Prof. Dr. Ersan Şen Stj. Av. Cem Serdar Takdiri İndirim Nedenleri 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Takdiri indirim nedenleri” başlıklı 62. maddesine göre; “Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmi beş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir. Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar gözönünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir”. I. Genel Olarak Kanun koyucu; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Yaptırımlar” başlıklı Üçüncü Kısmının “Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi” başlıklı Üçüncü Bölümünde yer alan 62. maddesinde takdiri indirim nedenlerini düzenlemiştir. TCK m.62/1’de takdiri indirim nedenlerinin varlığı halinde, cezanın ne kadar indirileceği düzenlenmiş iken, TCK m.62/2’de ise hakimin, takdiri indirim nedeni bulunup bulunmamasında neleri gözönünde bulundurması gerektiği belirtilmiş ve takdiri indirim nedenlerini kararda göstermesi gerektiği vurgulanmıştır. Böylece; “cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi” kapsamında kabul edilen, davayı ve sanığı gören hakimin, cezada kanun koyucunun öngördüğü sınırlar içinde indirime gidip, somut olayda cezayı faile uygun hale getirebilmesi amaçlanmıştır[1]. Takdiri indirim nedenlerinin kanunda düzenlenmesinin hukuki esası, soyut cezayı somut olaya ve faile uygun hale getirip, daha adaletli bir ceza verebilmek konusunda mahkemeye özgürlük alanı sağlamaktır[2]. Doktrinde yer alan başka bir ifadeye göre; cezayı indirmek konusunda takdir yetkisinin tanınmasının sebebi, cezanın bireyselleştirilmesi açısından hakime yardımcı olmaktır[3]. II. Kanuni Düzenleme İlk başlık altında açıkladığımız üzere; kanun koyucu Türk Ceza Kanunu’nun 62. maddesinin 1. fıkrasında takdiri indirim nedenlerinin varlığı halinde cezanın ne oranda indirileceğini düzenlemişken, 2. fıkrasında ise mahkemenin takdiri indirim nedenlerinin varlığı konusunda hangi hususları gözönünde bulundurabileceğini ifade etmiştir. Kanun koyucu 62. maddenin gerekçesinde de; ikinci fıkrada geçen indirim nedenlerine yer vermiş, tatbik şekli konusunda yol gösterici bir açıklama yapmamış ancak gerekçenin son kısmında; 62. maddede gösterilen nedenlerin burada dikkate alınıp, “Cezanın belirlenmesi başlıklı” 61. maddede tekrar değerlendirmeye alınmaması gereğine işaret etmiş ve bunun mükerrer değerlendirme yasağından kaynaklandığını belirtmiştir[4]. Ceza Hukukunda; “cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi konusunda dikkate alınacak etkenlerin yalnızca bir kez değerlendirilebileceği” ilkesi sözkonusu olup, bu ilkeye TCK m.61/3’de “Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca gözönünde bulundurulmaz” hükmü ile yer verilmiştir[5]. TCK m.62’nin gerekçesinde bahsedilen mükerrer değerlendirme yasağı, bu ilkenin bir yansımasıdır. CMK’nın 62. maddesinin ikinci fıkrasına bakıldığında; takdiri indirim nedeninin ne olduğu konusunda kesin bir tanıma yer verilmediği, mahkemeyi bağlayacak sınırlı sebepler gösterilmemekle birlikte, sadece takdiri indirim nedenlerinin ne olabileceği açısından ele alınması gereken hususlara işaret edilmiştir. Buna göre; takdiri indirim nedeni olarak failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki muhtemel etkileri gibi konular hakim tarafından dikkate alınacak ve mahkeme kararında gösterilecektir. Belirtmek gerekir ki; TCK m.62/2’de takdiri indirim nedenleri olarak gösterilen haller tahdidi olarak sayılmamıştır. TCK m.62/2’de yer verilen; “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri”, hakime yol göstermek için örnek kabilinde sayılan unsurlardır. İlgili fıkrada bunlar sayıldıktan sonra “gibi hususlar gözönünde bulundurabilir” ibaresiyle, bu konuların sınırlı sayıda olmadığı, hakimin takdiri indirim nedeni uygularken bu hususlardan yola çıkmak suretiyle başka durumları da değerlendirmeye alabileceği gösterilmiştir. Bu tespit, Yargıtay kararlarında da belirtilmiştir. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 16.11.2017 tarihli, 2016/3032 E. ve 2017/8959 K. sayılı kararına göre; “TCK’nın 62. maddesinin uygulanıp uygulanmaması yönünden 5237 sayılı TCK’da hakime geniş bir takdir yetkisi tanınmış takdiri indirim nedenleri ise örnekseme yoluyla sayılmış, ancak bu hallerin sınırlı olmadığı tamamının sayılmasının da mümkün olmayacağı nazara alınarak benzer durumların da bu kapsamda değerlendirilebileceğini ifade açısından bu husus ‘gibi’ şeklinde ifade edilmiş, 765 sayılı TCK’nın 59. maddesinden farklı olarak, takdiri indirim nedeni olarak kabul edilen hususların kararda gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir[6]”. III. Takdir Yetkisi Takdiri indirim nedenlerinin özelliklerinden birisi, uygulanması zorunlu olmayan indirim nedenleri olmalarıdır. Buna göre; TCK’nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerinin uygulanıp uygulanmaması, karar makamının takdirinde olan bir konudur[7]. Bunun yanı sıra; yukarıda “Kanuni Düzenleme” başlığı altında açıkladığımız gibi, 62. maddede sayılan durumlar örnek kabilinde sayılmıştır. Dolayısıyla 5237 sayılı TCK, takdiri indirim nedenleri açısından sınırlayıcı değil, serbest değerlendirme sistemini tercih etmiştir[8]. Hakimin takdiri indirim nedenlerini uygulayıp uygulamama konusunda takdir yetkisi bulunduğu gibi, bu takdir yetkisi; indirim uygulayıp uygulamamanın yanında, maddede örnek kabilinde sayılan durumlar dışında ne tür etkenlerin takdiri indirim nedeni olarak görülebileceğinin belirlenmesini de kapsamaktadır. Bu nedenle; maddede sayılan örneklerin dışında, nelerin indirim nedeni olarak gözönünde bulundurulabileceği konusunda da mahkemenin takdir yetkisi vardır. IV. Gerekçe Gösterme Zorunluluğu Takdiri indirim nedenleri; her ne kadar uygulanmaları bakımından hakimin takdir yetkisi kapsamında olsalar da, hakimin bu konudaki takdir yetkisi gerek Yargıtay içtihatları ve gerekse doktrinde belirtildiği üzere sınırsız değildir. Hakim; takdiri indirim nedenlerinin uygulanıp uygulanmaması konusunda kendisine tanınan takdir yetkisini, keyfi biçimde kullanma hakkına sahip olmayıp, bu indirim nedenlerini uygulaması veya uygulamaması durumunda yaptığı tercihi, kararında hukuki olarak gerekçelendirmek zorundadır. Ayrıca; takdiri indirim nedenlerinin uygulanması veya uygulanmaması konusunda verilen karar, kanun yolları aşamasında denetlenecektir[9]. Netice itibariyle; takdiri indirim nedenlerinin kullanılmaması durumunda, neden kullanılmadığına ilişkin olarak mahkeme tarafından gerekçe yazılması, ayrıca bu gerekçenin hukuk kurallarını zedelemeyen, kanunun amacına aykırılık oluşturmayan ve hak ve nesafet kurallarına uygun bir gerekçe olması gerekmektedir[10]. Yargıtay’ın bu konuda oluşturduğu yerleşik içtihat da bu yöndedir. Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 10.09.2018 tarih, 2916/3999 E. ve 2018/5479 K. sayılı kararına göre; “Sanık hakkında; 5237 sayılı TCK’nın 62. maddesi uyarınca failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar irdelenerek bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, sanığın cezasından başkaca yasal ya da takdiri indirim hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığı şeklinde genel geçişli ifadelerle yerinde ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi” hukuka aykırı olarak değerlendirilmiştir. Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 15.09.2021 tarih, 2021/7029 E. ve 2021/8584 K. sayılı kararında da; “Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.03.2021 tarih ve 2019/1-289 Esas ve 2021/109 sayılı kararında açıklandığı üzere; 07.06.1976 tarihli ve 3-4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; kanun koyucu, hakime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak, uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme imkanı bulunmayan çeşitli halleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında, hakimin bu yetkisini sınırlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK’da da devam ettirmiştir. Ancak, hakimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nesafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da şüphe bulunmamaktadır. Anayasa’nın 141. ve 5271 sayılı CMK’nın 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması zorunludur. Gerekçe, verilen hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olarak izah edilmesidir. Yasal ve yeterli olmayan, dosya içeriğine uymayan bir gerekçeyle karar verilmesi hem kanun koyucunun amacına uygun düşmeyecek, hem de tarafları tatmin etmeyerek keyfiliğe yol açacaktır” ifadelerine yer verilmiştir. Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 05.10.2021 tarihli, 2021/1410 E. ve 2021/9285 K. sayılı, yaptırımların kanuni çerçevede şahsileştirilerek uygulandığından bahisle verilen onama kararına karşı üyelerden Y. H. Doğan ve O. Dik tarafından düşülen muhalefet şerhinde, takdiri indirim nedenlerinin uygulanmamasında yasal gerekçe gösterilmesi zorunluluğuna işaret edilmiştir. Karşı oy gerekçesi; karara muhalefet edilmesinin sebebini, mahkemenin “Sanığın yargılama sırasında pişmanlık göstermeyişi, örgütsel tavır kapsamında suçunun inkarı, takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasının zorunlu kanuni indirim nedeni olmaması gözönüne alınarak takdiren sanık hakkında TCK’nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına” şeklinde gösterdiği gerekçesinin yeterli ve yasal olmamasına dayandırmıştır. Karşı oy gerekçesinin devamında; yukarıda tarafımızca da değinilen Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin 15.09.2021 tarih, 2019/1-289 E. ve 2021/109 K. sayılı kararına yer verilerek, “takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların gözönünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden, geçmişte suç kaydı ve sabıkası olmayan, kendisine isnat edilen suçlamalarla ilgili susma hakkı bulunan ve suçunu kabul etmeyen sanığın pişman olduğunu beyan etmesinin beklenemeyeceği, yargılama boyunca duruşmanın düzenini bozduğuna veya başkaca bir olumsuz tutum veya davranışının bulunduğuna ilişkin tutanaklara yansıyan bir durum bulunmayan sanık hakkında hükmolunan cezadan TCK’nın 62. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken; savunma hakkı kapsamında değerlendirilmesi gereken suçu inkara yönelik beyanların, sanığın pişman olmadığını gösteren bir beyan olarak kabul edilerek sanığın yargılama sırasında pişmanlık göstermeyişi, örgütsel tavır kapsamında suçunun inkarı, takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasının zorunlu kanuni indirim nedeni olmaması gerekçe gösterilerek TCK’nın 62. maddesinin uygulanmamasının yetersiz ve dosya kapsamıyla uyumlu olmadığı…” hususlarının ifade edildiği görülmektedir. Karşı oya ve gerekçesine katıldığımızı belirtmek isteriz. V. Uygulama ve Kanaatimiz Yazımızın konusunu oluşturan takdiri indirim nedenleri; özellikle basında “iyi hal indirimi” olarak adlandırılmak suretiyle hakim kararları sonrası, en çok eleştiri konusu edilen ve gündemde tutulan Ceza Hukuku kurumu olmakla birlikte, kamuoyunda genellikle, “takım elbiseye, kravata iyi hal indirimi” olarak adlandırılmaktadır. Belirtmeliyiz ki; Kanuna bakıldığında, “Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi” başlıklı Üçüncü Bölüm altında yer alan TCK m.62’de, “cezaların bireyselleştirilmesi” sistemine uygun düşen takdiri indirim nedenlerinin düzenlendiği görülmektedir. Yukarıda açıkladığımız üzere yargılama makamı; cezaların bireyselleştirilmesi adına uygulama yetkisine sahip olduğu takdiri indirim nedenlerinden kaynaklanan ceza azaltma yetkisini mutlaka kullanmak zorunda olmadığı gibi, bu konudaki takdir yetkisini keyfi kullanabilme imkanına da sahip değildir. CMK’nın 62. maddesinde öngörülen indirim nedeni; uygulandığı takdirde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını müebbet hapis cezasına dönüştürmek suretiyle, hükümlünün infaz koşulları ve infazda yararlanacağı haklarda değişiklik meydana getireceğinden, diğer süreli hapis cezalarında ise hükümlünün ceza infaz kurumunda kalacağı süreyi değiştireceği ve denetimli serbestlik ile koşullu salıverilmeden daha erken yararlanmasının önünü açacağı için hükümlü açısından önem arz etmektedir. Kanun koyucu tarafından ceza kanununa alınmış olan bir yasal indirim nedeninin, basın veya toplum baskısı sebebiyle hakim tarafından değerlendirilmemesi ve dikkate alınmaması “hukuk devleti” ilkesini zedeler nitelikte sonuçlara yol açacaktır. Toplum nazarında infiale yol açan hadiselerde, sanığın duruşmadaki tavrından dolayı veya başkaca bir takdiri indirim nedeni bulunması sebebiyle iyi hal indirimi yapan mahkeme ve hakimlerin eleştirildiği görülmekle birlikte, özellikle çocuk ve kadın cinayetleri ile cinsel istismar ve cinsel saldırı dosyalarında tatbik edilen takdiri indirim nedenleri, kamuoyu tarafından olumlu karşılanmamaktadır. Gerek Anayasa’nın “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2. maddesinde devletin niteliklerinden birisinin “hukuk devleti” olduğuna vurgu yapılması ve gerekse de TCK’nın “Suçta ve cezada kanunilik ilkesi” başlıklı 2. maddesinde belirtilen ilkeler sebebiyle hakim, kararını verirken yalnızca hukuka riayet etmek ve hukuk kurallarını gözönünde bulundurarak karar vermek zorundadır. Hakimlerin Anayasa ve kanunlarla bağlı olup, bu yasal düzenlemelerde gösterilen kurallara göre karar vermesi gerektiği, Anayasa m.138/1’de yer verilen emredici bir hükümdür. Dolayısıyla hakim kovuşturmada karar verirken, kanunun emrettiğinin dışına çıkamayacağı gibi, kıyasın ve kıyasa varacak genişletici yorumun yasak olduğu TCK m.2/3’de net bir şekilde ifade edilmiş ve normlar hiyerarşisinin en tepesinde olan Anayasa m.38’in ilk üç fıkrasında da “kanunilik” ilkesi güvence altına alınmıştır. Toplumda infial yaratan hadiselere ilişkin yapılan yargılamalarda dahi; yargılama makamı, eğer şartları varsa sanık hakkında TCK m.62’de yer alan takdiri indirim nedenini uygulamak zorundadır. Çünkü; hakim, kararını verirken yalnızca hukuk ile bağlı olmakla yükümlüdür. Ayrıca; bu sebeple toplumda gündemde tutulan acı verici nispetteki hadiselerde, şartları oluştuğu takdirde sanık hakkında takdiri indirim nedeni uygulayan hakim veya mahkemenin eleştirilmemesi gerekir. Hakim; mutlak şekilde takdiri indirim nedeni bulmak ve cezayı azaltmakla yükümlü kılınmamış olsa da, takdiri indirim nedeninin olup olmadığı konusunda araştırma yapmalıdır. Nitekim, takdiri indirim nedeninin varlığının tespit edilmesi halinde, cezanın indirilmemesi hukuka aykırı olacaktır[11]. Aynı şekilde, mahkemenin kararında bu müesseseye hiç değinmemesi veya gerekçeli kararda takdiri indirim nedeninin hangi sebeple uygulanmadığının gösterilmemesi hallerinde, mahkumiyet kararı bu müessese bakımından hukuka aykırı duruma düşecektir[12]. Belirtmeliyiz ki; TCK m.62’nin tatbikinde, işlenen fiilin ağırlığı ve toplumda infiale yol açıp açmadığı değerlendirmeye alınacak hususlar arasında yer almamaktadır. Suça konu fiilin işleniş şekli, nitelikli hali ve toplumda sebebiyet verdiği infial, TCK m.62/2’de gösterilen sebeplerin varlığı halinde, bu maddenin birinci fıkrasına göre hapis cezasında indirime gidilmesine mani olamayacağı gibi, madde metni bu halde iken ve bazı suçlar yönünden TCK m.62’nin uygulanmayacağı hükümde belirtilmediğinden, her türlü suç tipi için hukuki ve fiili gerekçeler gösterilmek suretiyle takdiri indirim nedeni uygulanarak cezada indirime gidilmesi, hukuka aykırı olmayacaktır. Netice olarak; Kanunda yer alan düzenleme bu şekilde olduğu sürece mahkemenin, hukuki ve fiili gerekçeleri ortaya koyarak takdiri indirim nedenine hükmetmesi hukuka uygun olacağı gibi yasal bir indirim nedenini hukuka uygun gerekçelerle uygulaması sebebiyle hakimlerin eleştirilmesi “hukuk devleti” ilkesi ve “kanunilik” prensibi bakımından isabetli olmamaktadır. Yasal şartları oluştuğu takdirde; indirim uygulayan mahkemeyi eleştirmek yerine, özellikle kadına ve çocuğa karşı işlenen şiddet içerikli suçlarda, tatbikinin engellenmesi amacıyla 62. maddeye istisna koydurulması veya 62. maddede yer alan takdiri indirim nedenlerinin sadece fail yönünden değil, fiille ilgili konularda da tüm suçlar bakımından sıkılaştırılması kanaatimizce daha uygun olacaktır. Bu ancak Türkiye Büyük Millet Meclisi, yani yasama organı tarafından yapılacak bir kanun değişikliği yoluyla mümkün olabileceğinden, takdiri indirim nedenlerinin uygulanması bakımından yapılan eleştiriler yargı değil, yasama makamına yönelik olmalıdır. ---------------- [1] Ersan Şen, “İyi Hal İndirimi”, Erişim Tarihi: 21.10.2021, Erişim Adresi: https://www.hukukihaber.net/iyi-hal-indirimi-makale,7285.html [2] Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu Şerhi, 2.Cilt, Adalet Yayınevi, 2021, Ankara, s.2286. [3] Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 13. Baskı, 2020, Ankara, s.732. [4] Ersan Şen, a.g.e. [5] Koca, Üzülmez, a.g.e., s.717. [6] Kararı Aktaran: Gökcan, Artuç, a.g.e., s.2309. [7] Gökcan, Artuç, a.g.e., s.2288. [8] Gökcan, Artuç, a.g.e., s.2290. [9] Koca, Üzülmez, a.g.e., s.732. [10] Gökcan, Artuç, a.g.e., s.2289. [11] Ersan Şen, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, Vedat Kitapçılık, 1. Bası, 2006, İstanbul, s.198. [12] Şen, a.g.e., s.198.