GİRİŞ:

Toplum güvenliğini korumak adına düzenlemeler bulunan CMK, TCK ve sair mevzuatlar çerçevesinde çocuk, toplumda geleceği güvenceye alınmış ve bu yönde önem kazanmıştır. 18 yaşını doldurmamış olan bireylerin kanunun suç saydığı fiili icrası neticesinde, çocuk suçluluğu kavramı gündeme gelecektir. Çocuk suçluluğu evrensel ve ulusal alana konu olmuş ve bu çocukların yeniden topluma kazandırılmaları çeşitli düzenlemelerde yerini bulmuştur. Kanunumuz çocuk suçlu kavramı yerine “suça sürüklenen çocuk” kavramını lâfzî olarak daha uygun bulmuştur. Gerçekten de “suçlu” ve “çocuk” kelimeleri terminolojik olarak yan yana anılması kanun koyucu tarafından istenmemiş ve etik bulunmamıştır. Çocuk Koruma Kanunun tanımlar başlıklı 3. Maddesine göre; suça sürüklenen çocuk, “kanunda suç olarak tanımlanan bir fiili işlediği iddiası ile hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılan ya da işlediği fiilden dolayı hakkında güvenlik tedbirine karar verilen çocuktur.”

Kanun Maddeleri Arasındaki Çelişki

TCK m.50/3: “Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte on sekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.”

CMK m.231/7: ”Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.”

Kanun maddelerini açıklamak suretiyle konuya giriş yapmayı uygun bulmaktayım. Öncelikle TCK m.50 düzenlemesinde, kısa süreli hapis cezalarının şartların gerçekleşmesi halinde maddenin devamında tahdidi olarak sayılmış ikamelere çevrileceği öngörülmüştür. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak ön koşulu ile yaş koşullarının birlikte sağlandığı hallerde bir ya da daha kısa süreli hapis cezalarının seçenek yaptırımlara çevrileceği öngörülmüştür. Ceza Kanunu sistemi kamu düzenini korumak ve düzenlemek üzerinedir. Kişilerin icra ettikleri eylemlerin sorumluluğunu alması ve kamu güvenliğinin artırılması açısından maddi cezai düzenlemeler öngörmektedir. Ayrıca icra etmiş olduğu eylemin sorumluluğunu almış ve/veya pişmanlığını etkin bir biçimde göstermiş olan kişilerin yeniden topluma kazandırılması amaçlanmaktadır. İncelemekte olduğumuz madde ise aslında tüm bunları kanuni korumaya almaktadır. TCK m.50/1’de sayılmış olan seçenek yaptırımlar; “Adlî para cezası, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesi, en az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkânı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etme, Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanma, sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanma, mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılma” şeklinde düzenlenmiştir. Düzenlenmiş olan seçenek yaptırımlar sanığın lehine yorumlanmalı ve kamu düzeni ve güvenliği en çok korunacak biçimde karara bağlanmalıdır.

CMK m.231 düzenlemesi ise, hükmün açıklanmasının geri bırakılması(HAGB) kurumu düzenlenmiştir. Bu yaptırım türü kanunumuzda bir yenilik doğurmuş ve adli yönden lekelenmeme açısından fırsat tanımıştır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu m.23. ile kabul edilmiş, 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkrayla büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı kanunun 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tâbi kılınmıştır.

TCK m.50 ve CMK m.231 sonucu olarak uygulamadaki birlik dengesi bozulmaya elverişlidir. Birliğin sağlanması ve iki maddeyi de daha iyi anlayabilmek adına TCK'nın 50/3. maddesi fiili işlediği tarihte 18 yaşını doldurmamış olanların mahkûm edildiği bir yıl ve daha az süreli hapis cezasının mutlaka seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi gerektiğini ve CMK'nın 231/7. maddesi ise açıklanması geri bırakılan hükümdeki hapis cezasının ertelenemeyeceğini ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceğini ön gördüğüne göre, hangi hükmün uygulanmasından fedakârlık edileceğinin veya hangi hükmün uygulanmasının göz ardı edileceğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Kanun koyucu, kişi hakkında kurulan hükmün hukuki sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile belirli şartların gerçekleşmesi halinde kişilerin işledikleri bir takım suçlardan dolayı adli yönden lekelenmemeleri için bir fırsat tanımak istemiştir. HAGB düzenlemesinin yürürlük tarihinde hali hazırda TCK m.50 hükmü varlığını korumaktadır. Dolayısıyla kanun koyucu yasal düzenlemeyi ve zorunlulukları bilmektedir ve CMK'nın 231. maddesinin 7. fıkrasındaki düzenlemeyi yapmakla, açıklanması geri bırakılan hükümlerde 5237 sayılı TCK'nın 50/3. maddesindeki yaptırıma çevirme zorunluluğunun uygulanmamasını istediği yönündeki iradesini açıkça ortaya koymuştur.

Aksi görüşün kabulü ile durumu değerlendirdiğimizde ise daha önce hapis cezasına mahkûm olmamış çocuklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmayacaktır ve seçenek yaptırımlara çevrilecektir. Bu şekilde bir hüküm verildiği takdirde HAGB’nin asıl amacı olan adli yönden lekelenmeme haklarının ellerinden alınması sonucunu doğuracaktır. Bu sonuç ise CMK felsefesi ve AİHS düzenlemeleri kapsamında lekelenmeme hakkı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının düzenleniş amacına aykırı nitelikte olacaktır. Dolayısıyla CMK düzenlemesini uygulamamız gerekmektedir.

SONUÇ:

Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu felsefesi gereği saik öncelikle kamu güvenliği ve kamudaki huzurun sağlanmasıdır. Bu amacın gerçekleşmesine hizmet eden her iki kanun maddesi çelişmekte ve doktrinsel fikir ayrılıklarına yol açmaktadır. Kanun felsefesi gereği korunan üstün hak lekelenmeme hakkı olmakla birlikte cezalandırma felsefesi de tekrar topluma kazanılabilmeyi amaçlamaktadır. Hal böyleyken çelişen söz konusu kanun maddelerinde korunan hukuki değer gereği lekelenmeme hakkına en çok hizmet eden CMK madde 231/7 uygulama alanı bulmalıdır. Bu şekilde her iki kanunun da ortak amaçladığı felsefeye hizmet edilmiş olunacak ve kamunun üstün yararı gözetilmiş olacaktır.

Stj. Av. Sena ÖRTLEK

Adana Barosu

KAYNAKÇA

1- YARGITAY Ceza Genel Kurulu ESAS: 2014/86 KARAR: 2015/200

2- Prof. Dr. Cumhur ŞAHİN- Doç. Dr. Neslihan GÖKTÜRK, Ceza Muhakemesi Hukuku 2, 12. Bası

3- CMK, TCK, AİHS, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu ve sair mevzuat