yönünden özel bir önemi olduğu vurgulanmıştır.

- Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının bireylerin ortak fikirlerini birlikte savunmak ve başkalarına duyurmak için kolektif bir şekilde kullanılan bir hak olduğu, somut olayda hakkın kolektif şekilde kullanılmasının -ekonomik ve sosyal haklar açısından- önemi de gözetilmediği belirtilmiştir.

- Son olarak bütünüyle barışçıl olmaktan çıktığı değerlendirilmeyen ve herhangi bir şiddet hareketi yaşandığı tespit edilemeyen gösteri yürüyüşünde katılımcıların haklarını kullanabilmelerine yönelik olarak idarenin daha fazla tolerans göstermemesi için makul herhangi bir sebep olmadığı değerlendirilmiştir.

97. Somut olayda da bu değerlendirmeler ve kabulden ayrılmayı gerektiren bir durum olmadığı anlaşılmıştır.

98. Açıklanan gerekçelerle başvurucuların Anayasa’nın 34. maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

99. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlenme hakkı yönünden ihlal kararı verildiğinden başvurucuların sendika hakkı kapsamındaki şikâyetleri yönünden ayrıca bir değerlendirme yapılmamıştır.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

100. Başvurucular; ihlalin tespiti, hak ihlalini gerçekleştirenlerin yargılanması ile her biri için ayrı ayrı olmak üzere 25.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

101. Başvurucu İbrahim Kara ve Belkıs Yurtsever yönünden kolluk görevlilerinin güç kullanımının insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi ve usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmiştir. Ayrıca tüm başvurucuların toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

102. Başvuruda tespit edilen insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi ve usul boyutu hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği soruşturma mercilerince yapılması gereken iş yeniden soruşturma işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

103. Öte yandan ihlalin niteliği dikkate alınarak başvurucu İbrahim Kara ve Belkıs Yurtsever'e taleple bağlı kalınarak ayrı ayrı 25.000 TL, başvurucu Şinasi Dursun'a 13.500 TL manevi tazminat ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Başvurucu Şinasi Dursun'un insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Başvurucu İbrahim Kara ve Belkıs Yurtsever'in İl Emniyet Müdürü'nün eylemleri yönünden insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

3. Başvurucu İbrahim Kara ve Belkıs Yurtsever'in kolluk memurlarının eylemleri yönünden insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi ve usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

4. Başvurucuların toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B.1. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi ve usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

2. Anayasa’nın 34. maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi ve usul boyutuna ilişkin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına (2015/112465 S., 2016/3571 K.) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucu İbrahim Kara ve Belkıs Yurtsever'e taleple bağlı kalınarak 25.000 TL, başvurucu Şinasi Dursun'a 13.500 TL manevi tazminatın AYRI AYRI ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,

E. 239,50 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.739,50 TL yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 11/5/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

GÜLSÜM ELVAN BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/41725)

Karar Tarihi: 4/7/2022

R.G. Tarih ve Sayı: 20/9/2022-31959

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Hicabi DURSUN
		Muammer TOPAL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		İrfan FİDAN
Raportör	:	Murat İlter DEVECİ
Başvurucu	:	Gülsüm ELVAN
Vekili	:	Av. Yalçın Deniz ÖZEN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; kolluk görevlilerinin haksız güç kullanması sebebiyle bir kişinin vücudunda kemik kırığı oluşacak şekilde yaralanması, durumdan haberdar olmalarına rağmen kolluk görevlilerinin kişiyi elleri arkadan kelepçeli bir şekilde saatlerce tutması ve bu iddialar hakkında yürütülen ceza soruşturmasının etkisizliği nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 16/12/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

5. Suç isnadı nedeniyle tutuklanan ve açlık grevi yapan iki kişiye destek vermek amacıyla 11/8/2017 tarihinde saat 19.30 sıralarında İstanbul'un Kadıköy ilçesinde bulunan Süreyya Operası’nın önünde toplanılması yönünde sosyal medyada çağrılar yapılmıştır.

6. Durumdan haberdar olan İstanbul Emniyet Müdürlüğüne bağlı Güvenlik Şube Müdürlüğü (Güvenlik Şube) ile Çevik Kuvvet Müdürlüğünde (Çevik Kuvvet) ve Kadıköy Emniyet Müdürlüğünde görevli polisler, belirtilen tarihte saat 18.00 sıralarında Süreyya Operası’nın çevresinde gerekli güvenlik tedbirleri almıştır.

7. Yirmi polis amiri ve memurunun düzenlediği tutanağa göre saat 19.00’dan itibaren yaklaşık 50 kişi Süreyya Operası’nın karşısında toplanmıştır. Grup pankart taşımış ve slogan atmıştır. Ses yükseltici cihazlarla gruba yaya ve araç trafiğini engellediği, eylemlerinin suç teşkil ettiği, bu nedenle eylemlerine son vererek dağılması gerektiği yönünde uyarılar yapılmıştır. Grubun dağılmamakta ısrar etmesi ve gruptaki kadınların “Katil polisler, katiller!” şeklinde slogan atması nedeniyle saat 19.30 sıralarında gruba artan oranda zor kullanılarak müdahalede bulunulmuş ve grup dağıtılmıştır. Araç ve yaya trafiğinin açılması sağlanmış ve haklarında yasal işlem yapılmak üzere aralarında başvurucu ve kızı Ö.E.nin de bulunduğu on altı kişi yakalanmıştır.

8. Başvurucu, sağlık kontrolü için Bayrampaşa Devlet Hastanesine götürülmüştür. Saat 21.27’de yapılan muayene sırasında sol omzundaki ağrıdan şikâyet etmesi üzerine başvurucu, Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Araştırma Hastanesi) yönlendirilmiştir. Araştırma Hastanesince düzenlenen adli muayene ve bildirim formunda başvurucuda sol humerus boyun fraktürü saptandığı belirtilmiştir.

9. Kolluk görevlileri 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’na muhalefet etme suçu sebebiyle başvurucunun ifadesini aynı gün almak istemiş ancak başvurucu susma hakkını kullanmıştır. İfade sırasında başvurucunun müdafii de hazır bulunmuştur. Anılan işlem sonrasında başvurucu serbest bırakılmıştır.

10. Kartal Dr. Lütfi Kırdar Eğitim Araştırma Hastanesince düzenlenen 14/8/2017 tarihli bir belgede başvurucuya humerus üst uç kırığı ön tanısı konulduğu, başvurucunun bu kırığın darp sonucu oluştuğunu beyan ettiği ve ilk müdahalenin başka bir yerde yapıldığı belirtilmiştir. Aynı tarihli geçici iş göremezlik raporunda ise tanı, omuz ve üst kol kırığı olarak ifade edilmiştir.

11. İstanbul Emniyet Müdürlüğü 15/8/2017 tarihinde, olay tarihinde başvurucu da dâhil on altı kişinin darbedilerek gözaltına alındığına, gözaltına alma sırasında başvurucunun kolunun kırıldığına ve başvurucunun üç saat süreyle elleri arkadan kelepçeli bir şekilde bekletildiğine ilişkin bazı gazete haberlerini adli soruşturma yönünden değerlendirilmek üzere İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) bildirmiştir.

12. Başvurucu, vekili aracılığıyla 22/8/2017 tarihinde Başsavcılığa bir dilekçe sunmuş ve kendisine kötü muamelede bulunduklarını öne sürdüğü fakat kimlik bilgilerini bilmediği polisler hakkında işkence, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve görevi kötüye kullanma suçlarından soruşturma yürütülmesini talep etmiştir. Başvurucu, kendisine yapılan müdahale ile ilgili olduğunu öne sürdüğü bazı fotoğrafları da dilekçesine eklemiştir. Bahsi geçen dilekçede özetle başvurucu; basın açıklaması sırasında polisler tarafından darbedilerek alıkonulduğunu, bu müdahale nedeniyle kolunun kırıldığını, bu durum fark edilmesine rağmen saatlerce elleri arkadan kelepçeli şekilde bekletildiğini, hakkında bir gözaltı kararı bulunmadığını ve ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini iddia etmiştir.

13. Başvurucunun şikâyeti üzerine konuyla ilgili bir soruşturma başlatan Başsavcılık 15/9/2017 tarihinde, İstanbul Valisi’nden soruşturma izni isteyip İstanbul Emniyet Müdürlüğünün 15/8/2017 tarihli bildirimini (bkz. § 11) soruşturma defterine kaydetmiştir. Sözü edilen bildirim nedeniyle başlatılan soruşturma daha sonra başvurucunun şikâyeti üzerine başlatılan soruşturma ile birleştirilmiştir.

14. İstanbul Valisi; kamera görüntülerinden elde edilen ekran çıktılarından dağılmamakta ısrar eden gruba müdahalede bulundukları tespit edilen İ.A., S.M.K., M.S., S.Ç., B.Ç., B.B. ve B.Ö. hakkında soruşturma izni verilmemesine, olay nedeniyle disiplin soruşturması açılmasına gerek olmadığına ve dosyanın işlemden kaldırılmasına karar vermiştir. Bu karardan soruşturma izni talebi yönünden yapılması gerekli ön inceleme yanında disiplin soruşturmasının gerekip gerekmediğinin tespiti için araştırma işleminin de yapıldığı anlaşılmıştır. Anılan karar ile dayanağı ön inceleme raporunda başka hususlar yanında şu hususlar yer almıştır:

i. Toplanma çağrısından sonra Kadıköy Kaymakamlığı, Kadıköy sınırları içinde suç isnadı nedeniyle tutuklanan ve açlık grevi yapan iki kişiye destek vermek amacıyla yapılacak her türlü etkinliği yasaklamıştır. Zira toplanılacak yer vatandaşlarca yoğun olarak kullanılan bir yerdir ve toplanma nedeniyle araç ve yaya trafiği olumsuz etkilenecektir. Ayrıca bahsi geçen yer toplantı ve gösteri yürüyüşünün yapılması için belirlenen yerlerden değildir. Toplantı için ilgili makamlara önceden bildirimde de bulunulmamıştır.

ii. Olay yerini gören MOBESE kamerası arızalı olduğu için kayıt yapmamıştır ancak Güvenlik Şube kamera kaydı yapmıştır. Kamera kayıtlarına göre başvurucu yakalamaya direnmiş, kızı Ö.E. de bir polise tekme atmıştır. Kişiler birbirlerinden ayrılmamak için kenetlenmeye çalışmış ve kamera görüntüsünden çıkmıştır. Görüntüye tekrar girdiğinde başvurucu, yerde yatar vaziyettedir ve başında dört polis bulunmaktadır. Başvurucunun yere nasıl ve ne şekilde düştüğü bilinmemektedir. Polisler başvurucuyu yerden kaldırmaya çalışmış ancak başvurucu zorluk çıkarmıştır. Arbede sırasında başvurucu tekrar yüzüstü yere düşmüştür. Başvurucunun elleri arkadan kelepçelenmeye çalışıldığı sırada görüntüye başka polisler ve kişiler girmiştir. Polisin orantısız ve kişilerin yaralanmasına neden olacak şekilde güç kullandığına ilişkin görüntü kaydına rastlanmamıştır.

iii. Kamera kayıtlarına göre başvurucu, yakalanan kişilerin bindirildiği araçta elleri arkadan kelepçeli bir şekilde oturmuştur. Araç hareket edince polis, başvurucunun kelepçelerini açmak istemiş ancak uygun kelepçe anahtarını bulamamıştır. Başvurucu, kolunun ağrıması nedeniyle zaman zaman kelepçenin açılmasını istemiştir. Doktor muayenesine kadar başvurucunun kelepçeleri anahtarın bulunamaması nedeniyle açılamamıştır.

iv. Zor kullanma sırasında arbede yaşanmıştır. Başvurucunun kolunun kırılmasına neyin neden olduğu bilinmemektedir. Başvurucunun yaptığı bir hareket de söz konusu kırığa yol açmış olabilir.

v. Başvurucunun ellerinin kelepçelenmesinde kullanılan kelepçenin kime ait olduğu bilinmemektedir. Kelepçelerin farklı anahtarları vardır. Uygun anahtarın bulunması için polisler çaba göstermiştir. Polislerin gözleriyle veya temasla kırığı tespit etmeleri mümkün değildir.

15. Başvurucu, vekili aracılığıyla İstanbul Valisince verilen karara itiraz etmiştir. İtirazı inceleyen İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Birinci İdare Dava Dairesi (İstinaf Dairesi) 8/2/2018 tarihinde güvenlik güçlerinin herhangi bir kusurunun olup olmadığının ancak soruşturma yöntem ve vasıtalarıyla ortaya çıkarılabileceği gerekçesiyle İstanbul Valisince verilen kararı bozarak haklarında ön inceleme yapılanlarla ilgili olarak soruşturma izni verilmesine karar vermiştir.

16. Başsavcılık İstanbul Emniyet Müdürlüğüne yazdığı 29/3/2018 tarihli bir yazıyla başvurucunun, Ö.E.nin ve bunların bildireceği tanıklar ile haklarında soruşturma izni verilen şüphelilerin ifadelerinin alınmasını, şüphelilerin bildirdikleri delillerin tespitini ve olay tarihine ait görev çizelgelerinin gönderilmesini istemiştir.

17. Kolluk görevlileri ifadelerini almak amacıyla kendileriyle iletişim kursa da başvurucu ve Ö.E., vekilleriyle görüştükten sonra bilgi vereceklerini beyan etmiş fakat kolluk görevlilerini konu hakkında bilgilendirmemiştir. Bu nedenle başvurucu ve Ö.E.nin ifadesi kollukça alınamamıştır. Şüpheli S.M.K.nın beyanına Eğitim amacıyla Ankara’da bulunması nedeniyle başvurulamamıştır. Bununla birlikte diğer şüphelilerin ifadeleri kollukça alınmış ve Çevik Kuvvetin olay tarihine ait görev çizelgeleri temin edilmiştir. İfadeleri alınan şüphelilerin beyanlarına göre olay tarihinde toplanan kalabalıktaki kişiler (bazı ifadelere göre sadece kadınlar, bazı ifadelere göre hem kadınlar hem erkekler) polislere tekme -bazı ifadelere göre ayrıca tokat- atıp birbirlerine kollarıyla kenetlenmiştir. Şüpheliler, kademeli olarak güç kullanmak suretiyle gruptaki kadınları birbirlerinden ayırmaya çalışmıştır. Grupta bulunan ve direniş gösterenlerden bazıları yere düşmüştür. Gruptaki erkekler, kadınların polislerce yakalanmasını engellemek için kadınları sağa sola çekiştirmiştir. Şüpheliler, kenetlenen kadınları birbirlerinden ayırmış ancak bunlara kelepçe takmamıştır. Başvurucu, şüphelilere kemik kırığından bahsetmemiş; şüpheliler de böyle bir durumu fark etmemiştir. Yakalanan kadınlar Güvenlik Şubede görevli polislerce -bazı ifadelerde kırmızı yelekli polisler ya da kırmızı yelekli kadın polisler olarak ifade edilmiştir- yakalanan kişilerin bindirildiği araca götürülmüştür.

18. Başsavcılığın talebi üzerine İstanbul Anadolu Adli Tıp Şube Müdürlüğü, başvurucudaki gelen kemik kırığı hakkında kesin adli rapor düzenlemiştir. Söz konusu rapora göre başvurucudaki kemik kırığının etkisi basit bir tıbbi müdahaleyle giderilemez vekemik kırığı başvurucunun hayat fonksiyonlarını ağır derecede (4. derece) etkiler niteliktedir.

19. Başvuruya konu olaya ilişkin olup soruşturma dosyasında bulunan kamera görüntülerinin içeriği hakkında bilirkişi incelemesine başvurulmuştur. Bilirkişinin hazırladığı 20/4/2018 tarihli rapora göre;

- Ellerinde pankart olan bir grup şahıs slogan atmakta iken polisler, sözü edilen şahısları çembere alarak alandan uzaklaştırmıştır. Çemberin dışında kalan bazı şahıslar da çemberin içindekilerle birlikte aynı sloganı atmaya devam etmiştir. Bu sırada başvurucu “Katiller! Çocuğu istiyorum sizden.” diye bağırmıştır. Başvurucuyu yakalamak için gelen polislere Ö.E. “Ya ne diyorsunuz? Çekilin şuradan!” demiştir. Başvurucu ve Ö.E. polislere karşılık verince -bununla neyin kastedildiği anlaşılamamıştır- polisler anılan kişileri tutarak alandan uzaklaştırmıştır. Başvurucu ve Ö.E. polis memurlarına karşı mukavemet gösterse de -Başvurucunun nasıl mukavemet gösterdiği tespit edilememiştir- polisler başvurucuyu yakalayıp kelepçelemiştir.

- Ulusal düzeyde yayın yapan bir kanalın haber bülteninde başvurucunun yakalanmaya çalışıldığı ana ilişkin görüntüler yayımlanmıştır (Bu görüntülerin içeriği bilirkişi raporunda belirtilmemiştir.).

- Başvurucu, yakalanan kişilerin bindirildiği araçta elleri arkadan kelepçeli bir şekilde tutulmuş; polislere kolunun acıdığını söyleyerek kelepçelerinin açılmasını istemiştir. Polisler kelepçenin anahtarını aramış ancak bulamamıştır. Bir süre sonra araç durmuş ve getirilen bir anahtar yardımıyla başvurucunun kelepçesi açılmaya çalışılsa da anahtar kelepçeye uymamıştır. Bunun üzerine araç hareket etmiştir. Polisler kelepçeye uyacak bir anahtar ararken başvurucu kolunun kötüye gittiğini ve şiştiğini söylemiştir. Bir başka anahtar ve ne olduğu bilinmeyen bir nesne ile kelepçe açılmak istenmiş ancak sonuç alınamamıştır. Bir müddet daha anahtar aranmış, sonrasında başvurucunun kelepçesi bir şekilde açılmıştır.

- Doktor muayenesi sonrasında başvurucu, yakalanan şahısların tutulduğu araçta değildir.

20. Bu arada başvurucunun ve bahsi geçen toplantıya katılan diğer kişilerin 2911 sayılı Kanun’a muhalefet etme suçunu işledikleri iddiasıyla İstanbul Anadolu 56. Asliye Ceza Mahkemesinde (Ceza Mahkemesi) kamu davası açılmıştır. Ceza Mahkemesi 7/3/2018 tarihinde sanıkların beraatine karar vermiştir. Anılan kararda dava dosyasında bulunan olay CD’sine göre sanıkların basın açıklaması yapmak üzere bir araya geldikleri, emniyet görevlilerinin sanıklara dağılmaları yönünde ihtarda bulunduğu ancak emniyet görevlilerinin makul bir süre beklemeden ve dağılmaları için fırsat vermeden sanıklara müdahale ettiği, sanıklara yüklenen suçun unsurlarının oluşmadığı belirtilmiştir. Ceza Mahkemesince verilen karar 9/7/2018 tarihinde kesinleşmiştir.

21. Başsavcılık 12/12/2018 tarihinde şüpheli S.M.K.nın ifadesini almıştır. S.M.K. ifadesinde grubun dağılmayıp “katiller” ve “faşistler” diyerek polislere yönelik olarak hakaret içerikli slogan atması nedeniyle amirlerinin gözaltı talimatı verdiğini ancak gruptaki şahısların gözaltına alınmamak için direndiğini, birbirlerine kenetlendiğini ve polislere saldırdığını beyan etmiştir. S.M.K. ifadesinin devamında şahısların zor kullanılmak suretiyle yakalanıp araca bindirildiğini, başvurucuyu yakalayan kişi olmadığını söylemiştir.

22. Başvurucu 26/12/2018 tarihinde Başsavcılıkta ifade vermiştir. Başvurucunun ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:

“...[B]ir grup opera önünde toplanmıştı. Biz de bu eyleme destek vermek istedik. Orada bulunduğumuz sırada ilçe emniyet müdürü beni görür görmez ‘...bunları alın...’ diyerek polislere talimat vermesi ile birlikte polisler önce kızım [Ö.E.yi] polisler zorla, yaka - paça elimden alarak ekip aracına doğru götürdüler... [K]ızımın alınması da beni derinden etkilediği için polislere tepki gösterdim. ‘...kızımı almayın...’ dedim. Ancak bu esnada beni de yüzüstü yatırdılar. Sırtıma ayakları ile bastılar. Bu esnada içlerinden birisi sol kolumu sol bileğim ve dirseğim hizasından tutarak kolumu çevirmeye başladı ve bu esnada ‘çıt’ diye bir ses duydum ve kolumun kırıldığını anladım. Kırık kolla beni ters kelepçe yaparak ekip aracına bindirdiler ve kırık kolla beni 3-4 saat ekip aracında beklettiler ve dolaştırdılar ve bu esnada kelepçeli idim. Durumu polislere izah etmeme rağmen kelepçeyi çözecek anahtarı bulamadıklarını söylediler ve bu şekilde saatlerce beni acı içerisinde dolandırdılar. Polis kasten kolumu kırmak amacıyla kolumu tutup kavramış ve çevirmek suretiyle kolumu kırmıştır. Bu esnada yüzüm yere doğru dönük olduğu için zaten etrafımdaki polisleri göremiyordum. Ancak kamera görüntülerinde kolumu tutup kıvıran kişi yani polis bellidir. Halen sol kolumu tam olarak oynatamıyorum. Yukarıya doğru kaldıramıyorum...”

23. Başsavcılık aynı tarihte Ö.E.nin de ifadesini almıştır. Beyanına göre Ö.E. başvurucunun kolunun nasıl kırıldığını ve başvurucunun iddia ettiği gibi kolunun polisçe çevrilip çevrilmediğini görmemiştir.

24. 14/1/2019 tarihinde Başsavcılık; başvurucunun uyarıları dikkate almayarak görevli polislere zorluk çıkarıp gözaltına alınmamak için direndiğini, bu nedenle polisin başvurucuya karşı zor kullandığını ve kamera görüntülerinin içeriği konusunda alınan bilirkişi raporunda başvurucunun darbedildiğine ilişkin görüntü bulunmadığını belirterek şüpheli polisler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Başsavcılığa göre başvurucunun kolunun kırılmasına sebep olan eylemin ne şekilde meydana geldiği belli değildir ve başvurucunun kolunun kelepçe takılırken ya da arbede sırasında ters bir harekette bulunması sonucu kırılması da mümkündür. Ayrıca polis, görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanmamış ve zor kullanma yetkisini aşmamıştır.

25. Başvurucu, vekili aracılığıyla Başsavcılıkça verilen karara itiraz etmiştir. Yaptığı itirazda başvurucu; İstinaf Dairesince verilen karar çerçevesinde şikâyeti ile ilgili olarak etkili bir soruşturma yürütülmesi gerekirken bu gerekliliğe riayet edilmediğini, şüphelilerin ifadelerinin bile alınmadığını, kolunun kırık olduğu anlaşılmasına rağmen saatlerce elleri arkadan kelepçeli şekilde bekletilmesine ilişkin hiçbir gerekçe sunulmadığını, bu eylemi gerçekleştiren polislerin tespit edilmediğini iddia etmiştir. Ayrıca hakkında verilen beraat kararından söz ederek Başsavcılığın kendisinin polise direndiğine, somut olayda güç kullanımına ilişkin yetkinin aşılmadığına yönelik değerlendirmesine karşı çıkmıştır.

26. Başvurucunun itirazı 8/10/2019 tarihinde İstanbul 8. Sulh Ceza Hâkimliğince (Hâkimlik) reddedilmiştir. Hâkimlik verdiği kararda kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda usule, yasaya ve oluşa aykırı bir durum bulunmadığını, ayrıca söz konusu karardaki gerekçenin ve değerlendirmenin yerinde olduğunu belirtmiştir.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

27. Anayasa Mahkemesinin 4/7/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü

28. Başvurucu; polisin hukuka aykırı müdahalesi nedeniyle kolunun kırıldığını, kolunun kırık olduğu anlaşılmasına rağmen saatlerce elleri arkadan kelepçeli bir şekilde bekletildiğini ve anılan hususlara ilişkin şikâyeti hakkında etkili bir soruşturma yürütülmediğini belirterek yaşam ve adil yargılanma hakları ile maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Bu iddiaları kapsamında başvurucu, özellikle hakkında verilen beraat kararı ile İstinaf Dairesince verilen kararın gerekçesine ve kendisine görevi yaptırmamak için direnme suçu nedeniyle isnatta bulunulmadığına işaret ederek şu iddialarda bulunmuştur:

i. Başsavcılık verdiği kararda zor kullanma yetkisinin aşılıp aşılmadığını tartışmıştır ancak hakkında verilen beraat kararı katıldığı eylemin yasa dışı olmadığını saptamış, böylece polis müdahalesinin hukuka aykırı olduğu ortaya çıkmıştır.

ii. Başsavcılık beraat kararını gözönünde bulundurmamıştır.

iii. Şüphelilerin ifadesi alınmamıştır.

iv. Hâkimlikçe verilen kararda gerekçe bulunmamaktadır.

v. Hem Başsavcılık hem Hâkimlik kararlarında elleri arkadan kelepçeli şekilde bekletilmesine hiç değinilmemiştir.

29. Başvurucu ayrıca katıldığı basın açıklamasında darbedilerek gözaltına alınmasına ve hakkında açılan davada beraat etmesine rağmen kolunun kırılmasına sebep olan polisler hakkında etkili bir soruşturma yürütülmemesi nedeniyle ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

30. Bakanlık görüşünde öncelikle Türk hukuk sistemindeki mevcut hukuki yollardan olup hem idarenin mesuliyetini saptayabilecek hem de gerektiği takdirde zararın ödenmesini sağlayabilecek tam yargı davası yolunun tüketildiğine dair belgenin başvuru formuna eklenmediği ve başvurucunun kolunun kırılmasına sebep olan olayın ceza hukuku yönünden failinin tespit edilememesinin idare mahkemeleri önünde açılacak bir tam yargı davasında hizmet kusuru yönünden bir değerlendirme yapılmasını engellemeyeceği savunulmuştur. Bakanlık görüşünde ayrıca Başsavcılığın zor kullanma yetkisinin aşılmadığına dair değerlendirme ile verdiği kararındaki kabulünden ayrılmayı gerektiren kuvvetli bir maddi ve hukuki neden olmadığı, başvurucuyla kızının başvurucuya kelepçeyi takan polis memurunu teşhis edemediği ve olay anına ilişkin kamera görüntülerinin de başvurucunun kolunun gerçekten bu sırada ve orantılı olanın ötesinde bir zor kullanma nedeniyle kırılıp kırılmadığını aydınlatmaya elverişli olmadığı ileri sürülmüştür. Bakanlık görüşünde son olarak somut olayda etkili soruşturma yükümlülüğüne ait gerekliliklerin yerine getirildiği ifade edilmiştir.

31. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında başvurunun konusunun hukuka uygun olduğu yargı kararı ile tespit edilmiş olan bir toplantıya hukuka aykırı olarak müdahale edilmiş olması, bu müdahale sırasında kolunun kırılması, kolu kırık ve elleri arkadan kelepçeli şekilde saatlerce bekletilmesi ve suç işlemiş polisler hakkında kamu davası bile açılmamış olması nedeniyle uğranılan hak ihlallerine ilişkin olduğunu belirterek Bakanlık görüşüne karşı çıkmıştır. Başvurucu ayrıca başvuru formundaki iddiaları yineleyip şikâyeti nedeniyle Başsavcılığa verdiği dilekçeye basında yer almış birçok fotoğrafı eklediğini, görüntüler üzerinden teşhis işlemi mümkün olmasına rağmen bilirkişi incelemesi yaptırılmadığını ve kendisine müdahale eden polis memurlarının sıralı amirlerinin bilgisine başvurulmadığını iddia etmiştir.

B. Değerlendirme

1. İddiaların Vasıflandırılması Yönünden

32. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki tavsifi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki nitelendirmesini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

33. Başvurucunun kolunun polisin hukuka aykırı müdahalesi nedeniyle kırıldığına, bu durum anlaşılmasına rağmen başvurucunun saatlerce elleri arkadan kelepçeli bir şekilde bekletildiğine ve anılan hususlara ilişkin şikâyet hakkında etkili bir soruşturma yürütülmediğine ilişkin iddialarının kötü muamele yasağı kapsamında incelenmesi gerekir.

34. Başvuru formunda başvurucu, ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının da ihlal edildiğini ileri sürmüştür ancak bu iddiayı kolunun kırılmasına sebep olduğunu öne sürdüğü polisler hakkında etkili bir soruşturma yürütülmemesine dayandırmıştır. Ayrıca toplantının polisin hukuka aykırı müdahalesi nedeniyle yapılamadığına, yarıda kaldığına ya da ifade edilmek istenen düşüncenin açıklanamadığına yönelik bir sav dile getirmemiştir. Başvurucunun Bakanlık görüşüne karşı beyanında hukuka uygun olduğu yargı kararı ile tespit edildiğini iddia ettiği toplantıya hukuka aykırı olarak müdahale edildiğinden şikâyet etmesi de sonucu değiştirmemiştir. Zira başvuruya konu yargısal süreçte verilen nihai kararın öğrenilmesinden itibaren otuz günlük başvuru süresi içinde dile getirilmeyen iddiaların Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmesi mümkün değildir. Aksinin kabulü, bir kez bireysel başvuru yapıldıktan sonra başvuru sonlandırılıncaya kadar başvuru dosyasına gelen her türlü ihlal iddiasının incelenmesini gerekli kılar ki bu, bireysel başvuru için öngörülen otuz gün kuralını anlamsız hâle getirir (Ümüt Demir, B. No: 2012/1000, 18/9/2014, § 31). Bu nedenle başvurucunun bütün ihlal iddialarının kötü muamele yasağı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı yönünden ayrı bir inceleme yapılamayacağı sonucuna varılmıştır.

35. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı ile üçüncü fıkrası şöyledir:

“Herkes, ...maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.

...”

36. Anayasa’nın “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri ... kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

2. İncelemenin Kapsamı Yönünden

37. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını güvence altına alıp kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağını, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veya muameleye tabi tutulamayacağını hüküm altına alan Anayasa’nın 17. maddesi, devletin temel amaç ve görevlerini düzenleyen Anayasa’nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete birtakım negatif ve pozitif yükümlülükler yükler (birçok karar arasından bkz. Ferit Kurt ve diğerleri, B. No: 2018/9957, 8/6/2021, § 72).

38. Kötü muamele yasağına ilişkin şikâyetlerin incelenmesinin devletin negatif ve pozitif yükümlülükleri dikkate alınarak maddi ve usul boyutları bakımından ayrı ayrı yapılması gerekmektedir. Devletin negatif yükümlülüğü, bireyleri işkence, eziyet ya da insanlık dışı veya aşağılayıcı muameleye veya cezaya tabi tutmama sorumluluğunu içerirken pozitif yükümlülük hem bireyleri bu tür muamelelerden korumayı (önleyici yükümlülük) hem de etkili bir soruşturma yoluyla sorumluların tespiti ve cezalandırılmasını (soruşturma yükümlülüğü) içermektedir. Anılan yasağın maddi boyutu, negatif yükümlülük ile önleyici yükümlülüğü kapsamakta; pozitif yükümlülüğün iki unsurundan biri olan soruşturma yükümlülüğü ise usul boyutunu oluşturmaktadır (Elif Aydın Dost, B. No: 2014/19954, 12/6/2018, § 35).

39. Önleyici yükümlülüğe ilişkin bir iddia bulunmadığından başvuruda; başvurucunun kolunun polisin hukuka aykırı müdahalesi nedeniyle kırıldığına ve kolunun kırık olduğu anlaşılmasına rağmen başvurucunun saatlerce elleri arkadan kelepçeli bir şekilde bekletildiğine ilişkin iddialarının kötü muamele yasağının negatif yükümlülüğüne ilişkin maddi boyutu kapsamında, anılan hususlara ilişkin şikâyet hakkında etkili bir soruşturma yürütülmediğine ilişkin iddiasının ise kötü muamele yasağının etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin usul boyutu kapsamında incelenmesi gerekir.

40. Öte yandan başvurucunun kolunun polisin fiziki müdahalesiyle mi kırıldığı yoksa kendisinin ya da basın açıklamasında yer alan bir başkasının yakalama işlemine engel olmaya çalışması sırasında mı kırıldığı konusunda -kötü muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddia hakkında varılacak sonuçtan bağımsız olarak- kötü muamele yasağının maddi boyutu yönünden eksiksiz bir inceleme yapmak için gerekli olan makul şüphenin ötesinde kanıt başvuru dosyasında mevcut değildir. Bu bakımdan başvurucunun kolunun polisin hukuka aykırı müdahalesi nedeniyle kırılması nedeniyle kötü muamele yasağının maddi boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddiası bu aşamada incelenemeyecektir.

3. Kabul Edilebilirlik Yönünden

a. Başvurucunun Kolunun Kırık Olduğu Bilinmesine Rağmen Elleri Arkadan Kelepçeli Olarak Bekletilmesi ve Bu Olay Hakkında Etkili Bir Soruşturma Yürütülmemesi Nedeniyle Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

41. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası herhangi bir sınırlama öngörmediğinden işkence, insanlık dışı ve onur kırıcı muamele ve ceza mutlak bir şekilde yasaklanmıştır. Öyle ki yasaklanan muamele ve cezaya Anayasa’nın 15. maddesi kapsamında belirtilen savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike hâlinde bile izin verilmemiştir (Turan Günana, B. No: 2013/3550, 19/11/2014, § 33).

42. Öte yandan bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekir. Her olayda asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Yapılacak değerlendirmede muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşır (Tahir Canan, § 23). Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki saik de eklenebilir. Ayrıca kötü muamelenin heyecanın ve duyguların yükseldiği bağlamda meydana gelip gelmediğinin tespiti de dikkate alınması gereken diğer faktörlerdir (Alp Altınörs, B. No: 2018/2790, 25/2/2021, § 44).

43. Yakalanan bir kişinin kendisine veya başkalarına zarar verme tehlikesinin ya da kaçmasının önlenmesi amacıyla kolluk görevlileri tarafından kelepçe gibi bedensel hareketleri kısıtlayıcı araçlara başvurulması kural olarak Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası yönünden sorun oluşturmaz ancak bu tür tedbirlerin alınıp uygulanmasında yakalanan kişinin fiziksel ya da ruhsal durumu ile tedbirin olası olumsuz etkileri birlikte dikkate alınmalıdır (tutuklu veya hükümlülere kelepçe takılması yönünden yapılan benzer değerlendirme için bkz. Ö.U., B. No: 2016/62587, 23/6/2020, § 32).

44. Bununla birlikte sözü edilen araçların tedbirin amacını aşacak boyutta keyfî veya gereksiz kullanımı kötü muamele kapsamında kalabilir. Bu durumda alınan tedbirin makul seviyede sayılıp sayılmayacağı ve sonuçları bakımından hakkında tedbir uygulanan kişideki fiziksel ve ruhsal etkilerinin kötü muamele sayılması için aranan eşiği aşıp aşmadığı değerlendirilmelidir (benzer değerlendirme için bkz. Ö.U, § 33).

45. Somut olayda başvurucu, kolunun kırık olduğu anlaşılmasına rağmen saatlerce elleri arkadan kelepçeli bir şekilde bekletildiğini ileri sürse de başvurudaki hiçbir unsur polislerin başvurucunun kolunun kırık olduğunu bildiklerine işaret etmemektedir. Nitekim kamera görüntülerine göre başvurucu yakalanan kişilerin tutulduğu araçta iken polislere önce kolunun acıdığını, bir süre sonra da kolunun kötüleştiğini ve kolunun şiştiğini söylemiş (bkz. § 19) ancak kırıktan söz etmemiştir. Başvurucunun kolunun kırıldığı doktor muayenesinde ortaya çıkmış ve başvurucunun ellerinin kelepçelenmesinin neden olduğu herhangi bir yara doktorlarca tespit edilmemiştir (bkz. §§ 8, 10). Ayrıca başvurucunun kelepçeleri, doktor muayenesi öncesinde bulunan anahtarla açılmış ve başvurucu, kelepçeli tutulmasının fiziksel ve/veya ruhsal etkilerinden hiç bahsetmemiştir. Bu sebeple kelepçe tedbirine başvurulmasının gerekliliğinin ve makullüğünün değerlendirilmesine gerek olmadığı ve başvurucunun kolunun kırık olduğunu bilmeyen polislerin başvurucuyu kelepçeli bir şekilde tutmalarının Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için gerekli asgari ağırlık derecesine ulaşmadığı sonucuna varılmıştır.

46. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Başvurucuya Yönelik Haksız ve Orantısız Güç Kullanıldığına İlişkin İddia Hakkında Yürütülen Soruşturmanın Etkisizliği Nedeniyle Kötü Muamele Yasağının Usul Boyutunun İhlal Edildiğine İlişkin İddia

47. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

4. Esas Yönünden

a. Genel İlkeler

48. Devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin usule ilişkin yönü bireyin Anayasa'nın 17. maddesini ihlal eder biçimde kötü muameleye maruz kaldığına ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması koşuluyla, her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı hakkında olaylardan sorumlu kişilerin belirlenmesini ve gerekiyorsa bu kişilerin cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütülmesini gerektirir. Yürütülecek bu soruşturmanın temel amacı yaşam hakkı ile kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını, kamu görevlilerinin müdahalesiyle veya onların sorumlulukları altında meydana gelen ya da diğer bireylerin fiilleriyle gerçekleşen yaralanmalar nedeniyle ilgililerin hesap vermelerini sağlamaktır (Ferit Kurt ve diğerleri, § 75).

49. Fiziksel ve ruhsal bütünlüğe yapılan ağır saldırı olayları hakkında yürütülmesi gereken soruşturma şüphesiz cezai nitelikte olmalıdır (Ferit Kurt ve diğerleri, § 76).

50. Fiziksel ve ruhsal bütünlüğe yönelik ağır bir saldırı olayı hakkında yürütülen ceza soruşturmasının Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği etkinlikte olduğunun kabul edilebilmesi için;

- Soruşturmadan sorumlu kişiler ile tetkikleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden bağımsız olması,

- Soruşturma makamlarının olaydan haberdar olur olmaz resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri,

- Soruşturma sürecinin kamu denetimine açık olması ve meşru menfaatlerini korumak için kötü muameleye maruz kalan kişiler ile ölen kişinin yakınlarının soruşturma sürecine gerekli olduğu ölçüde katılabilmeleri,

- Soruşturmanın hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi ve kamuoyunun güveninin sürdürülmesi için makul bir özen ve süratle yürütülmesi,

- Soruşturma makamlarınca olayın sebebinin objektif analizinin yapılması ve soruşturma sonucunda alınan kararın elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması gerekir (Ferit Kurt ve diğerleri, § 78).

b. İlkelerin Olaya Uygulanması

51. Başvurucunun soruşturmaya katılım konusunda herhangi bir engelle karşılaşmadığı ve söz konusu soruşturmanın makul sayılabilecek bir sürede tamamlandığı anlaşılmıştır. Bununla beraber Başsavcılıkça yürütülen soruşturmada önemli eksikler göze çarpmaktadır.

52. Öncelikle başvurucunun kolunun kırık olduğu doktor muayenesinde ortaya çıkmasına rağmen bu olay hakkındaki soruşturma ancak başvurucunun şikâyeti üzerine başlatılmıştır (bkz. §§ 8, 10, 12, 13).

53. Başsavcılık, soruşturma dosyasında mevcut kamera kayıtlarının içeriği konusunda bilirkişi incelemesine başvurmuştur ancak alınan bilirkişi raporu son derece yetersizdir. Zira sözü edilen raporda başvurucunun polislere nasıl karşılık verdiği, nasıl mukavemet gösterdiği, başvurucunun nasıl ve kim/kimler tarafından kelepçelendiği açıklanmamış; ulusal düzeyde yayın yapan bir kanalın haber bülteninde yer aldığı ifade edilen başvurucunun yakalanma anına ilişkin görüntünün içeriği de belirtilmemiştir. Ayrıca bilirkişi raporundan farklı olarak ön inceleme raporunda başvurucunun yerde yatar vaziyette olduğu, başında dört polis bulunduğu, polislerin başvurucuyu yerden kaldırmaya çalıştığı ancak başvurucunun zorluk çıkardığı ve arbede sırasında tekrar yüzüstü yere düşen başvurucunun ellerinin arkadan kelepçelenmeye çalışıldığı ifade edilmiştir (bkz. §§ 14/ii, 19). Bilirkişi raporu ile ön inceleme raporu arasındaki bu farklılığın eksik incelemeden ve başvurucunun sunduğu fotoğraflar dâhil olaya dair tüm fotoğraf ve video kayıtlarının incelenmemesinden kaynaklandığı değerlendirilmiştir. Hâlbuki olayın nasıl meydana geldiğinin tespiti için soruşturma dosyasında bulunan tüm fotoğraf ve video kayıtlarının incelenmesi gerekir.

54. Başsavcılık; başvurucunun kesin adli raporunu aldırmışsa da başvurucunun kolunun bir polisin sol kolunu bileği ile dirseğinden tutarak çevirmesi nedeniyle kırıldığını iddia etmesine rağmen kolunun nasıl kırılmış olabileceği, iddia ettiği şekilde kol kırığının meydana gelip gelemeyeceği konusunda bilirkişiden rapor almamıştır.

55. Delil elde edebilme olanağına rağmen Başsavcılık, başvurucu hakkında açılan kamu davasına ait dosyayı celbedip incelememiştir.

56. Başsavcılıkça verilen kararda başvurucunun görevli polislere zorluk çıkarıp gözaltına alınmamak için direndiği, olayda zor kullanma yetkisinin aşılmadığı belirtilmesine rağmen başvurucunun polislere nasıl direndiği, bu direnme karşısında polislerin ne şekilde güç kullandığıyla ilgili bir açıklama yapılmamıştır. Bu durum güç kullanımının gerekli olup olmadığının, gerekli ise karşılaşılan direnişe nazaran orantılı olup olmadığının tespitini engellemiştir.

57. Anılan hususlar kötü muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi için yeterlidir.

58. Açıklanan gereklerle Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

5. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

59. Başvurucu, ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılması yanında kendisine manevi tazminat olarak 20.000 TL ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

60. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği soruşturma merciince yapılması gereken iş, yeniden soruşturma işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin benzer yöndeki kararlar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

61. Ayrıca ihlalin niteliği ve başvurucunun talebi dikkate alınarak başvurucuya 20.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Başvurucunun, kolunun kırık olduğunun bilinmesine rağmen elleri arkadan kelepçeli olarak bekletilmesi ve bu olay hakkında etkili bir soruşturma yürütülmemesinden dolayı kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Haksız ve orantısız güç kullanıldığına ilişkin iddia hakkında yürütülen soruşturmanın etkisizliği nedeniyle kötü muamele yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Haksız ve orantısız güç kullanıldığına ilişkin iddia hakkında yürütülen soruşturmanın etkisizliği nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kötü muamele yasağının usul boyutunun İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin kötü muamele yasağının usul boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına (Sor.2017/136439) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucuya net 20.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

E. 364,60 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 4.864,60 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 4/7/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

ELANUR GEMİCİ VE DİĞERLERİ BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/23070)

Karar Tarihi: 6/10/2022

R.G. Tarih ve Sayı: 15/11/2022-32014

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Muammer TOPAL
		Recai AKYEL
		Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		İrfan FİDAN
Raportör	:	Tuğçe TAKCI
Başvurucular	:	1. Elanur GEMİCİ
		2. Metin GEMİCİ
		3. Sebahat GEMİCİ
Başvurucular Vekili	:	Av. Turgay GEÇGEL

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; yaşamının korunması için gerekli tedbirler alınmayan hükümlünün ölmesi nedeniyle yaşam hakkının, ölümcül hastalığa rağmen infazın ertelenmemesi ve olay hakkında etkili ceza soruşturması yürütülmemesi nedenleriyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 26/7/2018 tarihinde yapılmıştır. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen belgelere göre olaylar özetle şöyledir:

5. Başvurucu Sebahat Gemici'nin eşi, diğer başvurucuların ise babası olan S.G. silahla yağma, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçlarından mahkûm edildiği hapis cezasının infazı amacıyla 27/2/2015 tarihinde Ümraniye E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna (Ceza İnfaz Kurumu) alınmıştır.

6. S.G.nin 27/2/2015 tarihinde Ceza İnfaz Kurumu aile hekimi tarafından giriş muayenesinin yapıldığı, 27/2/2015 ile 23/6/2016 tarihleri arasında on kere muayene edildiği, tüberküloz genel taraması sonucuna istinaden 9/11/2015 tarihinde Süreyyapaşa Göğüs Hastalıkları Hastanesi Göğüs Hastalıkları Polikliniğine (Süreyyapaşa Göğüs Hastalıkları Hastanesi) sevkinin uygun görüldüğü anlaşılmıştır.

7. Gerekli tetkikleri Süreyyapaşa Göğüs Hastalıkları Hastanesinde yapılan S.G.nin 26/11/2015 tarihinde yeniden sevk edildiği aynı hastanede çekilen akciğer grafisinde opasite görülmesi üzerine torax tomografisi ve balgam testi istenmiştir. 22/12/2015 tarihinde sevk edildiği aynı hastanede tomografi sonucunda sağ akciğerde malign kitle görülmüş, akciğer kanseri şüphesiyle 25/12/2015 tarihinde bronkoskopi yapılması planlanmıştır. Bu işlemden sonra daha ileri tetkikleri yapılan S.G.ye 12/1/2016 tarihinde Süreyyapaşa Göğüs Hastalıkları Hastanesinde akciğer kanseri teşhisi konulmuş, S.G. girişimsel radyolojiye yönlendirilmiş, aynı gün kendisine ilaç reçete edilmiştir.

8. S.G. 3/2/2016 tarihinde Fatih Sultan Mehmet Eğitim ve Araştırma Hastanesi Girişimsel Radyoloji ve Göğüs Hastalıkları Polikliniklerine sevk edilmiş, 4/2/2016 tarihinde biyopsi yapılmış, sonucun on beş gün sonra çıkması nedeniyle 19/2/2016 tarihinde Fatih Sultan Mehmet Eğitim ve Araştırma Hastanesi Göğüs Hastalıkları Polikliniğine tekrar sevk edilmiştir. 12/2/2016 tarihli patoloji raporunda akciğerin primer adenokarsinomu teşhisi bulunmaktadır. 19/2/2016 tarihinde sonucunun değerlendirilmesi için Fatih Sultan Mehmet Eğitim ve Araştırma Hastanesi Göğüs Hastalıkları Polikliniğine sevk edilmiş, 22/2/2016 tarihinde burada yapılan muayenesinde biyopsi raporu ile birlikte Süreyyapaşa Göğüs Hastalıkları Hastanesine sevk edilmesi uygun görülmüştür.

9. Süreyyapaşa Göğüs Hastalıkları Hastanesinde 24/2/2016 tarihinde muayene olan S.G.ye ilaç reçete edilmiştir. 24/2/2016 ile 12/4/2016 tarihleri arasında dört kez daha hastaneye sevk edilen S.G.ye hastalığı ile ilgili bazı tetkikler yapılmış ve 12/4/2016 tarihli tetkik sonucu muayenesinin ardından S.G.nin göğüs cerrahi polikliniğine sevki uygun görülmüştür. S.G. 13/4/2016 tarihinde göğüs cerrahi polikliniğine sevk edilmiş, S.G.nin 15/4/2016 tarihinde gerekli tetkikleri yapıldıktan sonra 29/4/2016 tarihinde Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Göğüs Cerrahisi Birimine (Pendik Hastanesi) yatış işlemi yapılmıştır.

10. S.G.nin rahatsızlığı nedeniyle 19/4/2016 tarihli dilekçeyle Ceza İnfaz Kurumu idaresinden cezasının infazının ertelenmesi talebinde bulunması üzerine Ceza İnfaz Kurumu aynı tarihli yazı ile Süreyyapaşa Göğüs Hastalıkları Hastanesinden S.G.nin durumunun ağır hastalık, sakatlık veya kocama hâli oluşturup oluşturmadığı, rahatsızlığının sürekli bir tedaviyi gerektirip gerektirmediği, hastalığının hayatı için kesin bir tehlike teşkil edip etmediği ve hayatını ceza infaz kurumu koşullarında yalnız idame ettiremeyecek nitelikte olup olmadığı, buna bağlı olarak cezasının infazının iyileşinceye kadar geri bırakılıp bırakılmayacağı, infazın geri bırakılmasının önerilmesi hâlinde hangi tarihe kadar geri bırakılmasının uygun olacağı hususlarını içeren rapor düzenlemesini istemiştir.

11. Süreyyapaşa Göğüs Hastalıkları Hastanesince düzenlenen 22/4/2016 tarihli sağlık kurulu raporunda "Mevcut bulgularla operabi aşamada değerlendirilen ve Göğüs Cerrahisinde operasyon için tetkik edilen hastanın şu hali ile ağır hastalık durumu söz konusu olup, takip ve tedavisinin devamı hayatidir. Hastanın operasyon kararı netleşirse operasyon sonrası dönemi tekrar değerlendirilmesi gerekir. Hastanın 19.04.2016 tarihli... Adalet Bakanlığı yazısına istinaden hastanın durumunu bildirir SKK'dır." ifadelerine yer verilmiştir.

12. Pendik Hastanesinde 2/5/2016 tarihinde ameliyat olan S.G. düzenlenen epikrize göre 23/5/2016 tarihinde taburcu edilmiş, kendisine 1/6/2016 tarihinde kontrol muayenesi önerilmiştir. 1/6/2016 tarihli Pendik Hastanesindeki muayenesinde onkolojiye yönlendirilen S.G. aynı gün Tıbbi Onkoloji Polikliniğine sevk edilmiş ve 16/6/2016 tarihinde kemoterapi tedavisine başlamıştır. Dosya kapsamındaki belgelere göre S.G. kemoterapi tedavisine ve ilaçlarına düzenli olarak erişebilmiştir.

13. S.G.nin ameliyatı sonrasında Ceza İnfaz Kurumu 3/5/2016 tarihinde Pendik Hastanesinden önceki talep yazısındaki bilgileri içeren (bkz. § 10) bir rapor düzenlemesini talep etmiştir. Pendik Hastanesinin 28/6/2016 tarihli sağlık kurulu raporunda S.G.nin "kemoterapi aldığı süre içinde infazının ertelenmesi[nin] uygun olduğu" bildirilmiştir.

14. Bunun üzerine Ceza İnfaz Kurumu 12/7/2016 tarihinde İstanbul Adli Tıp Kurumuna (ATK) yazdığı müzekkereyle önceki talep yazılarındaki bilgileri içeren (bkz. § 10) bir rapor düzenlenmesini talep etmiştir. ATK'nın 25/7/2016 tarihli raporunda "... 2.5.2016 tarihinde akciğer adenokarsinomu nedeniyle sağ üst lobektomi operasyonu geçirdiği, halen adjuvan kemoterapi gördüğü, mevcut belgeleri ve muayene bulguları birlikte değerlendirildiğinde halihazırda; 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 16/2. maddesi kapsamında değerlendirildiği, 6 (altı) ay süre ile cezasının infazının tehirinin uygun olduğu, tehir süresi bitiminde tedaviye cevabı, hastalığının son durumu, hastalığının survisi ile ilgili ayrıntılı bilgileri içeren onkoloji raporu ve yeni çekilecek PET-CT tetkiki ile birlikte muayeneye gönderilmesi sonrasında sorulan hususlar hakkında yeniden değerlendirileceği" bildirilmiştir.

15. Ceza İnfaz Kurumunun söz konusu raporu 4/8/2016 tarihinde İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına iletmesi sonrasında İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı 4/8/2016 tarihli infaz kararı ile S.G.nin cezasının infazının altı ay süreyle ertelenmesine karar vermiştir. Bu karar uyarınca S.G. aynı tarihte Ceza İnfaz Kurumundan tahliye edilmiştir.

16. Başvurucu Sebahat Gemici, altı aylık süre sonunda S.G.nin cezasının infazına iki ay süreyle ara verildiğini, bu sürede tedavileri devam ederken nöbet geçirdiğini ve kanserin beynine metastaz yaptığının tespit edildiğini -aşağıda ilgili bölümde açıklanan- olayla ilgili olarak yürütülen soruşturma sonucunda verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı verdiği itiraz dilekçesinde belirtmiştir (bkz. § 34). UYAP'tan yapılan incelemede ya da bireysel başvuru dosyasında S.G.nin cezasının infazının iki ay süreyle daha ertelendiğine dair bir belgeye rastlanmamış olsa da Bakanlık görüşünde iki aylık uzatma uygulandığı bilgisine yer verilmiştir (bkz. § 61).

17. Sonrasında S.G. hakkında Pendik Hastanesince düzenlenen 28/3/2017 tarihli epikrize göre S.G., nöbet geçirmesi nedeniyle acil servise getirilmiş ve yapılan beyin MR'sinde beyninde kitle (metastaz) saptanmıştır. S.G.ye ışın tedavisi uygulanması önerisinde bulunulmuştur.

18. UYAP üzerinden yapılan incelemede söz konusu epikrizi, İstanbul Anadolu Ağır Ceza İlamat Masası infaz kâtibinin 17/4/2017 tarihinde okuduğu, Ceza İnfaz Kurumunun gelen evrak memurunun ise 17/4/2017 tarihinde okuyup epikrizin çıktısını aldığı tespit edilmiştir. Marmara Üniversitesi Nörolojik Bilimler Enstitüsünün epikrizine göre ise S.G.ye 4/4/2017 tarihinde ışın tedavisi uygulanmış ve iki ayda bir MR ile takibi önerilmiştir.

19. İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının 29/3/2017 tarihli yazısı üzerine ATK'nın 3/4/2017 tarihli raporunda S.G.nin düzenli sağlık kontrollerinin sağlanarak ceza infaz kurumu şartlarında cezasının infazına devam edebileceği belirtilmiştir. Raporun ilgili kısmı şöyledir:

"...

5. Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 13.2.2017 tarihli ... PET CT raporunda; sağ üst lobektomize olguda her iki akciğer parekimi ve mediastende malign FDG tutulumu gösteren karesteristik bir lezyon, lenf nodu saptanmadığının kayıtlı olduğu,

6. Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 27.2.2017 tarihli ve ... sağlık kurulu raporunda, akciğer adenokarsinom tanılı hastanın merkezlerinde ameliyat olduktan sonra adjuvan 4 kür kemoterapi aldığı, en son kemoterapi 1.9.2016 tarihinde aldığı, 13.2.2017 tarihinde çekilen PET CT filminde nüks veya metastaz lehine bulgu olmadığının kayıtlı olduğu,

7. Kurulumuzda 29.3.2017 tarihinde yapılan muayenesinde..., genel durum iyi, şuur açık, koopere, dispne yok, siyanoz yok, çomak parmak yok, ekspiryum uzunluğu yok, sağ üst alanda yaklaşık 15 cm ameliyat skarı , sol akciğerde tek tük ronküsler, sağ akciğerde 1/3 üst solunum sesleri azalmış, sol akciğerde tek tük ronküsler, kalp sesleri normal, organomegali yok, ödem yok,

SONUÇ:

... [S.G.nin] 2.5.2016 tarihinde akciğer adenokarsinomu nedeniyle sağ üst lobektomi operasyonu geçirdiği, kemoterapi gördüğü, kemoterapisinin 1.9.2016 tarihinde bittiği, halen nüks veya metastaz lehine bulgu olmadığı, mevcut belgeleri ve muayene bulguları birlikte değerlendirildiğinde halihazırda;

a) 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin Kanunun 16/6. maddesi kapsamında değerlendirilmediği, idame ettirebi1eceği,

b) 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 16/2. maddesi kapsamında değerlendirilmediği, tedavisi ve önerilen aralıklarla düzenli poliklinik kontrollerinin sağlanarak cezaevi şartlarında infazına devam edilebileceği, hastalıklarının i1erlemesi veya vasfının değişmesi durumunda son durumunu gösterir sağlık kurulu raporunun gönderilmesi ile yeniden değerlendirilebileceği..."

20. Bu rapor üzerine S.G. 11/4/2017 tarihinde Ceza İnfaz Kurumuna tekrar alınmıştır. Aynı tarihte başvurucu Metin Gemici, İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına sunduğu dilekçeyle, cezasının infazının ertelenip ertelenmeyeceği konusunda rapor verilmesi için ATK'ya gideceği gün babasının nöbet geçirmesi nedeniyle gidemediğini, yapılan tetkiklerde kanserin beyne metastaz yaptığının tespit edildiğini, ışın tedavisi aldığını, tüm tıbbi belgelerin ATK'ya sunulduğunu fakat infazın ertelenmesine gerek olmadığı yönünde rapor geldiğini, bu hastalıkta temizlik ve moralin çok önemli olduğunu, ceza infaz kurumu şartlarında bunların gerçekleşme olasılığının çok düşük olduğunu, babasının tedavisinin gereği gibi yapılabilmesi için babasına evde bakılması gerektiğini belirtmiştir.

21. İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı 17/4/2017 tarihli yazıyla, S.G.nin cezasının infazının ertelenmesine gerek olup olmadığı konusunda tam teşekküllü hastaneden sağlık kurulu raporu alınması sonrasında düzenlenen raporla birlikte ATK'dan aynı konuda rapor temin edilmesini Ceza İnfaz Kurumundan talep etmiştir. Söz konusu raporun temini için S.G. Ceza İnfaz Kurumunun 18/4/2017 tarihli yazısı ile Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilmiştir.

22. Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 4/5/2017 tarihli sağlık kurulu raporunda "Mevcut sağlık durumu hükümlünün hayati için kesin bir tehlike teşkil etmez. Hayatını yalnız idame ettirebilir. Buna bağlı olarak infazın geri bırakılmasına gerek yoktur. Sürekli hastalık ve kocama hali teşkil etmez." tespitlerine yer verilmiştir. Rapordaki muayene bilgileri bölümünün göğüs hastalıkları kısmında "27/4/2017 ...akciğer kanseri teşhisi ile 2/5/2016 tarihinde ... Operasyonu uygulanmış, KT [kemoterapi] almış, 1/9/2016 da KTsi bitmiş ve o zaman itibariyle nüks ve metastazı olmayan hastanın 1 ay öncesinde epilepsi nöbetiyle beyin metastazı tespit edilmiş ve RT planlanmış...", tıbbi onkoloji kısmında ise "27/4/2017 ... Üst lob evre 4 akciğer kanseri, kranial metastaz, hastanın özürlülük oranı %80" tespitlerine yer verilmiştir. Rapor psikiyatri, göz hastalıkları, iç hastalıkları, nöroloji, kulak burun boğaz, genel cerrahi uzmanı olan ve sağlık kurulu başkanı tarafından oluşturulan heyet tarafından oybirliği ile verilmiştir.

23. Söz konusu rapor doğrultusunda İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı 24/5/2017 tarihinde S.G.nin sağlık nedenlerinden dolayı infazına ara verilmesi talebinin reddine karar vermiştir.

24. Ceza İnfaz Kurumu Aile Hekimliğinden temin edilen 25/5/2021 tarihli yazıya göre S.G.nin Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 4/5/2017 tarihli, infazın ertelenmesine gerek bulunmadığına yönelik raporundan S.G.nin vefatına kadar geçen sürede aldığı sağlık hizmetleri şöyledir:

"...

02 Mayıs 2017 tarihinde dilekçesine istinaden ... Kurum Revirine çıkartıldığı Aile Hekimliği tarafından yapılan muayenesinde; ışın tedavisi gördüğünü belirten hükümlünün bu ay randevusu olduğunu belirtmesi üzerine Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Onkoloji Polikliniğine sevkinin yapıldığı, 03 Mayıs 2017 22 Haziran 2017 tarihleri arasında 8 defa hastaneye gittiği, yapılan muayenelerinde ceza infaz kurumuna gelmeden önceki raporlarında beyinde kitleye rastlandığı için MR ve PET istenildiği, 05 Haziran 2017 tarihinde müteveffanın beyin MRG incelemesi yapıldığı Gamma Knife çekildiği, 07 Haziran 2017 tarihinde PET çekiminin yapıldığı; 07 Temmuz 2017 tarihinde MR 31 Temmuz 2017 tarihinde Beyin Cerrahi ve Onkoloji 21 Eylül 2017 tarihinde Onkoloji Polikliniği kontrol randevusu verildiği anlaşılmıştır.

01 Temmuz 2017 tarihinde mesai saatleri dışında ... 112 çağırılarak acile çıkartılan hükümlünün 112 ekibi tarafından yapılan muayenesinde; vitalleri stabil olan hükümlünün kurum hekimi tarafından görülmesinin uygun olduğu,

27 Temmuz 2017 tarihinde mesai saatleri dışında ...112 çağırılarak acile çıkartılan hükümlünün 112 ekibi tarafından yapılan muayenesinde; vitalleri stabil olan hükümlünün kurum hekimi tarafından görülmesinin uygun olduğu,

06 Temmuz 2017 tarihinde MR randevusu için ... Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Radyoloji MR Polikliniğine sevkinin yapıldığı; 07 Temmuz 2017 tarihinde MR çekildiği sonucunun 27 Temmuz 2017 tarihinde çıkacağının belirtildiği,

28 Temmuz 2017 tarihinde onkoloji ve beyin cerrahi randevusuna istinaden ... Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Onkoloji ve Beyin Cerrahi Polikliniğine sevkinin yapıldığı; 31 Temmuz 2017 tarihinde yapılan muayenelerinde 2 ay sonra Torax BT ve Beyin MR çekimi ile kontrol önerildiği, 02 Ekim 2017 tarihine BT 05 Etim 2017 tarihine MR randevusu alındığı;

29 Eylül 2017 tarihinde BT çekimi için ... Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Radyoloji BT ve Onkoloji Polikliniğine sevkinin yapıldığı, 02 Ekim 2017 tarihinde BT çekildiği, aynı gün Onkoloji tarafından yapılan muayenesinde Beyin Cerrahi takibinin devamının önerildiği tespit edilmiştir.

02 Ekim 2017 tarihinde mesai saatleri dışında ... 112 çağırılarak acile çıkartılan müteveffanın 112 ekibi tarafından yapılan muayenesinde; vitalleri stabil olan hükümlünün kurum hekimi tarafından görülmesinin uygun olduğu;

02 Ekim 2017 tarihinde mesai saatleri dışında ... 112 çağırılarak acile çıkartılan hükümlünün 112 ekibi tarafından yapılan muayenesinde; genel durumu ajite olan hastanın ring aracı ile hastaneye naklinin uygun olduğu; Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesi Acil Tıp Polikliniği tarafından yapılan muayenesinde; ilaç tedavisi yapıldığı poliklinik kontrolü önerildiği;

04 Ekim 2017 tarihinde MR çekimi için ... Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Radyoloji MR ve Beyin Cerrahi Polikliniğine sevkinin yapıldığı; 05 Ekim 2017 tarihinde MR çekildiği, aynı gün Beyin Cerrahi tarafından yapılan muayenesinde; MR raporu henüz çıkmadığı için 3 ay sonra kontrol randevusu verildiği,

19 Ekim 2017 tarihinde dilekçesine istinaden ... Kurum Revirinde Aile Hekimliğimiz tarafından yapılan muayenesinde 'Hastanın Akciğer Kanseri, Beyin Metastasları olduğu için hasta kendi zaruri ihtiyaçlarını karşılamakta zorlandığından dolayı hastanın tedavisi tamamlanana kadar hasta odasına (B-6) alınması uygundur' raporu verildiği tespit edilmiştir.

20 Ekim 2017 tarihinde MR ve BT raporu ile muayene olması için ... Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi Beyin Cerrahi ve Onkoloji Polikliniğine sevkinin yapıldığı; 23 Ekim 2017 tarihinde yapılan muayenesinde; Beyin Cerrahi tarafından medikal tedavi düzenlendiği, 3 ay sonra kontrol randevusu verildiği; Onkoloji tarafından PET raporu ile yeniden görülmesinin uygun olduğu;

01 Kasım 2017 tarihinde mesai saatleri dışında ... 112 çağırılarak acile çıkartılan hükümlünün 112 ekibi tarafından yapılan muayenesinde; satürasyonu düşük çıkan ve şiddetli ağrı çeken hastanın ring aracı ile hastaneye naklinin uygun olduğu; Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesi Acil Tıp Polikliniği tarafından yapılan muayenesinde; verilen oksijen tedavisine rağmen satürasyonu yükselmeyen hükümlünün yoğun bakıma kaldırılmasının uygun görüldüğü ancak Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yer olmadığı için hastanın 112 ile Dr. [M.H.Ç.M.] Hastanesine sevkinin sağlandığı tespit edilmiş, 3 Kasım 2017 tarihinde tedavi sırasında müteveffa hayatını kaybetmiştir..."

25. Sonrasında S.G. 2/8/2017 tarihli dilekçesiyle kanser rahatsızlığının beynine metastaz yaptığını, durumunun hızla kötüleştiğini, beynindeki tümör nedeniyle sol tarafını kullanamadığını, zaruri ihtiyaçlarını tek başına yerine getiremediğini, bu yüzden psikolojisinin bozulduğunu, ailesinin görüş günlerinde kendisinin bu hâlini görünce çok üzüldüğünü, ailesinin üzüntüsünü gördükçe moralinin daha da bozulduğunu belirterek cezasının infazının ertelenmesini talep etmiştir.

26. Ceza İnfaz Kurumunun dilekçeyi 4/8/2017 tarihinde İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına iletmesi üzerine İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı 14/8/2017 tarihli yazıyla, S.G.nin cezasının infazının ertelenmesine gerek olup olmadığı konusunda tam teşekküllü hastaneden sağlık kurulu raporu alınması sonrasında elde edilen raporla birlikte ATK'dan aynı konuda rapor temin edilmesini talep etmiştir.

27. Ceza İnfaz Kurumu, söz konusu raporun temini için S.G.yi 15/8/2017 tarihli yazıyla Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk etmiştir. Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 22/8/2017 tarihinde muayene edilen S.G. hakkında 12/10/2017 tarihinde sağlık kurulu raporu düzenlenmiştir. Raporda "Mevcut sağlık durumu şu an hükümlünün hayati için kesin bir tehlike teşkil etmez. Hayatını yalnız idame ettirebilir. Buna bağlı olarak infazın geri bırakılmasına gerek yoktur. Sürekli hastalık hali mevcuttur. Kocama hali teşkil eder." tespitlerine yer verilmiştir. Rapordaki muayene bilgileri kısmında beyin metastazı bulunduğu ifade edilmiş, tıbbi onkoloji görüşü kısmında ise maluliyet oranının %80 olduğu belirtilmiştir. Rapor psikiyatri, göz hastalıkları, iç hastalıkları, nöroloji, kulak burun boğaz, genel cerrahi, ortopedi ve travmatoloji uzmanlarından oluşan heyet tarafından oybirliği ile verilmiştir.

28. Ceza İnfaz Kurumunun söz konusu raporu 13/10/2017 tarihinde İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına iletmesi sonrasında İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı, 17/10/2017 tarihinde Ceza İnfaz Kurumundan S.G.nin Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 12/10/2017 tarihli raporuyla birlikte ATK'ya sevkinin sağlanarak cezasının infazının ertelenmesini gerektiren bir rahatsızlığının olup olmadığını, ceza infaz kurumunda hayatını yalnız idame ettirip ettiremeyeceğini belirten bir rapor düzenlenmesini talep etmiştir.

29. Ceza İnfaz Kurumu 19/10/2017 tarihinde sağlık kurulu raporu ve sağlık dosyasını ileterek değinilen hususları içeren rapor verilmesini ATK'dan talep etmiştir. Başvurucu Sebahat Gemici İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına sunduğu 24/10/2017 tarihli dilekçede eşinin kanser hastalığı nedeniyle kişisel ihtiyaçlarını karşılayamadığını, yürümekte zorluk çektiğini, epilepsi nöbetleri geçirdiğini belirterek eşinin son günlerini evinde ailesiyle geçirmesini ve cezasının ertelenmesini talep etmiştir. İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı 24/10/2017 tarihinde Ceza İnfaz Kurumundan S.G.nin tam teşekküllü bir devlet hastanesine sevkinin sağlanarak cezasının infazının ertelenip ertelenmeyeceği konusunda rapor aldırılmasını talep etmiştir.

30. ATK'nın 3/11/2017 tarihinde düzenlediği ve 10/11/2017 tarihinde Ceza İnfaz Kurumuna ulaşan raporuyla S.G.nin cezasının infazına altı ay süreyle ara verilmesinin uygun olduğu bildirilmiştir. Raporun ilgili kısmı şöyledir:

"...

9. Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 18.5.2017 tarihli kranyal MR raporunda, sağ frontoparietalde ... kitle izlendiği, ... (akciğer ca tanımlı olguda met olarak değerlendirildiğinin) kayıtlı bulunduğu,

10. Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 7.6.2017 tarihli PET BT raporunda, 13.2.2017 tarihli PET/BT ile karşılaştırıldığında...

11. İstanbul Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 12.10.2017 tarihli ... sağlık kurulu raporunda, ... beyin met nedeni ile RT yapıldığı ... maluliyet oranının %80 olduğu, mevcut sağlık durumunun şu an hükümlünün hayatı için kesin bir tehlike teşkil etmediği, hayatını yalnız idame ettirebileceği, infazının geri bırakılmasına gerek olmadığı, sürekli hastalık hali mevcut olduğu, kocama hali teşkil ettiğinin kayıtlı bulunduğu,

12. Kurulumuzda 20.10.2017 tarihinde yapılan muayenesinde, ... genel durum orta-iyi, şuur açık, koopere, solunum rahat, efor sonrası hafif dispneik, solunum rahat, ... batın rahat, organomegali yok, ödem yok, siyanoz yok, nöroloji muayenesinde, şuur açık, koopere, oryante, kognitif yıkım düşünülmediği, kranyal sinirler intakt, ... çömeldiği yerden güçlükle kalktığı, ..., konuşma doğal, ... bilateral diz distalinde hipoestezi ifade var, ... ay önce ve 2 ay once 3 ay ara ile toplam 2 sekonder generalize nöbet tanımladığı, periferik sinir değerlendirmesinde patoloji yok, hafif papparezi (4/5), met (?), paraneoplastik(?),

SONUÇ:

... 2.5.2016 tarihinde akciğer adenokarsinomu nedeniyle sağ üst lobektomi operasyonu geçirdiği, kemoterapi gördüğü, kemoterapisinin 1.9.2016 tarihinde bittiği, 18.5.2017 tarihli kranyal MR raporunda beyinde metastaz tespit edildiği, radyoterapi aldığı, 7.6.2017 tarihli PET BT raporunda sağ orta lob bronşu proksmalinde belirginleşen hipermetabolik lezyon tespit edildiği kayıtlı olmakla, mevcut belgeleri ve muayene bulguları birlikte değerlendirildiğinde halihazırda; 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 16/2. maddesi kapsamında değerlendirildiği, onkoloji kliniğine yönlendirilerek gerekli onkolojik takip ve tedavilerinin sağlanması gerektiği, 6 (altı) ay süre ile cezasının infazının tehirinin uygun olduğu, tehir süresi bitiminde tedaviye cevabı, hastalığının son durumu, hastalığının survisi ile ilgili ayrıntılı bilgileri içeren onkoloji raporu ve yeni çekilecek PET-CT tetkiki ile birlikte muayeneye gönderilmesi sonrasında sorulan hususlar hakkında yeniden değerlendirileceği oy birliği ile mütalaa olunur. "

31. S.G.nin Ceza İnfaz Kurumundayken 1/11/2017 tarihinde rahatsızlanması ve şiddetli ağrı çekmesi üzerine Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesi Acil Tıp Polikliniğine sevk edildiği, yoğun bakıma yatırılmasının uygun görüldüğü, bu hastanede yer olmadığı için Dr. M.H.Ç.M. Hastanesine sevk edildiği, tedavisi devam etmekteyken 3/11/2017 tarihinde hayatını kaybettiği anlaşılmıştır.

32. İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığınca 3/11/2017 tarihindeki ölü muayene işleminin ardından ATK tarafından yapılan otopsi sonucunda S.G.nin akciğer kanseri ve buna bağlı gelişen komplikasyonlar sonucunda öldüğü tespit edilmiştir.

33. İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 19/3/2018 tarihinde ölüm olayı hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Gerekçenin ilgili kısmı şöyledir:

"... adli tıp kurumu tarafından düzenlenen otopsi raporunda kişinin ölümünün akciğer kanseri ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğunun belirtilmesi üzerine olayda soruşturulması gereken suç unsuruna rastlanılmadığından kamu adına kovuşturma yapılmasına yer olmadığına..."

34. Başvurucu Sebahat Gemici 12/4/2018 havale tarihli kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz ettiği dilekçeyle, eşinin rahatsızlığı nedeniyle geçirdiği ameliyattan sonra üç hafta ceza infaz kurumunda eşine refakat ettiğini, ardından altı ay süreyle eşinin cezasının infazına ara verildiğini, altı aylık süre sonunda iki aylık bir ek süre daha verildiğini, eşinin ölümünden önceki üç ayda desteksiz yürüyemeyecek hâle geldiğini, sık sık düştüğünden her yerinde yaralar oluştuğunu, ölümünden önceki bir ayda görüşlere dahi çıkamadığını, tedavisine ameliyat olduğu hastanede devam edilmesi için üç dört kez dilekçe verdiği hâlde bu yönde bir karar verilmediğini belirtmiştir. Dilekçede; Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 4/5/2017 tarihli sağlık kurulu raporunda eşinin epilepsi nöbeti geçirdiği, 4. evre akciğer kanseri olduğu, özürlülük oranının %80 olduğu tespitlerine yer verildiği hâlde infazının ertelenmesine gerek olmadığı yönünde rapor verilmesinin hatalı olduğunu, eşinin kendisine sürekli olarak sevk edildiği hastanelerdeki doktorların bir şey yapmadan ceza infaz kurumuna geri gönderdiğini söylediğini, kendisinin de bu yönde başvurularda bulunduğunu ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca eşinin ceza infaz kurumunda kaldığı sürede kurumun koşullarının uygun olmadığını, kendisine uygulanan tedavinin yeterli olmadığını, kontrollerinin zamanında yapılmadığını, hastaneye yatırılmadan tedavi edilmesinin ölümüne neden olduğunu, bu hususlarda bir ihmal olup olmadığına dair değerlendirme yapmak üzere hastaneye sevk evrakının bile soruşturma kapsamında temin edilmediğini belirterek bu hususlarda ihmali olanların tespit edilmeden eksik incelemeyle karar verilmesi nedeniyle karara itiraz ettiğini bildirmiştir.

35. İstanbul Anadolu 8. Sulh Ceza Hâkimliği (Sulh Ceza Hâkimliği) 17/5/2018 tarihli kararla itirazın reddine karar vermiştir.

36. Ret kararı başvuruculara 29/6/2018 tarihinde tebliğ edilmiş olup başvurucular 26/7/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

37. İlgili ulusal hukuk için bkz. Murat Karabulut, B. No: 2013/2754, 18/2/2016, §§ 27-30, 33, 44, 65, 66.

B. Uluslararası Hukuk

38. İlgili uluslararası hukuk için bkz. Temur Eskibağ ve Mehmet Rıza Eskibağ, B. No: 2014/5098, 20/12/2017, §§ 50-57.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

39. Anayasa Mahkemesinin 6/10/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Yaşam Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

40. Başvurucular; yakınlarının sağlığının geri dönülemez şekilde kötüleşmesini engellemek için tedavisini yürüten doktorların ve Ceza İnfaz Kurumu yetkililerinin yeterli özeni göstermediğini, zamanında ve yeterli tedaviye ulaşamayan yakınlarının yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

41. Bakanlık görüşünde, yaşam hakkının ihlal edildiği iddiası ile ilgili olarak öncelikle ihmale dayalı sorumluluk iddiası bakımından başvurucuların tazminat davası yolunu tüketmediklerinin başvurunun kabul edilebilirliği açısından yapılacak incelemede değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yaşam hakkının esası bakımından ise ölenin gerekli tüm tetkik ve tedavisinin gecikmeksizin yerine getirildiği, 1,5 yıllık sürede onlarca defa muayenesinin yapıldığı, gereken her durumda hastaneye sevkinin ve yatışının sağlandığı, gerekli raporların alındığı belirtilmiştir.

42. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir.

2. Değerlendirme

43. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, yaşama ... hakkına sahiptir.”

44. Anayasa'nın “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri, … kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

45. Başvurucuların yaşam hakkının yaşamı koruma yükümlülüğünün ihlal edildiğine dair iddialarını hem Ceza İnfaz Kurumu personelinin hem de doktorların ihmaline dayandırdıkları görüldüğünden ceza infaz kurumundaki kişinin yaşamının kamu makamlarınca korunması yükümlülüğüne dair iddialar ile sağlık personelinin mesleki kusuruna dayalı iddialar ayrı başlıklar altında değerlendirilmiştir.

46. Yaşam hakkının doğal niteliği gereği, yaşamını kaybeden kişi açısından bu hakka yönelik bir başvuru ancak yaşanan ölüm olayı nedeniyle ölen kişinin mağdur olan yakınları tarafından yapılabilecektir (T.A. [GK], B. No: 2017/32972, 29/9/2021, § 128). Başvuru konusu olayda müteveffa, başvurucuların eşi ve babasıdır. Bu nedenle başvuruda, başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

a. Sağlık Personeline İlişkin İddialar Yönünden

47. Yaşam hakkının pozitif yükümlülüğü sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Devlet, sağlık hizmetlerini -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamlarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 35).

48. Kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarında soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmesi bakımından mağdurlara hukuki, idari hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması yeterli olabilir (T.A., § 129).

49. Bu yaklaşım, tıbbi hata sonucu meydana geldiği ileri sürülen ölüm olayları için de geçerlidir. İlke olarak tıbbi hatalara ilişkin şikâyetler konusunda temel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukuk veya idari tazminat davası yoludur (Zeki Kartal, B. No: 2013/2803, 21/1/2016, § 78; Nail Artuç, § 38).

50. Bununla birlikte kasıtlı olmayan fiiller nedeniyle meydana gelen ölüm olaylarında kamu makamlarının muhakeme hatası veya dikkatsizliği aşan bir kusuru olduğu veya olası sonuçların farkında olmasına rağmen kendilerine verilen yetkiler kapsamında tehlikeli bir faaliyet nedeniyle oluşan riskleri bertaraf etmek için gerekli ve yeterli önlemleri almadığı durumlarda ilgililer diğer hukuk yollarına başvurmuş olsalar dahi kişilerin hayatının tehlikeye girmesine neden olanlar hakkında bir ceza soruşturması yürütülmesi gerekir (T.A., § 129).

51. Başvuru formu ve eklerinde olayın kasti bir tutumdan kaynaklandığını gösteren herhangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Nitekim başvurucular da söz konusu olayın ilgili sağlık personeli tarafından yakınlarına zarar verme kastıyla gerçekleştirildiği yönünde bir iddia ileri sürmemiştir. Esasen somut başvurunun bu kısmı tanıda ve tedavide yapıldığı iddia edilen bir hataya ilişkindir. Bu gibi olaylar ise Anayasa Mahkemesince tıbbi değerlendirme hatası olarak nitelendirilmektedir. Bu durumda Anayasa’nın 17. maddesi bağlamında devletin etkili bir yargısal sistem kurma yönündeki pozitif yükümlülüğü, somut olayda mağdura idari yargı mercileri önünde açabileceği bir tam yargı davası yolunun sağlanması ile yerine getirilmiş sayılabilir.

52. Somut olayda başvurucular, yakınlarının ölümü ile neticelenen olay hakkında yürütülen ceza soruşturmasından sonra bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurucular, Türk hukuk sistemindeki mevcut hukuki yollardan olup hem idarenin mesuliyetini saptayabilecek hem de gerektiği takdirde zararın ödenmesini sağlayabilecek olan tam yargı davası yolunu tükettiklerine ilişkin herhangi bir bilgi ve belgeyi Anayasa Mahkemesine sunmamıştır. Bu durumda yaşam hakkının korunamadığına ilişkin şikâyetler yönünden kanunda öngörülen yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketildiğinden söz edilemeyecektir.

53. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden ayrıca incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Ceza İnfaz Kurumu Personeline İlişkin İddialar Yönünden

54. Yaşam hakkının pozitif yükümlülükleri kapsamında devlet, yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını kamu görevlilerinin, diğer bireylerin ve hatta kişinin kendi eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma ödevi altındadır. Bu ödev kapsamında devlet bir kişinin yaşamına yönelik gerçek ve yakın bir tehlikenin bulunduğunun kamu makamlarınca bilindiği ya da bilinmesi gerektiği durumlarda, görevlileri aracılığıyla makul ölçüler çerçevesinde ve bu tehlikenin gerçekleşmesini önleyebilecek şekilde önlemler almalıdır (T.A., § 136).

55. Koruma yükümlülüğüne dair pozitif yükümlülük şüphesiz ki mahpuslar yönünden de geçerlidir ve bahse konu yükümlülük, özgürlüğünden yoksun bırakılan kişilerin tıbbi tedavilerine özen gösterilmesinin yanında yaşamı üzerinde oluşabilecek olası tehditleri engellemeyi de içerir (Murat Karabulut, § 43).

56. Ancak özellikle insan davranışının öngörülemezliği, öncelikler ve kaynaklar değerlendirilerek yapılacak işlemin veya yürütülecek faaliyetin tercihi dikkate alınarak pozitif yükümlülük yetkililer üzerinde aşırı yük oluşturacak şekilde yorumlanmamalıdır (T.A., § 136).

57. Kanser hastası olan S.G.nin Ceza İnfaz Kurumuna alındıktan sonra kendisine akciğer kanseri teşhisi konulmasından itibaren düzenli olarak ve gecikmeksizin hastaneye sevkinin, doktorların tedavideki öngörü ve önerileri doğrultusunda muayene ve tedavilerinin sağlandığı, yine kemoterapi ve ışın tedavisinin düzenli olarak ve gecikmeksizin uygulandığı, rahatsızlandığı her defasında ivedilikle Ceza İnfaz Kurumu aile hekimince muayene edilerek gerekli görüldüğünde hastaneye sevk edildiği, hastalığı nedeniyle kullandığı ilaçların geciktirilmeksizin ve eksiksiz temin edildiği gözetildiğinde Ceza İnfaz Kurumunda tutulması sırasında sağlık hizmetlerine erişiminin yetersiz olduğunu, Ceza İnfaz Kurumu görevlilerinin sağlık hizmetlerinden faydalanması için gerekli adımları atmadığını söylebilmek mümkün değildir.

58. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

B. İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

59. Başvurucular; yakınlarının ölmesine kadarki zorlu sürecin kendileri ve yakınları için eziyet olduğunu, özgürce, zaman ve mekân olarak engellenmeden yakınlarıyla bir arada olamadıklarını, yakınlarının kan kusarak ve acı çekerek hayatını kaybettiğini, Ceza İnfaz Kurumu yetkililerince yakınlarının tahliye edilmesi konusunda ihmalkâr davranıldığını iddia etmiştir. Başvurucular, Ceza İnfaz Kurumundaki tutma koşulları ve uygulanan tedavinin yetersizliği açık olduğu ve yakınlarının Ceza İnfaz Kurumunda tutulması uygun olmadığı hâlde yetkililerce yakınlarının cezasının infazının ertelenmesi bakımından gerekli önlemlerin alınmayıp gerekli işlemlerin yapılmadığını, sonuçta da yakınlarının kanser hastalığının ve özgürlükten yoksun kalmanın kaçınılmaz sonucu olan sıkıntıdan daha fazla bir sıkıntıya maruz kaldığını belirterek insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

60. Başvurucular ayrıca dile getirdikleri bu iddialar bakımından etkili bir soruşturma yapılmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

61. Bakanlık görüşünde; insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağına ilişkin olarak müteveffanın tedavi, muayene ve hastaneye sevklerinde gecikme olmadığı, hastalığı tespit edildikten sonra temin edilen ATK raporu sonrasında altı ay süreyle cezasının ertelenerek tahliye edildiği, erteleme süresinin iki ay daha uzatıldığı, sonrasında alınan ATK raporunda ceza infaz kurumu şartlarında infaza devam edebileceği değerlendirmesi uyarınca müteveffanın yeniden ceza infaz kurumuna alındığı, tedavisine aksatılmadan devam edildiği belirtilmiştir. Bakanlık, hasta olan müteveffanın ceza infaz kurumunda tutulmasının ATK raporuna dayanması nedeniyle kötü muamele için gerekli olan asgari ağırlık eşiğinin aşılmadığını ifade etmiştir.

62. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında başvuru formundaki iddialarını yinelemiştir.

2. Değerlendirme

63. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı , maddî ve manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

“Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.”

a. Şikâyetlerin Nitelendirilmesi ve İncelemenin Kapsamı Yönünden

64. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).

65. Anayasa Mahkemesi; hükümlülerin ceza infaz kurumlarının fiziki ve tıbbi imkânlarının sağlık durumlarına uygun olmadığı hâlde cezalarının infazının ertelenmemesi nedeniyle uygun olmayan koşullarda hayatlarını kaybetmelerine ilişkin şikâyetlerini istikrarlı bir şekilde Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilen insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı kapsamında incelemektedir (Mete Dursun, B. No: 2012/1195, 18/11/2015; Serdar Öztürk, B. No: 2013/7532; 4/2/2016; Murat Karabulut, B. No: 2013/2754, 18/2/2016; Sabri Kaya, B. No: 2014/8482, 29/6/2016; Ergin Aktaş, B. No: 2014/14810, 21/9/2016; Hayati Kaytan, B. No: 2014/19527, 16/11/2016).

66. Bu doğrultuda başvurucuların yakınlarının sağlık durumunun ceza infaz kurumunda tutulmasına kesin olarak uygun olmadığına dair iddialarının insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi boyutu kapsamında, adil yargılanma hakkı bağlamında ileri sürdükleri iddialarının ise insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutu kapsamında ve tek bir başlık altında incelenmesi uygun görülmüştür.

67. Başvurucuların yakınlarının rahatsızlığına rağmen ceza infaz kurumunda tutulmasının ve burada hayatını kaybetmesinin kendileri bakımından da insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağını ihlal ettiğine dair iddiaları ayrı bir başlık altında incelenecektir.

b. Kabul Edilebilirlik Yönünden

i. Başvurucuların Kendileri Bakımından İleri Sürdükleri İhlal İddiaları

68. Bireysel başvuru yolunu işletebilecekler, esas itibarıyla ihlale yol açtığı ileri sürülen kamu gücü eylem veya işleminden ya da ihmalinden dolayı güncel bir kişisel hakkı doğrudan etkilenenler yani doğrudan mağdurlar olmakla birlikte somut olayın koşullarına ve ihlal edilen hakkın niteliğine göre doğrudan mağdur ile arasında kişisel ve özel bir bağ bulunan, dolayısıyla da Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) ihlalinden olumsuz olarak etkilenmiş veya ihlalin sona ermesinden meşru ve kişisel bir menfaati bulunan kimseler de dolaylı mağdur sıfatıyla bireysel başvuruda bulunabilecektir (Engin Gök ve diğerleri, B. No: 2013/3955, 14/4/2016, § 47). Nitekim mağdurun bizzat başvuru yapmasının mümkün olmadığı ve yakın akrabalık ilişkisinin bulunduğu kimi durumlarda başvurucuların ihlalden doğrudan etkilenmemelerine rağmen ihlalden dolaylı olarak etkilenmeleri nedeniyle bu etkiye dayanarak kendi adlarına başvuru yapabilecekleri kabul edilmektedir.

69. Anayasa Mahkemesi kötü muamele yasağına ilişkin dolaylı mağduriyete dair şikâyetleri incelediği başvurularda; hakları ihlal edilen kişinin aile üyelerinin olaydan dolayı ruhsal çöküntü ve üzüntü yaşamalarının kendileri için kaçınılmaz bir sonuç olduğunu, bu nedenle Anayasa'nın 17. maddesinin bu kişiler bakımından ihlal edilebilmesi için söz konusu durumun yeterli olmadığını ve aile bireylerinden birinin mağdur olup olmamasının yaşadıkları üzüntüye farklı bir boyut kazandıracak özel faktörlerin başvuruda var olup olmadığına bağlı olduğunu ifade etmiştir (Engin Gök ve diğerleri, §§ 49-54).

70. Bu bağlamda yakınlarının rahatsızlığı ve ceza infaz kurumunda hayatını kaybetmesi nedeniyle başvurucuların üzüntü yaşadığında bir şüphe yoktur. Ancak somut başvuruda, başvurucuların ileri sürdüğü şikâyetler dikkate alındığında yakınlarının ölümünden dolayı duydukları üzüntü haricinde bu üzüntüye farklı bir boyut kazandırabilecek bir husustan şikâyet etmedikleri anlaşılmıştır. Ayrıca yapılan incelemede bu yönde bir durum da tespit edilemediğinden başvurucuların insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı bakımından dolaylı mağduriyetlerinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

71. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Başvurucuların Ölen Yakınları Bakımından İleri Sürdükleri İhlal İddiaları

72. Anayasa Mahkemesi Murat Karabulut başvurusu ile Temur Eskibağ ve Mehmet Rıza Eskibağ başvurusunda; yakınları vefat etmiş başvurucuların, yakınlarının sağlık durumlarının kaldıkları ceza infaz kurumlarının fiziki ve tıbbi imkânlarına uygun olmadığına yönelik şikâyetlerini insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağı kapsamında incelemiştir. Bu bakımından müteveffanın eşi ve çocukları olan başvurucular yönünden insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağına dair iddiaları bakımından başvuru ehliyeti açısından bir eksiklik bulunmamaktadır.

73. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi ve usul boyutlarının ihlal edildiğine ilişkin diğer iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

c. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

74. Hükümlü veya tutuklular, Anayasa’nın 19. maddesi kapsamında hukuka uygun olarak kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkından mahrum bırakılabilirlerken (İbrahim Uysal, B. No: 2014/1711, 23/7/2014, §§ 29-33) genel olarak Anayasa ve Sözleşme’nin ortak alanı kapsamında kalan diğer temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “Kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.” şeklindeki kural, hükümlü ve tutuklulara yönelik uygulamalar için de geçerlidir.

75. Anayasa’nın 17. maddesi ceza infaz kurumunda tutulan bir hükümlü veya tutuklunun içinde bulunduğu şartların insan onuruna yakışır bir şekilde olmasını da koruma altına almaktadır. Dolayısıyla verilen bir mahkûmiyet kararının veya tutuklama kararının infazında mahkûmlar için sağlanacak şartlar insan onuruna saygıyı koruyacak nitelikte olmalıdır (Turan Günana, B. No: 2013/3550, 19/11/2014, § 36).

76. İnfazın yöntemi ve infaz sürecindeki davranışların mahkûmları özgürlükten mahrum kalmanın doğal sonucu olan kaçınılmaz elem seviyesinden daha fazla sıkıntılı veya eziyetli bir duruma sokmaması gerekir. Ceza infaz kurumunda tutulmanın pratik gerekleri çerçevesinde mahkûmların sağlık ve esenlikleri gibi hususların yeterli bir şekilde güvence altına alınması ve gerekli tıbbi yardımın sağlanması da insan onuruna yakışır koşulların sağlanması için gereklidir (Turan Günana, § 39).

77. Özgürlüğünden yoksun bırakılan kişilerin hasta olmaları durumunda devletin kontrolü altında tuttuğu bu kişilere gerekli tıbbi yardımı sağlama yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yükümlülüğün hiç veya gerektiği gibi yerine getirilmemesi sonucunda kişinin yaşamı veya vücut bütünlüğü bakımından tehlike arz eden acil bir duruma, ağır veya uzun süreli bir acı çekmesine sebebiyet verilmesi, belirtilen sonuçlar ortaya çıkmamakla birlikte kişinin tıbbi yardımdan mahrum kaldığı için yaşadığı stres, huzursuzluk veya aşağılanma hissinin -olayın kendine has koşulları çerçevesinde- insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele düzeyine ulaşacak ciddiyette olması hâlinde Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiği kabul edilebilir. Bu kapsamdaki değerlendirmede kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasına bağlı dezavantajlı konumunun da dikkate alınması gerekir (Hayati Kaytan, § 44).

78. Bu ilkeler ışığında Anayasa Mahkemesi ceza infaz kurumunda bulunan hükümlü ve tutukluların sağlık nedenleriyle yaptıkları başvurularda a) başvurucunun ceza infaz kurumunda tutulma koşullarını, b) uygulanan tedavilerin kalitesini, c) başvurucunun ceza infaz kurumunda tutulmasının sağlık durumu üzerindeki etkisini ve bu durumun zamanla gösterdiği değişimi her olayın kendine özgü koşullarında ele almıştır (Mete Dursun, § 91; Murat Karabulut, § 68; İmam Çelikdemir, B. No: 2014/20289, 5/12/2017, § 57).

79. Yaşamını tek başına idame ettiremeyen veya mevcut hastalığı nedeniyle yalnız kalması yaşamı yönünden risk oluşturan kişinin durumunun tutulduğu koşullarla uyumsuz hâle gelmesi de o kişinin mutlak surette salıverilmesini gerektirmez. Bununla birlikte kişinin özel durumu ile tutma koşulları arasındaki uyumsuzluğun ortaya çıkardığı maddi ve manevi (fiziksel ve psikolojik) sonuçların insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele düzeyine ulaşmaması için birtakım tedbirler alınması gerekir (Hayati Kaytan, § 45).

80. Diğer yandan bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde etkili resmî bir soruşturma yapılması gerekmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu olanaklı olmazsa bu madde, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altındaki kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, § 25).

81. İşkence ve kötü muameleye ilişkin ceza soruşturmasının etkili olması için;

- Soruşturma makamlarının resen harekete geçerek kötü muamele iddiasını aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, §§ 114, 116),

- Fiilen hesap verilebilirliği sağlamak adına soruşturma süreci kamu denetimine açık olmalı, ayrıca her olayda mağdurun meşru menfaatlerinin korunması amacıyla gerekli olduğu ölçüde sürece katılması sağlanmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 115).

- Kamu görevlileri tarafından yapıldığı iddia edilen kötü muameleler hakkında yürütülen soruşturmalardan sorumlu olan, inceleme ve tetkikleri yapan kişiler, olaylara karışan kişilerden bağımsız olmalıdır. Bu bağımsızlık hem hiyerarşik ve kurumsal bağımsızlığı hem de soruşturmanın da fiilen bağımsız olarak yürütülmesini gerektirir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 117).

- Kötü muameleye ilişkin bir soruşturma olabildiğince süratle ve özenle yürütülmeli (Cezmi Demir ve diğerleri, § 119), soruşturma makamlarınca olayın sebebinin objektif analizi yapılmalı ve soruşturma sonucunda alınan karar elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olmalıdır (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 99).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

82. S.G. 27/2/2015 tarihinde Ceza İnfaz Kurumuna alınmış, tüberküloz genel taraması sonucunda sevk edildiği Süreyyapaşa Göğüs Hastalıkları Hastanesinde yapılan tetkikleri sonrasında 12/2/2016 tarihli patoloji raporunda belirtildiği üzere kendisine akciğer kanseri teşhisi konulmuştur (bkz. § 8). Ameliyatı sonrasında kendisine kemoterapi tedavisi uygulanan S.G., ATK'nın 25/7/2016 tarihli raporuyla altı aylık süre sonunda sağlık durumu yeniden değerlendirilmek koşuluyla cezasının infazının altı ay süre ile ertelenmesinin uygun görülmesi sonrasında (bkz. § 14) İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının 4/8/2016 tarihli kararıyla aynı tarihte Ceza İnfaz Kurumundan salıverilmiştir (bkz. § 15).

83. Başvurucuların insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğine dair iddiaları bakımından somut olayın bu aşamadan sonraki kısmının incelenmesi önem arz etmektedir.

84. Altı aylık infaz erteleme süresi sonunda cezasının infazı iki ay daha ertelenen S.G.nin 27/3/2017 tarihinde nöbet geçirmesi üzerine Pendik Hastanesinde yapılan muayenesi sonucunda beyninde metastaz tespit edilmiştir (bkz. § 17).

85. İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının 29/3/2017 tarihli talebi üzerine ATK tarafından 3/4/2017 tarihinde "Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 27.2.2017 tarihli sağlık kurulu raporunda, 13.2.2017 tarihinde çekilen PET CT filminde nüks veya metastaz lehine bulgu olmadığının kayıtlı olduğu" gözetilerek müteveffanın 29/3/2017 tarihinde ATK nezdindeki muayenesi sonrasında "önerilen aralıklarla düzenli poliklinik kontrollerinin sağlanarak cezaevi şartlarında infazına devam edilebileceği, hastalıklarının ilerlemesi veya vasfının değişmesi durumunda son durumunu gösterir sağlık kurulu raporunun gönderilmesi ile yeniden değerlendirilebileceği" yönünde rapor hazırlanmıştır (bkz. § 19).

86. Bu noktada infaz erteleme süresinin bitimini müteakip İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından süratle ATK'dan gerekli raporun temini için talepte bulunulduğu, ATK tarafından da gecikmeksizin raporun hazırlandığı ifade edilmelidir. Fakat ATK tarafından hastalığın nüks ettiğine yahut metastaza dair bulgu olmadığı gözetilerek S.G.nin ceza infaz kurumu şartlarında cezasının infazına devam edilebileceği yönünde rapor hazırlanmışken S.G.nin nöbet geçirmesi sonrasında Pendik Hastanesinin 27/3/2017 tarihinde beyinde metastaz tespit edildiğine dair düzenlediği 28/3/2017 tarihli epikrizinin yahut bu hastanede gerçekleştirilen muayene işlemlerine ilişkin belgelerin ATK'nın dikkatine sunulduğuna veya ATK tarafından temin edilerek değerlendirme sırasında gözönünde bulundurulduğuna dair bir veriye rastlanmamıştır.

87. Nitekim UYAP üzerinden yapılan incelemede infaz kâtibinin Pendik Hastanesinin 28/3/2017 tarihli epikrizini 17/4/2017 tarihinde okuduğu, Ceza İnfaz Kurumu gelen evrak memurunun ise 17/4/2017 tarihinde okuyup epikrizin çıktısını aldığı tespit edilmiş olup (bkz. § 18) bu durum, bahse konu epikriz veya muayene işlemlerinin ATK tarafından cezanın infazının ertelenmesi konusunda yapılan değerlendirme sırasında gözetilmediği hususunu desteklemektedir.

88. Beyin metastazının tespitine yönelik tıbbi belgelerin ATK'nın müteveffanın cezanın infazının ertelenmesi konusunda yaptığı değerlendirmeyi etkileme niteliğinde olduğu açıktır. Bu husus, kamu makamları tarafından mahpusların sağlık ve esenliklerinin sağlanması için gerekli önlemin alınması gerekliliği bakımından bir eksiklik olarak tespit edilmiştir.

89. ATK'nın 3/4/2017 tarihli raporu doğrultusunda S.G. 11/4/2017 tarihinde Ceza İnfaz Kurumuna tekrar alınmıştır. Bu aşamada S.G.nin rahatsızlığının metastaz yaptığının ve ciddi olduğunun kamu makamlarınca bilinmesi gerektiği, S.G.nin rahatsızlığının bu aşamadan sonra zaman ilerledikçe daha da kötüleşeceğinin öngörülebilir bir durum olduğu ifade edilmelidir. Dolayısıyla başvuruda incelenmesi gereken husus, müteveffanın sağlık durumunun ölümüne kadar ceza infaz kurumunda kalmasına ne kadar uygun olduğudur.

90. Bu konuda yapılacak incelemede müteveffanın Ceza İnfaz Kurumunda tutulma koşulları, uygulanan tedavinin yeterliliği ve sağlık durumuna rağmen Ceza İnfaz Kurumunda tutulmasının uygun olup olmadığı irdelenmelidir.

91. Başvurucular başvuru formunda ceza infaz kurumu koşullarına dair iddialarını soyut olarak dile getirmiş, Ceza İnfaz Kurumunun olağan koşulları dışında somut bir olumsuzluktan bahsetmemiştir. Aynı şekilde yakınlarına tedavi sağlanmadığı ya da uygulanan tedavi yöntemlerine dair somut eksiklikler veya yetersizlikler bulunduğunu ileri sürmemiştir. Bu nedenle bu hususlar hakkında inceleme yapılmasının gerekli olmadığı değerlendirilmiştir.

92. Bu durumda müteveffanın sağlık durumunun ölümüne kadar ceza infaz kurumunda kalmasına ne kadar uygun olduğunun yani rahatsızlığına ve sağlık durumunda meydana gelen kötüleşmeye rağmen ceza infaz kurumunda tutulmaya devam edilmesinin kendisi açısından özgürlükten mahrum kalmanın doğal sonucu olan elem seviyesinden daha fazla sıkıntı veya eziyet doğurup doğurmadığının incelenmesi gerekmektedir.

93. Başvurucu Metin Gemici'nin babasının Ceza İnfaz Kurumuna geri alındığı gün sunduğu dilekçe üzerine İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı 17/4/2017 tarihli yazı ile S.G.nin cezasının infazının ertelenmesine gerek olup olmadığı konusunda rapor alınmasını talep etmiş, S.G. Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilmiştir.

94. Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 4/5/2017 tarihli -aralarında onkoloji uzmanı doktorun bulunmadığı sağlık kurulu tarafından hazırlanan- raporunda müteveffanın hastalığı nedeniyle cezasının infazının ertelenmesine gerek olmadığı belirtilmiştir (bkz. § 22). Söz konusu raporda S.G.nin "4. evre akciğer kanseri hastası olduğu, beyin metastazı bulunduğu ve özürlülük oranının %80 olduğu tespitleri mevcut olmasına rağmen" cezasının infazının ertelenmesine gerek olmadığı sonucuna varılmasının bir çelişki meydana getirdiği açık olmasına rağmen İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı, bahse konu çelişkinin giderilmesi amacıyla ivedi olarak ATK'dan yeni bir rapor temin etmeden, söz konusu Hastanenin raporuna dayanmak suretiyle infazın geri bırakılması talebinin reddine karar vermiştir (bkz. § 23).

95. Bu süreçte S.G.nin temmuz ayı içinde iki kez Ceza İnfaz Kurumundan acile götürüldüğü anlaşılmıştır. S.G. 2/8/2017 tarihli dilekçesiyle durumunun gittikçe kötüleştiğini, sol tarafını kullanamadığını, ihtiyaçlarını tek başına karşılayamadığını, ailesinin durumuna üzüldüğünü gördükçe psikolojik olarak daha da kötüye gittiğini Ceza İnfaz Kurumu idaresine iletmiştir (bkz. § 25).

96. Sağlık durumunun kötüye gittiği açık olduğu hâlde S.G. cezasının infazının ertelenmesine gerek olup olmadığı konusunda tekrar rapor alınması için hastaneye ve ardından ATK'ya sevk edilme sürecine sokulmuştur. Üstelik 15/8/2017 tarihinde sevk edildiği Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 12/10/2017 tarihli, aralarında onkoloji uzmanı doktorun bulunmadığı sağlık kurulu tarafından hazırlanan raporunda S.G.nin hastalığı nedeniyle cezasının infazının ertelenmesine gerek olmadığı tespiti bir kez daha tekrarlanmıştır (bkz. § 27). 4. evre kanser hastası olan ve durumu kötüleşen (bkz. § 24) S.G.nin hakkındaki bahse konu rapor hastaneye sevk edildiği tarihten ancak iki ay sonra 12/10/2017 tarihinde hazırlanabilmiştir.

97. Bu gecikmenin üzerine 19/10/2017 tarihinde ATK'ya sevk edilen S.G.nin hakkındaki rapor 3/11/2017 tarihinde hazırlanabilmiş ve S.G.nin hayatını kaybetmesinden sonra Ceza İnfaz Kurumuna 10/11/2017 tarihinde ulaşabilmiştir.

98. S.G. ilerleyen rahatsızlığına, ihtiyaçlarını karşılayamayacak hâlde olmasına rağmen (bkz. §§ 24, 25) hastaneler ile ATK arasında gidip gelmek zorunda bırakılmış; eksik ve hatalı değerlendirmeler sonucunda hayatının son döneminde ailesinin desteğinden yoksun şekilde Ceza İnfaz Kurumunda kalmıştır. 27/3/2017 tarihinde hastalığının ilerlediği tespit edilmesine rağmen S.G.nin cezasının infazının ertelenmesine yönelik rapor ancak yedi ay sonra temin edilebilmiştir.

99. Bu sırada ölümcül bir hastalığa yakalanmasına ve sağlık durumu ölümünden önce ceza infaz kurumu koşullarına uygun olmayan hâle gelmesine rağmen hastaneye yatırılmak suretiyle tedavi olma imkânına sahip olamayan S.G. ailesinden ayrı olarak hayatını kaybetmiştir. S.G.nin ölümünden iki gün önce acil olarak hastaneye yatırılması S.G.nin ölmeden önceki dönemde kaldığı zor durumu değiştirmemektedir.

100. Tüm bu veriler ışığında S.G.nin 27/3/2017 tarihinde beyninde metastaz tespit edilmesine rağmen cezasının infazının ertelenmesine dair raporun teminine yönelik işlemlerin yürütülmesinde yaşanan karar alma sürecinde İstanbul AnadoluCumhuriyet Başsavcılığı, Ceza İnfaz Kurumu idaresi, hastaneler ve ATK'dan kaynaklanan, yukarıda ifade edilen birtakım eksiklikler ve gecikmeler nedeniyle S.G.nin cezasının infazının sağlık durumuna bağlı olarak ertelenmesi için belirlenen usulün düzgün bir şekilde işletilmediği, gerekli işlemlerin makul hız ve özende gerçekleştirilmediği değerlendirilmiştir.

101. Sonuç olarak S.G.nin rahatsızlığına rağmen cezasının infazının ertelenememesi nedeniyle özgürlükten yoksun kalmanın kaçınılmaz ve doğal sonucu olan sıkıntıdan daha fazla bir sıkıntıya ve buna bağlı olarak insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir muameleye maruz kaldığının kabul edilmesi gerekir.

102. Öte yandan soruşturma dosyasının incelenmesi neticesinde İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının ölü muayenesi ve otopsi işlemi dışında başka bir soruşturma işlemi yapmadan ölüm olayı hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verdiği, S.G.nin ölümcül hasta olmasına rağmen ceza infaz kurumunda niçin tutulmaya devam edildiğini soruşturmadığı görülmüştür. İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı, cezanın infazının ertelenmesi gerekip gerekmediğinin tespiti ve müteveffanın sağlık durumuna rağmen ceza infaz kurumunda tutulmaya devam edilmemesinin herhangi bir ihmal oluşturup oluşturmadığı noktasında herhangi bir araştırma yapmamış; durumun açıklığa kavuşturulması amacıyla Ceza İnfaz Kurumu yetkililerinin veya tedavide görevli doktorların beyanlarına başvurmamıştır.

103. Yürütülen soruşturmanın en başından beri başvurucuların iddialarını İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde ileri sürmedikleri tespit edilmiş olsa da başvurucular, bireysel başvuruya konu ettikleri iddialarla kovuşturmasızlık kararına itiraz etmiştir. Başvurucuların yürütülen soruşturma kapsamında hiç araştırılmayan ve temelsiz olmayan iddiaları hakkında Sulh Ceza Hâkimliği tarafından da bir değerlendirme yapılmamıştır.

104. Bu noktada Anayasa Mahkemesinin görevi olmadığından değerlendirmelerinde belirtilen hususlarda araştırma yapılması hâlinde başvuruya konu davanın nasıl sonuçlanacağı ile ilgilenmediğinin ifade edilmesi gerekmektedir. Anayasa Mahkemesinin görevi, soruşturma makamlarının Anayasa'nın 17. maddesi ile öngörülen derinlikli ve özenli inceleme yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğini ya da ne ölçüde getirdiğini belirlemekten ibarettir (İpek Deniz ve diğerleri, B. No: 2013/1595, 21/4/2016, § 169).

105. Yukarıda belirtilen nedenlerle insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının usul yönünün de ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.

106. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi ve usul boyutlarının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden

107. Başvurucular ihlalin tespiti ile manevi tazminat ödenmesi talebinde bulunmuştur.

108. Başvuruda tespit edilen insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutu ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği soruşturma merciince yapılması gereken iş yeniden soruşturma işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar ve benzer yöndeki kararlar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

109. Ayrıca insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutu ihlaline ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi bağlamında yeniden yapılacak soruşturma sürecinde hangi kamu görevlilerinin sorumluluğu bulunduğunun tespiti noktasındaki takdir ve yetkinin İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına ait olduğu ifade edilmelidir.

110. Öte yandan ihlalin niteliği dikkate alınarak başvuruculara insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi ve usul boyutlarının ihlali için net 87.750 TL manevi tazminatın müştereken ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Sağlık personelinin eylemlerinden dolayı yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Ceza infaz kurumu personelinin eylemlerinden dolayı yaşam hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

B. 1. Başvurucuların kendileri açısından ileri sürdükleri insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kişi bakımından yetkisizlik nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Başvurucuların ölen yakınları bakımından ileri sürdükleri insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

C. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının maddi ve usul boyutlarının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. İnsan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının usul boyutunun ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere kararın bir örneğinin İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığına (Sor. No: 2017/180720) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvuruculara net 87.750, TL manevi tazminatın MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. 294,70 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.194,70 TL yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

G. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 6/10/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

ALİ OCAK VE SAİME SEBLA ARCAN TATLAV BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2019/18583)

Karar Tarihi: 19/10/2022

R.G. Tarih ve Sayı: 20/1/2023-32079

İKİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Kadir ÖZKAYA
Üyeler	:	Engin YILDIRIM
		M. Emin KUZ
		Rıdvan GÜLEÇ
		Kenan YAŞAR
Raportör	:	Murat İlter DEVECİ
Başvurucular	:	1. Ali OCAK
		2. Saime Sebla ARCAN TATLAV
Vekili	:	Av. Ahmet CİHAN

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; kolluk görevlilerinin güç kullanması neticesinde bazı kişilerin yaralanması ve bu olay hakkında yürütülen ceza soruşturmasının etkisizliği nedeniyle kötü muamele yasağının, basın açıklaması yapılmasının mülki amirlikçe yasaklanması ve yapılmak istenen basın açıklamasına söz konusu yasak sebebiyle kolluk görevlilerince müdahale edilmesi nedeniyle toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 23/5/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.

3. 2019/18672 numaralı başvuru incelenen başvuru ile birleştirilmiştir.

4. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:

6. Kamuoyunda “cumartesi anneleri” olarak adlandırılan ve yakınlarının zorla kaybedildiğini iddia eden bazı kadın ve erkeklerden oluşan grup, cumartesi günleri saat 12.00’de Galatasaray Meydanı’nda oturma eyleminde bulunup basın açıklaması yapmaktadır. Yakınları kaybolmasa da insan hakları savunucusu olduğunu ileri süren bazı kişiler de sözü edilen gruba destek vermektedir.

7. Başvurucu Ali Ocak, kardeşi H.K.nın 21/3/1995 tarihinde gözaltına alınarak zorla kaybedildiğini ve 23 yıldır cumartesi günleri Galatasaray Meydanı’ndaki oturma eylemi ile basın açıklamasına katıldığını ileri sürmüştür. (Nüfus kaydına göre H.K. 25/3/1995 tarihinde ölmüştür.). Başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav ise kendi ifadesine göre insan hakları savunucusudur.

8. Beyoğlu İlçe Emniyet Müdürlüğünün talebi üzerine Beyoğlu Kaymakamlığı 21/9/2018 tarihinde, Galatasaray Meydanı’nda 22/9/2018 tarihinde yapılacak oturma eylemi ile basın açıklamasına katılım için bazı derneklerin, siyasi partilerin ve aykırı (marjinal) grupların terör örgütlerine müzahir sosyal medya hesapları üzerinden yoğun bir şekilde çağrılar yaptığı, İstanbul Valiliğince belirlenen toplantı ve gösteri yürüyüşü alanları arasında Beyoğlu ilçesine ait bir yer olmadığı, konuyla ilgili olarak Beyoğlu Kaymakamlığına herhangi bildirimde bulunulmadığı gerekçesiyle 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 10. ve 17. maddeleri ile 10/6/1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 32. maddesinin (ç) fıkrasına istinaden 22/9/2018 Cumartesi günü Galatasaray Meydanı’nda, Çukurlu Çeşme Sokak’ta, İstiklal Caddesi’nde, Büyük Parmakkapı Sokak’ta ve ilçe genelinde izinsiz oturma eylemi, basın açıklaması ve benzeri etkinlikler yapılmasına izin verilmemesine karar vermiştir. Karara göre sözü edilen yasak ile millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel sağlığın, genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması ile suç işlenmesinin önlenmesi amaçlanmaktadır.

9. Bazı polis amir ve memurları tarafından düzenlenen 22/9/2018 tarihli tutanağa göre aynı gün saat 10.20 sıralarında yedi kişi Çukurlu Çeşme Sokak üzerinde bulunan İnsan Hakları Derneği İstanbul Şubesi (Dernek) önünde beklemeye başlamıştır. Zaman ilerledikçe Derneğin önünde bekleyen kişilerin sayısı artmıştır. Yolu trafiğe kapatan ve aralarında bazı milletvekillerinin de olduğu altmış kişilik bu grup 11.30’da basın açıklaması yapmak istemiştir. Polis, Beyoğlu Kaymakamlığının yasaklama kararından bahsederek yürüyüş ve basın açıklamasına izin verilmeyeceğini gruba söylemiş ve grubun toplanıp basın açıklaması yapma hususundaki ısrarı üzerine ses yükseltici cihazlarla grubu ikaz etmiştir. Derneğin önünde bulunan ve sayıları gitgide artan grup, saat 11.35 itibarıyla bedenî kuvvet kullanılarak Dernek içine yönlendirilmiştir. Derneğin çağrısı üzerine toplanan ve basın açıklaması yapmak isteyen grup saat 13.00’te dağılmıştır.

10. Müdahale edilen grubun içinde başvurucular da bulunmaktadır.

11. Başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav olay günü Gaziosmanpaşa Taksim Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Taksim Hastanesi) müracaat etmiş ve burada görevli bir doktor tarafından muayene edilmiştir. Bu muayene sonucunda düzenlenen genel adli muayene raporunda sol kolda3x4 cm, 4x4 cm, 2x1 cm ve 1x1cm boyutlarında ekimozlar (göğerti, morartı), sol ön kolda 3x4 cm, 2x2 cm ve 2x1cm boyutlarında ekimozlar, sol el bileğinde 3x3 cm boyutunda ödem (vücut dokularında sıvı birikmesi sonucu gelişen şişlik) ve ekimoz, boyun ön yüz ve göğüste yaygın eritem (kızartı), bel bölgesinde 2x2 cm boyutunda ekimoz ve boyun yan yüzde 3 cm’lik yüzeyel erozyon tarif edilmiştir.

12. Vekili aracılığıyla 26/9/2018 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) bir dilekçe sunan başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav, 22/9/2018 tarihindeki polis müdahalesi nedeniyle olay tarihinde saat 11.30 ile 12.00 saatleri arasında Çukurlu Çeşme Sokak’ta görev yapan polis amir ve memurları hakkında işkence, kasten yaralama, tehdit ve görevi kötüye kullanma suçları yönünden soruşturma yürütülmesini talep etmiştir. Olayla ve yaralarıyla ilgili bazı fotoğraflar ile Taksim Hastanesinde görevli doktorca düzenlenen genel adli muayene raporunu dilekçesine ekleyen başvurucu özetle şu iddialarda bulunmuştur:

i. Oturma eylemi ve basın açıklamasının Galatasaray Meydanı’nda yapılması, Beyoğlu Kaymakamlığının keyfî ve hukuka aykırı kararı nedeniyle polis tehdidi ve şiddetiyle engellenmiştir. Beyoğlu Kaymakamlığının yasaklama kararı ve polis müdahalesi, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının özüne dokunmuştur.

ii. Kendisinin de içinde bulunduğu grup, basın açıklaması yapmak üzere 11.30’da Derneğin olduğu Çukur Çeşme Sokak’a çıkmıştır. Yüzlerce polis, grubu çembere almıştır. Polis yetkililerine basın açıklaması yapılması sonrasında grubun sorunsuz bir şekilde dağılacağı ve sokağın çok dar olması nedeniyle olası polis müdahalesi sırasında grup üyelerinin ciddi biçimde ezilme tehlikesiyle karşılaşacağı söylenmiştir. Buna rağmen polis, grubun etrafını kalkanlarla çevirip grup üyelerini ağır şekilde darbetmeye başlamıştır. Kendisi ile aralarında başvurucu Ali Ocak’ın da olduğu bazı kişiler, gidecekleri yer olmamasına ve nefes almakta güçlük çektiklerini polise söylemelerine rağmen uzun süre kalkanlarla darbedilip bir lisenin duvarına sıkıştırılmıştır (Bir harita uygulamasına göre sözü edilen lise Derneğin karşısındadır.). Polis müdahalesi nedeniyle kendisi ağır biçimde yaralanmıştır.

13. Başsavcılık konuyla ilgili derhâl bir ceza soruşturması başlatıp başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav’ın ifadesini almıştır. İfadesinde dilekçesindeki iddialarını yineleyen başvurucu ayrıca sokağın çok dar olması nedeniyle olası polis müdahalesi sırasında grup üyelerinin ciddi biçimde ezilme tehlikesiyle karşılaşacağını söylemelerinin ardından omzuna yumruk atıldığını, yumruk atanı görmediğini, dağılmaları yönünde anons yapılsa da dağılabilecekleri bir alan bulunmadığını, polislerden birkaçının “Sizi ezeceğiz, geberteceğiz!” ve genel olarak kalabalığa “Ahlaksızlar!” dediğini, hakaret ve/veya tehdit eden kişileri göremediğini söylemiştir. Başvurucunun beyanına bakılırsa ezilme tehlikesi ile ilgili sözler biri sivil, koyu yeşil tişörtlü, kısa boylu ve saçları dökük; diğeri sivil, beyaz gömlekli, uzun boylu ve güneş gözlüklü iki polis yetkilisince söylenmiştir. Müdahale talimatı yeşil tişörtlü sivil kişiden gelmiştir.

14. Başsavcılığın talebi üzerine İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğünde (ATK Şubesi) görevli bir adli tıp uzmanı 26/9/2018 tarihinde başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav’ı muayene etmiştir. Bu muayene nedeniyle düzenlenen raporda başvurucunun yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı ancak söz konusu yaraların etkisinin basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı belirtilmiştir. Raporun tespit edilen yaralarla ilgili kısmı şöyledir:

“...[T]arafımdan yapılan muayenesinde sol kol üst kısımda 12x10cm lik, onun hemen altında dış kısımda 4x3cm, 2x1cm lik ve 1x1cm lik, sol ön kol dış 1/3 üstte 8x3cm lik, hemen yanında 10x4cm lik, sol ön kol ön yüz orta kısımda 7x8cm lik, sağ ön kol arka yüzde 15x8cm lik, sağ kol 1/3 üst kısımda 4 adet 1x1cm lik, sağ omuz başında 2x2cm lik sarı yeşil renk almaya başlamış ekimozlar, sağ crus ön yüz orta kısımda 3x3cm lik, sol crus üst dış kısımda 4x3cm lik aynı vasıfta ekimozlar tespit [edilmiştir.]. [S]ağ el bileği hareketlerinde ağrı yakınması [vardır.]. [Başvurucu] halen göğüs ön kısımda ve göğüs sağ duvarda nefes alırken ve öksürürken ağrı yakınmasının devam ettiğini... [belirtmiştir.]”

15. 2/10/2018 tarihinde İstanbul Emniyet Müdürlüğüne bir müzekkere yazan Başsavcılık 3/5/2016 tarihli ve 6713 sayılı Kolluk Gözetim Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun’un 8. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca mülkiye müfettişi görevlendirilmesi sağlanarak;

- Gösteri yürüyüşü için katılımcıların yürüyüş öncesinde yasal bildirimde bulunup bulunmadıklarının, zor kullanma öncesinde gösteri yürüyüşüne katılanların şiddet içerikli hareket ve davranışlar sergileyip sergilemediklerinin belirlenmesini, müdahale öncesinde şiddet içerikli hareket ve davranışlar varsa bunları gösteren kamera görüntüsü, tutanak vb. delillerin toplanmasını,

- Gösteri yürüyüşünün trafik karışıklığına yol açmak dışında başkalarına zarar verme ya da başkalarının güçlükle karşılaşmadan halk içinde dolaşma hakkı gibi hakları ihlal edip etmediğinin tespitini, böyle bir ihlal varsa buna ilişkin kamera görüntüsü, tutanak vb. delillerin toplanmasını,

- Gösteri yürüyüşü şiddet içermiyorsa müdahale öncesi makul bir süre beklenip beklenmediğinin ve dağılma uyarısı yapılıp yapılmadığının tespitini, buna ilişkin kamera görüntüsü ve tutanak gibi delillerin toplanmasını,

- Zor kullanmanın kaçınılmaz ve orantılı olup olmadığının saptanmasını, buna ilişkin olarak olay anına ilişkin olay yeri ve çevresinde kamera kayıtları başta olmak üzere bölgeye yakın çevrede olay yerini gören tüm kameraların kaydettiği görüntülerin bir CD ya da DVD’ye aktarılmasını,

- Olay tarihinde düzenlenen soruşturma evrakının ve soruşturma sırasında alınan tüm adli raporların onaylı suretlerinin teminini,

- Olay yerinde ve olayın gerçekleştiği zaman diliminde kayıt yapan toplumsal olaylara müdahale aracı (TOMA) kamerası, MOBESE kamerası ve banka şubelerine ait kameralar gibi cihazların kaydetmiş olduğu görüntülerin CD ya da DVD’ye aktarılarak üzerilerinde inceleme yapılmasını, gerektiğinde başvurucudan gerekli bilgiler alınarak ya da teşhis işlemi yaptırılarak başvurucuya zor kullanan polislerin tespitini istemiştir (Bahsi geçen norma göre kolluk görevlilerince işlendiği iddia edilen veya doğrudan öğrenilen, öldürme, kasten yaralama, işkence, zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması ve suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçları ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili ön incelemelerin ve/veya disiplin soruşturmalarının mülkiye müfettişleri tarafından yapılması esastır. Olayın niteliğinin gerektirdiği hâllerde, ön incelemeyi ve/veya disiplin soruşturmasını yürüten mülkiye müfettişleriyle birlikte görev yapmak üzere bağlı kuruluşların müfettişleri de görevlendirilebilir. Söz konusu suçlarla ilgili ön incelemeler ve/veya disiplin soruşturmalarının valiliklerce veya kaymakamlıklarca yapılması hâlinde bu işlemler imkânlar ölçüsünde mülki idare amirliği hizmetleri sınıfındaki görevliler tarafından yürütülür.)

16. Başvurucu Ali Ocak, başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav’ın Başsavcılığa sunduğu dilekçenin bir benzerini 8/10/2018 tarihinde Başsavcılığa vermiştir. Dilekçeye göre başvurucu olay nedeniyle yaralanmıştır. Bu yaralanmalar nedeniyle göğsünde, omzunda, boynunda ve kollarında şiddetli ağrılar yaşamaktadır. Aynı gün Başsavcılıkça alınan ifadesinde başvurucu, Saime Sebla Arcan Tatlav’ın beyanlarıyla uyumlu beyanda bulunup kalkanlar ile sıkıştırıldıklarını, omzundan yaralandığını, tehdit ve hakaret duymadığını ancak kulaklarında işitme kaybı olduğu için duymamış olabileceğini söylemiştir.

17. Başvurucu Ali Ocak aynı tarihte ATK Şubesinde görevli bir adli tıp uzmanı tarafından muayene edilmiştir. Bu muayene sonucunda başvurucu hakkında düzenlenen raporda sol omuzda ağrı ve hassasiyet tarif edilmiştir. Rapora göre yaralanma, basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafiftir.

18. Başsavcılık 10/10/2018 tarihinde, başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav’ın başvurusu nedeniyle yürütülen soruşturma kapsamında İstanbul Emniyet Müdürlüğüne gönderdiği yazının bir benzerini başvurucu Ali Ocak’ın müracaatı nedeniyle yürütülen soruşturma kapsamında da göndermiştir.

19. İstanbul Emniyet Müdürlüğü Başsavcılığın talebiyle ilgili yazılara 25/12/2018 tarihinde cevap vermiştir. Cevabi yazı ile ekindeki (Sözü edilen yazının ekinde olay nedeniyle düzenlenen kolluk tutanakları, Beyoğlu Kaymakamlığının yasaklama kararı, olayla ilgili görüntüleri içeren beş DVD ve görüntü kayıtlarının içeriğiyle ilgili bir kolluk tutanağı yer almaktadır.) tutanaklara göre;

i. 22/9/2018 tarihli gösteri yürüyüşü ve basın açıklaması için herhangi bir bildirimde bulunulmamıştır.

ii. Beyoğlu Kaymakamlığının yasaklama kararı Kaymakamlığın genel ağ adresinden duyurulmuştur.

iii. Çukur Çeşme Sokak'ta toplanan gruba yasaklama kararı bildirilmiş ve grup ses yükseltici araçlar da kullanılarak dağılmaları yönünde uyarılmıştır. Grup yürüyüşe geçince kolluk görevlileri grubu durdurmuş ve eylemlerine son vermeleri için grup üyeleri ile görüşmüştür. Bu sırada İ.E.Y. olabileceği değerlendirilen kişi grup adına basın açıklaması yapmıştır. Kolluk görevlileri gruptan yolu açıp kaldırıma geçmelerini istemiştir. Grup üyeleri dağılmadıkları gibi kol kola girmek ve elleri ile vücutlarını kullanarak kalkanları itmek suretiyle kolluk görevlilerine direnç göstermiştir. Makul bir süre geçtikten sonra dağılmayan ve yolu trafiğe açmayan grup 12.25 sıralarında kalkanlar kullanılarak süpürme tekniğiyle alandan uzaklaştırılmıştır. Bu esnada bazı grup üyeleri müdahaleye tepki gösterip kolluk görevlileriyle tartışmıştır. Sokak saat 12.40 itibarıyla araç ve yaya trafiğine açılmıştır.

iv. Başvurucular olay tarihinde Derneğin önünde toplanan gruptadır ve grupla birlikte hareket etmektedir ancak görüntü kayıtlarına göre polis kalkanları başvurucu Ali Ocak’a temas etmemiştir.

20. 3/1/2019 tarihinde Başsavcılık, başvurucu Ali Ocak’ın başvurusu nedeniyle yürütülen soruşturmayı başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav’ın başvurusu nedeniyle yürütülen soruşturma ile birleştirmiştir.

21. Başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav, vekili aracılığıyla başvuruya konu olayla ilgili görüntü kayıtlarını tespit edilemeyen bir tarihte haricî bellek içinde Başsavcılığa sunmuştur.

22. Başsavcılık beş CD'de yer alan görüntülerin içeriğini bir bilirkişiye tespit ettirmiştir (İstanbul Emniyet Müdürlüğünce Başsavcılığa beş DVD gönderilmiştir. Bilirkişi raporunda ise beş CD’den söz edilmiştir. İstanbul Emniyet Müdürlüğünce Başsavcılığa gönderilen yazıda ya da bilirkişi tarafından hazırlanan raporda maddi hata yapıldığı, bilirkişinin incelediği görüntülerin İstanbul Emniyet Müdürlüğünce Başsavcılığa gönderilen görüntüler olduğu değerlendirilmiştir.). Bilirkişi tarafından hazırlanan 22/1/2019 tarihli rapora göre bir sokakta toplanmış grup, alanı araç ve yaya trafiğine açmaları yönünde megafonla uyarılmıştır. Grup dağılmayıp sokak boyunca ilerlemek istemiştir. Polis, grubun ilerlemesini engellemiştir. Bu sırada elinde yazılı bir belge tutan bir kadın, basın açıklaması yapmıştır. Polis ile grup üyeleri arasında tartışma yaşanmıştır. Dağılmayan gruba polis müdahale etmiş ve polis ile grup arasında itiş kakış yaşanmıştır. Polis, kalkanlarla süpürme tekniği kullanarak gruba müdahalede bulunmuştur. Bu esnada taraflar arasında arbede yaşanmıştır. Polis, müdahale dozunu arttırmıştır. Grup slogan atmış ve bazı grup üyeleri duvar ile polis kalkanı arasında sıkışmıştır.

23. Başsavcılık 2/2/2019 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Karara göre başvurucuları darbettikleri gerekçesiyle kolluk görevlileri hakkında kamu davası açılmasını gerektiren kanıt ve emare elde edilememiştir. Başvurucuların soyut beyanı dışında kolluk görevlilerinin başvuruculara hakaret edip onları tehdit ettiklerine dair delil bulunmamaktadır.

24. Başvurucuların Başsavcılıkça verilen karara yönelik itirazı, aksi somut delillerle sabit olmadığı sürece kolluk görevlilerince düzenlenen tutanaklara itibar edilmesi gerektiği ve söz konusu tutanaklara göre olayda direnç gösteren başvuruculara karşı zor kullanma yetkisi sınırları içinde müdahalede bulunulduğu belirtilerek (kapatılan) İstanbul 11. Sulh Ceza Hâkimliğince (Hâkimlik)11/4/2019 tarihinde reddedilmiştir.

25. Genel ağ arama motorları aracılığıyla yapılan araştırmada 22/9/2018 tarihinde cumartesi anneleri adına basın açıklaması yapıldığı anlaşılmıştır (bkz. https://www.cumhuriyet.com.tr/haber/cumartesi-annelerinin-704hafta-oturumuna-polis-mudahalesi-1090428. Erişim tarihi: 13/5/2022. Anılan haber olay günü saat 11.45’te genel ağa konulmuştur.).

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

26. 5442 sayılı Kanun’un 32. maddesinin (Ç) fıkrasının olay tarihinde yürürlükte olan hâli şöyledir:

“İlçe sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının tasarrufa mütaallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi kaymakamın ödev ve görevlerindendir. Bunları sağlamak için kaymakam gereken karar ve tedbirleri alır;

Bu hususta alınan ve ilan edilen karar ve tedbirlere uymıyanlar hakkında 66 ncı madde hükmü uygulanır.”

27. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun 2. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“...

Aşağıda yazılı hallerde:

...

IX- Kanunsuz toplantı veya kanunsuz yürüyüşleri dağıtmak veya suçlularını yakalamak için,

...

XI- Umuma açık yerlerde yapılan her türlü toplantı veya yürüyüşlerde veya törenlerde bozulan düzeni sağlamak için,

XII- Herhangi bir sebeple tıkanmış olan yolların trafiğe açılması için,

...

Yetkili âmir tarafından verilecek sözlü emirler derhal yerine getirilir. Bu emirlerin yazılı olarak verilmesi istenilemez. Bu hallerde emrin yerine getirilmesinden doğabilecek sorumluluk emri verene aittir.”

28. 2559 sayılı Kanun’un “Zor ve silah kullanma” kenar başlıklı 16. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.

İkinci fıkrada yer alan;

a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,

ifade eder.

...”

29. 2911 sayılı Kanun’un “Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı” kenar başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

“Herkes, önceden izin almaksızın, bu Kanun hükümlerine göre silahsız ve saldırısız olarak kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.”

30. 2911 sayılı Kanun’un “Toplantı ve gösteri yürüyüşü yer ve güzergahı” kenar başlıklı 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Toplantı ve gösteri yürüyüşleri, tüm il ve ilçe sınırları içerisinde aşağıdaki hükümlere uyulmak şartıyla her yerde yapılabilir.

İl ve ilçelerde toplantı ve gösteri yürüyüşü yer ve güzergâhı, kamu düzenini ve genel asayişi bozmayacak, vatandaşların günlük yaşamını aşırı ve katlanılamaz derecede zorlaştırmayacak şekilde ve 22 nci maddenin birinci fıkrasında sayılan sınırlamalara uyulması kaydıyla Türkiye Büyük Millet Meclisinde grubu bulunan siyasi partilerin il ve ilçe temsilcileri ile güzergâhın geçeceği ilçe ve il belediye başkanlarının, en çok üyeye sahip üç sendikanın ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının il ve ilçe temsilcilerinin görüşleri alınarak mahallin en büyük mülki amiri tarafından belirlenir. İl ve ilçenin büyüklüğü, gelişmişliği ve yerleşim özellikleri dikkate alınarak birden fazla toplantı ve gösteri yürüyüşü yer ve güzergâhı belirlenebilir.

...”

31. 2911 sayılı Kanun’un 10. maddesi uyarınca toplantı yapılabilmesi için düzenleme kurulu üyelerinin tamamının imzalayacağı bir bildirim, toplantının yapılmasından en az kırk sekiz saat önce ve çalışma saatleri içinde, toplantının yapılacağı yerin bağlı bulunduğu valiliğe veya kaymakamlığa verilir.

32. 2911 sayılı Kanun’un “Toplantının ertelenmesi veya bazı hâllerde yasaklanması” kenar başlıklı 17. maddesi şöyledir:

“Bölge valisi, vali veya kaymakam, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla belirli bir toplantıyı bir ayı aşmamak üzere erteleyebilir veya suç işleneceğine dair açık ve yakın tehlike mevcut olması hâlinde yasaklayabilir.”

33. 2911 sayılı Kanun’un “Yasak yerler” kenar başlıklı 22. maddesinin birinci fıkrasının olay tarihinde yürürlükte olan hâli şöyledir:

“(...) ile parklarda, mabetlerde, kamu hizmeti görülen bina ve tesislerde ve bunların eklentilerinde ve Türkiye Büyük Millet Meclisine bir kilometre uzaklıktaki alan içinde toplantı yapılamaz ve şehirlerarası karayollarında gösteri yürüyüşleri düzenlenemez.”

34. 2911 sayılı Kanun’un 23. maddesine göre Kanun'un 10. maddesinde belirtilen bildirim ilgili yere verilmemiş veya mahallin en büyük amirinin 6. madde uyarınca belirlediği güzergâh dışında bir yerde ise ya da 17. madde uyarınca yasaklanmasına rağmen yasaklama süresi sona ermeden yapılıyor ise toplantı kanuna aykırı sayılır.

35. 2911 sayılı Kanun’un 24. maddesine göre toplantının kanuna aykırı olarak başlaması hâlinde güvenlik kuvvetleri mensupları, olayı en seri şekilde mahallin en büyük mülki amirine haber vererek mevcut imkânlarla gerekli tedbirleri alır ve olaya müdahale eden güvenlik kuvvetleri amiri topluluğa dağılmaları, aksi hâlde zor kullanılarak dağıtılacakları ihtarında bulunur ve topluluk dağılmazsa zor kullanılarak dağıtılır.

36. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması” kenar başlıklı 256. maddesi şöyledir:

“Zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada, kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması hâlinde, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.”

37. 5237 sayılı Kanun'un “Kasten yaralama” kenar başlıklı 86. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

(3) Kasten yaralama suçunun;

...

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

...

İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında ... artırılır.”

38. İçişleri Bakanlığının yayımladığı 25/8/2011 tarihli Toplumsal Olaylarda Görevlendirilen Personelin Hareket Usul ve Esaslarına Dair Yönerge'de toplantı ve gösteri yürüyüşleri ile ilgili olarak hazırlanması gereken planlar, bu planların uygulanmasında gözönünde bulundurulacak esaslar, toplantı ve gösteri yürüyüşleri öncesinde alınması gereken tedbirler, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşlerine müdahale sırasında uygulanacak taktik, düzen ve genel prensipler ile müdahale sonrasında yapılması gereken işlemler belirlenmiştir.

B. Uluslararası Hukuk

39. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “İnsan haklarına saygı yükümlülüğü” kenar başlıklı 1., “İşkence yasağı” kenar başlıklı 3. ve “Toplantı ve dernek kurma özgürlüğü” kenar başlıklı 11. maddesi şöyledir:

“Madde 1:

Yüksek Sözleşmeci Taraflar kendi yetki alanları içinde bulunan herkesin, bu Sözleşme’nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlüklerden yararlanmalarını sağlarlar.

Madde 3:

Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz.

Madde 11:

1. Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir.

2. Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca yukarıda anılan haklarını kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir.”

40. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) yapılmak istenen bir basın açıklamasına kolluk görevlilerince müdahale edilmesine rağmen açıklamanın okunduğu ve başvurudaki temel meselenin kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların olduğu durumlarda başvurucuların kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddialarını incelemekte ancak toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı yönünden ayrıca bir inceleme yapmaya gerek görmemektedir (İzgi/Türkiye, B. No: 44861/04, 15/11/2011, § 47; İşeri ve diğerleri/Türkiye, B. No: 29283/07, 9/10/2012, § 48).

41. İlgili uluslararası hukuk için ayrıca birçok karar arasından bkz. Ali Ulvi Altunelli, B. No: 2014/11172, 12/6/2018, §§ 32, 33, 35-38.

V. İNCELEME VE GEREKÇE

42. Anayasa Mahkemesinin 19/10/2022 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

43. Başvurucular öncelikle kolluk görevlilerinin Beyoğlu Kaymakamlığının yasaklama kararını gerekçe göstererek kendilerine karşı orantısız güç kullanması sonucu yaralandıklarını oysa müdahale edilmesi gereken bir suç bulunmadığını, darbedildiklerini ve nefes almakta güçlük çekmelerine rağmen uzun bir süre kalkanlar ile bir duvar arasına sıkıştırıldıklarını belirterek yaşam hakkının, kötü muamele yasağının, etkili başvuru hakkının, hakları kötüye kullanma yasağının ve ayrımcılık yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvuru formunda başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav’ın başvuruya konu olay nedeniyle hastanede yatarak tedavi gördüğü ve yaklaşık bir ay boyunca uyuma zorluğu çekip iş göremez duruma düştüğü ifade edilmiştir (Başvuru formunun eklerinde başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav’ın olay nedeniyle hastanede yatarak tedavi gördüğüne dair bir tıbbi belge bulunmamaktadır. Sunulan belgelerin bir kısmı, başka bir olaya ilişkindir.).

44. Başvurucular ayrıca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ve Başsavcılığın kararına yaptıkları itirazın reddedilmesi nedeniyle adalete erişim haklarının ihlal edildiğinden yakınmış, etkili başvuru haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

45. Başvurucu Ali Ocak yönünden sunulan Bakanlık görüşünde; başvurucunun olaydan sonra adli rapor almadığı, zamanında Başsavcılığa müracaat etmeyip iddialarını desteklemek için yetkili makamlara zamanında başvurmasına ilişkin özen yükümlülüğünü yerine getirmediği ve olaydan on altı gün sonra adli tıp uzmanına söylediği belirtilerin somut olaydan kaynaklandığının tespitinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Bakanlık görüşünde ayrıca başvurucunun katılmış olduğu protesto gösterisinin kanunsuz bir gösteri olduğu, kolluk görevlilerinin kanunsuz olan bu gösteriye hukuka uygun bir müdahalede bulunduğu gruba sadece püskürtme yöntemi uygulanarak müdahale edildiği, bu itibarla başvurucuya yapılan müdahalenin orantılı olduğu ve kötü muamele kabul edilmesi için aranan ağırlık düzeyine ulaşmadığı ifade edilmiştir. Bakanlık görüşüne göre Başsavcılığın ulaştığı maddi vakıalara ilişkin tespitlerden ve Hâkimlikçe verilen kararın gerekçesinden ayrılmayı gerektiren maddi ve hukuki bir neden bulunmamaktadır, somut olayda etkili soruşturma yükümlülüğüne ait gereklilikler de yerine getirilmiştir.

46. Başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav yönünden sunulan Bakanlık görüşünde ise başvuruya konu soruşturma süreci Anayasa Mahkemesinin dikkatine sunulmuş ve cumartesi annelerinin 25/8/2018 tarihli etkinliğinin yasaklanmasına ilişkin kararın iptali istemiyle Derneğin açtığı davanın 20/12/2019 tarihinde reddedildiği açıklanmıştır.

47. Başvurucu Ali Ocak Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında İçişleri Bakanı'nın bir konuşma sırasında kardeşi H.K.nın ismini de zikrederek cumartesi anneleriyle ilgili söylediği bir kısım sözden de bahsedip başvuru formunda dile getirdiği ihlal iddialarını yinelemiş ve olaydan sonra hemen adli rapor almasa da başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav da dâhil bazı kişilerin maruz kaldıkları müdahalenin etkilerine dair adli rapor aldıklarını ifade etmiştir. Başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav da Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında başvuru formundaki iddialarına benzer iddialarda bulunmuştur.

2. Değerlendirme

48. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). İhlal iddialarının özü ve dile getiriliş şekli dikkate alındığında başvurucuların bütün ihlal iddialarının kötü muamele yasağı kapsamında incelenmesi gerekli ve yeterlidir.

49. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı ile üçüncü fıkrası şöyledir:

“Herkes, ...maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

...

Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz.

...”

50. Anayasa’nın “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

i. Başvurucu Ali Ocak Yönünden

51. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkını güvence altına alıp kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağını ve kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veya muameleye tabi tutulamayacağını hüküm altına alan Anayasa’nın 17. maddesi, devletin temel amaç ve görevlerini düzenleyen Anayasa’nın 5. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde devlete birtakım negatif ve pozitif yükümlülükler yükler (birçok karar arasından bkz. Ferit Kurt ve diğerleri, B. No: 2018/9957, 8/6/2021, § 72).

52. Sözü edilen negatif yükümlülükler devletin bireylerin vücut ve ruh bütünlüklerine saygı gösterme mesuliyetinin bir sonucu olarak kamu otoritelerinin kişilerin anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde fiziksel ve ruhsal zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir (Ferit Kurt ve diğerleri, § 73).

53. Devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüklerinin usule ilişkin yönü ise bireyin Anayasa’nın 17. maddesini ihlal eder biçimde kötü muameleye maruz kaldığına ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması koşuluyla, her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı hakkında olaylardan sorumlu kişilerin belirlenmesini ve gerekiyorsa bu kişilerin cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütülmesini gerektirir. Yürütülecek bu soruşturmanın temel amacı kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkını koruyan hukukun etkili bir şekilde uygulanmasını, kamu görevlilerinin müdahalesiyle veya onların sorumlulukları altında meydana gelen ya da diğer bireylerin fiilleriyle gerçekleşen yaralanmalar nedeniyle ilgililerin hesap vermelerini sağlamaktır (Ferit Kurt ve diğerleri, § 75).

54. Anılan ilkeler ışığında somut olaya dönüldüğünde başvurucunun kendisine karşı orantısız güç kullanması sonucu yaralandığını, darbedildiğini ve nefes almakta güçlük çekmesine rağmen uzun süre süre kalkanlar ile duvar arasına sıkıştırıldığını iddia ettiği görülmüştür. Buna rağmen başvurucu olay günü, sözünü ettiği yara ve maruz kaldığını iddia ettiği darbın vücudunda meydana getirdiği izlerle ilgili herhangi bir sağlık raporu almamış, Başsavcılığa müracaat etmek için 8/10/2018 tarihine kadar beklemiştir. ATK Şubesinde görevli bir adli tıp uzmanı tarafından başvuruya konu olaydan on altı gün sonra düzenlenen raporda fiziksel bir bulgudan söz edilmemiştir. Bahsi geçen raporda ifade edilen sol omuzda ağrı ile hassasiyetin sebebi ise belli değildir. Başvurucu olaydan sonra kendisinin adli rapor almadığını ancak bazı kişilerin olay günü maruz kaldıkları müdahalenin etkilerine dair adli rapor aldıklarını ileri sürse de anılan raporların başvurucunun kötü muameleye maruz kaldığını ispat etmediği açıktır. İfade edilmesi gerekir ki barışçıl da olsa bir toplantı veya gösteri yürüyüşüne kollukça güç kullanılarak müdahale edilmesi, toplantı veya gösteri yürüyüşüne katılan ancak kullanılan güce maruz kalmamış kişiler yönünden kötü muamele yasağını otomatik olarak ihlal etmez.

55. Bu koşullar altında kötü muameleye maruz kaldığına ilişkin iddiasının savunulabilir nitelikte olmaması ve Başsavcılığa iddiası ile ilgili daha sağlam dayanaklar sunmaması nedeniyle başvurucunun daha derinlemesine soruşturma yürütülmesi konusunda haklı bir beklentiye giremeyeceği kabul edilmelidir. Zira kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın savunulabilir olmadığı bir durumda soruşturma makamlarına bir sorumlu kişi belirleyip bu kişinin cezalandırılmasını sağlama amacına yönelik bir soruşturma yürütmesi yükümlülüğünü yüklemek mümkün değildir. Nitekim Başsavcılık, başvurucuyu darbettikleri gerekçesiyle kolluk görevlileri hakkında kamu davası açılmasını gerektiren kanıt ve emare elde edilmemesi nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir (bkz. § 23).

56. Açıklanan gerekçelerle başvurucu Ali Ocak yönünden kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

ii. Başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav Yönünden

57. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel İlkeler

58. Kişilerin kendi tutumunun zorunlu kıldığı hâller dışında güç kullanmaya yetkili kamu görevlilerinin kişilere fiziksel güç kullanılması kötü muamele yasağını ihlal etmektedir (Gülşah Öztürk ve diğerleri, B. No: 2013/3936, 17/2/2016, § 52).

59. Kötü muamele, kişi üzerindeki etkisi gözetilerek Anayasa tarafından derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadeler arasında bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bir muamelenin işkence olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğini belirleyebilmek için anılan fıkrada geçen eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kavramları ile işkence arasındaki ayrıma bakmak gerekmektedir. Bu ayrımın Anayasa tarafından, özellikle çok ağır ve zalimane acılara neden olan kasti insanlık dışı muamelelerdeki özel duruma işaret etmek ve bir derecelendirme yapmak amacıyla getirildiği ve anılan ifadelerin 5237 sayılı Kanun’da düzenleme altına alınmış olan işkence, eziyet ve hakaret suçlarının unsurlarından daha geniş ve farklı bir anlam taşıdığı anlaşılmıştır (birçok karar arasından bkz. Osman Gökalp, B. No: 2019/7312, 3/2/2022, § 32).

60. Buna göre anayasal düzenleme bağlamında kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne en fazla zarar veren muamelelerin işkence olarak belirlenmesi mümkündür. Muamelelerin ağırlığının yanı sıra İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 1. maddesinde işkence teriminin özellikle bilgi almak, cezalandırmak veya yıldırmak amacıyla ya da ayırımcı bir nedenle kasten ağır acı veya ıztırap vermeyi kapsadığı belirtilerek kasıt unsuruna da yer verilmiştir (Osman Gökalp, § 33).

61. İşkence seviyesine varmayan fakat yine de vücutta zarar ya da yoğun fiziksel veya ruhsal ızdırap veren insanlık dışı muameleler eziyet olarak tanımlanabilir (Tahir Canan, § 22). Fiziksel saldırı, darp, psikolojik sorgu teknikleri, kötü şartlarda tutma, kişiyi kötü muamele göreceği bir yere sınır dışı ya da iade etme, devletin gözetimi altında kişinin kaybolması, kişinin evinin yok edilmesi, ölüm cezasının infazının uzunca bir süre beklenmesinin doğurduğu korku ve sıkıntı, çocuk istismarı gibi muameleler Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında eziyet olarak nitelendirilebilir ve işkenceden farklı olarak eziyette, ızdırap verme kastının belli bir amaç doğrultusunda yapılması şartı aranmaz (Osman Gökalp, § 34).

62. Mağdurları küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekilde kendilerinde korku, küçültülme, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veya mağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeye sürükleyen aşağılayıcı nitelikteki daha hafif muamelelerin ise insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele veya ceza olarak tanımlanması mümkündür. Burada eziyetten farklı olarak kişi üzerinde uygulanan muamele, fiziksel ya da ruhsal acıdan öte küçük düşürücü veya alçaltıcı bir etki oluşturmaktadır (Osman Gökalp, § 35).

63. Bir muamelenin bu kavramlardan hangisini oluşturduğunun belirlenebilmesi için her somut olay kendi özel koşulları içinde değerlendirilmelidir. Muamelenin kamuya açık olarak yapılması onun aşağılayıcı ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan nitelikte olup olmamasında rol oynasa da bazı durumlarda kişinin kendi gözünde küçük düşmesi de bu seviyedeki bir kötü muamele için yeterli olabilmektedir. Ayrıca muamelenin küçük düşürme ya da alçaltma kastı ile yapılıp yapılmadığı dikkate alınsa da böyle bir amacın belirlenememesi kötü muamele ihlali olmadığı anlamına gelmeyecektir (birçok karar arasından bkz. Pınar Durko, B. No: 2015/16449, 28/6/2018, § 77).

64. Diğer taraftan bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşması gerekir. Her olayda asgari ağırlık düzeyine ulaşılıp ulaşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Yapılacak değerlendirmede muamelenin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşır (Tahir Canan, § 23). Değerlendirmeye alınacak bu unsurlara muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki saik de eklenebilir. Ayrıca kötü muamelenin heyecanın ve duyguların yükseldiği bağlamda meydana gelip gelmediğinin tespiti de dikkate alınması gereken diğer faktördür (birçok karar arasından bkz. Alp Altınörs, B. No: 2018/2790, 25/2/2021, § 44).

65. Anayasa’nın 17. maddesi, fiziksel ve ruhsal bütünlüğe yapılan ağır saldırı olayları hakkında ceza soruşturması yürütülmesini gerekli kılar (Ferit Kurt ve diğerleri, § 76).

66. Sözü edilen ceza soruşturmasının Anayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği etkinlikte olduğunun kabul edilebilmesi için;

- Soruşturmadan sorumlu kişiler ile tetkikleri yapan kişilerin olaylara karışan kişilerden bağımsız olması,

- Soruşturma makamlarının olaydan haberdar olur olmaz resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmesi,

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

67. Somut olayda kolluk görevlilerince başvurucunun da aralarında bulunduğu gruba bedenî kuvvet kullanıldığı ve bunun sonucunda başvurucu yaralandığı için başvurucunun tutumunun kolluk görevlilerinin fiziki güç kullanmalarını zorunlu kılıp kılmadığı, zorunlu kılmış ise kullanılan gücün orantılı olup olmadığı incelenmelidir.

68. Beyoğlu Kaymakamlığı 21/9/2018 tarihinde, olayın meydana geldiği sokağı da içerecek şekilde izinsiz oturma eylemi, basın açıklaması ve benzeri etkinlikler yapılmasına izin verilmemesine karar vermiştir. Bu yasaklama nedeniyle kolluk görevlileri, başvurucunun da içinde bulunduğu gruptan dağılmasını ve yolu açıp kaldırıma geçmelerini istemiştir. Kolluk tutanaklarına göre grup üyeleri dağılmadıkları gibi kol kola girmek ve elleriyle vücutlarını kullanarak kalkanları itmek suretiyle direnç göstermiştir. Bu sebeple dağılmayan ve yolu trafiğe açmayan grup saat 12.25 sıralarında kalkanlar kullanılarak ve süpürme tekniğiyle alandan uzaklaştırılıp Derneğin içine yönlendirilmiştir (bkz. §§ 9, 19/iii).

69. Bununla birlikte başvurucunun güç kullanımına sebep olacak eylemleri olduğuna dair kolluk tarafından yapılmış bir tespit bulunmadığı gibi başvuruya konu soruşturma dosyasında herhangi bir delil de yoktur. Ayrıca kolluk görevlileri kalkanlar ile etrafını çevirdiği, içinde başvurucunun da bulunduğu grubu sadece Derneğe yönlendirmiş; Derneğe girmek istemeyen grup üyelerine dağılabilecekleri bir alan açmamıştır. Bunun neticesinde başvurucu, oldukça dar bir sokakta başka şahıslarla kalkanlar ile duvar arasında sıkışmış ve basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek ölçüde yaralanmıştır. Bu sebeple başvurucuya karşı zorunlu bir durumda ve orantılı şekilde güç kullanıldığını söylemek mümkün değildir.Bir kez daha belirtilmelidir ki kişilerin kendi tutumunun zorunlu kıldığı hâller dışında güç kullanmaya yetkili kamu görevlilerinin kişilere fiziksel güç uygulaması kötü muamele yasağını ihlal etmektedir.

70. Anılan tespit sonrasında yapılması gereken iş, başvurucunun maruz kaldığı muamelenin nitelendirilmesinden ibarettir.

71. Başvurucunun vücudunun değişik yerlerinde birçok yaralanma meydana gelmesi, yaralanmanın etkisinin basit bir müdahaleyle giderilemeyecek ölçüde olması ve kolluk görevlilerince yapılan müdahalenin süresi başvurudaki diğer unsurlarla birlikte değerlendirildiğinde başvurucunun maruz kaldığı muamelenin eziyet olarak nitelendirilmesi uygun görülmüştür.

72. Açıklanan gerekçelerle eziyet yasağının maddi boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

73. Eziyet yasağının etkili soruşturma yükümlülüğüne ilişkin usul boyutunun ihlal edildiğine ilişkin iddialara gelince başvurucunun şikâyeti sonrasında Başsavcılık ivedilikle bir ceza soruşturması başlatıp başvurucunun ifadesine başvurmuş, başvurucuyu ATK Şubesine yönlendirerek başvurucuda meydana gelen yaralanmanın niteliği hakkında kesin adli rapor aldırmış, olayın gerçekleşme koşullarının ve sorumluların tespiti için İstanbul Emniyet Müdürlüğüne ayrıntılı talimatları içeren bir yazı göndermiş ve İstanbul Emniyet Müdürlüğünden temin ettiği kamera görüntülerinin içeriğini bir bilirkişiye inceletmiştir.

74. Bununla beraber soruşturmada bazı önemli eksikliklerin bulunduğu yadsınamaz bir gerçektir. Bu konuda ilk olarak İstanbul Emniyet Müdürlüğüne yazılan müzekkerenin gereği tam olarak yerine getirilmemesine rağmen Başsavcılığın yerine getirilmeyen talimatların ifası için hiçbir çaba göstermediği belirtilmelidir (bkz. §§ 15, 19). Bu durum sonuç olarak İstanbul Emniyet Müdürlüğünün soruşturma dosyasına yalnızca kolluk görevlilerince çekilen kamera kayıtlarını göndermesine ve kimlikleri tespit edilmediği için başvurucuya karşı zor kullanan kolluk görevlilerinin ifadelerinin alınamamasına yol açmıştır.

75. Başvurucunun Başsavcılığa sunduğu başvuruya konu olayla ilgili görüntü kayıtlarını içerir haricî bellek Başsavcılıkça incelenmemiş ve bilirkişiye inceletilmemiştir (bkz. §§ 21, 22).

76. Başvurucu hakkında düzenlenen adli raporlara rağmen Başsavcılık, başvurucuya karşı zorunlu bir durumda ve orantılı şekilde güç kullanıldığına dair hiçbir açıklama yapmadan başvurucuyu darbettikleri gerekçesiyle kolluk görevlileri hakkında kamu davası açılmasını gerektiren kanıt ve emare elde edilemediğini belirterek kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.

77. Başvuruya konu olay nedeniyle düzenlenen kolluk tutanaklarında başvurucunun güç kullanımına sebep olacak eylemler sergilediğine ilişkin hiçbir ibare bulunmamasına rağmen Hâkimlik, kolluk görevlilerince düzenlenen tutanaklara göre olayda direnç gösteren başvurucuya karşı zor kullanma yetkisi sınırları içinde müdahalede bulunulduğunu belirterek başvurucunun Başsavcılıkça verilen karara yaptığı itirazı reddetmiştir (bkz. §§ 24, 69).

78. Anılan hususlar eziyet yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi için yeterlidir.

79. Açıklanan gerekçelerle eziyet yasağının usul boyutunun ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

B. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

80. Başvurucular; Derneğin önünde basın açıklaması yapmalarının yasaklandığını vebarışçıl şekilde basın açıklaması yapmalarının kolluk müdahalesi ile engellendiğini belirterek yaşam hakkının, ifade özgürlüğünün, ayrımcılık yasağının ve hakları kötüye kullanma yasağının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

81. Başvurucu Ali Ocak yönünden sunulan Bakanlık görüşünde ise başvurucunun da içinde bulunduğu grubun araç trafiğini engelleyip kolluk ekiplerine fiziksel ve sözlü olarak direndiği, olay mahallindeki vatandaşların seyahat haklarına hukuka aykırı müdahalede bulunduğu, böylece kamu düzenini bozduğu ve kamu düzeninin bozulmasını engellemeye yönelik kolluk müdahalesinin orantısız ve keyfî olduğundan bahsedilemeyeceği belirtilmiştir. Bakanlık görüşünde ayrıca gruba sınırlı süre ve minimum ağırlıkta müdahalede bulunulduğu, kolluk kuvvetlerinin kanundan kaynaklanan müdahale yetkisini istismar ederek keyfî davranışları olduğunu gösteren bir saptamanın bulunmadığı açıklanmıştır. Bakanlık görüşüne göre toplantının barışçıl niteliği bozularak bu toplantıda kolluk kuvvetlerine karşı fiziki müdahalede bulunulması, eylem yapılan yerin çok yakınında bulunan kamuya ve özel sektöre ait hastanelere ulaşımda sorunlar yaşanması, yolların taşıt ve yaya trafiğine engel olacak şekilde eylemciler tarafından kapatılması ve uzun yıllardır bu eylemler sebebiyle esnafın ticari hayatının büyük oranda etkilenmesi bir bütün olarak düşünüldüğünde kolluğun söz konusu olaylara müdahalesinin acil bir sosyal ihtiyaca karşılık gelmektedir.

82. Başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav yönünden sunulan Bakanlık görüşünde, başvuruya konu soruşturma süreci Anayasa Mahkemesinin dikkatine sunulmuştur.

83. Başvurucu Ali Ocak Bakanlık görüşüne karşı cevabında başvuru formunda dile getirdiği hususları yinelemiş ve olay günü basın açıklamasının İstiklal Caddesi’nde değil Derneğin önünde yapıldığını ifade etmiştir. Başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav ise Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında ihlal iddialarını tekrar edip olay tarihinde basın açıklaması yapılacak yerin Derneğin önü olduğunu ifade etmiş ve AİHM’de daha önce görev yapmış bir yargıcın cumartesi anneleri yönünden toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin görüşünü Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

2. Değerlendirme

84. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ifade özgürlüğünün özel bir biçimi olduğu dikkate alındığında başvurucuların ihlal iddialarının toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerekli ve yeterlidir.

85. Anayasa'nın iddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak “Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı” kenar başlıklı 34. maddesi şöyledir:

“Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.”

86. Başvurucular, Beyoğlu Kaymakamlığının yasaklama kararı sebebiyle olay tarihinde oturma eylemi yapılamadığından şikâyet etmediği gibi uzun yıllardır her hafta cumartesi günü Galatasaray Meydanı’nda yapılan basın açıklamasının olay tarihinde aynı yerde yapılamadığından da yakınmamıştır. Bu nedenle toplantı ve gösteri yürüyüşünün ihlal edildiğine ilişkin iddia çerçevesinde incelenebilecek husus başvuru formunda da dile getirildiği gibi basın açıklamasının yasaklanması ve basın açıklaması yapılmasına kolluk görevlilerince müdahale edilmesidir.

87. Beyoğlu Kaymakamlığının yasaklama kararı ile kolluk görevlilerinin müdahalesinin toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma özgürlüğü üzerinde caydırıcı bir etki doğurabileceği açıktır. Ne var ki söz konusu yasaklama kararına ve müdahaleye rağmen olay tarihinde basın açıklaması yapılmıştır (bkz. §§ 19/iii, 22, 25). Nitekim başvurucu Ali Ocak Bakanlık görüşüne karşı beyanlarında bu hususu açıkça belirtmiştir. Başvurudaki temel meselenin başvurucuların kolluk görevlilerinin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında yasaklanan bir muamelesine maruz kalıp kalmadığının değerlendirilmesi olduğu ve bu değerlendirmenin de yapıldığı dikkate alındığında mevcut başvuruda toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı yönünden ayrı bir inceleme yapılmasının gerekli olmadığına karar verilmesi gerekir.

C. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

88. Başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav ihlal tespiti yanında kendisine manevi tazminat olarak 50.000 TL ödenmesine karar verilmesini istemiştir.

89. Başvuruda başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav yönünden tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği soruşturma merciince yapılması gereken iş yeniden soruşturma işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsamlı açıklamalar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

90. Öte yandan ihlalin niteliği ve başvurucunun talebi dikkate alınarak başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav’a talebi dikkate alınarak 50.000 TL manevi tazminat ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Başvurucu Ali Ocak yönünden kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. Başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav yönünden kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA,

C. Başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav yönünden Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan eziyet yasağının maddi ve usul boyutlarının İHLAL EDİLDİĞİNE,

D. Kararın bir örneğinin başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav yönünden tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına (Sor. 2018/156725) GÖNDERİLMESİNE,

E. Başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav’a net 50.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE,

F. 364,60 TL başvurucu harcı ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.264,60 TL yargılama giderinin başvurucu Saime Sebla Arcan Tatlav’a ÖDENMESİNE,

G. Başvurucu Ali Ocak'ın yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA,

H. Ödemelerin kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

I. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 19/10/2022 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

---

TÜRKİYE CUMHURİYETİ

ANAYASA MAHKEMESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

KEZİBAN SAÇILIK VE VELİ SAÇILIK BAŞVURUSU

(Başvuru Numarası: 2018/5552)

Karar Tarihi: 11/7/2023

R.G. Tarih ve Sayı: 24/11/2023-32379

BİRİNCİ BÖLÜM

KARAR

Başkan	:	Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler	:	Yusuf Şevki HAKYEMEZ
		Selahaddin MENTEŞ
		İrfan FİDAN
		Muhterem İNCE
Raportör	:	Elif ÇELİKDEMİR ANKITCI
Başvurucular	:	1. Keziban SAÇILIK
		2. Veli SAÇILIK
Başvurucular Vekili	:	Av. Senem DOĞANOĞLU

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru; barışçıl nitelikteki toplantının dağıtılması nedeniyle toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının, müdahale sırasında kolluğun güç kullanması ve bu olaya yönelik şikâyetin etkili soruşturulmaması nedeniyle de insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 20/2/2018 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

7. Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler doğrultusunda tespit edilen ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Olaylara İlişkin Arka Plan Bilgisi

8. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde bir askerî darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış ve bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmiştir. Olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).

9. Olağanüstü hâl döneminde birçok tedbir alınmıştır. Alınan tedbirlerden biri de terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kişilerin Cumhurbaşkanı'nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan kanun hükmünde kararnameler (KHK) ile kamu görevinden çıkarılmasıdır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 56-60). Olağanüstü hâl süresince çıkarılan otuz dört olağanüstü hâl KHK'sıyla olağanüstü hâlin sona erdiği dönemde toplam 125.806 kişi kamu görevinden çıkarılmıştır (Adnan Vural ve diğerleri [GK], B. No: 2017/36237,10/3/2022, § 11).

10. Öğretmen olarak görev yapmakta olan S.Ö. 3/10/2016 tarihli ve 675 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (675 sayılı KHK) ile kamu görevinden çıkarılmıştır. Akademisyen olan N.G. de hakkındaki 3/10/2016 tarihli görevden uzaklaştırma tedbirinin ardından 2/1/2017 tarihli ve 679 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında KHK (679 sayılı KHK) ile kamu görevinden çıkarılmıştır.

11. Kamu görevinden çıkarılan N.G. 9/11/2016 tarihinde Ankara'da Yüksel Caddesi'nde oturma eylemine başlamış, S.Ö. de 23/11/2016 tarihinden itibaren bu oturma eylemine katılmıştır. Bu kişiler 11/3/2017 tarihinde, görevlerine iade edilmeleri için açlık grevi başlattıklarını açıklamıştır. N.G. ve S.Ö.nün başlattığı oturma eylemi ve sonrasındaki açlık greviyle ilgili olarak kamuda yoğun tartışmalar yaşanmış, konu uzun süre güncelliğini korumuştur (Esra Özkan Özakça [GK], B. No: 2017/32052, 8/10/2020, §§ 12, 13).

12. Görevinden çıkarılması nedeniyle açlık grevine başlayan eski akademisyen N.G.nin 2016 yılı Kasım ayında Ankara'nın Yüksel Caddesi İnsan Hakları Anıtı önünde başlattığı ve Konur Sokak'ın Yüksel Caddesi'yle kesiştiği bölgede uzunca bir süre devam ettiği protesto gösterileri yaşanmıştır. Gösterilere katılanlar, kamu görevlerinden çıkarılmalarını ya da başkalarının çıkarılmasını ve OHAL dönemi uygulamalarını protesto etmek veya görevlerinden çıkarılmaları nedeniyle açlık grevine başlayan eski öğretmen S.Ö. ve eski akademisyen N.G.ye destek vermek amacıyla çeşitli tarihlerde söz konusu toplantılara iştirak etmiştir. 2016 yılının sonundan başlayarak 2018 yılının ortalarına kadar gelen bir süreçte, çeşitli tarihlerde söz konusu toplantılara katılmaları nedeniyle 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 32. maddesi uyarınca emre aykırı davranışta bulunmaktan göstericiler hakkında idari para cezalarına hükmedilmiştir. Bu kapsamda başvurucu Veli Saçılık hakkında elli altı idari para cezasına hükmedilmiştir (Adnan Vural ve diğerleri, §§ 14-17). Başvurucu, hakkında uygulanan idari para cezalarına itiraz etmiş; itirazın ilgili Ankara sulh ceza hâkimliğince reddedilmesi üzerine başvurucu bu süreci ayrıca bireysel başvuru konusu yapmıştır. Anayasa Mahkemesi bu başvuruda, başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir (başvurunun ayrıntıları için bkz. Adnan Vural ve diğerleri).

B. Başvurucuya İlişkin Süreç

13. 1947 yılı doğumlu olan birinci başvurucu, 1977 doğumlu olan ikinci başvurucunun annesidir. Başvurucular Ankara'da yaşamaktadır. İkinci başvurucu Veli Saçılık, Ankara Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğünde sosyolog olarak görev yapmaktayken 31/10/2016 tarihli ve 677 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında KHK (677 sayılı KHK) ile başvurucunun kamu görevine son verilmiştir.

14. Başvurucu Veli Saçılık kamu görevinden çıkarılması nedeniyle ve yeniden görevine dönebilmesi amacıyla başvurduğu hukuki yolların çözümsüz kaldığını ileri sürerek ihraç kararını ve hukuki süreci protesto etmek üzere 13/6/2017 tarihinde Ankara'nın Yüksel Caddesi'nde gerçekleştirilen basın açıklamasına katılmıştır. Basın açıklaması, yukarıda ayrıntılarıyla açıklanan N.G. ile S.Ö.nün devam etmekte olan açlık grevlerini destekleyen protesto gösterilerinden biri mahiyetindedir. Birinci başvurucu da oğluna destek olmak üzere bu toplantıya izleyici olarak katıldığını dile getirmiştir.

15. Başvurucuların anlatımına göre basın açıklaması yapıldıktan sonra kolluk görevlileri şiddet kullanmış, göz yaşartıcı gaz kullanıp bedensel kuvvet uygulayarak katılımcıları darbetmiş ve barışçıl topluluğu dağıtmıştır.

16. Kolluk görevlileri tarafından düzenlenen ve beş sayfadan oluşan 13/6/2017 tarihli tutanakta (Olay Yeri Tutanağı) özetle şu bilgilere yer verilmiştir:

-DHKP/C terör örgütünün memur yapılanması olan Devrimci Memur Hareketi 13/6/2017 tarihinde, kamu görevlerinden çıkarılan N.G., S.Ö. ve A.K.nın 11/3/2017 tarihinden beri devam eden süresiz açlık grevini desteklemek amacıyla Yüksel Caddesi'ndeki İnsan Hakları Anıtı önünde oturma eylemi ve basın açıklaması organize etmiştir.

- Olay günü saat 13.15-13.30 sıralarında aralarında başvurucu Veli Saçılık'ın da olduğu beş kişi anıtın önüne gelmiştir. Başvurucunun elinde "[N.] ve [S.] İşe Geri Alınsın" yazılı pankart bulunmakta olup başvurucu "Bizler tam 216 gündür burada insan hakları anıtının önünde direnişteyiz. [N.] ve [S.nin] açlık grevinin 97. günü biz diyoruz ki KHK ile bir gecede bizi işimizden atamazsınız. Biz size karşı direniriz ve direnmeye devam ederiz. İnsan hakları anıtının önünde oluşturduğunuz utanç duvarını kaldırın. Biz defalarca seslendik size burada eylemimiz günlerdir sürüyor, burada eylem yapmamız tamamen yasaldır, tamamen meşrudur. Bu meşruluk karşısında polis bize şiddet uyguluyor. Biz bu şiddete karşı burada direniyoruz. Akşam 18.00'da basın açıklamasında görüşmek üzere." şeklinde açıklama yapmış, ardından yayaların geçişini engelleyecek biçimde beklemeye başlamıştır.

- Kolluk görevlilerinin grubu dağılmaları konusunda megafonla üç kez uyarmasından sonra topluluk bir başka sokağa yönelmiş, bu arada başvurucu Veli Saçılık "[N.], [S.] onurumuzdur. İşimizi geri istiyoruz. Yaşasın açlık grevi direnişimiz. Zafer direnen emekçinin olacak' şeklinde slogan atmış ve '[N.] ve [S.yi] yaşatacağız. Onlara bunu yapanlar tarihe hesap verecekler, hesap vermeye devam edecekler. Yılmadık, yılmayacağız. Akşam 18.00'da buluşmak üzere dönüyoruz." diyerek gruba çağrı yapmıştır. Devamında başvurucu "[N.G.] ve [S.Ö.nün] sağlık durumları çok kritik bir aşamaya girmiştir. Biz arkadaşlarımızın sağlığı için, onların işe dönmesi için, tabi ki bizim de işe dönmemiz için, burada sesimizi yükseltmeye, bu zalimliğe zulme karşı baş kaldırmaya, isyan etmeye devam edeceğiz. Bütün halkımızı da bekliyoruz bu sokağa. Artık gaz atmayın diyoruz. Burada haklı, meşru Anayasa hakkımızı kullanıyoruz. Buna saldıranlara daima cevabımız direniş olacaktır. Yaşasın [N.], yaşasın [S.]" şeklinde açıklama yapmış, "Hak verilmez alınır, zafer sokakta kazanıldı." diyerek slogan atmayı sürdürmüştür.

- Saat 17.30'da başvurucu Veli Saçılık ve beraberindeki on beş kişi Konur Sokak'ta bulunan Türkiye Mimarlar Mühendisler Odası Başkanlığı önünde toplanmıştır. Otuz kişiye ulaşan grup saat 17.58'de İnsan Hakları Anıtı'nın önüne gelmiş, yukarıdaki paragraflarda yer verilen açıklamalara benzer mahiyette basın açıklaması yapmış ve slogan atmıştır.

- Basın açıklamasının ardından kolluk görevlileri dağılmaları hususunda grubu birden fazla kez uyarmış, makul süre vermek suretiyle grubun dağılmasını beklemiştir. Ancak ikazlara rağmen topluluk dağılmayınca polis, kalkanları ile barikat kurmuş; göstericilerin -bu arada başvurucu Veli Saçılık'ın da bu göstericilerin arasında olduğu belirtilmiştir- barikatı tekme ve yumruklarla aşmaya çalışması üzerine kademeli olarak zor kullanmıştır. Akabinde göstericiler taş, pet şişe gibi sert cisimleri kolluk görevlilerine atarak direnmiş, yeniden megafonla ikaz edilen grup dağılmamakta ısrar edince kalkan, biber gazı ve point (silah) kullanılarak gruba müdahalede bulunulmuştur.

- Başvurucu Veli Saçılık ile beraberindeki sekiz kişi bir kitabevinin yanındaki binaya girmek isterken başvurucu, annesinin biber gazından etkilendiğini ve kendilerine sürekli işkence yapıldığını dile getirmiş; kolluk görevlilerine hitaben "Nasıl bir zulümdür, nasıl bir şeydir ya defolun gidin alın beni ya her seferinde işkence yapıyorsunuz.", "Bağırma bana lan, her seferinde işkence yapıyorsunuz, serseri misiniz be." şeklinde söylemde bulunmuştur. Bir süre daha sloganlarla devam eden eylem saat 18.40'ta sona ermiştir.

17. Başvurucuların da aralarında olduğu yedi kişi hakkında 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na muhalefet, görevi yaptırmamak için direnme suçlarını işledikleri isnadıyla 5/9/2017 tarihinde Ankara Emniyet Müdürlüğü tarafından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) hitaben fezleke düzenlenmiştir. Başsavcılık tarafından şüpheliler hakkında ceza soruşturması başlatılmıştır.

18. Başvurucu Veli Saçılık 6/10/2017 tarihinde Başsavcılıkça alınan savunmasında üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini, demokratik anayasal hakkını kullanmak için belirtilen yere gittiğini, basın açıklaması sırasında polislerin birden gruba müdahale ettiğini, kendisini, annesini ve diğer kişileri darbettiklerini, biber gazı sıktıklarını ifade etmiştir. Ayrıca başvurucu; polislerin annesine kötü muamelede bulunduğunu, onu yerde sürüklediklerini ve hakaret ettiklerini gördüğünü, polislerin "Dağılın!" ikazını duymadığını, yaptığı eylemin demokratik ve barışçıl bir eylem olduğunu, müdahalenin haksız olduğunu, gözaltına alınmadığını, polisin kendilerini darbederek suç işlediğini iddia etmiştir.

19. Başvurucu Keziban Saçılık 18/10/2017 tarihli savunmasında ilk kez bu şekilde bir basın açıklamasına katıldığını, oğlunun kendisini hiçbir şeye karışmaması konusunda uyardığını, bu nedenle kenarda basın açıklamasını izlerken polislerin gruptan dağılmasını istediğini, polisler ile açıklama yapan kişiler arasında arbede yaşandığını beyan etmiştir. Arbedede oğlunun yere düştüğünü görünce hemen koşup üstüne kapanmak istediğini, bu şekilde oğluna gelecek darbeleri engellemeye çalıştığı esnada polislerin yakın mesafeden yüzüne biber gazı sıktığını, bunun üzerine yere düştüğünü, etraftaki kişilerin yardımıyla başka yere gittiğini, bu sırada kendini kaybettiğini dile getirmiştir. Olay sırasında kesinlikle polislere karşı herhangi bir eylemde bulunmadığını ifade eden başvurucu suçlamaları kabul etmemiştir.

20. Başvurucuların kolluk görevlileri hakkındaki iddiaları zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suçu bakımından değerlendirilerek görevliler hakkında soruşturma açılmış ve söz konusu soruşturma, başvurucular hakkında açılan soruşturmadan 7/11/2017 tarihinde ayrılmıştır.

21. Başsavcılık, şüpheli görevli polis memurları hakkında zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suçu yönünden yürüttüğü soruşturma sonunda 14/12/2017 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Kararın gerekçesi şöyledir:

"...

Barışçıl amaçlarla bir araya gelmiş kalabalıkların toplantı hakkını kullanırken kamu düzeni açısından tehlike oluşturmayan ve şiddet içermeyen davranışlarına devletin sabır ve hoşgörü göstermesi çoğulcu demokrasinin gereğidir şeklinde belirlenmiştir.

Yapılan soruşturma sonucunda; müştekilerin olay günü katılmış oldukları toplantı ve gösteri yürüyüşü esnasında görevli emniyet mensupları tarafından usulüne uygun şekilde yapılan dağılmaları yönündeki ihtarlara rağmen dağılmamakta ısrar etmeleri üzerine görevliler tarafından gruba müdahale edilerek dağılmalarının sağlandığı, söz konusu müdahale sırasında zor kullanıldığı için müştekilerin yaralanmasının doğal olduğu, çözülmesi gereken sorunun yapılan müdahale sırasında zor kullanma yetkisinin aşılıp aşılmadığının tespiti olduğu, incelenen evrak kapsamından ve DVD Çözüm Tutanağından ise şüpheli polis memurlarının grubu dağıtmak için yaptıkları müdahale sırasında yasalar tarafından verilen zor kullanma yetkilerini aştıklarına ve bu şekilde üzerlerine atılı suçu işlediklerine dair haklarında kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilemediği anlaşılmakla;

Şüpheliler hakkında yüklenen suçtan kamu adına KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA..."

22. Başvurucuların Başsavcılık kararına yaptığı itiraz, Ankara 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 15/1/2018 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Ret kararı başvuruculara 22/1/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.

23. Başvurucular 20/2/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

24. Diğer taraftan başvurucular aleyhine yapılan ceza soruşturması sonunda başvurucuların kanuna aykırı toplantılara ve yürüyüşlere silahsız katılarak ihtara rağmen kendiliğinden dağılmama suçunu işledikleri isnadıyla 7/11/2017 tarihinde ceza davası açılmıştır. Başsavcılık, başvurucularla ilgili olarak görevi yaptırmamak için direnme suçundan işlem yapmamıştır. Başvurucular hakkında düzenlenen iddianamenin ilgili kısmı şöyledir:

"...

Saat:17:58 sıralarında Yüksel Caddesi Konur Sokak kesişiminden İnsan Hakları Heykeli önüne gelen yaklaşık 30 kişilik grubun İnsan Hakları Anıtı önünde

...

'işimizi geri istiyoruz / direne direne kazanacağız / yaşasın açlık grevi direnişimiz / polis defol bu sokaklar bizim /nuriye semih onurumuzdur / kahrolsun faşizm / yaşasın mücadelemiz' şeklinde slogan attıkları, bunun üzerine görevliler tarafından tüm grubun duyabileceği şekilde yaptıkları eylemin kanunsuz olduğu ve Konur Sokak istikametine doğru dağılmaları gerektiği yönünde bir kaç kez ikazda bulunulduğu ve grubun dağılması için bir süre beklendiği, ancak şahısların ikazlara rağmen dağılmayarak eylemlerine devam etmeleri üzerine Çevik Kuvvet görevlilerince grubun Konur Sokak Mülkiyeliler Binası önüne uzaklaştırıldığı ve Çevik Kuvvet görevlilerinin kalkanları ile barikat oluşturarak gruptaki kişilerin tekrar anıt önüne gelmelerini engellemeye çalıştıkları, buna rağmen yaklaşık 30 kişilik grubun polis kalkanları ile oluşturulan barikata yüklenerek barikatı aşmaya çalıştıkları, daha sonra grup içerisinde bulunan ve kimliği tespit edilemeyen bazı şahısların görevlilerin üzerine taş ve pet su şişeleri atarak saldırıda bulundukları, bunun üzerine tekrar görevliler tarafından grubun Konur Sokak istikametine doğru dağılması yönünde ikazlar yapıldığı, ancak tüm bu ikaz ve müdahaleye rağmen grubun dağılmamakta ısrar etmesi üzerine görevlilerin kademeli olarak güç kullanmak suretiyle gruba müdahalede bulunulduğu, ... saat:18:20 sıralarında TMMOB önüne uzaklaştırılan grubun sayısının çevreden katılımlar ile 40 kişiye ulaştığı ve gruptaki kişilerin 'Polis defol bu sokaklar bizim' şeklinde slogan attıkları, görevlilerin tekrar eylemci gruba ikazda bulunarak dağılmalarının istendiği, ancak grubun 'Zafer direnen emekçinin olacak / polis defol bu sokaklar bizim' şeklinde slogan atarakeylemine devam etmesi üzerine görevlilerin kalkanları ve biber gazı marifetiyle gruptakileri Meşrutiyet Caddesi istikametine doğru uzaklaştırarak grubun dağılmasını sağladıkları anlaşılmıştır.

...

Yapılan soruşturma sonucunda;

1- Tüm şüphelilerin katılmış oldukları suça konu kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında görevliler tarafından kendilerine yapılan dağılma yönündeki ikaza ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederek üzerlerine atılı 2911 Sayılı Yasanın 32/1 maddesine muhalefet suçunu işledikleri anlaşıldığından; tüm şüphelilerin eylemlerine uyan 2911 Sayılı Yasanın 32/1 ve TCK'nun 53/1 maddesi uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmalarına,

..."

25. Ankara 12. Asliye Ceza Mahkemesince (Asliye Ceza Mahkemesi) yapılan yargılama 13/12/2019 tarihinde başvuruculara atılı suçun kanuni unsurlarının oluşmadığı kanaatine istinaden başvurucuların beraatiyle sonuçlanmıştır. Anılan karar 22/1/2020 tarihinde istinaf kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Mahkememizde yapılan yargılama sonucunda tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere; her ne kadar sanıklar hakkında kanuna aykırı toplantı ve yürüyüşlere silahsız katılarak ihtara rağmen kendisinden dağılmama suçundan cezalandırılmaları istemiyle mahkememizde kamu davası açılmış ise de; sanıkların eyleminin başlı başına suç oluşturmayacağı, kamu erklerinin de belirli oranda hoşgörü göstermesinin ve toplumun da buna katlanmasının gerektiği hususları gözönüne alındığında sanıklara atılı suçun unsurlarının oluşmadığı anlaşıldığından ayrı ayrı beraatlerine karar vermek gerekmiştir."

26. Anayasa Mahkemesi, başvurucuların şikâyeti ile ilgili soruşturmanın evrakını Başsavcılıktan istemiş; Başsavcılık, başvurucular aleyhine yürütülen soruşturma evrakı ile birlikte kamu görevlileri hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararını ve itiraz sürecine ilişkin belgeleri göndermiştir. Başvurucunun başvuru formuna fotokopisini eklediği DVD İzleme ve Tespit Tutanağı (İzleme Tutanağı) Başsavcılıktan gönderilen belgeler arasında veya UYAP'ta bulunamamıştır.

27. Başvuruya eklenen, on altı sayfadan oluşan ve kolluk görevlileri tarafından hazırlandığı anlaşılan İzleme Tutanağı'nda özetle;

- 13/6/2017 tarihinde 17.30 ile 18.40 saatleri arasında başvurucuların da aralarında olduğu bir grubun pankartlarla slogan atarak ve açıklama yaparak eylem yaptığı, kolluk görevlilerinin megafonla grubu uyarmasına rağmen eylemcilerin dağılmaması üzerine eylemcileri iteklemek suretiyle müdahaleye başladığı, eylemcilerin direnmesinin akabinde biber gazı kullandığı, sonrasında gaz kapsülü atan point tabanca ile müdahaleye devam ettiği bilgisine yer verilmiştir.

- Gösteriye katılan başvurucuların da dâhil olduğu yedi kişi tespit edilmiş, her birinin eylemleri ayrıca belirtilmiştir. Buna göre başvurucu Keziban Saçılık'ın uyarıya rağmen gösteri alanından ayrılmadığı, müdahalede bulunan polis memurunun yeleğinden tutarak çekiştirdiği, eylemcilere biber gazı sıkmaya çalışan polis memurunun elinden tutarak müdahale etmesini engellemeye ve polis memuruna vurmaya çalıştığı sırada gazın kendisine geldiği, gazdan etkilenerek gruptan uzaklaştığı tespit edilmiştir. Başvurucu Veli Saçılık'ın ise grupla hareket ederek sloganlara katıldığı, uyarıya rağmen uzaklaşmadığı, hareketsiz kalarak polis müdahalesini beklediği açıklanmıştır.

28. İzleme Tutanağı'na fotoğraflar eklenmiş ise de tutanağın fotokopi olması nedeniyle içeriği anlaşılamamıştır. Buna karşın başvurucu, ayrıca on yedi fotoğraftan oluşan görüntüleri sunmuştur. Bu fotoğraflardan başvurucuların gösteri yapan grup içinde bulunduğu, başvurucuları iteklemek suretiyle kolluk görevlilerinin müdahale ettiği ayrıca kolluk görevlilerinin gruba karşı yakın mesafeden göz yaşartıcı sprey kullandığı ve ellerinde gaz fişeği atan silahlar olduğu, başvurucu Keziban Saçılık'ın iki kişinin yardımıyla yerden kalkmaya çalıştığı ve birkaç kişi tarafından kendisine yardım edildiği, diğer başvurucu olan oğlunun bu esnada yanında bulunduğu anlaşılmıştır.

29. Başvurucuların fotoğrafların alındığı video görüntülerini CD şeklinde ibraz ettiği Anayasa Mahkemesince görüntüler izlenmiştir. Görüntülerde; gösteriye katılanların ellerinde pankartlarla kamu görevinden ihraç edilmelerini protesto ettikleri, süresiz açlık grevinde bulunanları destekleri görülmektedir. Az sayıda katılımcının bulunduğu gösteride slogan atıldığı, İzleme Tutanağı'nda da yer verilen açıklamalar yapılırken kolluk görevlilerinin toplantının dağıtılması hususunda uyarı yapmasının akabinde bedensel kuvvetle, copla, gaz spreyi ve bazı silahlarla (Niteliği belirlenemese de bazı belgelerde point niteliğinde olduğu belirtilmiştir.) topluluğa müdahale ettiği gözlenmiştir. Müdahale sırasında başvurucuların da dâhil olduğu katılımcıların -kolluk görevlilerinin bedenleriyle veya kalkanlarıyla itmek suretiyle- süpürme hareketine maruz kaldığı, bu sırada topluluktaki kişilerin yüzüne yakın mesafeden biber gazı sıkıldığı ve ayaklarının bulunduğu yakın bölgeye niteliği belirlenemeyen silahla ateş edildiği anlaşılmıştır. Başvurucu Keziban Saçılık'ın bir kolluk görevlisinin diğer göstericilere biber gazı sıkmak isterken kolunu tutması nedeniyle polis memurunun başvurucuya dönerek çok yakın mesafeden başvurucunun yüzüne gaz sıktığı görüntülere yansımıştır. Göstericilerin kolluk görevlilerine karşı şişe veya taş attığına ilişkin veriye rastlanmamıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

30. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Özge Özgürengin, B. No: 2014/5218, 19/4/2018, §§ 22-38; Ali Ulvi Altunelli, B. No: 2014/11172, 12/6/2018, §§ 23-27, 29-45.

31. Göz yaşartıcı gaz kullanımına ilişkin olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Ali Güneş/Türkiye (B. No: 9829/07, 10/4/2012) kararında, kolluk görevlileri tarafından barışçıl bir toplantıda göz yaşartıcı gaz kullanılması kapsamında Avrupa İnsan Hakları Sözleşme'nin (Sözleşme) 3. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Kararda AİHM, polis memurlarının hangi gerekçe ile başvurucuya göz yaşartıcı gaz sıktığına ilişkin olarak hükûmet tarafından herhangi açıklama yapılmadığını ve gerekçe gösterilmediğini belirtmiş; gazların neden olduğu etkiler ve sağlık açısından potansiyel tehlikelerini gözönünde bulundurarak somut olayın şartlarında başvuranın yüzüne haksız yere gaz sıkılmasının kişilerin yoğun fiziksel ve ruhsal acı duymasına neden olduğu, bu doğrultuda başvuranı aşağılayabilecek ve onun itibarını düşürebilecek korku, acı ve aşağılanma duyguları uyandırdığını değerlendirerek Sözleşme'nin 3. maddesi çerçevesinde insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele yasağının ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Ali Güneş/Türkiye, §§ 42, 43).

V. İNCELEME VE GEREKÇE

32. Anayasa Mahkemesinin 11/7/2023 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları

33. Başvurucular barışçıl bir toplantıya müdahale edilirken kalkan ve elle iteklenerek göstericilerin yere düşürüldüğünü, ayrıca yakın mesafeden yüzlerine biber gazı sıkıldığını ve yoğun bir şekilde göz yaşartıcı kimyasal ateşlendiğini iddia etmiştir. Başvurucu Keziban Saçılık yüzüne doğrudan biber gazı sıkılması nedeniyle fenalaştığını, çevredekilerin yardımıyla olay yerinden uzaklaştığını, oğlunun yere düşürülmesi nedeniyle oğlunu korumak isterken müdahaleye maruz kaldığını dile getirmiştir. Bununla birlikte başvurucular kolluk görevlileri hakkındaki şikâyetlerinin etkili soruşturulmadığını, Başsavcılığın görüntüleri izlemeden ve hiçbir kolluk görevlisinin savunmasını almadan kovuşturmaya yer olmadığına kararı verdiğini, bu nedenle kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

34. Anayasa’nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddî ve manevî varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz."

35. Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Devletin temel amaç ve görevleri, (...) kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

36. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kötü muamele (insan haysiyetiyle bağdaşmayan) yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Genel ilkeler

37. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal olarak zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, §§ 80, 81).

38. Anayasa ve Sözleşme tarafından kötü muamele, kişi üzerindeki etkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadeler arasında bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bu bağlamda bir muamele; işkence, eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kavramları ile tanımlanabilmektedir (bu kavramların kapsamlarının belirlenmesi için bkz. Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, §§ 76-80; Cezmi Demir ve diğerleri, §§ 84-91).

39. Kişileri küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekilde kişide korku, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veya mağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeye sürükleyen muameleler insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele veya ceza olarak tanımlanabilir. Uygulanan bu muamele eziyetten farklı olarak kişide bedensel ya da ruhsal bir acı oluşturmasa da küçük düşürücü veya alçaltıcı bir etki yaratmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 89).

40. Bir muamelenin anılan kavramlardan hangisinin kapsamında olduğunun belirlenebilmesi için her somut olayın kendi özel koşulları içinde değerlendirilmesi gerekir. Aleni olarak yapılması veya kamuoyunun bilgi sahibi olması, muamelenin aşağılayıcı niteliğinin belirlenmesinde rol oynasa da muamelenin aleni olmadığı durumlarda kişinin kendini değersiz hissetmesi de bu seviyedeki bir kötü muamele için yeterli olabilir. Ayrıca muamelenin küçük düşürme ya da alçaltma kastı ile yapılıp yapılmadığı dikkate alınmakla birlikte böyle bir amacın belirlenememesi muamelenin kötü muamele olmadığı anlamına gelmeyecektir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 90).

41. Belirtilmelidir ki sadece sınırları belli bazı durumlarda güvenlik güçleri tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul edilebilmektedir. Bu kapsamda toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayı gerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak mümkündür. Ancak bu durumda dahi bu tür bir güce sadece kaçınılmaz hâllerde ve orantılı olmak şartıyla başvurulabilir (Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 82).

42. Devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülüğünün bir usul boyutu vardır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini, gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 110). Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu mümkün olmazsa madde, sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 25).

43. Soruşturmanın etkili ve yeterli olduğundan söz edilebilmesi için soruşturma makamları, resen harekete geçerek olayı aydınlatabilecek ve sorumluların tespitine yarayabilecek bütün delilleri toplamalıdır. Dolayısıyla kötü muamele iddialarının gerektirdiği soruşturma bağımsız bir şekilde, hızlı ve derinlikli yürütülmelidir. Diğer bir ifadeyle yetkililer, olay ve olguları ciddiyetle öğrenmeye çalışmalı; soruşturmayı sonlandırmak ya da kararlarını temellendirmek için çabuk ve temelden yoksun sonuçlara dayanmamalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 114). Soruşturma sonucunda alınan kararın soruşturmada elde edilen tüm bulguların kapsamlı, nesnel ve tarafsız bir analizine dayalı olması gerekir (Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014, § 99).

ii. İlkelerin Olaya Uygulanması

44. Başvurucuların katıldığı toplantı kolluk görevlilerinin müdahalesiyle dağıtılmıştır. Başvurucular; kolluk görevlilerinin toplantıya müdahale ederken gerekli olmadığı hâlde bedenî ve maddi güç kullandıklarını, yüzlerini hedef alarak yakın mesafeden biber gazı kullandıklarını, bunun sonucunda kendilerinin yoğun şekilde göz yaşartıcı gaza maruz kaldıklarını ileri sürmüştür.

45. Başvuru dosyasında ve İzleme Tutanağı'nda yer alan kamera görüntülerine göre başvurucu Keziban Saçılık sıkılan biber gazından fiziksel olarak etkilenmiştir. İzleme Tutanağı'nda başvurucunun bir kolluk görevlisini engellemeye çalışırken kolluk görevlisinin başka kişilere sıktığı biber gazının başvurucuya isabet ettiği belirtilmiştir. Öte yandan görüntülerde kolluk görevlilerinin biber gazı spreyini toplantıya katılanların yüzlerini hedef alarak yakın mesafeden rastgele kullandığı görülmüştür. Bu durumda başvuruculara biber gazıyla müdahale edildiği hususu kabul edilmelidir.

46. Gazların neden olduğu etkiler ve içerdiği potansiyel sağlık tehlikeleri dikkate alındığında biber gazı kullanımının yoğun fiziksel acının yanı sıra bireyleri psikolojik olarak etkileyebileceği gözardı edilmemelidir. Bu bağlamda biber gazı kullanımı kişilerin itibarını düşürebilecek aşağılanma, ruhsal acı ve/ya korku duygularını barındırma niteliği olduğu da vurgulanmalıdır.

47. Ayrıca başvurucu Veli Saçılık'ın toplantı alanını terk etmemesi nedeniyle bedensel kuvvet kullanılarak iteklendiği görüntülere yansımıştır. Dolayısıyla başvurucunun biber gazı dışında fiziksel müdahaleye de maruz kaldığı görülmüştür.

48. Öte yandan görüntülerde kolluk görevlilerinin toplantıyı dağıtırken göstericilerin ayaklarına doğru, niteliği belirlenemeyen silah kullandığı gözlemlenmiştir. Bu silahın sadece göstericileri belirlemek amacıyla işaret bırakan bir silah mı yoksa gaz kullanımını sağlayan nitelikte mi olduğu belirli değildir. Başvurucuların da silah kullanımı nedeniyle yaralandıklarına ilişkin özellikle bir şikâyetleri olmadığı nazara alınarak bu hususta ayrıca değerlendirme yapılmayacaktır. Bu durumda başvurucuların göz yaşartıcı gaza, başvurucu Veli Saçılık'ın ayrıca bedensel güce maruz kalması olgusuyla sınırlı olarak kötü muamele iddiaları incelenecektir.

49. Kötü muamele şikâyetleri incelenirken göstericileri dağıtma sırasında kolluk görevlileri tarafından başvuruculara uygulanan gücün kaçınılmaz hâle geldiğinin ortaya konulması gerekir. Aksi durumda, gerekmediği hâlde güç kullanılması söz konusu olacak ve kötü muamele yasağı ihlal edilmiş sayılacaktır.

50. Somut olayda başvurucuların bizzat şiddete başvurduklarına dair tutanak veya görüntü bulunmamaktadır. Ayrıca başvurucular hakkında bu nedenle alınmış bir cezai yaptırım veya görevi yaptırmamak için direnme suçundan soruşturma yapıldığı bilgisi de mevcut değildir. Toplantıya katılan diğer kişilerin eylemlerinin de şiddete evrildiğine ilişkin bulgunun başvuruya yansımamıştır. Her ne kadar başvurucular hakkında düzenlenen iddianamede "bazı şahısların görevlilerin üzerine taş ve pet su şişeleri atarak saldırıda bulundukları" ileri sürülmüşse de ceza yargılaması sonucunda hakkında dava açılan tüm göstericilerin beraat ettiği dikkate alındığında söz konusu iddianın ceza mahkemelerince doğrulanmadığı gözlemlenmiştir. Bu durumda başvurucuların kendi eylemleriyle güç kullanımını kaçınılmaz hâle getirdiklerinin, güç kullanımının bu nedenle gerekli olduğunun kamu makamlarınca ortaya konulduğu söylenemez.

51. Kaldı ki İzleme Tutanağı'nda yer verildiği üzere başvurucuların dağılmamaları nedeniyle bedensel güç uygulanması makul kabul edilse dahi başvurucu Keziban Saçılık'ın bir kolluk görevlisine fiziksel olarak müdahale etmeye çalışmasından dolayı çok yakın mesafeden yüzüne biber gazı sıkılması ve genel olarak göstericilerin hedef alınarak yüzlerine biber gazı sıkılması suretiyle toplantıya müdahale edilmesinin gerekliliği izah edilemeyecektir.

52. Bu tespitten sonra kolluk görevlilerinin eyleminin hangi boyuta ulaştığı incelenmelidir. Somut olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde eylemin insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele şeklinde nitelendirilmesi uygun görülmüştür.

53. Diğer taraftan Başsavcılıkça yapılan değerlendirmede "ihtarlara rağmen dağılmamakta ısrar etmeleri üzerine görevliler tarafından gruba müdahale edilerek dağılmalarının sağlandığı, söz konusu müdahale sırasında zor kullanıldığı için müştekilerin yaralanmasının doğal olduğu" belirtilmiş ise de başvurucular yönünden müdahale somutlaştırılmamış, müdahalenin şekli ve süresi açıklanmamış, ayrıca yaralanmalarının niteliği bakımından bir değerlendirme yapılmamıştır. Bu durumda kullanılan gücün kaçınılmaz ve orantılı olduğunun ortaya konulmuş olduğu sonucuna ulaşılamaz.

54. Başvurucuların toplantıda kolluk görevlilerince darbedildiği iddiasıyla ilgili ceza soruşturmasında soruşturma makamı, başvurucuların ifadelerini aldıktan sonra ilgili kolluk görevlileri hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar vermiştir. Karar gerekçesinde İzleme Tutanağı'na atıf yaparak kolluk görevlilerinin zor kullanma yetkisinin sınırını aşmadığı kanaatine varıldığını açıklamıştır. Soruşturma sonucunda başvurucuların da dâhil olduğu şikâyetçilerin yaralandığı Başsavcılıkça genel olarak kabul edilmiş ise de başvurucular hakkında sağlık raporu alınıp alınmadığı belli değildir. Dolayısıyla başvurucuların fiziksel yaralanmaları olası ise de yaralanmaların niteliği bilinmemektedir. Bu itibarla yaralanmanın niteliği tartışılmadan ve başvuruculara yapılan müdahale somutlaştırılmadan kolluk görevlilerinin zor kullanma yetkisini aşmadıkları yönündeki değerlendirmenin mevcut delillerin nesnel analizine dayandığını kabul etmek zordur. Kaldı ki görüntülere yansıdığı kadarıyla yoğun biber gazına maruz kalan başvuruculara yapılan kolluk müdahalesinin başvurucuların gazdan etkilenmeleri bağlamında değerlendirmeye değer görülmediği anlaşılmıştır.

55. Ayrıca görüntülere yansımasına rağmen başvuruculara müdahalede bulunan kolluk görevlilerinin kimlik tespitleri yapılmamış, olayla ilgili beyanları alınmamıştır. Şüphelilerin soruşturmaya dâhil edilerek olay hakkındaki savunma ve delillerinin belirlenmesi maddi gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından elzemdir. Sonuç olarak başvuru konusu soruşturmada özenle ve eksiksiz delil toplanmadığı gibi toplanan delillerin de objektif olarak tartışılmadan bir sonuca ulaşıldığı kanısı oluşmuştur.

56. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

İrfan FİDAN başvurucu Veli SAÇILIK yönünden bu görüşe katılmamıştır.

Muhterem İNCE bu görüşe katılmamıştır.

B. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucuların İddiaları

57. Başvurucular, barışçıl nitelikte açıklama yapılırken kolluk görevlilerinin toplanan kişilere gerekmediği hâlde müdahale ettiğini, esasen basın açıklaması olarak dahi değerlendirilmeyecek bir gösteriyi engelleyerek ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme haklarını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

2. Değerlendirme

58. Anayasa'nın "Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı" kenar başlıklı 34. maddesi şöyledir:

"Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabilir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir."

a. Kabul Edilebilirlik Yönünden

59. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. Esas Yönünden

i. Müdahalenin Varlığı

60. Başvurucuların katıldığı toplantının kamu görevlileri tarafından engellenmesi toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına müdahale teşkil etmektedir.

ii. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

61. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen şartlara uygun düşmediği müddetçe Anayasa’nın 34. maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, ...yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ...demokratik toplum düzeninin ...gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

62. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olma şartlarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.

(1) Kanunilik

63. 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun 2. ve 16. maddelerinde yer alan düzenlemelerin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır (benzer yöndeki kararlar için bkz. Özge Özgürengin § 100; Ali Ulvi Altunelli §§ 91, 92).

(2) Meşru Amaç

64. Başvurucuya toplantı sırasında müdahale edilmesinin Anayasa'nın 34. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden kamu düzeninin korunmasına yönelik olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır (benzer yöndeki kararlar için bkz. Özge Özgürengin, §§ 101, 102; Ali Ulvi Altunelli, §§ 93, 94).

(3) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk ve Ölçülülük

(a) Genel İlkeler

65. Anayasa'nın 34. maddesinde düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı, Anayasa'nın 25. ve 26. maddelerinde düzenlenen ifade özgürlüğünün özel bir biçimidir. Bu kapsamda kendine özgü özerk işlevine ve uygulama alanına rağmen toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmeli, dolayısıyla ifade özgürlüğünün siyasi ve kamu yararını ilgilendiren konularda sınırlandırılmasının daha dar kapsamda olması toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının uygulamasında da gözetilmelidir. Bu sebeple demokratik bir toplumda güvence altına alınan temel haklardan biri olan bu hak dar yorumlanmamalıdır (Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 115; Ali Ulvi Altunelli, § 95). Hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda, mevcut düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirlerin toplantı özgürlüğü ve diğer yasal araçlarla ifade edilebilmesi imkânı kişilere verilmelidir (Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 117; Ali Ulvi Altunelli, § 96).

66. Hükûmetin politikaları ile ilgili olarak bireylerin tepkilerini barışçıl yöntemlerle ortaya koymaları çoğulcu demokrasilerin karakteristik özelliğidir. Bu kapsamda siyasi konulardaki fikir ayrılıklarında azınlık veya muhalif düşüncelerin ifade edilebilmesine fırsat verilmesi demokratik bir devletin yükümlülüğüdür. Devletin barışçıl amaçlarla yapılan toplantı düzenleme ve toplantıya katılma özgürlüğünü korumakla kalmaması, ayrıca bu hakkın kullanımını engelleyen makul olmayan dolaylı sınırlamalar koymaması da gerekmektedir (Mehmet Mutlu, B. No: 2014/18240, 18/4/2018, § 87; Özge Özgürengin, § 103; Ali Ulvi Altunelli, § 100).

67. Barışçıl amaçlarla bir araya gelmiş kişilerin toplantı hakkını kullanırken kamu düzeni açısından tehlike oluşturmayan ve şiddet içermeyen davranışlarına devletin sabır ve hoşgörü göstermesi çoğulcu demokrasinin gereğidir (Osman Erbil, B. No: 2013/2394, 25/3/2015, § 54; Dilan Ögüz Canan [GK], B. No: 2014/20411, 30/11/2017, § 36). Anayasa Mahkemesi, kanunlarda öngörülen usullere tam olarak uyulmamasının toplantı veya gösteri yürüyüşünün barışçıl niteliğini tek başına ortadan kaldırmadığını değerlendirmiş ve bu durumun varlığını toplanma hakkına müdahale için yeterli görmemiştir (Dilan Ögüz Canan, § 41; Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 119).

68. Anayasa'nın 34. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında kamu otoritelerinin toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının sınırlandırılmasında belirli bir takdir alanına sahip olduğu açıktır. Ancak bu takdir alanının Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyet'in gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olarak kullanılmaması gerekir. Bu bağlamda toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkına ilişkin iddiaları incelerken Anayasa Mahkemesinin görevi ilgili kamu otoritelerinin takdir payını makul, dikkatli ve iyi niyet çerçevesinde kullanıp kullanmadıklarını değerlendirmektir (Mehmet Mutlu, § 88; Özge Özgürengin, § 104; Ali Ulvi Altunelli, §101).

69. Bu durumda Anayasa Mahkemesinin denetleyeceği ilk husus, toplantı ve gösteri yürüyüşünün sonlandırılması için zorlayıcı toplumsal bir gereksinim olup olmadığı ve kamu makamlarının bu yöndeki değerlendirmelerinin gerçeklik değeri taşıyıp taşımadığıdır (krş. için bkz. Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 88). Gerçeklik değeri sadece Anayasa'nın 34. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan durumların gerçekleşip gerçekleşmediğini değil bu yönde bir tehlikenin olup olmadığını da kapsamaktadır (Mehmet Mutlu, § 89).

70. Barışçıl şekilde toplanan kişilere yapılan müdahalelerin demokratik toplumda kamu düzeninin korunması açısından gerekli olduğunun, müdahalenin kamu düzeninin bozulması veya bozulma tehlikesinin ortaya çıkması sebebiyle yapıldığının veya katılımcıların bu anayasal haklarını kullanırlarken hak ve özgürlüklerin gerektirdiği ödev ve sorumluluklara uygun davranmadıklarının yetkili mercilerce polis raporlarında, iddianamelerde veya derece mahkemelerinin karar gerekçelerinde gösterilmesi gerekir (Dilan Ögüz Canan, § 53).

71. Buradan çıkan sonuca göre toplanma özgürlüğünün kullanımından kaynaklanan kamu düzenine yönelik tehditlerin gerçeklik değeri taşıması hâlinde yetkili makamların bu tehditleri bertaraf edecek tedbirleri alabilecekleri kabul edilmelidir. Alınan tedbirler, durumun özelliklerine ve gerekliliklerine göre değişiklik gösterebilir. Bu nedenle devletin bu konuda yapacağı düzenleme ve uygulamalarda belli bir takdir alanına sahip olduğunun kabulü gerekir (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, § 81). Buna karşın bir toplantı ve gösteri yürüyüşünün yasalarda belirtilen usullere tam olarak uyulmadan düzenlenmesi tek başına toplantı veya yürüyüşün barışçıl niteliğini ortadan kaldırmaz. Aynı şekilde halka açık yerde yapılan her türlü gösterinin günlük hayatın akışında belirli derecede bir karışıklığa sebep olabileceği ve düşmanca tepkilere yol açabileceği gözönünde bulundurulmalıdır. Bu durumların varlığı toplanma hakkının ihlal edilmesini haklı gösteremez (Ali Rıza Özer ve diğerleri, § 119; Gülşah Öztürk ve diğerleri, B. No: 2013/3936, 17/2/2016, § 69).

(b) İlkelerin Olaya Uygulanması

72. Başvurucu, beraberindeki birkaç kişiyle -saat 13.30'da beş kişi, saat 17.30'da on beş kişi olarak tutanaklara yansımıştır- araç trafiğine kapalı bir sokakta KHK ile kamu görevinden çıkarılan ve bu nedenle açlık grevi yapan eylemcilere destek vermek, aynı zamanda kendilerinin/yakınlarının görevlerinden ihraç edilmelerini protesto etmek amacıyla bir araya gelmiştir. Bu toplantı -yukarıda (bkz. § 12) ayrıntıları belirtildiği üzere- yaklaşık iki yıla yayılan ve zaman zaman tekrarlanan bir protesto gösterisi niteliğindedir.

73. Somut olayda az sayıda katılımcının pankartlarla slogan attığı, ardından toplanma sebepleriyle ilgili açıklama yapmaya başladıktan sonra başka kişilerin de toplanması ve protestoya katılmasıyla katılımcı sayısının kısmen arttığı kamera görüntülerine yansımıştır. Açıklama sırasında kolluk görevlileri toplantının kanuna aykırı olduğunu megafonla belirterek göstericilerden dağılmalarını istemiş, göstericilerin toplantıya devam etme iradesi göstermesi üzerine kolluk görevlileri müdahaleye başlamıştır.

74. Kalabalık öncelikle süpürme hareketi olarak tanımlanan şekilde, kolluk görevlilerince bedensel kuvvet ve kalkan kullanılmak suretiyle iteklenerek başka bir sokağa doğru yönlendirilmeye, ardından da biber gazı ve niteliği bilinmeyen silah kullanılarak dağıtılmaya çalışılmıştır. Görüntülerden anlaşıldığı kadarıyla kolluk görevlileri, göstericilerin yüzlerine yakın mesafeden biber gazı spreyi sıkarak dirençlerini kırmak istemiş; ardından müdahaleyi artırarak göstericilerin ayaklarına doğru niteliği belirsiz silah kullanarak kalabalığı dağıtmıştır.

75. Gözaltına alınmayan başvurucuların veya diğer göstericilerin açıklama esnasında veya sonrasında kolluk müdahalesini gerektiren şiddet eylemleri olduğuna ilişkin veri mevcut değildir. Kolluk tarafından düzenlenen Olay Yeri Tutanağı'nda veya İzleme Tutanağı'nda toplantının şiddete evrildiği, bu nedenle barışçıl olmaktan çıktığına ilişkin bir tespit yapılmamıştır. Göstericilerin kolluk görevlilerine pet şişe ve taş atarak direndikleri hususuna Olay Yeri Tutanağı'nda yer verilmiş ise de bu husus görüntülerle desteklenmemiş, başvurucular hakkında direnme suçundan işlem yapılmamıştır. Aynı şekilde yargı makamlarının da bu yönde bir kabulü mevcut değildir. Aksine başvurucular hakkındaki ceza yargılaması sonucunda Mahkeme, başvurucuların katıldığı gösteri yürüyüşünün barışçıl olduğunu kabul ederek başvurucuların eylemlerinin suç olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığını değerlendirmiştir. Anılan karar göstericilerin davranışlarının kamu düzeni açısından herhangi bir tehlike arz etmediğini ve sert müdahaleyi gerektirmediğini göstermektedir.

76. Tutanaklarda ve Başsavcılık kararında, kolluğun müdahale gerekçesi olarak toplantının kanuna uygun olmadığı ve yaya geçişini engellediği belirtilmiştir. Her ne kadar kamuya açık bir alanda yapılan barışçıl bir gösterinin yaya trafiğini makul bir süre engellemesinin günlük hayat düzenini bir dereceye kadar aksatabileceği öngörülmekteyse de şiddete evrilmeyen böylesine barışçıl toplantılara kamu makamlarınca hoşgörüyle yaklaşılması gereği toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının özünü oluşturmaktadır.

77. Yukarıda yapılan tespitler sonucu az sayıda kişinin fikirlerini dile getirmek amacıyla katıldığı barışçıl protesto gösterisinde başvuruculara karşı kullanılan gücün kamu düzenini sağlamak amacıyla gerçekleştiğinin kamu makamlarınca izah edilemediği, ayrıca kullanılan ve gerekliliği ortaya konulamayan gücün bireyler üzerinde gösteriye katılma hususunda caydırıcı etki yarattığı da dikkate alınarak müdahalenin Anayasa'nın 34. maddesiyle korunan hak yönünden demokratik toplumda gerekli olmadığı değerlendirilmiştir.

78. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 34. maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

İrfan FİDAN ve Muhterem İNCE bu görüşe katılmamıştır.

C. Giderim Yönünden

79. Başvurucular ihlalin tespit edilmesini istemiş ve her biri için 20.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.

80. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu kapsamda kararın gönderildiği yargı mercilerince yapılması gereken iş, yeniden soruşturma işlemlerini başlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında düzenlenen bireysel başvuruya özgü yeniden yargılama kurumunun özelliklerine ilişkin benzer yöndeki kararlar için bkz. Mehmet Doğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, §§ 54-60; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019, §§ 53-60, 66; Kadri Enis Berberoğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, §§ 93-100).

81. Ayrıca başvuruculara manevi zararları karşılığında ayrı ayrı net 20.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. 1. Kötü muamele yasağının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

2. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. 1. Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının İHLAL EDİLDİĞİNE İrfan FİDAN'ın başvurucu Veli SAÇILIK yönünden karşıoyu ile Muhterem İNCE'nin karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,

2. Anayasa’nın 34. maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE İrfan FİDAN ve Muhterem İNCE'nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının usule ilişkin boyutunun ihlalinin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden soruşturma yapılmak üzere Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvuruculara net 20.000 TL manevi tazminatın AYRI AYRI ÖDENMESİNE,

E. 294,70 TL harç ve 9.900 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 10.194,70 TL yargılama giderinin başvuruculara MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin kararın tebliğini takiben başvurucuların Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 11/7/2023 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucuların Anayasa’nın 17. maddesi kapsamında insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlali iddiası ile Anayasa’nın 34. maddesi kapsamında toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlali iddiası bulunmaktadır.

İnsan Haysiyetiyle Bağdaşmayan Muamele Yasağının İhlali İddiası

2. Başvurucular barışçıl bir toplantıya müdahale edilirken kalkan ve elle iteklenerek göstericilerin yere düşürüldüğünü, ayrıca yakın mesafeden yüzlerine biber gazı sıkıldığını ve yoğun bir şekilde göz yaşartıcı kimyasal ateşlendiğini iddia etmiştir. Bununla birlikte başvurucular kolluk görevlileri hakkındaki şikâyetlerinin etkili soruşturulmadığını, Başsavcılığın görüntüleri izlemeden ve hiçbir kolluk görevlisinin savunmasını almadan kovuşturmaya yer olmadığına kararı verdiğini, bu nedenle kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

3. Herkesin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınmıştır. Anılan maddenin birinci fıkrasında insan onurunun korunması amaçlanmıştır. Üçüncü fıkrasında da kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı, kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı hüküm altına alınmıştır. Devletin bireyin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına saygı gösterme yükümlülüğü, öncelikle kamu otoritelerinin bu hakka müdahale etmemelerini yani anılan maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen şekillerde kişilerin fiziksel ve ruhsal olarak zarar görmelerine neden olmamalarını gerektirir. Bu, devletin bireyin vücut ve ruh bütünlüğüne saygı gösterme yükümlülüğünden kaynaklanan negatif ödevidir (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, §§ 80, 81).

4. Anayasa ve Sözleşme tarafından kötü muamele, kişi üzerindeki etkisi gözetilerek derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen ifadeler arasında bir yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bu bağlamda bir muamele; işkence, eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kavramları ile tanımlanabilmektedir (bu kavramların kapsamlarının belirlenmesi için bkz. Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, §§ 76-80; Cezmi Demir ve diğerleri, §§ 84-91).

5. Bir muamelenin anılan kavramlardan hangisinin kapsamında olduğunun belirlenebilmesi için her somut olayın kendi özel koşulları içinde değerlendirilmesi gerekir. Aleni olarak yapılması veya kamuoyunun bilgi sahibi olması, muamelenin aşağılayıcı niteliğinin belirlenmesinde rol oynasa da muamelenin aleni olmadığı durumlarda kişinin kendini değersiz hissetmesi de bu seviyedeki bir kötü muamele için yeterli olabilir. Ayrıca muamelenin küçük düşürme ya da alçaltma kastı ile yapılıp yapılmadığı dikkate alınmakla birlikte böyle bir amacın belirlenememesi muamelenin kötü muamele olmadığı anlamına gelmeyecektir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 90).

6. Somut olayda başvurucu Veli Saçılık, kamu görevinden ihraç edilmesi ve yeniden görevine dönebilmesi amacıyla başvurduğu hukuki yolların çözümsüz kaldığını ileri sürerek ihraç kararını ve hukuki süreci protesto etmek üzere 13/6/2017 tarihinde Ankara'nın Yüksel Caddesi'nde gerçekleştirilen basın açıklamasına katılmıştır.

7. Başvurucuların anlatımına göre basın açıklaması yapıldıktan sonra kolluk görevlileri şiddet kullanmış, göz yaşartıcı gaz kullanıp bedensel kuvvet uygulayarak katılımcıları darbetmiş ve barışçıl topluluğu dağıtmıştır.

8. Kolluk görevlileri tarafından düzenlenen 13/6/2017 tarihli tutanakta (Olay Yeri Tutanağı) özetle şu bilgilere yer verilmiştir:

- Saat 17.30'da başvurucu Veli Saçılık ve beraberindeki on beş kişi Konur Sokak'ta bulunan Türkiye Mimarlar Mühendisler Odası Başkanlığı önünde toplanmıştır. Otuz kişiye ulaşan grup saat 17.58'de İnsan Hakları Heykeli'nin önüne gelmiş, burada yukarıdaki paragraflarda yer verilen açıklamalara benzer mahiyette basın açıklaması yapmış ve slogan atmıştır.

- Basın açıklamasının ardından kolluk görevlileri dağılmaları hususunda grubu birden fazla kez uyarmış, makul süre vermek suretiyle grubun dağılmasını beklemiştir. Ancak ikazlara rağmen topluluk dağılmayınca polis, kalkanları ile barikat kurmuş; göstericilerin -bu arada başvurucu Veli Saçılık da bu göstericilerin arasında olduğu belirtilmiştir- barikatı tekme ve yumruklarla aşmaya çalışması üzerine kademeli olarak zor kullanmıştır. Akabinde göstericiler taş, pet şişe gibi sert cisimleri kolluk görevlilerine atarak direnmiş, yeniden megafonla ikaz edilen grup dağılmamakta ısrar edince kalkan, biber gazı ve point (silah) kullanılarak gruba müdahalede bulunulmuştur.

9. Başvuruya eklenen ve kolluk görevlileri tarafından hazırlandığı anlaşılan İzleme Tutanağı'nda özetle;

-Başvurucu Veli Saçılık'ın ise grupla hareket ederek sloganlara katıldığı, uyarıya rağmen uzaklaşmadığı, hareketsiz kalarak polis müdahalesini beklediği açıklanmıştır.

10. Somut olayda başvurucu Veli Saçılık ve diğer kişiler, olay tarihinde gündüz yaptıkları toplantı ve gösteri yürüyüşünden sonra akşam 17.00’da aynı şekilde toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlemişlerdir. Başvurucular ellerinde pankartlarla basın açıklaması yapmışlar ve bu aşamaya kadar kolluk görevlilerinin müdahalesi olmamıştır. Basın açıklaması yapılmasından ve sloganlar atılmasından sonra kolluk görevlileri tarafından dağılmaları konusunda uyarılarda bulunulmuştur. Uyarılara rağmen topluluk dağılmadığı için kolluk görevlileri tarafından kalkanlar ile barikat kurulmuştur. Başvurucu Veli Saçılık’ın da aralarında bulunduğu göstericiler barikatı tekme ve tokatlarla aşmaya çalışmış, bunun üzerine tekrar ikazlarda bulunup dağılmaları istenmiş, fakat pet şişe, taş gibi cisimler atılması nedeniyle gruba müdahalede bulunulmuştur.

11. Öncelikle başvurucu Veli Saçılık’ın herhangi bir adli raporu olmadığı gibi, yaralanma veya darp cebir izini gösteren bir belge veya iddia da bulunmamaktadır.

12. Olayda, izinsiz yapılan toplantı ve gösteri yürüyüşünde sloganların atılması ve basın açıklaması yapılmasından sonra ikazlara rağmen toplantıya katılanların dağılmaması, bilakis kolluk görevlilerine direnilerek taş ve pet şişe atılması üzerine yapılan müdahale söz konusudur.

13. Cumhuriyet Savcılığı tarafından da olaya ilişkin ifadeler alınmış, görüntü kayıtları incelenmiş ve zor kullanma sınırının aşılmadığı soncuna varılmıştır. Savcılık tarafından yapılan soruşturmanın yetersiz olduğu söylenemeyeceği gibi olayın oluş şekli itibarıyla kolluk görevlilerinin zor kullanma yetkisini aştıkları da söylenemez.

14. Açıklanan nedenlerle, başvurucu Veli Saçılık yönünden insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edilmediği kanaatine vardığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Düzenleme Hakkının İhlali İddiası

15. Başvurucular, barışçıl nitelikte açıklama yapılırken kolluk görevlilerinin gerekmediği hâlde toplanan kişilere müdahale ettiğini, esasen basın açıklaması olarak dahi değerlendirilmeyecek bir gösteriyi engelleyerek toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme haklarını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

16. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının amacı ve mahiyeti dikkate alındığında bu hakkın, toplantı veya gösteri yürüyüşünün yapılacağı mekânı seçme serbestisini de kapsadığı anlaşılmaktadır. Zira toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlemenin amacı bir fikri açıklamak, ortak çıkarları savunmak, belli fikir ve kanaatler çerçevesinde kamuoyu oluşturmak ve siyasal karar organlarını etkilemek olup gösteri ve toplantı yürüyüşünün düzenlendiği mekân, açıklanan düşüncenin muhataplarına ulaşabilmesi ve tesir oluşturabilmesi bakımından önem taşımaktadır. Bu nedenle toplantı ve gösteri yürüyüşünün yapılacağı mekânın seçiminin kural olarak düzenleyicilerin takdirinde olması gerekmektedir. Bu itibarla bireylerin toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleyecekleri yeri belirleme serbestîsini sınırlayan düzenlemeler bu hakka müdahale niteliği taşır (AYM, E.2014/101, K.2017/142, 28/9/2017, § 25).

17. Bu genel tespitten sonra elbette bu hakkın mutlak olduğu ve sınırlanamayacağı sonucu ortaya çıkmaz. Demokratik toplum bakımından taşıdığı öneme rağmen bu hak sınırsız olmayıp Anayasa’nın 13. maddesinde belirtilen güvencelere uygun olmak koşuluyla birtakım kısıtlamalara tabi tutulabilir. Anayasa’nın 13. maddesinde "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." denilmiştir. Buna göre toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının sınırlandırılmasında gözönünde bulundurulacak güvencelerden biri “Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı” kalınması koşuludur (AYM, E.2014/101, K.2017/142, 28/9/2017, § 27).

18. Anayasa’nın 34. maddesinin ikinci fıkrasında, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiştir. Buna göre demokratik toplumda vazgeçilmez bir hak teşkil eden toplantı ve gösteri yürüyüşleri, Anayasa’da belirtilen meşru amaçlardan birine dayanılarak ancak istisnai hâllerde sınırlandırılabilir. Ayrıca anılan maddenin üçüncü fıkrasında, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usullerin kanunda gösterileceği belirtilmek suretiyle kanun koyucuya düzenleme yetkisi tanınmıştır (AYM, E.2014/101, K.2017/142, 28/9/2017, § 28).

19. Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı, devlete birtakım pozitif yükümlülükler yüklemektedir. Bu yükümlülükler devletin, toplantı veya gösteriye katılanların bu haktan tam anlamıyla yararlanabilmesi için ve katılımcıların kısmen ya da tamamen şiddete yönelmesi veya toplantı veyahut gösterinin bütünüyle kamu düzenini bozucu bir yöne evirilmesi durumuna karşı ihtiyaç duyulan koruyucu tedbirleri almasını gerektirmektedir. Mahallin en büyük amirine de toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapılabileceği yer ve güzergâhları belirleme yetkisi tanınmasının demokratik toplumda gerekli olmadığı sonucuna ulaşılamaz (AYM, E.2014/101, K.2017/142, 28/9/2017, § 34).

20. Öte yandan Anayasa Mahkemesi, toplantı ve gösteri yer ve güzergahının belirlenmesine ilişkin 2911 sayılı Kanun’un 6. maddesindeki “…mahallin en büyük mülki amiri tarafından belirlenir.” şeklindeki ibarenin Anayasa’nın 13., 26. ve 34. maddelerine aykırı olmadığına karar vermiş ve iptal istemlerini reddetmiştir (AYM, E.2014/101, K.2017/142, 28/9/2017, § 39).

21. Somut olayda, başvurucular, beraberindekilerle -saat 13.30'da ve 17.30'da araç trafiğine kapalı bir sokakta KHK ile kamu görevinden ihraç edilen ve bu nedenle açlık grevi yapan eylemcilere destek vermek, aynı zamanda kendilerinin/yakınlarının görevlerinden ihraç edilmelerini protesto etmek amacıyla bir araya gelmiştir. Bu toplantı yaklaşık iki yıllık bir zamana yayılan ve zaman zaman tekrarlanan bir protesto gösterisi niteliğindedir.

22. Göstericilerin saat 13.30 ve 17.30’da yapmış oldukları toplantı ve gösterilerde sloganların atıldığı, pankartların taşındığı ve basın açıklaması yapıldığı açıktır. Kolluk görevlilerinin grubun tüm faaliyetlerine izin verdiği ve bu eylemlerin gerçekleştirilmesinden sonra da dağılmaları için ikazlarda bulunduğu da tartışma dışıdır.

23. Başvurucuların amacının protesto etmek olduğu dikkate alındığında, mahallin en büyük mülki amirinden izin alınmaksızın yapılan toplantı ve gösteri yürüyüşüne müdahale edilmediği, grubun eylemlerini tamamlamasından sonra dağılmaları konusunda birden fazla uyarıya rağmen dağılmadıkları, kolluk görevlilerinin kalkanlardan yaptıkları barikata taş ve pet şişeler attıkları, bunun üzerine gruba müdahalede bulunulduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvurucuların toplantı ve gösteri yürüyüşünü düzenleme amaçlarının hasıl olduğu, toplantı ve gösteri yapılmasına, basın açıklaması ve sloganlar atılmasına engel olunmadığı belirlenmiştir.

24. Toplantı ve gösterinin amacının gerçekleştirilmesine ve uyarılara rağmen dağılmayan gruba yapılan müdahalenin kanuni dayanağının bulunduğu, meşru bir amacının olduğu ve geçekleşen koşullarına göre demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmadığının söylenemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

25. Açıklanan nedenlerle somut olay yönünden, başvurucuların toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edilmediği kanaatine vardığımdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

Üye

İrfan FİDAN

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucular, barışçıl nitelikteki toplantının dağıtılması nedeniyle toplantı ve gösteri yürüyüşü haklarının; müdahale sırasında kolluğun güç kullanması ve bu olaya yönelik şikâyetin etkili soruşturulmaması nedeniyle de insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Mahkememiz çoğunluğu, toplantıya müdahalenin demokratik bir toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığını belirterek toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının; başvuruculara müdahale eden kamu görevlileri hakkında yürütülen soruşturmanın etkili ve yeterli olmadığı gerekçesiyle de insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Çoğunluğun bu yöndeki görüşüne katılmıyorum.

2. DHKP/C terör örgütünün memur yapılanması olan Devrimci Memur Hareketi’nin 13/6/2017 tarihinde, 679 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden ihraç edilen N.G., S.Ö. ve A.K.nın 11/3/2017 tarihinden beri devam eden süresiz açlık grevini desteklemek amacıyla Yüksel Caddesi'ndeki İnsan Hakları Heykeli önünde oturma eylemi ve basın açıklaması organize ettiği, 13/6/2017 tarihinde 13.15-13.30 saat aralığında başvurucu Veli Saçılık ile diğer başvurucunun da olduğu beş kişinin heykelin önüne geldiği, Veli Saçılık’ın elinde “[N.] ve [S.] İşe Geri Alınsın” yazılı pankartın olduğu halde “Bizler tam 216 gündür burada insan hakları anıtının önünde direnişteyiz. [N.] ve [S.nin] açlık grevinin 97. günü biz diyoruz ki KHK ile bir gecede bizi işimizden atamazsınız. Biz size karşı direniriz ve direnmeye devam ederiz. İnsan hakları anıtının önünde oluşturduğunuz utanç duvarını kaldırın. Biz defalarca seslendik size burada eylemimiz günlerdir sürüyor, burada eylem yapmamız tamamen yasaldır, tamamen meşrudur. Bu meşruluk karşısında polis bize şiddet uyguluyor. Biz bu şiddete karşı burada direniyoruz. Akşam 18.00'da basın açıklamasında görüşmek üzere." şeklinde açıklama yaptığı, bununla yetinmeyip, ardından yayaların geçişini engelleyecek biçimde beklemeye başladığı, kolluk görevlilerinin grubu dağılmaları konusunda megafonla üç kez uyarmasından sonra topluluğun bir başka sokağa yöneldiği, başvurucu Veli Saçılık’ın “[N.], [S.] onurumuzdur. İşimizi geri istiyoruz. Yaşasın açlık grevi direnişimiz. Zafer direnen emekçinin olacak” diyerek slogan attığı ve “[N.] ve [S.yi] yaşatacağız, onlara bunu yapanlar tarihe hesap verecekler, hesap vermeye devam edecekler. Yılmadık, yılmayacağız. Akşam 18.00'da buluşmak üzere dönüyoruz.” şeklinde açıklama yaparak gruba çağrı yaptığı, devamında başvurucunun “[N.G.] ve [S.Ö.nün] sağlık durumları çok kritik bir aşamaya girmiştir. Biz arkadaşlarımızın sağlığı için, onların işe dönmesi için, tabi ki bizim de işe dönmemiz için, burada sesimizi yükseltmeye, bu zalimliğe zulme karşı baş kaldırmaya, isyan etmeye devam edeceğiz. Bütün halkımızı da bekliyoruz bu sokağa. Artık gaz atmayın diyoruz. Burada haklı, meşru Anayasa hakkımızı kullanıyoruz. Buna saldıranlara daima cevabımız direniş olacaktır. Yaşasın [N.], yaşasın [S.]” şeklinde açıklama yaptığı, “Hak verilmez alınır, zafer sokakta kazanıldı.” şeklinde slogan atmayı sürdürdüğü; saat 17.30’da başvurucu Veli Saçılık ve beraberindeki on beş kişinin Konur Sokak’ta bulunan Türkiye Mimarlar Mühendisler Odası Başkanlığı önünde toplandığı, otuz kişiye ulaşan grubun saat 17.58'de İnsan Hakları Heykeli'nin önüne geldiği ve benzer mahiyette basın açıklaması yaptığı ve slogan atığı, basın açıklamasının ardından kolluk görevlilerince tekrar dağılmaları hususunda gruba birden fazla uyarı yapıldığı ve süre verilerek grubun dağılmasını beklendiği, ancak ikazlara rağmen topluluğun dağılmaması üzerine polisin, kalkanları ile barikat kurduğu, göstericilerin barikatı tekme ve yumruklarla aşmaya çalışması üzerine kademeli olarak zor kullanıldığı, akabinde göstericilerin taş, pet şişe gibi cisimlerle kolluk görevlilerine atarak direndiği, yeniden megafonla ikaz edilen grubun dağılmamakta ısrar etmesi nedeniyle kalkan, biber gazı ve point kullanılarak gruba müdahalede bulunulduğu anlaşılmaktadır.

3. Anayasa Mahkemesi, toplantı hakkının bildirim usulüne bağlanabileceğini daha önceki kararlarında belirtmiştir. Söz konusu bildirimin amacı toplantı, yürüyüş veya diğer gösterilerin düzgün bir şekilde yapılmasını güvence altına almak için yetkililere makul ve uygun tedbir alma imkânı sağlamak olduğu sürece genel olarak hakkın özüne dokunmaz. Bildirim usulünün uygulanmasının amacı, toplantı hakkının etkin şekilde kullanılması imkânını sağlamaktır (Dilan Ögüz Canan [GK], B. No: 2014/20411, 30/11/2017, § 39; Ali Rıza Özer ve diğerleri, [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, § 122). Toplanma özgürlüğünün kullanımından kaynaklanan kamu düzenine yönelik tehditlerin gerçeklik değeri taşıması hâlinde yetkili makamlar bu tehditleri bertaraf etmek amacıyla tedbirler alabilirler. Bu tedbirlere aykırı toplantılar düzenlenmesi, bu tür toplantılara katılınması veya bu tür toplantılarda suçlar işlenmesi hâlinde de ceza verilebilir (Dilan Ögüz Canan, § 40; Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri, [GK], B. No:2014/920, 25/5/2017, § 81).

4. Somut olayda başvurucuların da içinde bulunduğu kişiler hakkında kanuna aykırı toplantı ve yürüyüşlere silahsız katılarak ihtara rağmen kendiliğinden dağılmama suçunu işledikleri nedeniyle kamu davası açılmış, yargılama sonucunda suçun kanuni unsurlarının oluşmadığı kanaatine varılarak beraat kararı verilmiştir. Başvurucuların da içinde olduğu başlangıçta beş kişiyle başlayıp sonrasında 30 kişiye ulaşan gruba kolluk görevlileri, eylemin kanunsuz olduğunu bildirerek dağılmaları yönünde sözlü bildirimde bulunmuş, fakat gösteriye katılanların sözlü ve fiziki saldırıda bulunarak karşılık vermeleri üzerine gösteri, kamu düzenini bozan bir evreye dönüşmüş ve barışçıl olmaktan çıkmıştır. Başvurucular da kolluk görevlilerinin ihtarlarına rağmen dağılmayan grubun içinde yer almaktadır. Toplantıya katılanların dağılmamaları üzerine gerçekleştirilen müdahalenin, bozulan kamu düzeninin tekrar teminini sağlamaya yönelik olduğu görülmektedir. Kolluk görevlileri, kanunun verdiği yetki çerçevesinde görev ve yetki kullanımında bulunmuşlardır.

5. Başvurucular tarafından toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkına hukuka aykırı şekilde ve orantısız güç kullanarak müdahalede bulunan kolluk görevlileri hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmuş; Başsavcılık, kolluk görevlilerinin yetkileri dâhilinde güç kullanarak toplantıyı dağıttıkları gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Başvurucuların itirazını inceleyen sulh ceza hâkimliği de Başsavcılık kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle itirazın reddine karar vermiştir. Dolayısıyla, Başsavcılık ve sulh ceza hâkimliği kararları dikkate alındığında başvurucuların şikâyeti yönünden etkili ve yeterli bir soruşturmanın yapılmadığı söylenemeyecektir.

6. Açıklanan nedenlerle, başvurucuların Anayasa’nın 17.maddesinin üçüncü fıkrasında korunan kötü muamele yasağının ve 34.maddesinde korunan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edilmediği kanaatini taşıdığımdan çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.

Üye

Muhterem İNCE